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处理正当防卫案件,情况比较复杂,往往涉及罪与非罪的界限。在审判实践中,一般要注意区分以下几个界限:
一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别
无责任能力人的侵害毕竟不同于有责任能力人的故意犯罪。对于这类案件,应当根据不同情况区别对待。如果防卫人确实不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者是精神病患者因而实施了防卫行为的,应当认为是正当防卫。如果是明知的,一般不允许进行正当防卫,应尽可能采取其他方法躲避侵害;只有在迫不得己的情况下,才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人的不法侵害行为则不同,实行防卫是国家鼓励支持的合法权利,可以直接实行正当防卫。
二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害,而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位,他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为,双方都有侵害对方的故意,双方的行为都是不法侵害行为,都不属于正当防卫的范畴。
处理这类案件有两点值得注意:一是在双方结束斗殴以后,一方出于报复,又重新主动侵害对方,而对方不愿再行斗殴,退避不予还手,但在无路可退的情况下,确属被迫自卫反击的,不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当,则应视为正当防卫。二是区分正当防卫与互相斗殴,不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携带凶器为划分界限,而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中,往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为,或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫,误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件,必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出,任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人,在其面临不法侵害时,同样享有正当防卫的合法权利。
三、要把作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过失犯罪的行为人加以区别、
正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为,即故意的行为。对过失犯罪行为不适用正当防卫。因为它是一种无意识发生的行为,只有在危害结果实际发生以后,犯罪才能成立;过失犯罪一旦成立,危害行为也就已经结束,自然也不存在正当防卫的问题。
四、要把在实行正当防卫时,由于事实认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别
因事实认识错误对第三者造成损害的,防卫人不具有非法伤害的故意,一般都是由于第三者的突然出现等客观原因,而使防卫人误认为是侵害者的同伙所致。对于这种因事实认识错误而对第三者造成损害的,应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的,按过失承担责任;没有过失的,就不负刑事责任。如果防卫人明知第三者(主要是指定侵害者的家属)没有参与实施不法侵害行为,出于报复或者为迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的,则应按故意犯罪论处。
五、要把执行职务的正当行为与正当防卫行为加以区别
所谓执行职务的正当行为,是指负有某种特定职责的人员,执行合法的命令或者进行符合本人职务责任的行为。执行职务的正当行为与正当防卫行为一样,都是排除犯罪性的行为,同样都不能认为是犯罪的行为。但是,执行职务的正当行为与正当防卫行为又不完全相同,不能把两者混淆起来。其主要区别:一是正当防卫是公民的一项合法权利,而不是公民的一项法律义务。而履行职务的行为则不同。对于负有某种特定职务责任的人员来讲,它不仅是一项法律上的权利,而且主要是一项法律上的义务。在必须履行职务的时候,放弃职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,要负法律现任。二是正当防卫人必须以存在不法侵害的事实为前提;而执行职务的正当行为,则不要求以不法侵害为前提。当然,有的也会面临不法侵害,所实行的武力回击行为,就是正当防卫行为,而不属于执行职务的正当行为。但有的则不存在不法侵害,而是其职责的要求。如执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止罪犯逃跑,或者在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时,哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡,这是合法的正当职务权力,也是应尽的义务,否则就是失职。因此,负有职务责任的人员,不能借口没有不法侵害而拒不执行应当履行的职务。
六、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫行为加以区别
所谓的“大义灭亲”,是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自予以处死。某些地区把这类案件习惯统称为“大义灭亲”,有的还把它当作正当防卫处理。
“大义灭亲”与正当防卫是两个不同的概念,不能混淆。我国刑法没有“大义灭亲”的规定。对于亲属中作恶多端的人,如果他正在进行不法侵害,他的父母兄弟等亲属可以实行正当防卫。否则,任何近亲属也无权以所谓“家法”擅自将其处死,而应当向有关机关告发,由司法机关依法处理。私自将“不肖子弟”处死而不具备正当防卫条件的,应按故意杀人罪论处。如果被杀的亲属确实是一贯为非作歹,经屡教不改的,或者是屡受其威胁迫害,经告发而又没有人管的,或者确有其他可以从轻、减轻情节的,处理时可以酌情从轻、减轻或者免除处罚。
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理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结,是对理学方面现象深入分析的结果。撰写理学论文目的在于,在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下,从宏观和微观的两个角度,分别对社会生活中的理学现象加以深入分析,继而得出理性的结论,并提出具有建设性的意见和解决方案,不断扩充理学领域的学术理论,扩大理学研究范围和领域,可以学以致用,去解决社会理学发展中的实际问题。更重要的是,撰写理学论文可以使作者开拓思路,提高认识水平,论文将体现出很高的学术价值和实际意义。同时,一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播,与理学界同仁、广大读者互相借鉴,有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。
1.立法解释和立法一样,都具有一定的僵化性,且观察我国的法律解释实践,相对于社会关系的急剧变化,立法解释出台的数量可谓少之又少,难以满足司法实践的需要。
2.行政解释是我国法律解释体制中较有特色但却含义模糊的一类。且不说这里行政解释究竟指的国务院及其主管部门解释其做出的法律规范还是在其行使职权时对适用法律法规做出解释,都必然不符合权力分立的原则,不利于我国法治的进步。
3.现行法律明确规定的是凡属审判工作或检察工作中如何适用法律、法令的问题,由最高人民法院或最高人民检察院解释。但在现有的司法解释中,绝大多数的司法解释都是没有针对具体对象和具体案件的抽象解释,是对一般性法律问题的解释,而非适用过程中出现具体问题。甚至于有些司法解释规范了法律未涉及的领域。司法解释比立法以及立法解释更加详实,更多的成为指导法院的实际工作的规范。司法解释在实践中已超越法律所赋予的职权,“司法解释立法化”现象普遍,然而却并无法律相关的程序规制,长此以往必然损害我国整个法律体系的健康发展。
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2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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摘要:最高法院大法官的独立与制衡在不同的国家存在很大的区别,特别是不同的法系的国家,有着完全不一样的法律界限。本文试对此进行分析论证。
关键词:法官独立制衡
2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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当我们认定一个抽象事实领域时,实质上已经表达了一种价值的立场——人类中心论的立场——对象在其自身中无价值可言,它只是相对于人才有了价值:有用性。我们今天的行为、思想已经深深地为这种观念所浸透。所谓“人是万物的尺度”、 “人化自然”、“人为自然立法”,皆表现了这一点。实际上,这种“有用性”恰恰是在事实与价值抽象对峙前提下造成的事物的非价值。
今天读文网小编要与大家分享的是:价值之真与假的界限相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
价值之真与假的界限
价值观上的相对主义,是当代哲学的一个主潮。在我国,国门打开以后,社会生活和思想文化领域对长期以来的意识形态中心状态的疏离,更强化了这种价值相对主义思潮之流行。于是,非中心、边缘化、多元化、解构、非确定性等等名词纷至沓来,充斥学者文人笔端,蔚成一种时尚。
平心而论,价值相对主义的这种流行,有其内在的理论、文化、社会原因,具有相当的进步性,尤其在当代中国的特殊历史条件下,更内涵着一种肯定人性个体性之平等价值的客观性精神,因而颇具精神与思想解放的意义。但是,一种“思”一旦流行为“潮”,其流弊亦渐次显露。在“做你要做的”、“怎么都行”的口号下,人们恰恰易于为诸如媒体、广告所形成的流俗、时尚所左右而失却自己,无能“做其所要做”;在否定了意识形态中心之虚幻理想性而转向物化的“真实”之后,由于心无所主的精神失落而无法在每一相对之流动性中建立一具有持存意义的“家”,从而一切相对性的“真实”复又颓变为“无常的虚假”,随波逐流的外在时间性的填充,使人流于感性满足继之以匮乏之无穷递进的恶无限;
公约、公法被视为与私人性、特殊性无关的单纯外在约定而流于一纸空文,而文化历史和价值相对性的绝对化反而构成了逃避公法制约和制裁者的任性乃至专制之口实和依据。从理论上讲,相对主义使现实社会实际上的价值目标成为无意义。哲学在这种“决然的范畴解体”状态下将失去对人类的种种现实精神现象进行意义理解和解释的能力。
近年来,这种价值相对主义流行所造成的文化、道德危机已经引起人们的忧虑。在我国,文化和人文社会科学规范的重建亦成为人文社会科学界关注的一个理论热点。价值问题究竟有否真理性和客观效准,便成了一个需要认真思索的问题。对于这个关乎未来文化发展的重要问题,中国传统哲学的思考方式或许可以提供一些有益的启示。
当代社会思潮中的相对主义观念,可以说是工业社会和所谓后工业社会现实的一种文化理论表现。从表面上看,它似乎是对西方传统哲学精神的反动。当代哲学家对传统形上学、对理性主义的批判、解构,似乎都表明了这一点。但从理论原则上讲,这种激烈的批判所表现的,恰恰是西方传统哲学精神的继续。这正是思想、理论发展的吊诡之处。
近代西方哲学提出了一个影响深远的观念:知识与信仰、事实与价值、理论与实践、认知理性与道德理性的二分。这一观念的提出,为人的精神摆脱俗世化了的神学(教会)的束缚,面向自然而反思自身,为近现代科学的独立发展乃至现代人生存方式的确立,提供了新的思想、精神的空间。但也正是这一观念所造成的自然与自由的绝对对立,暴露了西方思想的根本矛盾。现代思潮中的价值相对主义观念与此有着很深的理论渊源关系。
在近代哲学中,康德的批判哲学对知识与价值、自然与自由作出了明确的区分和系统的理论说明。康德从分析的立场出发批评古代哲学家对实践理念与思辨知识的混同。不过,这种混同其实并非像康德所说的那样是扩大实践的理念以包括思辨的知识,而是以思辨的立场来审视实践的问题。以理论认知方式建立形上学的普遍原则,这是西方传统哲学形上学的一个特点。西方哲学中种种二元分立的观念,都表明了这一点。
康德明确区分理论理性与实践理性,指出知识领域不允许有超验的对象,宣告了以理论认知方式为前提的形上学的不合理性,转而以实践理性为基础重建形而上学。这是康德的真知灼见。但他并未摆脱西方哲学的理论传统。实质上,他在实践理性的领域中仍然使用了理论的原则。在这里,包括道德感在内的一切情志内容都被视为具有偶然和相对性的“实质”,道德法则作为纯粹形式的原则乃在人的自然实存本性之外另有来源,而作为道德法则之本原的意志自由,保证至善之可能的灵魂不死和上帝存在皆为一种无法为经验、实存内容所实证(如实证知)的理论假设(或悬设)。
这样,哲学概念的澄清和传统哲学理论原则的反省恰恰在实践领域内更集中地暴露了古代以来形式与实质的矛盾。按照上述原则,一方面,我们不可能由知识、事实的判断合法地推论出道德和价值的普遍原则;
另一方面,实践理性所设立的道德原则,由于其无人的实存性情态生活的根据,不能为人的情感生活所实证而流为抽象的形式原则。这样,抽象化了的道德原则便落在了同样抽象化了的相对性的“实质”之外。近代以来西方社会思想中的契约论思想,当代哲学中甚为流行的约定论观念,正可看作是此种理论原则的衍生物。既然社会性的伦理原则成为在人的情志内容之外的人为设定而无人性的基础,不能为人的心灵生活所亲切体证,那么,它便不具有实在的意义和普遍性客观性的效准。近代以来非理性主义思潮的兴起,现当代哲学拒斥形而上学,转向内在性、私人性,诉诸仅具有相对性意义的“实质”,都与上述哲学的观念有关。当代人文学者一般都把当代价值相对主义思潮的流行归因于寻求理性统一性这一启蒙方案的失败。
表面上看,这是不错的。但是,近代启蒙理想所导致的事实与自由、形式与实质的分立,恰恰是西方传统理智化精神彻底化的结果。而现当代价值哲学转向内在性私人性,突出差异,表面上似乎是对启蒙思想和现代性的反动,实质上,这种反传统,恰恰表明了它与传统精神的一种内在关联。
这样看来,超越此种价值与事实相分裂的观念,乃是我们理解价值真理性的关键。当我们认定一个抽象事实领域时,实质上已经表达了一种价值的立场——人类中心论的立场——对象在其自身中无价值可言,它只是相对于人才有了价值:有用性。我们今天的行为、思想已经深深地为这种观念所浸透。所谓“人是万物的尺度”、 “人化自然”、“人为自然立法”,皆表现了这一点。实际上,这种“有用性”恰恰是在事实与价值抽象对峙前提下造成的事物的非价值。相反,依照中国道家的观点,事物之“无用性”却正表现了它自身的价值。因为此“无用性”恰恰排除了事物自身以外(人为)的尺度而可以自身的尺度实现其自身存在的意义。
从这个意义上讲,一个事实的客观性,如排除在它之外的外在价值尺度而言,就是它本身存在的“应当”。一物事实意义上的“真”在其实存的表现里就是“它自己”。中国古典哲学里有“体”、“用”这对范畴。“体”、“用”近似于但却不同于西方哲学里所说的本体与现象。“体”非在逻辑、认知意义上所抽象出的实体性。“用”是显象、流行,类似今语所谓作用、功能。一“物”在其显象、流行或其功能表现中即是它自己(“体”)。所以,中国哲学家称之为是体用一源、显微无间。事物即流行而现其真常,这是中国传统哲学的一个重要观念。
但是,任何使这种显象和流行僵化、滞著为一种(主观)任性所要求的抽象“质”的智化作用,都被认为是一种对“体”的蒙蔽。在这个意义上,“体”只可说是一种“无”性。能够即万有之流行而“体无”者,方可谓之圣人、真人。由此可见,作为“体”的“无”性,实又为一对内在性、任性的超越性或客观性。在这个超越的“无”性中,事物才有其真实的存在。这种观念,我们可以称之为是一种“功能作用超越性”。
在现实生活中,这种观念的使用其实是很普通的。我们可以从一个教师对其工作的尽职尽责,对学生的爱护和有效的教学等表现中得出“这是一位好教师”的判断。我们之所以不会怀疑类似判断的客观性、真实性意义,乃是因为此类价值判断的日常用法中已本然地超越了事实与价值的抽象对立。可以看出,在“教师”这一概念的“体”性中,实已蕴涵了对它的“用”的内在要求,尽管我们从现实中不可能列举出这“用”的显象的全部。在中国哲学里,善、道德法则就是这样一种“功能作用超越性” 的观念。
从这个意义看,价值的“真”,并非一种形式的、抽象的设定,确切地说,这个“真”,就是“真实”、“实有”。儒家的形上学,有一个重要的概念:“诚”。诚是一个标志人性或人之存在价值实现的概念。诚的字义是“真实”。朱子《中庸章句》说:“诚者真实无妄之谓。”王船山《尚书引义·洪范三》说:“诚也者,实也。实有之固有之也,无有弗然,而非他有耀也。若夫水之固润固下,火之固炎固上也,无待然而然……。”诚即实、真实、实有。在这里,“真”的内容与“应当”是相互涵摄为一的。“诚”就是“是其所应是”。这个“诚”,不仅包括人,也包括物。
《中庸》说:“诚者天之道也”,又说:“诚者物之终始,不诚无物”,就说明了这一点。事物在其自身展开中完成并具有它的“所是”,就是“诚”,就是“真实”。所以,这个“诚”包涵着内在一体的两重意义:实现义;真实义。强调事物在实现其“所是”中而真实地具有这个“所是”,这是中国哲学基本的价值观,亦是其基本的真理观。黑格尔在《逻辑学》里讲到过,“真”或真理的涵义即事物“是它们所应是的那样”。海德格尔也说过,真理即存在去掉遮蔽的自身开启(显现)。这些观念,很接近中国哲学上述看法。
由此看来,我们所持的抽象事实的观念,并不具有先在的性质;而由这一抽象事实的观念我们恰恰可以从另一方面领会到,人的实存生活中可以分离出一个不同层级的共通性、普遍性这一特征。现代生活中无处不在表现出这种事实抽象的效用性(便利性)。比如由易货到金属货币、纸币以致信用卡,这是一个不断抽离存有之个性内容而达共通性的过程。抽象的层级越来越远,致使它完全模糊了其起源而成为与个体存有完全无关的东西。由此,一切社会共通的东西都被视为为了便利的设定,而失去其“真实”的意义;而同时在实存中亦不再有“共识”,而仅剩下“内在”和“差异”。
这种抽象的便利使人更多地面对“现成”而无亲历意义的陌生世界,现代生活中人际关系的隔绝已使人存在的“真实”意义大打了折扣。当代一些后现代主义哲学家,反对抽象事实的观念,但却又由事实与人的价值认定相关而进一步否定存在着事实的真理(确定性)。实质上这种观念,是以事实与价值分割所形成的抽象内在性为前提所得出的结论,已是本末倒置,落入第二义了。
这样我们可以理解人在价值问题上的一种矛盾处境。一方面,人、物皆是其所应是(诚)。这个“是”,已包涵有超越个性实存的共通性在。另一方面,人又不同。物在它的直接性存在里,无不“是”其自己(狗不会违背狗之性,树不会违背树之性),它无不“在场”。物作为“事实”有确定性,从实现的意义上,它也已然是 “确定了”的。《中庸》所谓“诚者物之终始”,对这一点说得再好不过。
人却不同。人的实存现实总是:他面对着越来越复多的未经亲历、已然“安排”好了的、既成而又陌生的周遭世界。规范性的名言、符号好象皆是由外而至且压抑着人的抽象设定。人性的觉醒似乎总是从摆脱压抑、寻求解放始,但时过境迁,往往发现这 “解放”的追求也不过又是一种随波逐流,因而一无所“是”。人总“想有个家”,乃因其总是一个“无家可归”的流浪者。这正是“现代”的一种生活情态。规范性与内在性的相互外在,确乎是一个令人烦恼的问题。
人的个体生存与共相性存在的可分离特征,使人们习惯于从外在设定的角度看待规范性,从而形成根深蒂固的私人性和内在性观念,同时也造成规范设定的任意性。从上述价值“真实”性的角度看,这种观念是很成问题的。与其价值观相一致,中国哲学的人学很注重个体与内在性的意义,这一点,由一个很独特的概念—— “独”——作了很好的表达。儒家讲“独行”、“独其心”、“良知即独知”;道家讲“见独”、“独化于玄冥之境”、“独与天地精神往来”。
这个“独”,是彻底的无所依傍的内在性、独特性,标明了内心生活的差异性和特殊性。但它却是非与他者隔断的“孤独”。相反,恰恰由这个彻底的内在性与独特性,绽露了人之所是的那个共通性。在《庄子》里,正是那具备“独知”的得道者之间,才能够达到那种“目击而道存”、“相视一笑,莫逆于心”的圆融无碍的沟通(这当然不仅仅是现代人所说的达到“共识”而已)。《荀子》也说:“善之为道者,不诚则不独,不独则不形。”诚中形外,这个“独”,也是内与外之统一。在那种内、外对峙的分裂的意识中,一方面内在性是一个被抽离共“通”性内容、无任何持存恒久性的感觉之流(此颇似佛家之无常),所以不具实在、真实的意义;
另一方面则是仅仅为了实用目的而设的抽象规范性,亦无实在的意义。人需以教育来成就。这个教育,由此便仅仅成为由外铄所塑成者。教育的塑成,便缺乏“自我”的内容。所以,那个深恶抽象理智之确定性的后现代主义就很怕“自我”这个词。但他们似乎不曾说明,在上帝之死、父亲之死和“自我”之死之后,人还能有什么?在“独” 中的人,情况就完全不同。在这个“独”中,人才能达到真实的自由,魏晋名士称之为“达”。
“达”即“通”。他们追求“达”而深恶“作达”。盖竹林名士之 “达”,乃其“玄心”之显现,有其内在的规则尺度,而非感性的放浪恣纵。“作达”,乃外在的模仿,流于形色感性之放纵,已非己有,失却其“独”,故无真实、自由可言。此犹如一件艺术品。艺术的美,其价值的普遍和永恒亦正内在地显现于其不可复制、模仿的独特性中。仅仅感性的刺激和抽象的理念,皆无真实性,因而亦无价值可言。
这种内在性与“通”性相圆融的“独”的价值实现方式,使中国哲学对规范性和道德法则具有全然不同的理解方式。就个体存在而言,他一开始所面对的世界当然是一个既成的世界(规范、符号皆社会所给予者)。但是,从“独”这种本然的存在状态而言,一方面,个体的人之教养使之能以原创性之态度面对此规范性,规范性并非无关乎人之个体实存的外在设定。如《中庸》所说,“道”实在是“执柯伐柯”、“以人治人”,为人当身的本有之“则”,故以夫妇之愚、不贤,皆能知能行。
朱子说得好,人心虽为一浑然之体,但却“具众理以应万事”,仁义礼智种种伦理规定,实即人心那个“独”固有之品节的显现。所以,人行之中节,乃可达成人格内部之和谐(喜怒哀乐之未发,谓之中;发而皆中节,谓之和)。由此,规范性便不仅是一种设定,同时亦是与个体存有相关之真实。另一方面,这种观念也排除了对规范的约定俗成的理解。“约定”是一个实用性的观念,而约定可能形成一个与人相悖的极有害的规则。中国古代哲学家根据其前述价值观念,强调“名生于真,非其真,弗以为名”(董仲舒语)。这从原则上否定了规范设定的任意性。
“独”之真实的价值实现,首先要求独特性的个体性表现,但它内在所保有的“通”性,使它非脱离开它的具体社会生活情景的抽象的“单子”,相反,它要在具体的历史性中达到其独特性和超越性的双重实现。这样,价值的真实性便在一种历史性的观念中既保有了其相对性的意义,同时亦具有了客观的效准。从孔子开始,中国哲学便深具此种历史意识。龚定庵“欲知大道,必先为史”一语,可说是对中国传统学术文化精神的一个恰当概括。人既非一个在自然中(如自然物、动物)实现其先定之所是者;
同时,又非一天然圆满的存在者(如神),而是一历史性的存在。历史性这个概念,首先肯定了人的当下不可重复性的特殊性内涵;同时,又蕴涵了生生不已的创造性的意义。孤立的内在性只是一个感性之流和抽象的点积性,不具创造性,因而亦无历史性的意义。在这个历史性的观念中,人乃是置身具体的历史处境而与世界互动地构成一个整体的“独在”。儒家讲“正名”:“君君、臣臣、父父、子子”(孔子),“名者……所以真物也”(董仲舒)。又讲,“君子思不出其位”(曾子),“君子素其位而行……无入而不自得焉”(《中庸》)。“名”所以能够“真物”,乃在于这“名”既非一个单纯事实的称谓,亦非作为抽象的个体之外的实用性规范。
人在其实存状态中,皆通过作为具有不同分位的一员而与整个存在的世界整体动态地关联为一体。这些分位或由自然所赋予(如父子、兄弟);或由选择所形成(如教师、公务员);或由历史的际遇所限定。然而在这些个具体的角色定位活动里,扬弃和软化了那个“名”所具有的社会既成性(道家称作“伪”,儒家称作“蔽”)意义,这“名”乃成为那个历史性中的“独在”之自身超越的内在普遍性要求。所以,在具体有分位规定的历史情景中,人才能达到 “无入而不自得”的自由。《老子》也说:“绝仁弃义,民复孝慈”,“名亦既有,夫亦将知止”,“功成事遂,百姓皆谓我自然。”当然,老子这里是把“仁义” 等伦理规范看作了既成性之“伪”的代名词。
而在消解了规范的现成外在性之后,“名”所要求的,恰是人心“独在”所呈显的整全的德性(父慈子孝等)内容,在这“名”(即“知止”或消除了伪蔽之“名”)中所成就的普遍性的德性,亦正是个体存在之真实的自己(“百姓皆谓我自然”)。这样,规范性便非外在的抽象规则性,它在人的道德活动中不断地外显为“名”言之品节,同时,又不断地扬弃其现成性而复归于人的个体存在的整全性。由此,善的价值理想便非割断其历史性的抽象实体,而成为在其生生创造历程中点化或活化现实的超越性力量。同时,这种形上本体作为一种功能作用超越性,亦由于与人的内心生活的质量相关,而可以不同层次地为人的情志生活所体证(或曰“实证”),因此可以在人的内心生活中成为其安身立命之本。用现代新儒家的话说,就叫作“内在而超越”。
由此看来,价值的真理性,既不存在于与共在性相对峙的抽象内在性中,亦不存在于抽象的形式普遍性中,而存在于二者互为对方的内在统一性中。但是,这种统一性绝非预先设定之分别的统合。当代西方哲学家关于是否存在共识和沟通的争论,实质上早已预定了坚不可摧的现成抽象个体和外在主体间的对峙。在这种对峙中,我们无法找到价值的真实,无法对人类真正好的和有害的东西作出有效的评判。失去这种真实性,人类的生存将失去它应有的深度和意义。西方文明在近三百年来所取得的巨大成功,使得我们必须通过学习西方来谋求自己国家的现代化。
但是,现代化同时包含着现代生活意义的建立。佛教里讲“转识成智”,又讲“一念返照,全体圣心”。生活的真与假、善与不善,只在蔽与无蔽之间。我们不能改变现代化的进程;然而我们却必须追溯这种现代生活的起源以清醒地认识这一进程本身所造成的意义缺失之原由。超越抽象理智化所导致的价值与事实的分裂以及价值原则的外在化、形式化,重新唤起人类精神那种本有的历史性和整全性意识,赋予人类存在以整体性和统一性的意义,才能摆脱相对主义的梦魇,重建生活的真实和意义。对此,中国传统学术文化的价值真实性观念或许可以起到一种补偏救弊的作用。
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最高法院审查的每一宗案件都会让其成为暴风雨的中心,相对于法庭上的唇枪舌剑和社会舆论的夹枪带棒,最高法院内部法官之间的博弈显然要绅士得多,却同样充满你来我往的对抗。
今天读文网小编要与大家分享的是:简析最高法院大法官的独立与制衡相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:最高法院大法官的独立与制衡在不同的国家存在很大的区别,特别是不同的法系的国家,有着完全不一样的法律界限。本文试对此进行分析论证。
论文关键词:法官独立制衡
论文正文:
简析最高法院大法官的独立与制衡
2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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