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关键词: 继承期待权;既得权;概括取得权;可侵性;继承回复之诉
内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益,也具有法律上之力,因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力,也不是财产权或者人身权,而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始,而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害,因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉,二者存在着根本性区别。
按照罗马法体系,物权法、债法和继承法属于物法范畴,优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是,继承制度除了涉及物法的内容外,还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼,即后世的继承回复之诉。实际上,继承权作为继承人对于遗产的概括取得权,贯穿了人法、物法与诉讼法,具有连接点的属性,人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此,其中的难点问题亦集中于此。正因为如此,对于古罗马私法,没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法,学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节,该领域的基础研究一直比较匮乏,对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究,我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来,因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体,继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。(注:《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”)笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察,以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。
一、权利抑或非权利
对于继承权是否属于民事权利,目前学界主要存在着以下三种不同观点:
第一,否定的观点。该观点认为:“继承权不是民事权利,而是一种资格,类似于主体资格,该资格由法律赋予,它具有对人的排他的法力,但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性,与其说继承权是一种民事权利,不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]
第二,部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权(继承开始前的继承权)和主观意义上的继承权(继承开始后的继承权),认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力,而非权利[4]。
第三,肯定的观点。该观点认为:继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利,它体现为继承人的继承地位,在继承开始前表现为继承期待权,在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权,其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥,第二说同样受到批判,批判者认为:“作为一种资格或地位,并非一定是权利能力问题,比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格,但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力;如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力,那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外,更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论,而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手,视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为,继承权是民事权利。从客观法的角度出发,我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则,在此前提下,继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发,按照权利本质之通说,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成,权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下,即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下,继承权对于继承人无疑具有“特定利益”,而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权(《继承法》第8条)的前提下,继承权亦具有“法律上之力”,因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议,其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期,罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权,以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受,后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法,立法中所谓的继承权,有些是指继承开始前的继承权,这主要是指继承权丧失情形下的继承权;有些是指继承开始后的继承权,这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知,旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形,这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后,丧失继承权是指丧失既得的继承权,这与我国《继承法》的立法结构明显不同。(注:我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形,但是规定继承开始的条文则是自该法第23条,这难免使人产生误解,认为继承权的丧失发生在继承开始之前。)这些内容经斟酌修改以后,变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于,近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权,均是指继承开始以后继承既得权的丧失,并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定,丧失继承权的人并非无继承能力,继承权的丧失也并非自始自动丧失,继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产,但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉,国家作为最后顺位的法定继承人,亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时,依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权,其继承遗产的行为有效。[12]因为,继承于被继承人死亡时始发生,被继承人死亡时,继承人即取代被继承人的地位,成为可供继承遗产的新主人,只有被继承人死亡,继承人才能获得继承其遗产的权利,继承权才得以产生。而在继承开始前,无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权,因为继承权尚未产生,亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念,并未见于各国的正式立法文件当中,丧失继承权就是丧失既得的继承权,丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题,下文还将详细分析。
最后,继承人依法继承遗产,当然得具有权利能力,动物不具有权利能力,因此动物不能成为继承人[12]4。但是继承权本身并非权利能力,权利能力的本质是法律所赋予的享受权利承担义务的主体地位和资格,是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础,而权利的本质为利益和法律之力,二者的区别十分明显。继承权可以排除,但是权利能力不能被排除和被限制。
二、期待权、既得权抑或兼而有之
自罗马法以来,即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分,该观点在法学界存续了一千多年,近世以来不断受到质疑,越来越多的学者抛弃了该观点,不再认为有所谓的继承期待权存在。但是该区分在我国学界却依然流行,学者们每每论及继承权时,必然区分继承开始以前的继承权—继承期待权,以及继承开始以后的继承权—继承既得权,并且认为继承权的丧失包含着继承期待权的丧失与继承既得权的丧失[5]146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表,先生认为:“继承权一名辞,散见于民法继承各处,约有两种意义,其一指继承开始前继承人之地位……其二指继承开始后继承人之地位……前者为继承期待权,后者为继承既得权。”[9]92另一方面,学者们每每论及期待权时,必以继承期待权为其明证。(注:比如有学者认为:“附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等,均属于期待权。”(参见:梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007:77.))而事实上,作为期待权的继承权根本不能成立,理由如下:
第一,期待权与既得权是学理上发展起来的概念,法律中并没有明确的定义或区分。按照学理,既得权是指已具备全部成立要件,具备现实性之权利,即权利主体实实在在享有的权利;反之,尚未具备全部成立要件的权利,但是将来有实现可能性的权利,称为期待权[7]77。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望,特别是取得某种债权或物权的指望,这种权利的一般的取得要件已经部分地实现,而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此,不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度,在交易中可以将之视为一种现成的财产,可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时,就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产,则纯属一种可能性,如果把它也作为一种期待权的话,就太不确定,也太不可靠了[13]。
第二,继承从被继承人死亡时开始,乃当代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时,在此之前,作为权利的继承期待权并不产生。某人拥有一种权利,意思是说,他依法能享有什么,或者应该享有什么[13]280。而被继承人死亡之前,继承人无权提出任何实质性请求。另外,凡权利必有其主体,无主体的权利非权利。按照我国继承法,遗嘱继承排斥法定继承,在后的遗嘱排斥在先的遗嘱,遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承,继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响,而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性,外人无从知晓。在此情况下,谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。
第三,按照继承期待权理论,在继承开始之前继承期待权可以剥夺,即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权[5]145 - 147。该理论及其司法实践明显操之过急,徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中,被诉“丧失继承权”的人有可能先于被继承人死亡,夫妻关系可能因离婚而终止,亲子关系可能因收养而不复存在,被继承人也可以通过遗嘱或遗赠把依法应该“丧失继承权”的人排除在继承人之外,被继承人也可能宽宥应该“丧失继承权”的人而使其复得继承权,等等。无论如何,在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地,并且造成司法资源的浪费[12]151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护,便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。
第四,所谓权利,可以区分为客观权利与主观权利,客观权利是指权利规范本身,主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配[14]。按照权利本质的通说,任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素,而所谓的继承期待权,不具有任何的“法律上之力”。继承开始前,法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求,婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能,继承人也可能先于被继承人死亡,法律根本无法保护所谓的继承期待权。按照现代权利观念和权利学说,有权利必有其救济,没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法,对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实,而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权,没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权,这同样说明继承期待权非但不是期待权,亦不是民事权利,不应占有权利之名。继承权作为死因性权利,只能在被继承人死亡时产生,法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产,只有期待,而无期待权。另外,权利与义务相对,有权利必有其义务,而继承期待权不存在与其相匹配的义务以及义务人,继承期待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。
第五,按照通说,期待权作为权利,可以转让和继承,比如分期付款买卖的买受人,对于买卖标的物之所有权享有期待权,该期待权可以转让和继承,而继承期待权却根本无法转让和继承[12]3。对于期待权可以采取强制执行措施,期待权具有财产的性质,构成破产财团,而继承期待权无法强制执行,亦不构成破产财团[5]。学者们每每论及继承权的丧失,并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承期待权的丧失,果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形,而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承期待权的情形呢?这些情形难道不同样导致继承期待权的丧失吗?继承期待权从逻辑上讲根本无法成立,继承权的丧失只能是继承既得权的丧失,因为继承期待权不存在,所以也不存在丧失的情形。我国《继承法》规定了法定继承人及其继承顺序,也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式,这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法,不能想当然地认为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开始以前便享有期待权。
由此可见,继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在期待权意义上的继承权。#p#副标题#e#
三、身份权、财产权抑或取得权
关于继承权的权利性质,即继承权属于什么性质的民事权利的问题,目前学界的意见未能统一,主要的观点包括:
第一,身份权说 该说认为:“继承权以继承人有特定身份为前提,乃专属于该继承人之权利,取得财产,乃取得继承权之结果,故继承权为身份权而非财产权。”[16]对此观点,笔者不能认同。首先,身份权乃一自然人主体以他自然人主体的人身为客体的权利,比如配偶权、亲权等[17]身份权以具有特定身份的两个自然人主体都存活为前提,在继承关系中,继承权产生于被继承人死亡之时,被继承人死亡以后继承权不可能以被继承人的人身为客体,因此继承权不是身份权。其次,继承权的产生以继承人有特定身份为前提,在许多国家仅限于法定继承的情形,遗嘱继承根本不以存在特定身份为前提。按照身份权说,根本无法解释遗嘱继承情况下的继承权性质[12]10,11。最后,如果继承权为身份权,身份权属于人身权,那么侵害继承权便可以要求精神损害赔偿(我国《侵权责任法》第22条),这与罗马法以来两千多年的法治实践明显不符。
第二,财产权说 该说认为:“由于继承权的客体仅限于被继承人的财产,且继承权并非亲属关系的当然效力,故其应为财产权,而非身份权。”[6]894,896《民法通则》第76条将继承权列入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中,而没有列入人身权之中,明显认为继承权属于财产权而非身份权,该说为目前中国学界的通说。但是笔者认为,该说同样不妥。
财产权说将继承权的权利性质与继承权的客体混为一谈,其结果难以令人信服。继承权的客体仅限于被继承人可供继承的各类财产权,这是文艺复兴以来摈弃身份继承的法治进步的结果。但是继承权的客体为财产权,并不表示继承权本身也是财产权。在继承关系中,继承权的本质是将被继承人的财产权转化为继承人的财产权,而被继承的遗产权利自身并不发生任何改变,所有权依然为所有权,债权依然为债权,使用权依然为使用权,等等。继承权只是完成被继承人与继承人权利主体转换的中间性权利、功能性权利,即学界所谓的“一过性”权利,继承一开始,被继承人可以继承的财产性权利即转归继承人所享有,作为被继承人财产权与继承人财产权的转换性权利,继承权并非财产权,而是取得权。财产权包括物权、债权、知识产权和股权等权利种类,如果继承权为财产权,那么继承权属于上述财产权分类当中的哪一类呢?结论是继承权无法归入已知的财产权中的任何一类,这势必出现继承权就是继承权,是新型的财产权,是特殊财产权等强词夺理的论断。事实上,继承为取得财产的方法,继承权为财产的取得权,法国民法即持该观点,德国学界通说亦如此认为。
第三,亲属关系上之财产权说。该说认为:“继承权为身份权抑为财产权,与继承法之为身份法抑为财产法相关联。继承法既为亲属关系上之财产法,则继承权亦应认为亲属关系上之财产权。”[9]94此观点明显不能成立,道理如上所述,此处不赘。
此外,也有认为继承权属于选择权、物权的,这两种观点明显不能成立,因为选择权系继承权之作用,物权系继承权之结果,两者均非继承权本身[9]93。
综上,笔者认为,继承权的本质是一种概括性取得权,属于民法上取得权之一种。在被继承人死亡时,其全部的权利、义务和责任,以可以继承为限,概括地转移给被继承人。
四、死亡时开始抑或取得遗产时开始
按照罗马法,无论对于家内继承人继承还是家外继承人继承,如果继承人在被继承人死亡时没有即时取得对于遗产的占有,则遗产暂时成为无主物(res nullius),又称为躺着的遗产(hereditatemiacere)[18]。继承人有权要求取得该躺着的遗产,或者提出遗产诉讼。对于躺着的遗产,构成遗产的各项权利,比如所有权、债权等权利并不消灭,只是暂时丧失其主人,对于躺着的遗产不能以诉讼实行构成遗产的财产权,比如诉请债务人履行等。以躺着的遗产为基础可以取得其他任何的权利,而无须权利主体的作为,比如通过遗产奴隶的行为、通过孳息的收取以及取得时效的完成等,就躺着的遗产也可以发生新的债务关系,比如通过奴隶的交易行为或者侵权行为等[18]599。罗马法关于躺着的遗产的观念和制度,引发了后世对于继承到底是自被继承人死亡时开始还是自继承人取得遗产时开始的争论。直到今天,我国学界仍然有学者认为,继承应该自继承人取得遗产时开始,因为:“在继承制度中,只有在被继承人死亡后,方能确定继承人。被继承人死亡后继承人实际取得遗产前,被继承人仍然享有遗产上的权利,而继承人只享有继承的资格。”[3]256该观点明显不能成立。首先,尽管存在着继承人没有即时取得占有的遗产为无主物的观念,但是罗马时期的法学家大多认为继承人嗣后取得遗产的行为具有溯及力,继承仍然是自被继承人死亡时开始[19]。其次,罗马法时期继承法上躺着的遗产的制度和观念,为后世立法所不采。被继承人死亡时,其遗产即转归其继承人享有,无论继承人是否知悉继承的发生、是否即时取得占有,无人继承、放弃继承、无遗赠、放弃遗赠的遗产由国家继承,遗产成为无主物的情形不复出现[9]148。再次,自然人死亡时,其权利能力终止,不与其死亡同时终止的权利和义务,转移给其继承人,这是现今各国民法上的通说,被继承人死亡以后仍然享有遗产上的权利,缺少事实和法律依据[12]1。对于谁是继承人存在争议以及继承人放弃继承权的情形,似乎遗产的归属处于不确定状态,因为继承人存在争议以及是否放弃继承的意思一时无法确定,而事实上继承确权诉讼以及放弃的意思表示均具有溯及力,追溯至继承发生时发生效力,这些情形对于确定继承自被继承人死亡时开始没有任何实质影响。
五、可侵抑或不可侵
长期以来,大陆法系学界对于继承权是否会受到侵害存在着肯定说与否定说这两种观点。肯定说认为:既然继承权为权利,凡权利都存在着被侵害的可能,继承权当不例外[20]“侵权法的公平表现为,侵权法所保护的对象,所保护的权益对民事主体来说应符合社会正义。假若把继承权排斥在侵权行为法所保护的对象之外,在一定意义上便告诉人们一种信息:对于继承权,可以进行侵害。” [21]而否定说则认为,继承权为一过性权利,在被继承人死亡时,其财产自动转归继承人所有,他人只能侵害具体的财产权,比如所有权,而不可能侵害到继承权,继承权本身具有不可侵性。“由于被继承人死亡,被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人所有或共有的财产,故不法行为人侵犯的不是继承人的继承权,而是其财产所有权。”[6]916“显然,继承权回复请求权之诉结合了确认之诉和给付之诉,这并非为侵权之诉所能包括。与其说不法行为侵害了继承权,不如说其侵害的是财产所有权。”[3]256
针对上述争议,笔者认为:继承权作为一项重要的民事权利,具有可侵性,这也是罗马法以来,大陆法系各国设立继承回复诉权的根本原因。凡权利,必有其权能,继承权作为一种概括的取得权,目的在于保证继承人依法取得被继承人的遗产,如果被继承人死亡以后,非继承人主张继承权,而真正的权利人却无法取得遗产,实现对于遗产的占有、用益和处分,或者部分继承人占据全部的遗产,否定其他共同继承人之继承权,这无疑构成继承权的侵害[22]。这与偷窃行为侵害所有权的道理一样,尽管所有权人并不因为偷窃行为而丧失所有权,其所丧失的仅仅为对物的直接占有、用益和处分,但是人们无法想象偷窃行为只是侵害了占有、用益和处分,而没有侵害所有权。上述否定说本质上混淆了继承权和构成遗产的具体财产权之间的关系,如果当事人对于继承权的归属没有争议,而只是争议具体财产是否属于遗产以及该财产的实际归属,真正继承人如果主张该财产上的权利当然只能以具体的财产权受侵害为由起诉,比如所有权受侵害等,此时当然不存在继承权侵害的问题。而如果非继承人主张继承权,或者部分继承人超越份额及权利范围行使继承权,无疑构成继承权的侵害。此时当事人争议的焦点在于继承权之有无以及继承财产的范围,只有先进行继承确权,才可以确定继承权之有无以及继承财产的范围,然后才可以据此确定具体财产的归属以及一方是否构成对于他方继承权之侵害,认为此情形下无继承权的人以及超越权利范围行使继承权的人不侵害他人继承权,而只是侵害他人具体的财产权的观点显然不能成立。另外,否定说将继承权被侵害等同于所有权被侵害,同样混淆了所有权与遗产的关系,作为遗产,其范围不仅包括所有权,还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益,所有权被侵害不具有总括性,无法包含其他权利的被侵害,而继承权被侵害具有总括性,能够包含其他权利的被侵害,这对真正继承人主张权利比较有利[23]。#p#副标题#e#
六、继承回复之诉抑或侵权之诉
既然继承权具有可侵性,可能发生继承权被侵害的情形,那么继承权能否纳入侵权法的保护范围?继承权受到侵害,继承人是提起继承回复之诉抑或侵权之诉呢?对此问题,在我国《侵权责任法》起草过程中,曾经发生过激烈交锋。肯定的观点认为:“继承权主要用来确定被继承人死后的遗产归属秩序,它是使继承人取得所有权的权利,与所有权之间并不完全等同,具有独立保护的价值。在这个意义上,《侵权责任法》采取了肯定的观点,继承权是侵权法保护的客体。”[24]以侵权法保护继承权,为继承人提供一个新的请求权基础未为不可,以备继承回复诉权留有遗漏[25]。“继承权是与人身权有紧密联系的财产权,更易于体现人们的价值观、是非观,所以,对继承权的侵害在一定程度上必然地对人的精神有影响,因而继承权不能排斥在侵权法的保护对象之外。”[21]56而否定的观点则认为:“继承回复请求权之诉必然是确认之诉—确认继承人的合法地位,与给付之诉——要求侵占遗产者返还遗产的结合。确认之诉不是侵权责任的范畴。侵权责任法不能对继承人实现继承权意义上的保护,因此没有必要在侵权责任法中强行规定保护继承权。”[25]55“继承权是继承人合法取得被继承人财产法律地位的资格。鉴于继承权并没有权利的法律属性,因此将继承权写入侵权责任法的保护范围内是有待商榷的。”[3]256
中国学界的上述争议,仅仅限于立法的表面形式,对于继承权的侵权法保护抑或继承法保护的深层次问题未能触及。继承权是继承人概括取得被继承人遗产的权利,如果遗产的非直接占有人对于遗产直接占有人继承权之有无以及是否为唯一继承人产生争议,非占有人的异议当然不构成侵权,非占有人当然也不是侵权人,顶多构成恶意诉讼而已。而遗产占有人如果不是继承人或者不是唯一继承人却主张继承权或者主张全部遗产的继承权,其行为显然构成对于真正继承人或者其他继承人继承权的侵害。另外,“如果遗产的非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产,则非继承回复请求权所解决的问题,而是个别诉权行使的问题,如基于所有权而产生的物上请求权问题。”[6]912在此情况下当然有侵权之诉适用之余地,该诉讼本身与侵害继承权无关。
在继承人(或者部分继承人,下同)不占有遗产的情况下,继承人提起侵权之诉或者继承回复之诉在效果上存在着以下区别:
第一,对于侵权之诉,原告须证明自己什么权利(利益)受到了侵害,对于损害范围原告同样需要予以证明,被告对此不负证明责任,对于原告的举证被告有权予以反驳。原告以继承权受侵害为由提出侵权之诉,即使经过确权原告的继承权得以确认,按照上述侵权行为法之法理,尚无法得出被告对于原告的损害范围(遗产的具体数目和位置所在)负有报告或者证明义务,这在原告不占有遗产并且对于遗产数目和位置不详的情况下对于原告实益甚少。继承回复诉讼开始以后,遗产占有人(僭称继承人)对于遗产信息的答询义务和报告义务,显然与侵权之诉的损害证明规则不符,难以适用一般侵权行为的损害证明规则,这是侵权之诉与继承回复之诉的明显区别。按照继承回复之诉,如果原告的继承权得以确认,立法可以并且应该为被告设置遗产详情的报告义务,故意隐瞒藏匿构成欺诈,须承担民事甚至刑事责任[11]493。遗产占有人的答询义务和报告义务也可以在侵权法当中作出特别规定,但是该规定与侵权法的损害证明规则在体系上明显不协调,因此还是由继承法作出规定更加合适。
第二,继承回复之诉具有总括性,而侵权之诉不具有总括性。所谓总括性,是指继承回复之诉的客体可以是特定的遗产,也可以是不特定而未知的全部遗产,其效力及于构成遗产的任何权利及利益,该诉讼的客体不限于被继承人具有所有权之物及其孳息和债权,被继承人作为用益物权人或者担保物权人而占有之物,以及被继承人借用、保管之物亦为继承回复诉讼所包括[8]545“按照继承回复之诉,继承人于被继承人死亡时即取代其位置,成为遗产的新主人,被继承人生前享有什么性质的权利,继承人即享有什么性质的权利,对于物权性遗产,继承人当然得主张物权之返还,对于债权性遗产,继承人得主张债权让与,对于其他占有利益,继承人得主张占有之返还,继承回复之诉能够确保继承人依继承开始时遗产之原状或其等值获得返还。”[11]492而继承权侵权之诉不具有总括性,继承权侵权之诉只能针对已知的个人之遗产而提出。
第三,一般侵权行为的侵权之诉原告需要证明侵权人的过错,即故意或者过失,无过错即无责任,除非法律另有规定(《侵权责任法》第6、7条),继承权侵权属于一般的侵权行为,因此原告需要证明遗产占有人存在着故意或者过失,侵害继承权的民事责任才能够成立,这无疑加重了继承人继承权保护的难度。而按照继承回复之诉,继承人只须证明自己具有继承权,被告无继承权或者无独占性继承权即可,无须证明遗产占有人存在着故意或者过失,这对于继承人权利的保护十分便利。
第四,在赔偿范围上,继承回复之诉与侵权之诉存在着明显区别。侵权之诉的赔偿范围溯及至侵权行为发生之时起被侵权人所遭受的损失,不仅包括所失利益,还包括可得收益,对于利息以及用益损失,亦属于赔偿之列。而按照继承回复之诉,遗产占有人的主要义务不在于赔偿,而在于返还遗产,遗产占有人返还义务的范围系按照占有规则确定。遗产占有人为善意占有人时,其返还范围仅限于诉讼系属发生时现存之利益,包括就遗产所收取之孳息或者其他代替物、代位物,善意遗产占有人就遗产所支付的必要费用、有益费用或者偿还的债务,有权要求继承人返还,继承人不予返还的,善意遗产占有人对于其占有的遗产享有留置权,善意遗产占有人将遗产赠与他人的,该他人负不当得利的返还义务;遗产占有人为恶意占有人时,其返还范围为取得占有时所存在之利益,包括故意错失之收益[12]302 -305。罗马法以来大陆法系各国对于侵害继承权纠纷之所以不按照侵权行为进行处理,是因为侵害继承权纠纷往往发生于特定范围的亲属之间,属于熟人之间的关系,对于有关当事人不应该苛以更高的注意义务和法律责任,并且侵害继承权纠纷案件的争议事实十分复杂,涉及继承权是否丧失或者因为被继承人的宽宥而恢复、继承权是否有效放弃、遗嘱是否无效或者被撤销、遗嘱是否伪造、被篡改、遗嘱的内容是否前后矛盾等等复杂的事实判断问题,这与普通侵权行为的情形显然有别,因而应该适用特别规则进行处理。
第五,在诉讼时效上,罗马法以来大陆法系各国对于继承回复之诉适用特别时效,该时效较普通时效为短,当代大陆法系一些国家的立法仍然坚持继承回复之诉适用特别时效的规定。由于我国《民法通则》和《继承法》所规定的时效期间相同,该区别在我国已经不复存在。
正因为存在着上述诸多区别,因此罗马法以来大陆法系各国立法对于继承权之保护,多籍由继承回复之诉完成,以侵权行为法保护继承权之立法实属罕见。但是,大陆法系一些国家(比如德国民法第2025条)的立法规定,继承开始后,以犯罪或者法律所禁止的私力取得对于遗产的占有的,属于侵权行为,应该适用侵权行为法的规定。
综上,鉴于继承权权利本质的特殊性,对于继承权的法律保护应该以继承回复之诉为主,以侵权之诉为辅,无论是继承回复之诉还是侵权之诉,均无法解决全部的继承权侵权纠纷,这也深刻体现了继承权法律保护的现代思想。当遗产标的范围不明时,继承人欲查明遗产范围和位置时,只能借助于继承回复之诉,一般的侵权之诉不具有这个功能;当遗产标的范围确定时,或者就特定遗产标的之归属发生争议时,侵权之诉与继承回复之诉的功能基本相同,二者的基本功能均在于恢复继承开始时遗产的原初状态,但是侵权之诉的责任范围明显大于继承回复之诉的责任范围。正因为如此,通说认为,如果继承人提起个别的侵权之诉,(善意的)遗产占有人有权要求继承人改变诉由,将个别的侵权之诉变更为继承回复之诉。而如果个别的侵权之诉对于遗产占有人比较有利(主要体现在取得时效方面),但是继承人却提起继承回复之诉时,遗产占有人亦有权要求继承人将继承回复之诉变更为个别的侵权之诉[9]124。另外,继承开始以后,以违法犯罪等暴力手段取得对于遗产的占有的,不仅侵害继承权,而且构成对于具体财产权之侵权行为,被侵权人有权选择侵权之诉或者继承回复之诉要求侵权人承担责任,被侵权人选择侵权之诉时,侵权人须按照侵权损害赔偿之范围承担赔偿责任,侵权损害赔偿之责任范围明显大于继承回复之诉的财产返还范围。因此,我国《侵权责任法》将继承权纳入该法的保护范围并无不当,并且具有独立适用之空间,但是继承权法律保护的主要形式仍然为继承回复之诉,继承权侵权之诉无法全部取代继承回复之诉。
注释:
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[2] Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold ___,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
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摘要:随着我国近年来对第三产业的大力扶持,第三产业在国民经济中的比重越来越突出,使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而,由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业,不管是从立法,执法都存在着不足,特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述,广西会展业知识产权法律保护的现状和不足,以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。
关键词:广西会展业 知识产权 法律保护
随着改革开放脚步的加快,我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快,会展经济对促进地区经济的发展,地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市,比如北京,上海,广州,每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展,会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题,并在此基本上提出了相应的解决对策。
知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权,包括文学产权,例如著作权;工业产权,比如专利权,商标权;其他产权,例如植物新品种,商业秘密,集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期,一定范围内最新技术,最新产品和最新设计展示交流的平台,这些新技术,新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权,比如,会涉及展会中的对专利权的侵犯,对商标权的侵犯。因此,会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。
会展主办方是组织会展的主体,其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有,会展主办方还可能是会展项目创意,商业秘密等无形财产的拥有者。
参展方是在会展中展出含有新技术,新工艺的各种新产品,这些展出的新产品中包含许多知识产权,比如专利权,商标权等与其相关的知识产权。
第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体,比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐,以及参展商电脑里安装的软件等。
会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征,一般是主办方的智力成果,是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念,与知识产权有着密切的联系,理应受到知识产权的法律保护。
会展主要是展出参展方的新的独特的商品,这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平,是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品,吸引更多的潜在客户购买自己的商品,扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权,比如发明专利,外观专利,商标等知识产权。
展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品,以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品,吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感,内容丰富,广告语有独特创意,会给参观者留下深刻的印象。
近几年,广西的经济有了突飞猛进的发展,相应的广西会展经济也就发展的比较迅速,在广西开展的展览会相应增多,形成了广西自己独特的具体全国影响力的展览会,这些展览会的举办,对促进广西广西展起到了很大的作用,也把广西广西推向了全国。但是广西广西关的知识产权侵权现象也随之而来,并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性,十分不利于广西广西新理念的推行。
会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果,是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为,比如侵害参展商的外观设计,发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利,实用新型专利以及外观设计专利,其目的是保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权,任何人未经专利权人的允许,不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品,否则构成专利产品侵权,从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上,展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。
展会中展出的产品都是标有商标的,代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护,保护商标注册人的权益,是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标,否则构成了商标侵权行为。广西每年举办的展览会中,商标侵权行为时有发生,尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为,如不加以及时制止,必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例,第98届广交会共受理商标侵权投诉270件,占广交会知识产权投诉案件的30%。广西广西商标侵权手法表现为多样化,有的利用商标谐音的方法侵害注册商标,还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。
展会标志是代表展览会的形象和特征,其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产,其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好,其展览会的品牌效应就日益凸显,相应的知名度会越来越高,其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子,就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽,举办与其不匹配的展览会,损害这些品牌较好的展会标志和会徽,导致让参观者混淆其展览会标志,给参观者造成损害。随着广西举办展览会的数量越来越多,对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。
在广西举办的各种展览会上,软件的应用是非常常见的,但有的会存在使用盗版软件的现象,这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用,有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件,这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。
展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方,有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展,因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象,这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用,搭顺风车。
目前,我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》中的相关内容。但是,随着会展知识产权侵权问题的日益复杂,新情况和新问题出现的也日益复杂,这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方,应当引起我们的重视进而加以完善。
首先,这些颁布的相关法律,其保护范围相对狭小,随着时代的发展和高科技的日益更新,各种新型知识产权会不断出现,对于这些新出现的新情况和新科技,由于已经出台的相关法律没有规定,所以很难将它们纳入保护范围。其次,由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义,对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西,还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律,不能根据广西广西际情况进行知识产权法律保护。
举办方作为举办展览会的主体,应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解,只有这样,才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段,举办方缺乏保护知识产权的主动性,在发生知识产权侵权时,才针对一些列侵权事件进行相应的解决,并没有把此问题放到日常的管理规定中,也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。
行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织,但由于我国展会行业发展比较晚,我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的,还没形成统一系统的组织系统,现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全,广西地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。
针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定,应适时调整和完善其法律,并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理,如一旦在展会中发现侵权事件,及时制止,把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件,制定符合广西自己的展会知识产权地方法律保护规则。
首先,参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识,在展会中既不能侵犯他人的知识产权,也要积极保护自己的知识产权,善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前,还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作,制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同,要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明,拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作,对不符合要求的坚决不让其参展。
要想制定的展会规则得到有效落实,就要从源头抓起,广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务,就要严格落实好相关的规定,严格把好展会知识产权保护关,在展会举办期间还应执行好相关管理规定,对出现的侵权案例要及时处理,设立知识产权投诉机关,督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。
会展经济在国民经济中的地位越来越突出,已经有越来越多的地方政府和企业所关注,并且每年举办展览会的数量正在呈递增趋势,会展业已经作为一项朝阳产业受到各界人士的重视。但在各方加大力度发展会展经济的同时,会展业知识产权的法律保护已经成为制约会展业健康发展的一道瓶颈,要想有效缓解在会展中的知识产权侵权问题,就要从举办方,参展方,国家立法机关,执法机关等各方面进行努力,从而为会展业的健康发展铺平道路。
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国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。以下是读文网小编为大家精心准备的:国有资产管理和监督的主要法律问题相关论文。内容仅供参考阅读!
国有资产管理和监督的主要法律问题全文如下:
【摘要】近年来,我国国有资产流失现象十分严重,如何遏制国有资产流失,已成为社会关注的热点。本文从剖析我国国有资产管理中存在的问题入手,指出我国国有资产管理体系不科学、资产评估制度不健全、收益环节管理薄弱及立法和执法不完善是造成国有资产大量流失的主要原因。针对这些问题,并结合我国实际,文章着重阐述了加强国有资产管理和监督的相应法律措施。
【论文正文】
当前,我国国有资产管理混乱,国有资产大量流失及浪费现象已经成为十分严重的问题。如何加强国有资产管理,堵塞国有资产的流失漏洞,是我国经济体制改革中亟待解决的一个问题。本文试结合我国国有资产管理中存在的主要问题,就加强国有资产管理和监督的法律措施作一探讨。
(一)国有资产管理体系不科学,权责不明确
国有资产主要是指国家以各种形式投资形成的或依据法律取得的财产。国有资产属于国家所有,即国家是国有资产所有权的唯一主体。但国家不可能直接经营或操纵国有资产的运转,而要在国家授权范围内由特定的主体来经营和管理国有资产,具体行使相应的权利。
在我国传统体制下,政府部门对于社会经济管理和所有权管理两种职能的行使采取的是合一形式。尽管改革开放以来,我国在政府职能转换上进行了一些改革,实行了政府所有权与企业经营权的相对分离,但从我国实际看,仍存在较大问题。首先,政府部门仍可凭借双重管理职能对企业进行各种形式的干预,国有资产的流动受到种种限制。其次,尽管规定了国有资产管理部门,即国有资产管理局,但由于缺乏科学的管理体系,国有资产管理总体处于条块分割、多头管理、职责权限不清的状态,造成事实上国有资产无人负责的局面。第三,在国有企业中,一方面是上级主管部门过多干预,另一方面是所有者实际处于空缺状态,资产管理不到位,致使国有资产权益缺乏有效的保护,从而使国有资产受到巨大损失。据有关部门统计,我国每年的国有资产流失量高达五六百亿元,八十年代以来累计流失6000亿元以上。[1]这种现象不仅严重影响国有企业转换经营机制,也直接影响公有制经济的巩固和发展。
(二)国有资产评估制度不健全,国有资产大量流失
对国有资产进行准确的评估是国有资产管理的重要内容,由于我国还没有健全的国有资产评估制度,因此,在企业进行股份制改造、进行国有资产产权交易以及在与外商进行合资经营或合作经营的过程中,普遍存在着低估国有资产价值,甚至无偿占有和使用国有资产的情况,导致国有资产大量流失,国家权益受损。主要表现为:
(1)对国有资产低价交易、折股或任意将国有股转为法人股甚至个人股。如某企业国有资产原值近六百万,加上现有的资金、材料等,总资产净值约为1500万元,但在转制资产评估中,评定的资产净值仅有65万元。某家公司在改制时共募股1292万元,其中国家股1116万元,个人股176万元,1993年该公司在红利分配时将个人股红利率提高到55%,把国家股红利控制在7.5%,500万元红利分配额使国家股少分红348.2万元。据统计,去年排除国家股不上市的因素,国家股流失达五个亿以上。[2]
(2)在涉及国有土地使用权、专利权、商标权等无形财产时,由于评估标准不明确,难以进行准确评估,被无偿使用、占用情况尤其严重。无形资产是国家耗费了大量人力和物力所取得的,是国有资产的重要组成部分,并且能够通过转让、使用许可获得增值。因此,对无形资产低估或不估,造成国有无形资产的严重流失。
(3)在中外合资和合作的过程中,一些地方和企业只顾眼前利益,对国有资产不进行评估或低估,从而使国有资产在合资企业或合作企业中所占比例下降,国家权益受损。据报道,1994年全国一万家实行中外合资的国有企业中,就约有七千多家未进行资产评估,按全国资产平均升值率54%推算,中方国有企业出资额少算了300亿元。[3]同时,由于我国的资产评估制度存在漏洞,一些外商则利用在企业中所控制的购销等权力,通过“高价进,低价出”等手法,向境外转移利润,侵吞国有资产。在我国外商大多是以机器或设备进行投资,据统计,有些省、市商检部门在对外商投资设备进行鉴定时,发现几乎全部存在虚报设备价格现象,一些设备作价高出国际市场一倍或几倍。如某市一外商报价为262万美元的设备,实际价值仅为50万美元,高出实际价值五倍多。[4]
(三)国有资产收益环节管理薄弱,国有资产权益受损
国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。主要体现在以下方面:
(1)国有企业亏损严重,经济效益持续下降。据有关部门统计,我国国有企业有三分之二存在明亏或者潜亏。1991年全国预算内国有企业亏损额为1000多亿元,如果加上企业挂账及企业潜亏,总计可达2500多亿元。[5]由于缺乏国有资产的有效的监督管理制度,一些企业的承包者、经营者、租赁者和领导管理者对企业资产任意支配、侵吞和浪费,甚至通过各种手法将国有资产转化为个人所有,结果造成企业严重亏损。一些企业内部管理混乱,责权不清,生产效率低下,资产设备浪费严重,企业大量亏损。据统计,我国国有资产负债率约为70%,流动资产负债率高达80%以上。[6]由于缺乏国有资产保值和增值制度,企业亏损没有人承担责任,最终只能由国家负担损失。
(2)国有资产账外资金数额相当惊人。由于国有资产占用单位管理不严,大量国有资产没有入账,形成大量账外国有资产。仅1994年以来,国有资产管理局通过产权界定就查出账外资金470亿元,重估资产后增值7340亿元。[7]由于大量账外资金的存在,公款私存、公款消费、回扣、贪污等现象更为严重,国有资产大量转入个人手中。据统计,在我国每年流失的国有资产中,仅个人回扣一项就不少于500亿元。[8]
(3)国家税款大量流失。国家税款是我国国有资产的重要来源和组成部分,但从我国税款征收情况看,纳税人偷漏税款问题却十分严重。据统计部门分析,私营企业和个体工商户的偷漏税面在百分之八十以上;集体企业的偷漏税面在百分之五十以上;国有企业的偷漏税面在百分之三十以上;外商投资企业的偷漏税面在百分之六十以上。我国每年因此流失的国家税款达1000亿人民币,相当于政府在12年内所欠下的全部内债。[9]另外,由于走私行为的大量存在,我国每年损失的税收也在600亿元以上。
(四)立法和执法不完善,国有资产缺乏法律依据和法律保障
近年来,我国在国有资产管理方面虽然已制定了一些法规,如“国有资产管理暂行条例”、“国有企业监督管理条例”等,但从总体上看,我国国有资产管理法律体系还不完善,无法为遏制国有资产的流失提供法律依据和法律保障。
(1)国有资产管理法规不健全。我国国有资产方面的法规,大多只是部门规章,都是以暂行条例、管理办法、暂行规定等形式存在,缺乏力度,有些不明确、不配套,不能适应国有资产管理的需要,从而使国有资产管理工作缺乏有力的法律依据。如对国有资产的管理授权、法律监督、特别是对违法者的制裁等尚无明确规定。另外,在某些法规中虽然提出了有关制度,如“国有股代表的委派和对国有资产的报告制度”,但配套法规至今尚未出台。
(2)对国有资产应有的监督保护不力。在国有资产的经营管理过程中需要有强有力的法律监督,否则,国有资产的流失不可避免。在我国,对国有资产的监督体系可以由外部监督体系和内部监督体系构成:外部监督体系主要包括国有资产管理机构的监督、审计机构的监督、验资机构及注册会计师的监督等;内部监督体系主要是指企业内部监督机构如监事会的监督。但从我国实际情况看,外部监督不利,有些机构并未能起到监督作用。如有些注册会计师事务所作假验资证明的现象也时有发生。再从企业内部看,监事会的监督实施也远远不够。由于企业中的国有股代表尚不明确,一些公司或企业中国有股代表缺位,对国有资产的流失难以控制。
(3)对国有资产的执法保护十分薄弱。由于缺乏国有资产的有效保护方法,在实践中对造成国有资产大量流失的有关单位和责任者没有及时进行制裁,追究应负的法律责任,国有资产流失难以有效控制。
(一)建立科学有效的国有资产管理体系
科学的国有资产管理体系要求管理主体明确、职责分明。根据我国实际情况,并按照市场经济体制的要求,我国的国有资产管理体系可以分为三个层次来组建:
(1)宏观管理体系。这一体系中的主体是国家,具体是指政府。但由于政府具有双重职能,因此应使政府的社会经济管理职能与国有资产所有者的职能分开,将国有资产所有者管理国有资产的职能交由国有资产所有者代表专门行使,政府经济管理部门和其他主管部门则应专门行使政府的社会经济管理职能。这一原则在我国已基本确立,即国务院代表国家行使国有资产的所有权,作为国有资产所有者的总代表,具体由财政部和国有资产管理局行使国有资产所有者的职能,国家国有资产管理局专职进行相应的工作,并由财政部归口管理。国有资产管理局应依据法律法规的授权,行使国有资产监督管理权。
(2)宏观经营体系。这一体系中的主体是国有资产经营机构。
我国的国有资产与其他国家相比,数量大、范围广,因此由国有资产管理局直接行使所有权也存在较大困难。可以依据我国的所有权与经营权分开的原则,将国有资产的经营权以授权或委托的法律形式交由国有资产经营机构行使。关于国有资产经营机构,一些经济学家提出可以采用企业集团或控股公司的形式,这些设想在我国已得到体现。党的十四届三中全会决议提出:“按照现代企业制度的要求,现有全国性总公司要逐步改组为控股公司。”
十四届五中全会《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2001年远景目标的建议》中提出:“把专业经济管理部门逐步改组为不具有政府职能的经济实体,或改组为国家授权经营国有资产的单位和自律性行业管理组织。”一九九六年二月,全国首家国有资产经营公司-华星集团正式运作。该集团由中国机电设备总公司、汽车贸易总公司等八家大型物资企业为纽带组建,集团以出资者的身份成为成员企业资产的投资主体,对成员企业实行股权管理。当然,这些企业集团或控股公司还可以依据产权关系向下发展自已的子公司或孙公司,形成控股体系。
(3)微观经营主体。这一体系中的主体是拥有国有资产的企业。具体的国有资产的经营管理需要由企业最终实现。
这种多层次的管理体系,可以改变国有资产主体不明确的现状,是防止与减少国有资产流失的有效途径。但要使国有资产管理体系有效地运转,仅仅分清国有资产的主体还显然不够,还必须明确这些主体的职权和职责,并使其形成既相互制约又相互独立的法律关系。
国有资产管理机构是经国务院授权的国有资产管理者,它以国有资产所有者代表的资格,对国有资产主要行使组织协调、资源配置及监督管理的职能,它要接受全国人民代表大会代表全体人民对国有资产实行的立法管理和监督,同时对国务院或授权机构负责并报告工作。从其职权看,国有资产管理局应主要负责产权登记统计,财产清查,掌握产权变动情况,管理国家财产。
国有资产经营机构是经国有资产管理机构授权的国有资产经营者,作为国有资产的投资主体,它是构成国有资产管理体系的关键一环。国有资产经营机构作为特殊的企业法人,对于国有资产管理机构,它是经营者,对于企业,它则是国家出资者的代表。从其职权看,应主要对国有资产的经营和使用进行管理,对国有资产的增减、变动、经营效益等情况进行考核检查,保证国有资产的完整和增值。
为了不影响国有企业或含有国有资产的企业的独立法人地位和独立自主的生产经营权,国有资产经营机构一般不应直接从事生产经营活动,它与所属企业只有基于投资、控股、参股基础上的产权纽带关系,没有行政隶属关系,它应根据国有资产的出资额来参与经营决策。
国有资产经营机构和国有资产管理机构之间的关系是法律上的代理与被代理关系,即国有资产经营机构在授权范围内依法对国有资产进行经营管理活动,并以国家投入的资产及其增值后形成的国有资产,对外承担责任。国有资产管理机构对国有资产经营机构应依法进行监督检查,如发现超越权限或失职渎职现象应及时采取措施制止。这种管理监督体系有利于解决国有资产管理主体不明,职责不清及国有资产多头管理,无人负责的问题。
(二)健全国有资产评估管理制度
严格而又科学的资产评估制度是管理国有资产的重要前提。从我国来看,由于缺乏完备的资产评估管理制度,既难以保障国有资产的合法权益,又不利于企业之间的平等竞争。因此,应从以下方面着手健全国有资产评估制度:
首先,应制定科学的资产计算评估办法。这种评估办法应参照国际上的通行作法,并符合我国实际情况。尤其对土地使用权、工业产权等无形财产的计算评估办法应充分考虑无形财产的特点,并根据其类别的不同加以区别。
其次,应加强资产评估机构和资产评估制度的建设和管理。在我国有权对资产进行评估的机构主要包括注册会计师事务所、商检机构、审计机构及专门设立的资产评估机构。从我国目前情况看,应当允许这些机构根据职责范围对国有资产进行估价,以防止国有资产在评估环节上流失。根据我国国有资产管理体系,国有资产评估机构可以划归国有资产管理机构管理监督。需要注意的是,在我国现有情况下,商检机构主要对进出口的商品进行鉴定,因此,它对国有资产的管理作用主要体现在防止外商投资企业利用“高价进,低价出”侵吞国有资产,以及防止我国企业向境外转移国有资产。根据现行法律规定,资产评估机构只能基于有关部门的指定或委托和有关当事人的申请才能进行评估,这就很难真正发挥其在国有资产评估中的作用。因此,我国国有资产评估应实行一种强制评估制度。对实行股份制改造的企业、进行中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业的国有资产实行强制评估。为保证这一制度的实现,应以法律或法规形式加以规定,而且对不依法进行资产评估的企业应当规定相应的制裁措施。
第三,应当有计划地对我国现有国有资产进行大规模的清产核资。考虑到我国国有资产数量大、范围广的特点,可以分步实施。但对实行股份制改造的企业、中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业,都必须对企业资产进行认真核查,核查结果应由国有资产管理部门确认。国有资产管理部门要加强对国有资产产权的界定和产权登记,确保国有资产不流失。另外,除我国境内的国有资产外,我国境外的一些企业也占用了大量的国有资金,并通过其经营形成一定数量的增值资产,这些资产当然也是我国国有资产的组成部分,对这些资产也应进行相应的评估,并建立相应的管理监督制度。
(三)完善国有资产的保值和增值制度
国有资产是我国公有制的基础,因此,必须维护国有资产的权益,并进一步实现国有资产的保值和增值。从我国目前实际看,应做好以下工作:
1、对国有企业,不论实行何种经营责任制,都要签订国有资产保值增值指标承包合同,把企业的经济效益和国有资产保值紧密联系起来,明确企业对国家承担的义务和责任,以杜绝企业的短期经营行为。对发生国有资产严重流失的企业,要依法追究经营者的责任。
2、建立国有企业经营评价和考核体系。从总体上考核国有企业对国有资产的经营状况,对国有企业的财产保值状况进行监督评价,健全定期资产清查制度,及时了解国有资产的盈亏和报废问题,并及时分析其原因,找出相应解决办法,对违法行为应给予必要处罚。
3、完善国有企业的内部领导体制。国有企业作为国有资产经营的最基本单位,应当按照《公司法》的规定逐渐建立以股东会、董事会和监事会组成的内部领导体制,形成企业内部互相制约、互相配合、分工负责的管理机制,以强化对国有资产的保值增值约束机制。尤其是企业的法定代表人应对企业法人财产及净资产的保值增值承担责任。另外,在国有企业经营者、领导者离职、离任时要认真实行审计制度,对其经营失职行为及侵占国有资产的行为要严格依法进行制裁,并及时追回被侵吞的国有资产。
4、认真清查各企业事业单位的账外资金,坚决取缔“小金库”,对有关责任人员要给予一定制裁。国有资产管理部门和政府有关部门要积极采取措施,主要是加强金融方面的监督管理,有关金融单位如银行、信用社等,应对各单位的账户进行严格管理。但为了保证企业事业单位正常经营活动的需要,笔者认为应当允许企业事业单位保留一定的交际费及招待费用,可以使其制度化,公开化,列入单位的公开账。
5、强化税收的征收管理,堵塞税款流失漏洞。在实践中应严格执行我国《税收征收管理法》的有关规定,并严格按照税法规定制裁偷漏税的行为。同时应积极宣传我国现行税法,提高企业和公民的纳税意识,保证国家的税收利益不受侵犯。
(四)加强国有资产的立法和执法保护
加强国有资产的立法和执法保护,应当成为加强国有资产管理,制止国有资产流失的重要措施。
首先,要加强国有资产管理的立法。目前应尽快由全国人大通过《国有资产管理法》。作为国有资产管理的基本法,它应体现以下原则:
(1)国有资产不可侵犯原则。国家财产神圣不可侵犯,是我国宪法和民法所确立的基本原则。这一原则在《国有资产管理法》中也应有所体现。按照这一原则,必须分清哪些是国家财产,哪些是企业法人财产,而且必须以合法的方式把国有资产转化为企业法人的财产。因此该法应对国有资产的定义,范围及国有资产的转化作出明确规定。
(2)国有资产管理的效益原则。国有资产的管理主要在于从根本上保证国有资产的保值和增值,因此该法应对国有资产的考核和增值作出具体规定。具体应包括国有资产保值增值管理办法,国有资产考核检查办法,国有资产流失查处办法等。
(3)国有资产管理中的所有权和经营权分离原则。在我国现行体制中,国有资产所有权的代表与国有资产的经营者共同参与国有资产的管理,如果两者产权界限不清,就会妨碍国有企业真正享有自主经营权。因此《国有资产管理法》必须按此原则对国有资产的管理进行规定。
其次,建立和完善国有资产的法律监督体系。从外部监督体系看,要明确国有资产评估机构、验资机构及注册会计师等实施监督的法律责任,使之在验资或评估的过程中真正有效地发挥监督作用,监督国有资产管理部门或企业领导者是否违反国有资产管理法,利用职权谋取私利或玩忽职守造成国有资产流失。从内部监督体系看,应创造实施法律监督的各种必要条件,如尽快明确企业中国有股的代表者,以便使之能够进入股东会、董事会、监事会,有职有权地参加管理监督。
第三,应加强国有资产管理的执法保护,运用各种法律手段保护国有资产。对于侵犯国有资产情节严重,构成犯罪的必须依法追究刑事责任;对于侵犯国有资产不构成犯罪的,也应依法追究民事和经济责任,尤其有必要要求有关单位和个人返还国有资产,并对由此造成的国有资产损失进行赔偿。
[1][8][9]参见《经济法制》1995年第1期《国有资产流失原因及对策》。
[2][3][4][5]参见《经济法制》1995年第7期《国有资产流失忧思录》。
[6]参见《经济日报》1996年3月16日。
[7]参见《经济日报》1996年2月2日。
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90年代以来,我国海洋灾害所造成的损失每年达上百亿元人民币,是世界上海洋灾害最严重的国家之一。海洋工程结构的投资费用很高,一旦发生破坏,将会造成重大的人员伤亡和巨额财产损失(如1969年渤海冰推倒“海二井”平台,1989年风暴潮损失超6亿元,1991年DB29销管船在南海通台风翻沉等)。当前我国海洋能源开发与海洋空间利用的绝大部分活动是在近海和极浅海海域。
今天读文网小编要与大家分享的是:海洋经济发展与海洋环境保护问题相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要:随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。海洋经济的发展还面临严酷的海洋自然环境,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋资源,需要在海上进行各类工程建设,大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,针对我国重大的海洋环境与保护问题,重点开展研究方面的课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和规律研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策。
关键词:海洋环境污染 海洋灾害
论文正文:
海洋经济发展与海洋环境保护问题
海洋工程与海洋环境相互作用随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。近海水域的污染已成为世界各国,特别是象我国这样具有相当长的海岸线和众多海湾的国家所共同关心的环境问题。海洋经济的发展还面临严酷的海洋自然环境,海洋灾害直接影响着海洋经济的发展规模、速度和效益,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾、抗灾和减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋中的空间、矿产、渔业、能源等物质资源,需要在海上进行各类工程建设,在目前科技日益发展的情况下,工程建设的规模日益巨大,这些大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,海洋环境的日益恶化,海洋灾害的频发和海洋工程向大型化发展,近海石油气田的开发,以及海岸带开发过程中的后效问题的研究需要,针对我国重大海洋环境与保护问题开展研究是十分必要和迫切的。
在这方面,重点需要开展的研究课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和规律研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用吸防治措施与对策。
对各类污染物的作用机理和规律研究以海洋流体动力对各类污染物迁移、扩散、转化规律的研究为基础,考虑各种自然环境因素(浪、流、风、光、温度、湿度)、物理因素(扩散、挥发、沉降、吸附、释放)、化学因素、生物因素的作用,揭示污染物在海洋复杂条件下的运动及演变规律,并建立海洋水质预测预报模型。此外,近年来,在我国沿海海域,赤潮频发严重。因此,除了加强赤潮的监测和预报外,也应加强在建立赤潮生长机理和发展规律方面的研究工作。
此项研究应通过现场观测、物理模型实验和数学模拟研究相结合的方法来进行。由于现场观测工作耗资巨大,且受到许多客观条件的限制,所获得的数据往往有许多综合因素的共同作用,很难将其中的单因素影响分离出来,因此,往往只能用它来作为对某一水质预测预报模型进行检验其可行性和精度的一个实例。
用数学模拟方法来建立海洋水质预测预报模型是一个较为有效的方法。目前,在这方面国内外已有不少水质预测预报模型,这些水质预测预报模型大体上都基于以下几方面的模型:水流数学模型;波浪数学模型;液流相互作用模型;近海海域污染物迁移转化数学模型。
在水流数学模型研究方面,对于较大范围的海域,通常可采用深度平均的潮流教学模型,对于紊动影响不显著的海域,可不考虑湍流影响,而对于湍流效应显著的区域,如排污口近区,则应考虑湍流效应。此外,采用坐标变换,可建立一种能够考虑复杂地形和套流效应的三维潮流数学模型,这样才能够较好地重现实际海域的三维潮流特征。在较小范围的水域,水流数学模型可以以N-S方程和通用的k-(湍流模型为基础,针对水温和盐度分层流的流动特性,考虑浮力对紊动的影响,建立用于模拟同时存在温度和盐度梯度这一类密度分层流的k-(单流体数学模型。也可以基于多流体模型的基本概念,分别对两相本身的湍流输运规律以及相间相互作用规律进行模拟,建立两相湍浮力分层流的双流体数学模型。
在波浪数学模型研究方面,可应用BI—CGSTAB法求解由椭圆型缓坡方程离散得到的代数方程组,以提高求解效率。从水波发展方程出发,可导出一种用于大区域波浪变形问题的数学模型。通过引入弱非线性波色散关系,可使双曲型缓坡方程能够有效地考虑波浪的非线性效应。对高阶Boussinesq方程的进一步研究,可使方程的色激性从入水到深水都达到很高精度,并提高方程的非线性精度,可以更精确的计算较深水域波浪的非线性特征。
针对带自由表面的波浪场问题,通过把能有效模拟自由面形态的N— S方程和波能平衡方程的结合,可导出一个能考虑破波能量损失的抛物型缓坡疗程,用这个方程可模拟规则波和不规则波破碎引起的波高变化。建立沿岸流数学模型,可模拟海岸上波高变化和破碎波波高、波浪增减水和沿岸流。
在波流相互作用模型的研究方面,对于弱流情形,可采用一种考虑流影响的修正的合流缓坡模型;对于强流情形,可采用在Botssinesq方程中考虑流影响的模型。可以将辐射应力的计算公式与抛物型缓坡方程中的待求变量联系起来,建立一种辐射应力计算的新方法,用该方法可对较大区域均匀斜坡地形上的波浪辐射应力进行数值模拟。
在近海海域污染物迁移转化数学模型研究方面,基于N一S方程所建立的深度平均的二维应力一通量代数全场模型,可对非对称潮流作用下的侧向岸边排放问题过分数值模拟。以研究近海海域污染物迁移转化的三维预报系统作为目标,在分析近海环境中各种物理、化学和生物现象的基础上,针对近海海域水污染的特点,从三维湍流模型出发,在动量方程中引入表面风应力、底部切应力以及柯氏力的作用;在输运方程中引入反映物理、化学、生物等作用的源、汇项,可建立一个统一考虑物理、化学和生物等过程综合作用的近海海域污染物迁移转化的三维预报模型,它可为环境评价、水质规划、污染控制以及水域排污工程设计等提供重要的科学依据;同时对确定水域环境容量,从而制定水域环境保护策略,也具有十分重要的理论价值和应用前景。
应该指出,在海洋水质预测预报模型研究方面,数学模拟无疑是一种十分有效的手段,但不论是何种数学模型,其模型中所需的必要参数和边界条件的处理是研究水质模型的技术关键,直接影响到水质模型的科学性和预测能力。而这些必要的数据是无法从数学模型本身来取得的,有些可以通过现场观测来得到,但其中一些最基本的卷数是要通过基本机理的研究才能得到,在这方面物理模型实验研究将是一个有效的手段。
能模拟海洋动力因素的先进实验设备,现代化的量测仪器和测试系统是开展物理模型实验研究的必备条件。进一步完善PIV和LIF的浓度场、速度场同步测量系统,可研究非破碎波浪、破碎波浪及波流相互作用下水流的垂直结构,获得流场中水质点速度的空间分布和时间过程;并同步获得波浪及波流相互作用下浓度场的空间及时间变化过程,可用以分析定量污染物团在波浪及波流相互作用下扩散的基本特征和扩散系数。
二、海洋灾害的精确预报及海洋工程设施
防灾、抗灾和减灾的研究海洋灾害主要包括风暴潮、海浪、海冰、海啸、赤潮及海岸侵蚀等。
90年代以来,我国海洋灾害所造成的损失每年达上百亿元人民币,是世界上海洋灾害最严重的国家之一。海洋工程结构的投资费用很高,一旦发生破坏,将会造成重大的人员伤亡和巨额财产损失(如1969年渤海冰推倒“海二井”平台,1989年风暴潮损失超6亿元,1991年DB29销管船在南海通台风翻沉等)。当前我国海洋能源开发与海洋空间利用的绝大部分活动是在近海和极浅海海域。为了保证在这些海域所建造的工程设施能够安全服役免遭破坏,面临的首要问题是弄清这一海域中严酷和复杂多变的环境因素。我国东临西北太平洋,每年出现的台风数目占全球的38%,其中对我国可能造成灾害的台风每年有7—8个。每当台风在我国登陆或接近我国沿海通过时,都会在沿岸局部地区产生风暴潮,形成风暴潮灾害。
在我国北方海域(渤海和北黄海),冬季由于受寒潮影响,沿岸地区每年都有结冰现象,结冰严重的年份则出现冰害。若对这些海洋灾害估计不足将会带来巨大的损失。渤海重叠冰与堆积冰的形成,不但可给结构物以强大的冰压力,而且由于冰激引起的振动作用,也会给海洋平台的使用和安全带来巨大的损害。而冰区溢油的迁移规律及预防和清理技术,至今尚未进行过深入的研究。对近岸大面积冰排和海上浮冰,在波浪、潮汐作用下都会引起海冰的断裂,断裂后冰块的尺度直接影响其对结构物的作用。在渤海海域建造的海洋平台,为了抵抗冰害,往往建成正、倒锥体的结构型式,冰排对锥体结构的冰荷载及与其的动力相互作用,也是目前尚未解决的课题。在海冰力学的研究中,除进行理论分析和数值模拟外,实验研究也是一个重要的手段。在实验研究中,模型冰可采用冻结模型冰和非冻结模型冰来进行,它们各有其优缺点,发展这两种技术是海冰力学研究中的一个课题。
我国是一个多地震的国家,海域中时有地震发生。强烈的地震将有可能是海上工程设施的主要破坏荷载。如果一旦在地震中结构物(海洋平台、钻井船、人工岛、输油及输气管道等)发生破坏,除其直接经济损失极大外,其次生灾害——火灾、环境污染等的后果也不堪设想。
近年环太平洋地区地震的频度和强度都在上升,造成重大灾害。大型海上工程在地震作用下的安全性,特别是抗震防灾的基本原理和减震技术措施需要认真研究。海域中的大型海上水工建筑物在地震作用下的响应和振动破坏机理更有待深入研究。日本阪神地震记录资料表明,地震及由此引发的巨浪共同作用对水中和岸边建筑物造成的破坏十分严重。水工建筑物的这类破坏机理,至今国内外对此都很少研究,且由于试验条件的限制,国内外对此方面的试验研究工作开展极少。这是海上水工建筑物抗震研究中的一个新领域。
以下的一些研究内容将是为解决海洋工程设施抗震措施中的关键技术所必需考虑的,如近海环境地震危险性分析,设计地震动参数和频谱特性,强震海底多维地震动及其空间分布规律,地震波传播特性及地震动输入机理;海域中大型海上水工建筑物在地震作用下,考虑周围水介质影响的结构振动破坏机理、振动控制、地震动时颇联合分析模型和输入机制、非线性动力分析和动力破坏试验;核电站海域工程建筑物抗地震性能,海洋采油平台及地下输油管线与地基土动力相互作用,码头及护岸建筑物地震稳定性;海域中水工建筑物的性能设计和地震设防标准等。
海上水工建筑物在长期运行过程中健康状况逐渐恶化,其损伤主要来自两个方面:其一是结构的老化、疲劳、超载、内部损伤(裂缝)、地基沉降变形以及环境的物理化学损伤(低温、冻融、大气侵蚀)等;其二是设计不周或设计标准偏低,施工质量差,原材料不合格,管理维护不善等。大型海上水工建筑物的损伤和事故都将对国民经济的发展造成重大的影响。
因此,发展以下的一些技术和方法将是十分重要的。如在考虑海洋环境荷载在幅值。时间及方向上的随机性所导致结构安全的不确定性情况下,对现役海洋工程结构进行健康诊断和评估剩余可靠度的理论;结构健康状态及损伤检测的新技术和新方法;结构病害治理用的新材料、新技术和新方法;海洋工程结构在多种复杂海洋环境条件下(风、浪、流、冰、地震等)的可靠度和优化理论研究,设计与建造新型抗灾工程结构;研究和设计使海洋工程结构物在设计使用期限内有足够的安全度,而在退役之后又便于拆除的各种工程措施。
为了及时掌握海洋环境的风云变幻和灾害的可能来临,发展海洋环境及灾害的预报技术是非常必要的。为此需要建立以下一些系统,如建立由近海到远海的海洋环境及灾害观测网络、预报与预警系统、沿岸防灾准备和各类应急处理系统;以主要海域和海岸带区域经济发展为背景,进行重点研究,建立数字化的海洋环境信息系统模型与结构;以及建立海岸和近海工程设施防灾减灾数字信息系统,将海岸和近海工程与网络技术人算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立数学物理模型,通过多媒体技术,形象化地描述灾害成因、发生机理、传播规律、模拟灾害破坏的过程,建成智能化的防灾、抗灾和减灾决策支持系统。
三、海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策
为了充分利用海洋空间,现代海洋空间利用除传统的港口和海洋运输外,正在向海上人造城市、发电站、海洋公园、海上机场、海底隧道和海底仓储的方向发展。
人们现已在建造或设计海上生产、工作、生活用的各种大型人工岛、超大型浮式海洋结构和海底工程,估计到21世纪,可能出现能容纳10万人的海上人造城市。我国澳门和日本已经在海上建成了人工岛海上机场。为缓解紧张的陆地资源及减少城市噪音等,日本已经于99年8月在东京湾用6块380米长,60米宽的矩形漂浮钢板拼装海上漂浮机场。
由此可见,随着海洋资源与空间的开发利用,各类海上工程建筑物数量不断增多、规模日益复杂和庞大,保证这些海上工程设施的安全运行及采取海洋工程防灾减灾措施将越来越重要。海岸带和近岸海域是各种动力因素最复杂的地区,但同时又是经济活动最为发达的地区,海上工程建设如果考虑不当将会在一定程度上引发环境灾害。工程设施可能破坏原有海岸带的动态平衡,影响岸滩的冲淤变化。海上回填和疏浚会改变海岸的形态,破坏某些海洋生物赖以生存的栖息地,若对含有污染物的疏浚污泥倾抛处理不当则会造成二次污染。海上石油生产中的溢油事故将对海洋环境造成极其严重的污染。日益增多的海上退役工程设施如果不及时处理也将会逐渐成为海上障碍物以致引起公害。海洋工程抗灾减灾的任务是一方面要保证最大限度地减少自然界海洋灾害带来的报失,另一方面又要避免人为造成的海洋环境灾害。
随着人类对海洋资源的不断开发和利用,海洋环境保护与人类生产实践活动协调发展日显重要。如港口开发中的环境问题,主要内容包括:航道、港池开挖、疏浚引起的泥沙输运及其疏浚物抛放对海洋环境的影响,深水港口水工建筑物、大型人工岛、超大型浮式结构的环境和生态影响;破波带及其附近水域沿岸流对物质输运扩散规律研究;大型海岸工程、岸滩保护和整治工程引起的海域环境的变迁和海岸演变;海岸演变、防护及开发利用新概念的原则与理论,如由于工程措施所引起的海岸动力学、生态学、社会经济学及与环境关系的综合分析与协调。
随着沿海大、中型城市经济建设的快速发展,城平建设中的污水深海排放技术,感潮水域污水多点排放漂移扩散研究,天然海湾、人工湖及人工运河的水质交换能力,人工沙滩的保护措施,滩涂围垦对水域环境的影响等,都将是需要认真解决的问题。
鉴于黄河三角洲海岸线不断依退所带来的国土面积减少、陆上设施受到威胁甚至破坏、对黄河三角洲湿地自然条件的毁灭性破坏等一系列问题,也是非常迫切需要研究的课题。此外,长江三角洲、珠江口及珠江三角洲的海岸开发、滩涂围垦和岸滩保护及整治工程对水域影响所引起的环境问题及其对策,也是需要重点研究的课题。
以主要经济发达的河口和海岸带地区以及主要海域的经济发展为背景,建立一个数字化的区域经济发展模拟系统。与防灾、抗灾和减灾决策支持系统一样,将环境工程、水利工程、土木工程与网络技术、计算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立模型,通过多媒体技术,形象化地针对经济发展规划,预测由于发展经济带来的海域环境水污染的恶化、海洋自然灾害(台风、巨浪、风暴潮、地震、冰害、地质灾害)频发的情况。人类活动特别是大规模工程建设所引起的海洋环境的变迁和海岸演变,以及它们之间的相互作用,用数字手段统一地加以处理,建立智能化的决策支持系统,以促进国民经济持续、健康地发展,将会是决策部门进行宏观决策和具体规划时的一个十分有效的手段。
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受教育权是一项基本人权,受教育权是中国公民所享有的并由国家保障实现的接受教育的权利,是宪法赋予的一项基本权利,也是公民享受其他文化教育的前提和基础。就是指公民享有从国家接受文化教育的机会和获得受教育的物质帮助的权利。虽然从宪法方面看,受教育权只是20世纪才出现的宪法权利,但是,随着世界范围内人们温饱问题的逐步解决,它越来越受到关注。
下面是读文网小编为大家精心准备的:浅议受教育权宪法平等保护问题相关论文。仅供大家阅读参考!
浅议受教育权宪法平等保护问题全文如下:
俗话说百年大计,教育为本;国家兴盛,教育为先,人们都在思考这句话的含金量,而我们所看到的是“为了孩子能进名校,家长托关系、找门路,不惜举家迁移,不惜付高额‘赞助费’;孩子们也疲于参加补习班,学‘奥数’,练英语,考证书……‘择校热’高温不退,已成为教育公平问题在义务教育阶段的突出表现”,这不得不思考公平在哪?我们又该如何理解在受教育权上的平等问题?笔者认为,受教育权公平是指男女、种族、民族、区域上的平等以及对残疾人的特殊人文关怀,是每个公民在享受公共教育资源时应当受到平等和公正的待遇,不仅应享受教育机会公平、教育过程公平和教育质量公平,而且在教育结果上也要一定的公平。从某种意义上说,教育公平既是一个原则,又是一个理想,同时也是一个过程。
(一)国际法方面的规定
受教育权宪法平等的内容在国际公约和国际性文件中都有具体的规定,比如《经济、社会和文化权利国际公约》、《取缔教育歧视公约》、《世界全民教育宣言》、《儿童权利宣言》等。《世界人权宣言》规定:“人人享有受教育的权利。” 《经济、社会和文化权利国际公约》第13条第1款规定:“本公约缔约各国承认,人人有受教育的权利。” 《世界全民教育宣言》宣告:“人人享有受教育的权利”,并且规定“教育是我们世界的全体男女老幼和各个民族的基本权利”。2000年联合国教科文组织世界教育论坛上通过了《达喀尔行动纲领》,明确把全面扩大和改进幼儿、尤其是最易受到伤害和处境最不利儿童的保育和教育工作;
确保2015年使所有儿童,尤其是女孩、处境困难的儿童和少数民族儿童都能接受并完成良好和免费的初等义务教育;确保通过平等取得学习必要知识和生活技能机会的方案满足所有青年和成人的学习需求;全面提高教育质量,确保人人都能学好,使所有受教育者都能取得公认的、可衡量的学习成果,尤其是在读、写、算、基本生活技能等方面作为教育目标。以上规定表明,受教育权的平等保护是这些国际法上规定的重要内容,世界各国都在为争取平等的受教育权而努力奋斗着。它的存在直接关系到我们每个人能否有尊严的生活,能否实现其他相关的基本权利。因此,平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任,是一项国家义务。
(二)区域性的有关规定
姚云将美国高等教育法治的历史划分为三个时期:1492年-1861年的“移植模仿时期”,1862年-1957年的“特色创建时期”,1958年到现在的“逐步完善时期”。虽然这只是美国高等教育的一个历史阶段划分,但是它可以说明美国的教育在逐步完善,而且把教育看成是保障“国家安全”的一个重要途径。我们国家每年的雅思和托福考试就是一例,有着相当多数的人不惜一切通过教育去实现他们的“美国梦”。受教育权的平等问题在美国主要体现在判例中,诸如“布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会”、“斯威特诉培恩特判决案”、“麦克劳林诉俄克拉荷马判决案”、“普莱赛诉弗格逊判决案”等典型案例,向人们昭示“隔离但平等”的理论违反宪法和法律上的平等原则,公民不仅要实现政治上的平等,更要实现社会权上的平等,这种社会权上的平等其中一方面就体现在受教育权上应该平等。
巴西联邦共和国1988年的宪法规定了教育是每个人都享有的权利,是国家和家庭的责任,是靠社会合作来促进的。教育的目的是要充分发展人,培养个人履行公民职责并使人们能胜任工作。墨西哥1998年修订的《宪法》第3款规定:“公民拥有受教育的权利。”第4款规定:“国家提供免费教育”。埃及1923年把教育机会均等写入宪法。1971年埃及公布的宪法中保留了此原则,并且规定:“法律面前人人平等和机会均等的原则以及国家的义务。”印度1950年的宪法规定了在未来10年,国家对义务教育的责任。联邦政府在初等教育方面的重要作用体现在:作为协调机构,对欠发达的邦提供财政援助。同时,在宪法中规定了作为公民,任何一个因素都不能成为取消公民进入任何国立教育机构的权利,或从国家基金中获取资助的权利,以及国家应特别关心并促进低弱阶层的教育经济利益。事实上,我国历来也非常重视教育工作,比如“要把教育放在优先发展的位置上”;
宪法第46条第1款做了明确规定;2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国义务教育法进行了修订等。此外,我国政府还积极承担国际义务,将致力于发展和促进人权状况的努力置于国际人权的舞台上进行合作和交流。比如全国人大会于2001年批准了1997年签署的《经济、社会和文化国际公约》,2001年6月27日,该《公约》正式生效。这意味着保障公民享有平等的受教育权不仅是政府的国内法义务,而且成为国际法上的一项国家义务。
通过国际公约和国际性的文件以及区域性的规定,笔者认为:一是受教育平等权应该根据国际公约和国际性的文件,在现有的法律中或者未来立法中得到落实和贯彻;二是作为发展中的国家,在经济上虽然还比较贫穷,但是在教育上“穷不能穷孩子”,为了发展经济,教育作为后盾,巴西、印度等发展中国家在宪法中已明确规定了受教育平等权。特别是针对义务教育阶段,政府要保障每一个适龄儿童和青少年都能平等的接受免费教育,政府不惜一切代价为他们提供条件,甚至把接受教育作为一种义务进行强制性规定。
那么,我国也是发展中国家,我国《宪法》中第19条、23条、24条、33条、46条和48条对受教育权都进行了或详或略的规定,但是对于受教育平等权却没有进行规定,我们只能从这些现有规定中推定,但是,这种推定的效力如何呢?不言自明,一旦发生受教育权这方面的纠纷我们很难在宪法上得到救济。如果解决了这些问题,我们的受教育侵权就能够在宪法上找到依据;三是应该在宪法上对弱势群体和区域、城乡受教育平等权进行规定;四是对受教育权的平等观念、教育经费、违宪责任在宪法上予以规定;五是对受教育权侵害的,能够在宪法上赋予请求权,并且使这种请求权能够通过宪法进修救济。
2003年,国务院颁布了《关于进一步加强农村义务教育工作的决定》,指出“要在已有助学办法的基础上,建立和健全扶持农村家庭经济困难学生接受义务教育的助学制度。到2007年争取全国农村义务教育阶段家庭经济困难学生都能享受到‘两免一补’,努力做到不让学生因家庭经济困难而失学。”这些政策都是针对实践中的一些西部孩童的受教育问题而及时制定的,但是,在现实生活中教育不公平现象仍存在,表现形式也是多种多样的。
(一)区域、城乡受教育的不平等
当前,东部、中部和西部地区受教育者享有的教育权益差距明显存在,并有拉大趋势。在教育年限、教育投入、教育水平、教育设施等许多方面都存在较大的不平等。城乡之间的不平等也在市场经济条件下进一步扩大,教育政策中长期存在的“城市取向”仍然在发挥惯性作用。笔者来自农村,深深的体会了农村和城市、西部和东部以及西部发展较快的城市之间的不平等,不管是农村的师资力量还是教育经济补助都没有城市的雄厚。近年来,社会反映强烈的不同省市学生、城乡学生高等教育入学机会的不平等,就是教育的地区不平等和城乡不平等的突出表现。据相关数据显示:现在,城市人口拥有高中、中专、大专、本科、研究生学历的人数分别是农村人口的3.5倍、16.5倍、55.5倍、281.5倍、323倍。如果继续循环下去,大量的高素质人才将会继续涌向大城市。相关资料显示:城乡分割办学制度使农村儿童一开始就处于劣势,从而使80?左右的农村适龄人口无缘高考。
(二)强势群体与弱势群体教育的不平等
弱势群体主要由贫困农民、下岗失业以及进城务工民工组成。他们的子女常因交不起课本费、学杂费而辍学。城市里的学校要收取跨区费、营养费以及各种各样的费用。这些都决定了弱势群体的子女不可能与城市里的学生站在平等的起跑线上。除此之外,正常儿童与特殊儿童教育上也不平等,正常儿童基本上普及了义务教育,而特殊儿童很多不能上学,即使有的能够上学,也往往受到一些人的歧视,这些不完善的地方都需要我们在宪法和法律上明文规定。
(一)国际公约以及国际性文件中的规定应在我国立法中体现
德沃金指出:“平等的关切是政治社会至上的美德,没有这种美德的政府,只能是专制的政府,所以,当一国的财富分配像甚至非常繁荣的国家目前的财富状况那样极为不平等时,它的平等关切就是值得怀疑的。”之所以把平等关切视为一个国家政府的美德,是因为公民宪法基本权利实现的义务主体是国家政府。1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》在肯定人人受教育权的同时,其第13条规定了政府有能力承担的保障受教育权的法律责任。
政府对公民的义务教育承担绝对法律责任,是受教育权的核心内容,而义务教育之外的其他教育形式,政府只是有条件地承担相关的法律义务。但是,笔者认为,根据我国的国情,特别是随着市场经济的日益发展和完善,出现了许多弱势群体以及一些残疾人,我们也应该在立法中进行规定,使他们能够拥有平等的受教育权。我们的政府不仅仅是要关注在义务教育阶段的平等问题,还要关注义务教育阶段之外的教育收费问题
(二)教育平等权需通过宪法诉讼与宪法救济加以实现
有人从受教育权的属性上分析受教育平等权的宪法诉讼和宪法救济。他们认为受教育权作为宪法基本权利,在自由权的层面及形式平等方面具有直接的法律效力,可以作为审判规范进入诉讼程序,其理由在于自由权具有直接的法律效力,具有可诉性。一国所有公民,至少是同一地区所有公民,在受教育权的享有和行使方面应保证形式上的平等,它是宪法规定的平等原则对受教育权的必然要求。考察美国实践中的表现,美国法院就经常利用其《宪法》第14条的平等保护条款,审判种族歧视等各种侵犯受教育平等权的教育纠纷案件。
如果作为社会权,则不具有可诉性,其理由在于它是作为一种方针条款而存在的,具有太强的政策性。但是笔者认为任何问题都不能太绝对化,应该辩证地看待。宪法也是法律,法律上的权利义务要求在宪法上更应该体现。受教育平等权问题是一个宪法问题,那么在某种程度上就可以借助宪法诉讼与宪法救济来实现。我国现行《宪法》没有任何一个条款明示或者暗示它不得进入诉讼,相反在我国宪法序言中以及《宪法》第5条等都规定了宪法是可以进入诉讼的。
比如“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触………一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“必须”一词就表示着如果侵犯了宪法的基本权利就需要追究其责任,受教育平等权就包含在其中。古老的法彦“有权利必有救济”则告诉我们“没有救济就没有权利,没有救济的权利就不是权利。”所以,我们可以借鉴美国等一些判例法国家的经验,把权力诉讼与救济纳入到宪法上来,从根本上废除各种形式的非平等保护的措施、政策与相关的法律、法规,从宪法权利与宪法救济的角度来实现受教育不平等的问题。
(三)国家需要修正分配平等的理论与政策
从本质上来说,平等问题是一个分配的问题,它不会自动发生在自由和公正上,我们前面的所述都渗透着社会弱势群体的权利平等保护只能依靠政府与政府的资源平等分配才可能实现。如果国家政府对城市中小学分配了太多的教育资源,而对农村的中小学分配很少的教育资源,
那么不平等的问题将会永远得不到改变。德沃金指出:“分配平等主要是两种,第一种平等是福利平等,其要求是在人们中间分配或者转移资源,直到再也无法使他们在福利方面更平等,如此就做到平等待人;第二种平等是资源平等。宪法规定的权利其实就是一种资源,即权利资源,在资源分配上必须体现平等,这种权利平等就体现于资源分配平等上,它要求国家在分配平等政策上做到福利平等与资源平等。”因此,国家需要修正对农民工的分配平等政策,一视同仁地关怀与保护受教育者的权利。
受教育平等权对每一个国家来说都是一种永恒的追求,它既是国际公约和国际性文件确认和保障的一项重要的基本权利,也是宪法中规定的宪法权利。因此,我们就不得不认真对待这项权利。作为我们的一种权利,我们将不会放弃;作为一种美德和义务,我们也希望政府能借鉴国际公约和国际性文件以及西方发达国家和发展中国家的经验,对我们受教育的平等权在立法和一些具体的法律上进行明确规定,也许这样,受教育不平等在宪法上才能得到进一步完善。
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农业是一个弱质产业,尤其是中国的农业发展,更是经历了一个“牺牲农业支持工业发展”的特殊时期,利用农业剩余剥夺了农民的劳动和财富,为工业的发展提供支持。近年来,随着工业的发展,我国开始进入了“工业反哺农业”的新的时期,党中央和国务院高度重视“三农”问题,从农业产业政策的各个方面来支持农业的发展。以下是读文网小编为大家精心准备的:探讨我国农业产业政策存在的问题及法律对策相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:农业在我国的经济发展中占据着非常重要的位置,其对经济发展也有不可替代的促进作用,但是在我国农业发展的过程中还是经常会出现一些问题,被这些问题如果不进行及时的解决就会出现很多的问题,法律是一种非常有约束力的制约方式,本文主要分析了我国农业产业政策存在的问题及法律对策,以供参考和借鉴。
关键词:农业产业;政策;问题;法律的对策
农业在我国的经济发展中并不是一个优势的产业,当前我国越来越重视工业生产,但是对农业生产还不是非常的重视,我国也逐渐开始进入了一个产业调整和经济发展的新时期,农业依然在当今的经济发展中占据着十分重要的位置,所以一定要通过有效的措施来对其加以改进,其中,法律措施就是一个非常重要的措施。
1.1 农业政策与农业立法
我国自古以来就是一个农业大国,但是我国在农业上出现的问题却一直都存在,在这样的情况下,我国的农业也面临着很大的困境,随着市场经济的高度发展,我党越来越重视三农问题,同时也在农业经济发展的过程中加强了宏观调控,只有这样才能更好的减少市场经济自身的缺陷为农业经济发展带来的不良影响。尤其是在我国法律体系逐渐完善的情况下,我国的农业立法也在逐渐的完善和进步,具体来说主要包括基本法、农业法律法令、农业法律规章、地方性的农业政策和相关的规定。
1.2 我国现行农业产业政策存在的问题
1.2.1 农业补贴政策存在的问题。在政策实施的过程中,粮食的直补资金多数情况下都是知道了种植面积之后才开始发放的,这和粮食直补扩大种植面积的目的是完全相背离的,这也使得其增加粮食种植面积的作用在不断的减小和弱化,再加上投入的资金也相对较小,所以在实际的作用上也就更小,各个省和各个地区粮食直补的政策和标准也有着非常显著的差别,如果补贴的数额比较小,就无法很好的起到增加农民自身收入的作用,而有些地区在粮食种植的政策上也存在着不合理的现象,很多都是种多种少都是一样的补贴,所以对农民自身的生产积极性也有了很大的影响。
1.2.2 农业土地政策存在的问题。在土地政策的执行方面也存在着一定的问题,主要体现在农村和城市的土地制度明显存在着非常大的差异,国家一直都对城市的土地有绝对的主导权强制性的补偿措施存在着明显的不公平特征,很多倍征地的农民都存在着无法得到自己想要的土地资源的情况,农民只是得到了非常少的一部分经济补偿,因此农民正常的权益也得不到很好的保证,在政策制定和土地保障机制方面也存在着很多的问题。
1.2.3 农业科技教育推广培训政策存在的问题。农村的科技推广工作也存在着非常多的问题,在资金投入方面还需要进一步的加大支持的力度,农业技术推广比较薄弱,20世纪的80年代是我国农业科技推广的一个非常重要的时期,很多农业科技人员业都是在这一时间段培养和发展的,但是人员的数量还是十分的有限,在这样的情况下,我国也逐渐出现了有技术但是不能推广的情况,农民还是在依靠自身的经验来组织农业生产,所以这也使得农民的生产积极性迟迟得不到提升。
1.2.4 农村税收政策存在问题。在我国经历了一个相对比较漫长的发展时间,我国也逐渐进行了税费改革,这也改变了以往农民必须要缴纳农业税的时代,我国的农业税收存在着滥收费的现象,这也给我国的农民造成了非常大的困扰,最近几年,这些现象在逐渐的减少,但是在征税的时候基本上都是政府垫付,这也造成了一些拖欠现象。大体上来说,我国的农业税收政策主要有以下几个问题,一个是中央财政税收对农业的投入不足,也没有按照相关的规定增加发展农业的资金和技术投入,一方面一些农业政策并没有充分的考虑到实际情况的差异和不同,对不同的地区使用一种政策,这样也使得其自身的实际效果得不到有效的保证。同时一些政策出台的时间相对较早,所以在当前这样一个社会,已经不能很好的满足当今时代的发展需求,因此也造成了很多方面的问题。
2.1 重新确定立法目的,制定《农民权益保护法》。我国的新农业法立法目的是:为了巩固和加强农业在国民经济中的基础地位,深化农村改革,发展农业生产力,推进农业现代化,维护农民和农业生产经营组织的合法权益,增加农民收入,提高农民科学文化素质,促进农业和农村经济的持续、稳定健康发展。
2.2 注重农业立法的及时调整、完善。随着农业的不断发展和新形势的不断变化,需要对农业法律法规的内容进行不断的调整、完善。美国的农业立法就分为“永久立法”和“临时立法”,临时立法保证根据形势的需要对永久立法进行修订,其效力在执行期内生效;但在临时立法到期后,新的法案没有获得通过或没有及时作出修改,永久性立法将自动生效。这一机制保证了美国农业法律法规根据形势的需要及时得到调整。我国的农业法律调整可以借鉴这一点,我们可根据每五年制定一次的国民经济和社会发展规划,每五年调整一次,在调整的过程中,注重吸纳各方面的意见。在立法过程中,坚持“开门立法”,通过听证会、座谈会的形式广范吸纳群众的意见,尤其是相关利益群体的意见。
2.3 加大农业执法及对违法责任的追究、监督力度。完善立法,是为了让我们经济生活中“有法可依”,但经济本身更是法制经济,更重要的是在政策、法律执行中的过程“执法必严,违法必究”,保证政策法律的执行效果。农业法中虽然明确规定了农业执法监督的主体是各级人民政府、农业行政主管部门及其他行政主管部门,但是在农业执法过程中却存在着执法部门过多执法难的现象。如有些违法追究是由农业行政主管部门来执行,而有些是由林业行政主管部门或渔业行政主管部门来执行的,执法责任由多个部门来执行,就存在着执法力被弱化的现象。建议从中央到地方成立专门的农业执法监督部门,把农业执法权统一收归到这个部门,从而有效地解决执法过程中执法部门过多互相推i}的现象。同时在执法过程中,注重公开化、透明化,坚决杜绝野蛮执法。注重对执法队伍的培训教育,建立规范的执法程序和执法责任追究制度。对于农业税收取消以后遗留下来的税收执法问题,建议相关部门仍旧根据各地的实际情况及欠税农户的实际情况,有条件地继续进行有序地征收。
2.4 加强农业司法体系的建设,提高农民的维权意识。要改善我国的农业司法状况,应该从两个方面入手:一方面要加强农业司法体系的建设,各个地区基层都要建立起完备的法律服务部门,建立起和城市一样的法律援助体系;另一方面要加强对农民的普法教育,提高农民的维权意识,同时,也要借鉴国外的先进经验,支持农民发展农业合作社和相关行业协会,通过这些组织来代表农民的利益,来代表农民说话,增强农民的话语权,农民的话语权通过这种组织渠道得以表达。
农业在我国的经济发展中占据着十分重要的位置,它一直都是我国的一个基础产业,这一地位是任何其他产业都无法取代的,但是在农业产业发展的过程中还是存在着很多的问题,这些问题对我国的农业发展是十分不利的,所以必须要采取有效的方法对其进行改进和处理,法律是最为有效的一种方式,所以在处理中一定要重视法律措施的应用。
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作为政府采购制度的经济效率原则是指”采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务"。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国政府采购法律问题研究相关论文。仅供大家阅读参考!
我国政府采购法律问题研究全文如下:
[摘要]政府采购是指一国的政府机关及其下属的所有实体机构,使用财政性资金采购货物、工程和服务等标的之行为。随着经济全球化和贸易一体化的深入发展,政府采购日益成为国家管理公共支出和节约经费的重要手段。文章从政府采购的定义入手,分析了政府采购的基本原则和主要功能,将各国政府采购制度进行了比较,在此基础上分析我国政府采购制度的现状,并提出完善我国政府采购制度的若干建议。
[关键词]政府采购;公共资金招标。
(一)政府采购的界定。
政府采购在欧盟官方及其欧洲各国又称为公共采购,是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金,以法定的方式和程序购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。
(二)政府采购的基本原则。
1.公开性原则。
公开性原则,是指有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开。公开性原则贯穿于政府采购整个程序中。首先,有关采购的法律和程序要公布于众。其次,采购的内容、数量、质量,对供应商的资格能力等方面的要求也要公开。当然,对于一些采购,由于采购物品的性质,使得采购过程不能公开,但即使如此,采购机构也必须作出说明和记录,并须经严格审批和授权。
2.公平性原则。
政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购合同提供公平的途径”。政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等,并受到同等待遇。其次,公平性原则还要求合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购制度中制定一些规则和采取一些措施,使在竞争中处于不利地位的小企业、少数民族企业也能获得一些政府采购合同,从而促使社会经济协调发展是非常必要的。
3.竞争性原则。
竞争性原则是政府采购制度的灵魂和精髓。政府采购目标是通过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。只有竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。
通过竞争,政府采购机构可以形成一种买方市场,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并且设法降低产品成本和投标报价,从而使用户可以用较低的价格采购到优质的商品,实现政府采购目标。
4.经济效率原则。
作为政府采购制度的经济效率原则是指“采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务”。过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购中很少进行成本效益核算,重复投资、盲目采购现象严重,给国家造成极大的损失和浪费。因此,我们的政府采购制度不仅要实现实质上的经济效率原则,还要体现采购程序上的经济效率原则。
5.廉政原则。
廉政原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉政。这一原则有两个要求:一是严格依法办事,严禁以权谋私。这要求在政府采购合同的竞争过程中,禁止政府采购人员与供应商进行单方面的接触,与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系的政府采购人员应当回避等。二是合理行使政府的自主裁量权。由于采购的广泛性、复杂性和多变性,法律赋予采购主体一定的自主裁量权,以应付特殊情况。在严格遵守政府采购法规的同时,合理地行使政府采购自主裁量权也是廉政原则的要求之一。
(一)政府采购缺少统一的法律法规。
现阶段,我国实行的政府采购还没有成体系的法律法规,许多法律法规的建设也只是处于起步阶段。已有的《招标投标法》
与《政府采购法》在规范范围、适用对象、招标投标以及采购过程中涉及到的其他方面上有很大差异,离规范的政府采购法规要求很远。
我国《招标投标法》没有明确规定政策目标,这部法律赋予采购人自行采购以及是否委托采购的权力;而后一部《政府采购法》强调政策目标和集中采购,前一部法律普遍允许以私利为目的社会中介机构代理政府采购,后一部法律则强调和提倡政府集中采购,由非营利为目的的政府采购中心执行货物、工程和服务的采购任务。由于存在两部调整和规范同一采购对象的法律,致使还有许多的非集中采购机构存在,这些中介机构代理的政府采购规模远远超过政府采购中心。
(二)政府采购的范围和规模偏小。
我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。很显然,我国主张将采购主体公共性、采购所适用的资金的公共性与从事活动的非竟争性结合起来,并按照采购主体的公共性,采购资金公共性及从事活动的非竞争性三者并举这一原则来确定政府采购的事实主体,而将国有企业尤其是公用事业排除在适用范围之外,而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。
(三)政府采购方式规定不明确。
我国在《政府采购法》中规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且对公开招标方式的适用条件规定得较为宽泛,即除采用邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且达到国务院及省级人民政府规定的限额标准以上的,均应实行公开招标方式。①从总体上来看,我国在《政府采购法》中对政府采购方式的规定比较薄弱,存在的主要问题是:第一,并没有对各种方式的配合适用做出规定。如就公开招标而言,《政府采购法》确立了其优先适用的地位,并且对公开招标以外的采购方式做出了规定,但未就公开招标与其他方式配合适用作出规定。第二,对某些采购方式的适用条件规定得过于苛刻。第三,已有的规定不明确或不严密。如对采用公开招标以外的采购方式的批准,以什么方式提出申请则没有做出规定。第四,对某些采购方式的程序规定过于简单。
(四)政府采购管理机构不全。
在管理机构的设置上,目前我国不少地方往往都是在财政部门设立一个政府采购办公室或政府采购中心,属财政内部科(股)室,代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能,这就难免会出现与财政职能不相适应的现象,突出表现在财政大包大揽所有的采购事务, 把管理与采购事务性工作混为一体,有悖于政府采购推行的初衷,致使政府采购职能不能正常发挥,人为造成工作繁杂,从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清,出现财政职能越位和缺位现象。这与政府采购最基本的“公开、公平、公正”原则要求相悖。
(一)加快政府采购法律体系建设。
为了建立有效的、统一的公共采购制度,应尽快将我国的《招标投标法》纳入到《政府采购法》中,健全专门法律,统一规范政府采购行为。这一体系至少应包括如下层次:一是《政府采购法》,包括总则、招标、决算、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等内容,它是建立政府采购制度的法律基础。二是《政府采购实施细则》,对政府采购法作出具体解释和补充。主要包括政府采购法实施条例、政府采购招标投标和政府采购合同监督管理办法。三是地方性的政府采购法规及规范性文件。此外,还应有大量的配套法规,从而做到政府采购有法可依,有理有据。在完善《政府采购法》时,可以考虑借鉴美国经验,设置合同申诉委员会,专门处理采购活动中的申诉。
(二)进一步扩大政府采购的范围。
现实生活中,在很多履行政府公共功能的采购支出中,财政性资金只占其中一部分。不少履行公共功能的项目,或多或少是以其他资金举办的,比如说,运用国外政府贷款、国际组织贷款,也有我们国内商业银行的配套贷款,或者政策性银行的贷款等等。甚至也不排除一些捐赠资金和一些其他可能渠道的资金,融入这种有公共职能的工程和项目。如果我们认定只有财政性资金作为来源的采购活动才能纳入政府采购制度规则的覆盖范围,比照现实就会发现一个为数巨大的资金数量脱离调控范围,不利于在转轨过程中,很好推行政府采购制度改革。因此,我国政府采购制度的适用范围应当确定为凡是使用政府性资金的各类行政事业单位。
(三)明确政府采购的各种方式。
首先,形成完善的政府采购方式体系。我国应对《政府采购法》中各种采购方式的适用条件进行必要梳理与调整,形成相互融洽与配合的关系。其次,必须就采购方式适用条件做出明确合理的规定,引入与市场经济通行规则兼容的公开招标、投标。
在招标采购货物、工程和服务时,可以通过电视网络的形式,对招标、投标、开标、评标等各个环节进行直播,将招标的全部程序置于大庭广众的监督之下,使政府采购工作公开透明、规范有序地进行,从而减少和避免招投标中的人为因素的影响。
(四)健全政府采购管理机构。
1.建立多层次的政府采购组织体系。
政府采购管理委员会是政府采购的领导机构,主要负责政府采购工作的指挥与协调、制定重要政策、审查批准政府采购目录。政府采购管理办公室负责政府采购的日常管理工作,执行政府采购政策、制定政府采购目录、受理政府采购投诉等。政府采购中心负责具体实施集中采购,委托、代理代购,建立与政府采购相适应的信息网络等。
2.政事公开。
对政府采购管理办公室、政府采购中心事权进行科学划分,前者是管理机构,后者是操作机构。政府采购管理办公室主要是管理和监督政府采购活动的全过程,不直接参与具体的采购活动;采购中心负责具体采购计划的实施,接受采购管理办公室的管理和监督。
①《中华人民共和国政府采购法》,法律出版社,2003年版。
[参考文献].
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[2]谷辽海。中国政府采购案例评析(第二卷)[M].北京:群众出版社,2005.
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[4]李海涛。我国政府采购[N].北京青年报,2006-2(2)。
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根据刑事诉讼法的规定:对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。
今天读文网小编要与大家分享的是:试析检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督问题相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:刑事拘留作为限制人身自由的强制措施,在司法实践中存在公安机关滥用刑事拘留措施、任意延长刑事拘留期限等问题。由于公安机关适用刑事拘留措施缺乏有效的监督制约,检察机关作为国家的法律监督机关,应加强对刑事拘留的检察监督,以更好地惩治法律和保障人权。
论文关键词:公安机关刑事拘留法律监督
试析检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督问题
刑事拘留,是指根据刑事诉讼法的规定,在公安机关或者检察机关决定,并由公安机关执行,强制犯罪嫌疑人到案,并短时间予以羁押,限制其人身自首的强制措施。这是我国刑事诉讼中较为常用的一种强制措施,其对被拘留人的人身自由限制程度仅次于逮捕。
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所谓道德失范,是指在社会生活中,道德规范约束力的失去或弱化,表现为相当一部分具有道德责任能力的社会成员,在社会活动中不遵守本该遵守的道德准则,丢失了最起码的道德良心的行为现象。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:社会主义法制建设进程中道德失范问题的法律思考相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】在以经济建设为第一要务及法治国家建设进程不断加快的时代背景下,却频繁地爆发了一系列刺痛国人良知的道德恶性事件,本文希望从个案切入,探究道德失范问题的形成原因,并从“道法合和”
的古代法律思想中寻求解决建议。
【关键词】法制; 道德失范; 法律道德化。
2011 年 10 月 13 日,年仅两岁的女童小悦悦在佛山南海一处五金城里被两辆面包车先后4 次碾过,7 分钟有18 人路过,却无一人伸出援手,最后被一拾荒阿婆发现,送至医院,抢救无效永久离开人间。
类似事件频繁见诸报端,从围观跳楼、旁观溺水到冷眼无视凶案等等,洛阳性奴案、李阳家暴案都无不令人扼腕,无情冲击着古老礼仪之邦的文明底线。缘何在政府高层努力推动着社会主义法制建设和道德教育,大力重构社会主义新时期核心价值体系的大背景下,却一而再,再而三地出现各种各样的道德嬗变和道德滑坡现象呢?
( 一) 道德权威弱化。
道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义事业、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和。道德在中国政治文明和传统法律文明形成中,一直扮演着核心角色,从早期的“以德配天”、“明德慎罚”到“援礼入法”、“礼法结合”再到“礼法合一”,无不突显道德在社会统治中的非凡意义,古代法律制度在“阴阳合和”的辩证思维方式的指导下进行设计、建设,逐渐形成“礼法”传统,因其神化君权、强化王权而深受封建集权统治者的欢迎,道德便成为了国人价值评判的主要标准,以礼为核心,法、术为手段的统治制度随着封建制度在中国数千年的延续而融化在国人思维里。然随着封建制度的终结,新政权的诞生及社会主义市场经济制度的建立,中国的政治结构、文化理念、经济制度和社会生活方式等各方面正不断而又茫然地走向转型与发展,道德的在社会统治中的核心地位亦逐渐边缘化,具体体现如下:
( 1) 社会经济的发展。
我国当前正在由计划经济向市场经济转型的过程中,经济基础的改变,必然带来上层建筑的调整,致使原有的适应那种单一的、高度集中的计划经济的思想观念和道德意识,无法适应市场经济发展的要求。但由于市场经济在我国确立并发展的时间尚短,与其相适应的伦理秩序和道德观念、规范仍处于形成和完善的过程中,这就形成了一个道德空场。
由于市场的开放性,拓宽了人们交往活动的范围,也瓦解了传统以小农经济为基础的熟人社会,熟人言论在个体生活中的监督弱化,人们的道德要求容易因此放松,也正是由于社会的开放性,使得各种文化思潮、生活方式和价值观念在传统秩序内产生激烈碰撞,令人们无所适从,甚至背道而驰; 而且随着科学技术的进步,人们对自然现象的了解更加理性,“自然报复”论不再成为人们约束自我的内心力量,从而一定程度瓦解了道德自律权威。社会经济关系的变化使道德的主客观环境更加复杂化,道德滑坡有着更大的可能性。
( 2) 利益主体的多元化。
集权的计划经济要向开放的市场经济转型,个体自由必须得到凸显,才能增强市场的活力,那么相应的个人利益就应由被压制变为充分尊重和合法保护,形成利益主体的多元化,使实际的价值取向明显多元化。但当道德主体意识增强却又没有健全的利益协调机制进行合理规范和引导的情况下,个人利益不可避免地与集体利益和国家利益产生矛盾。人们往往是见利忘义,只是片面追求自身利益的最大化,道德约束常常被抛之脑后。在法律、体制和道德还不足以很好地约束和引导利益主体的利益行为的情形下,在强大的物质利益诱惑下,在个人利益在这种转型条件下,人们的道德行为必然会出现一定时期的震荡,一定程度的道德滑坡成为现实。
( 3) 博弈成本的大小。
道德观的形成是通过博弈的方式产生的。道德滑坡的一个重要原因在于: 社会中的种种制度安排客观上使得遵从道德的行为成本过高,而违反道德的行为需要付出的代价太小。就如案例二所呈现的“英雄流血又流泪”现象。本应在公平基础上的博弈变得严重的不公平,博弈的作用被极大地异化,成为权力者玩弄权术的工具,这样,好的公共道德是难以树立的,只会以形形色色的“潜规则”取而代之,难怪人们大呼“做人难,做好人更难! ”
( 二) 法律权威尚未完全建立。
传统道德权威在社会转型、利益主体多元化及博弈格局改变的冲击下已慢慢流于形式,在人们膨胀的认知欲和征服欲的引导下,社会以进步为目标,“崇尚个性”、“追逐自由”的观念甚嚣,人在追求权利的过程中是不愿意受到的约束的,致使思想意识日渐混乱、行为举止更无章法,这就需要有外在的强制性来约束和规范,这种权威就是“法”。但法更倾向于约束行为而不约束思想,即使法作为外在强制权威得以树立。但为何近代以来的中国,价值体系会全面崩溃,观念危机日重一日? 是什么原因致使在依法治国的大背景下,却没有使法律成为新的权威呢?
( 1) 法律在社会管理中角色不凸出: 我们现代化进程欲建立民主共和政体,以保障人民对自由的追求和权利的实现,在这种政体之下,“人人是法律的臣仆”,法超越于政治之上,对最高权力进行限制、对社会形成普遍的约束,成为权威,应突出“法律具有最高性”的原则。现阶段,我国已形成了比较完备的法律规范体系,政治体制也日渐民主,但封建集权思想仍有残留之迹,权为凌驾于法律之上的现状并未彻底消除,党政一体,三权分立也名不符实,在政治与法律之间,法律不能对权力进行有效的约束,也就难以超越于政治之上而取得权威性。
( 2) 国家法与习惯法形成冲突: 中国是一个幅员辽阔、民族众多的文明古国,加之城乡二元社会结构的影响,使中国形成传统综合性法律思维,讲求国家法与习惯法在文化冲突中的融合,形成“诸法和合”的格局。但近代以来,分析性的思维方式,使人们逐渐习惯用分析的态度对待法律统一性与灵活性原则,往往认为灵活性会破坏统一性,使得广大的农村和民族地区的法治进程举步维艰,正如费孝通先生所言,“现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效地建立起法治秩序。”这又影响到了法律权利性的树立。
( 3) 法律体系冗杂: 随着社会关系的复杂化,立法趋细趋多,部门划分愈加分明,是不可避免的,也有其合理性。但我们立法过于强调条文的制订、法律程序也异常复杂,不用说平常百姓,就连专业法律工作者都有模棱两可、含糊不清的时候,那法律到底是法官、法学家手中的宝典,还是老百姓生活中的信条呢? 由于过于专业,令寻常百姓在诉讼面前无所适从,只得求诸相关人士,无形中增加权利保障成本,甚至衍生出腐败、欺诈等现象,令百姓“只可远观,不可亵玩焉”,所以令人目不暇接的法律、法规,在生活中得不到完全的落实。
( 4) 法律制度落实缺位: 我国法制建设进程不断深化,成绩喜人,但不同职业、不同阶层的人,似乎对现实的法制状况都有不同程度的不满。这种矛盾在于,“成绩”是指立法上的,我国已经建立了相当规模的法律体系,基本上解决了“有法可依”的问题; “不满”是指在法律实践中存在着强烈的“术”的意味。所谓“术”,就是对法的“灵活”掌握、“灵活”运用,通俗地说,就是法律规定的是一套,实践中做的又是另一套。
旧的权威已失,新的权威未生,新旧交替之际,价值观念混乱,人就像汪洋中失去舵手的小船一样失去了前行的方向,随波逐流、盲目乱撞,各种社会问题纷至沓来。现今道德沦陷状况愈演愈烈,为社会统治和社会和谐埋下不利因素,所以在法律至上原则的指导下,对现行政治体制做彻底的改选,改选成真正的权力多元、分权制衡的民主制度,使法律成为不受政治的束缚而成为真正的价值权威。并继承传统法律文化中的精华,重塑“法”的价值。
由于历史的延续性以及文化的独特性,我们在构建有中国特色的法律文化的今天,必须重新审视传统法律文化中道德的作用。
道的思维方式是综合性的,并以阴阳和合的观念指导中国文化建设和法制建设数千年,在其引领之下,法律与道德是和合的、法律内部诸法是和合的,法律对正义的诉求既不愿受形式之限,又不愿受实质之限,形式与实质也是和合的。但在西学东渐后,道德、法律走上分析之路。在一些特殊情况下,二者则画地为牢,各自为政,道德失范行为,法律不予过问; 法律制裁行为,道德亦不予谴责。所以国人对目前的道德危机应寄予充分的重视,欲“抚大厦于将倾”,就不要将道德、法律分开来对待。也许美丽的花园之国新加坡在应对道德建设与经济发展脱节问题的道德法律化可以为我们提供一些思路。
所谓道德法律化是指国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序,以法律的、国家意志的形式表现出来,并使之规范化、制度化。由于道德、法律都共同反映了人们对建立公平、和谐、有序的社会的追求,在调节范围上有一定的重合性,加之道德规范是法律规范的渊源,使得道德法律化有了可能性。
道德法律化有其必要性和可能性。在我国市场经济完善的过程中,在道德规范功能弱化的现实中,道德法律化是适应社会情况发生了客观变化的需要,具有历史的必然性。但是我们知道,法律毕竟不同于道德,道德具有自身的特点和功能,法律不可能完全取代道德。道德法律化是有一定的限度的,或者说在社会转型这个特殊时期,道德只能借助法律资源作为一种援助,但非长久之计。
理想的状况应该是符合正义和道德的法律内化到个体内心中,就是将公平、正义等基本价值观和道德关怀在法律上体现出来,否则法律本身是否“合法”就会受到质疑。同时法律的基本理念必须蕴涵着普遍主义的道德考虑,法律应该接受道德的检视,从而使道德和法律统一起来,使得经济秩序和社会交往都井然有序。总之,从长远眼光看来,我们还是要从底线伦理开始培育道德,而不能放弃道德。
[1]朱长根,谭英 . 道德法律化的必要性和可能性[J]。 法制与社会,2007( 5)。
[2]焦国成,王易 . 当前社会道德状况和公民道德建设[J]。 新视野,1996( 3)。
[3]孙立平。 道德滑坡的社会学分析( J) . 中国青年政治学院学报,2001( 9)。
[4]费孝通。 乡土中国·生育制度[M]。 北京大学出版社,1998.
[5]龙大轩。 道与中国法律传统[M]。 山东人民出版社,2004.
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农业机械化,是指运用先进适用的农业机械装备农业,改善农业生产经营条件,不断提高农业的生产技术水平和经济效益、生态效益的过程。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:农业机械化技术知识产权保护问题研究相关论文。内容仅供参考阅读!
农业机械化技术知识产权保护问题研究全文如下:
【关键词】农机化技术;知识产权;保护;措施
随着知识经济时代的到来,世界经济一体化,全球贸易一体化进程的进一步加快,市场竞争越来越激烈,知识产权问题被提到了新的高度。我国作为一个农业大国,农民、农业、农村工作事关全局,加强农业基础,改善农业生产条件,提高农业现代化水平,是加快推进社会主义现代化的必然要求。推进农业现代化,首先要发展农业机械化,这是提高农业生产水平的重要途径。农机化技术在推进农业现代化的进程中起着十分重要的作用。加强农机化技术的知识产权保护应引起充分重视。
农业机械化是指用机器代替人、畜力进行农业生产的技术,它以广义的农业为服务对象,范围含盖种植业和田间作业机械,横向扩展到林业、牧业和渔业机械化,纵向扩展到产前生产资料供应和产后农副产品贮藏、加工、运输的机械化。农业机械化技术是指实现农业机械化这一过程所采用的科学技术及成果。中国是一个农业大国,农业机械化技术在全国农村发挥着重要的作用。
知识产权是公民、法人或其他社会组织对智力劳动和成果以及其他商业价值的专有信息依法享有的民事权利,按照世界贸易组织的规定,知识产权的内容包括版权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计,未披露信息的保护等等。而作为农机化技术的知识产权保护主要有专利、商标、版权及制止不正当竞争行为的保护。
(一)加强知识产权保护,有利于促进农机化技术的健康发展
对农机化技术创新成果实施一定保护,将会给农业企业带来回报,因而可激发员工进行技术创新的积极性,从而形成激励农机化技术中的技术创新。另外,还可以促进农机化技术成果的转化,一项农机化成果通过知识产权保护进入市场,可以找到明确的应用市场主体,有利于市场地位,从而诱发了科研成果的应用,促进了科研――开发――应用一体化的形成。其次,可为农机化技术的发展创造良好的社会环境。由于有法可依,依法行事,为农化机技术的发展辅平了道路。
(二)加强知识产权保护,有利于提高农机产品质量,保护消费者合法权益,促进农业机械化的健康发展
知识产权保护作为一种法律制度,规范了市场行为,限制打击了非法行为的发生,从而使进入市场的农机产品质量相应提高,使消费者能够买到优质价廉的正宗产品,保护了其合法权益。同时,大量高质量的农机技术产品投入使用必将促进农业机械化的健康发展。
(三)加强知识产权保护,有利于增加农机化技术的竞争力
我国农机化技术产品遍布世界各地,随着我国加入WTO,迫切需要知识产权保护,以便促进我国农机化技术在国际竞争中处于有利地位,增加出口创汇,防止侵权发生;即使发生侵权,也将用相应的知识产权协定依法保护。
在国内,我国是个农机技术产品消费大国,这么大的农机市场必然要求进行知识产权保护以保障各技术的合法权益,增加其竞争力,坚决打击假冒,盗用商标、反对不正当竞争等侵权行为。
我国在知识产权保护方面虽然立法时间较晚,但发展较快,特别近年来有所加强,当前农机化技术在知识产权保护中存在的问题主要是:
(一)法律意识不强
由于知识产权保护的法律知识宣传不够,很多人很不了解,因而知法,守法意识不够。
从农机企业来看,企业自身的保护意识不强,有的企业有很好的产品,但不善于用专利,商标去保护。有的企业没有专门负责知识产权保护的机构,更不用说专人负责了,造成农机技术企业知识产权保护差,至使市场上假冒商标,盗用推广许可证书等侵权行为经常发生。从销售者来讲,利益最大化驱使他们不惜一切代价,销售侵权产品,挂羊头买狗肉,将知识产权丢在一边,干着违法的勾当,只要有钱赚,不管假冒盗用,由于意识不强,给生产假冒产品的企业有可乘这机。
从消费者来讲,对象以农民为主,法律意识差,喜欢什么便宜买什么,对于价格高的品牌或名牌产品,他们认为不划算,这又给制假盗用者当了帮凶。
(二)知识产权保护制度不完善
由于我国知识产权保护制度起步晚,还存在着不能适应市场经济发展的需要,跟不上科学技术的发展的步伐。作为农机产品本身收益不是很高,如果要投入大量精力和财力搞专利保护,企业认为不划算,会主动放弃。同样商标注册也要花时间、精力、经费,且都较高。
作为农机行业目前对农机化技术知识产权保护的条款很少,存在着立法滞后的现象,迫切需要加强。
(三)知识产权保护组织不完善
知识产权保护组织在保护知识产权中起着十分重要的作用。虽然各级政府设立了知识产权局,但作为农机化技术知识产权保护组织仍不完善,一是缺乏全国性的农机技术协会;二是农机主管部门没有设立专门的知识产权保护组织,兼职的也较少;三是农机企业内部知识产权保护机构不健全,配套制度不完善,没有专门的人才,更没有与有关组织的加强联系与协作,人员素质低,保护性差;四是农机管理工作中懂知识产权保护法律及具有专业知识人才缺乏。
(四)知识产权保护的专门机构执法不力
法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件处理中不能及时,公正地裁判,使确权纠分无法及时确权,无法有力打击侵权行为。
知识产权的专门管理机构行政执法权有限,人员专业知识不够,素质不高,且主管理部门分散,打击力度不够,受地方保护主义干扰,很难严格秉公执法,有的不了了之。
(一)强化知识产权意识,完善社会,监督机制 (1)国家应加强知识产权保护法律、法规的宣传,提高全民的知识产权保护意识,为农机化技术知识产权保护创造一个良好的外部环境。
(2) 国家通过产业政策引导和扶持农机化技术企业的发展。激发专利申请者的积极性,给予一定的扶持和资助。在专利、商标注册时,减少降低申请费,审查费和年检费,减轻农机化技术产业经济负担。
(3)加强新闻、报刊等的宣传和监督作用,一方面正面宣传,另一方面对侵害别人知识产权的企业及个人进行暴光,通过社会舆论监督弘扬正气、抨击侵权,营造一个良好的社会氛围。同时,广泛接受社会各方面人士对侵权的举报、检举,揭发,形成社会尊重和保护知识产权的良好环境。
(二)完善知识产权管理制度
(1)尽快完善知识产权的有关立法,健全知识产权保护制度,解决农机化技术在实践中无法可依的问题。根据实际经验制定切合实际的法律制度。比如,在专利保护制度中,加大对侵权者的惩罚力度,缩短专利申请和审查的时间,加强专利管理机关的行政执法力度。在商标权保护制度中,制定有关防伪商标及有关法律规定,结合农机行业特点,制定好《农业机械化促进法》,对农机化技术知识产权保护作出详细规定。重点对农机技术产品商标、专利的取得及使用作出具体规定,对违反规定的给予严历处罚,对不正当竞争行为进行打击。
(2)实施精品名牌战略,加大品牌知识产权保护力度。农机化技术通过技术创新,提高产品科技含量,创造出自己的精品名牌,通过商标注册,实施法律保护,提高社会信誉,让社会监督、保护。
(3)推进质量认证体系制度,对农机产品实施质量认证体系管理,让技术含量高,产品质量好的农机化技术产品受到消费者青睐,提高企业形象,从而受到法律保护,促进其发展。而那些假冒伪劣农机产品不可能取得质量认证书,自然就不会有消费者购买,从而达到保持产权的目的。
(4)全面推行农机新产品推广许可证制度,对农机化技术新产品的开发研制及成果进行鉴定,对成熟的可推广应用的颁发推广许可证。而对假冒盗用推广许可证的给予坚决打击,从而保护了合法的技术成果,促进农机化技术的发展。
(三)完善知识产权管理机构
(1)在企业及行业内部建立健全知识产权管理机构严格内部管理制度,各农机技术企业及行业应主动适应WTO规则的要求,设计企业内部知识产权管理部门,配备相应的具有专业素质人员及内部规章制度,加强知识产权保护宣传,提高保护意识,创造一个良好的知识产权保护的内部环境。
(2)充分发挥行业协会,依靠集体智慧加强知识产权保护工作。行业协会可参与组织农机企业进行有关知识产权保护对策及方案的经验交流,共同探讨农机化技术领域知识产权事务的管理与服务,并对侵权行为予以打击和防范。行业协会还可代表农机行业对外国政府企业就知识产权进行谈判,从人员、信息、法律技术方面帮助支持受害企业维权,充分发挥行业协会的作用。
(3)尽快完善,规范知识产权行政保护组织,加强对专利机关,商标管理机关,版权管理机关等机构组织建设,增加设备投入,充实人员;提高素质,建立一支作风正,业务过硬的知识产权队伍。强化专利商标、版权管理机构的行政执法,最大限度地保护知识产权。
(4)强化司法保护,加大打击力度
法院应逐渐完善对知识产权侵害立案管理及审理的有关规定,加大执法力度,及时,公正执法,提高对知识产权司法保护重要性的认识,依法严惩侵权者。
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在税率方面,碳税税率形式与计税依据密切相关,由于采用二氧化碳排放量作为计税依据,且二氧化碳排放对生态的破坏与其数量直接相关。
今天读文网小编要与大家分享的是税务研讨论文:碳税法律问题笔谈。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:王“”《关于我国碳税制度设计的关键问题》一文探讨了碳税制度设计的几个关键问题,进而设计了碳税制度的具体内容。颜士鹏《欧盟航空碳税之合法性质疑及中国的法律应对》一文对欧盟航空碳税性质进行解读,质疑其合法性,并提出中国应对欧盟航空碳税的法律路径。
陈红敏《从应对气候变化的国际博弈看中国的碳税发展前景》一文从缓解国际社会对中国的碳减排压力、为参与绿色经济时代世界规则的重新制定积累制度经验、中国税制的绿色化改革的需求以及发展方式转型的需求等角度分析了中国开征碳税的必然性,并通过对发达国家碳税发展经验的梳理,对中国未来碳税的开征提出了几点建议。邹敏、张璐《论中国碳税制度的建立》一文提出中国已经初步具备开征碳税的必要性与可行性,应加强对碳税开征时间、税率标准与征税对象的确定以及税收优惠政策等问题的研究,为中国碳税制度的逐步确立与完善提供必要的理论支撑。
关键词:气候变化;欧盟航空碳税;碳税制度;应对策略。
碳税法律问题笔谈
碳税,是指针对二氧化碳排放所征收的税,它是为减排温室气体、减缓全球变暖、实施环境保护而设立的税收制度。我国目前虽无专门碳税制度,但实际上现有各种资源税费制度、环境税费制度等都在一定程度上发挥着碳税制度应有的功能,是一种隐形的碳税制度。但是,开征碳税,设立直接针对碳排放征收的税种,可以增强税收对于二氧化碳减排的调控力度。同时,也有助于我国环境税制的完善,配合其他环境税的开征,可以弥补环境税的缺位,构建起环境税制的框架,加大税制的绿化程度[1]。碳税作为一种环境税,设计能否成功,关键在于其能否实现其节约能源、减排温室气体和保护修复生态环境的独特功能。要实现这一功能,关键要解决好以下问题:
节能分“狭义节能”和“广义节能”两个范畴。狭义节能指生产或生活过程中一次能源(石油、煤、天然气等)、二次能源(电能、蒸汽、石油制品、焦炭、煤气等)的直接节约。广义节能指除了狭义节能的内容以外,还包括各种间接的能源节约。
如:产业结构和产品结构的节能化调节、能源结构调整带来的节能等。广义节能根据节能途径不同可分为结构节能、管理节能和技术节能三种。
基于节能这一目标,碳税制度设计要统筹兼顾以下几个方面:第一,统筹考虑和规划整个社会经济发展的速度、结构、布局和能源供给,增强能源对经济的支撑力。
第二,统筹考虑国内外能源市场,确保能源安全。
第三,统筹考虑能源的内部结构,立足现有条件,依靠科技进步,大力发展新型能源。
第四,统筹考虑勘探、开采、供应、运输和使用各个环节,避免不必要的浪费,降低社会发展成本。
第五,统筹考虑节能制度改革的阶段性目标和总体目标的关系。要把改革的阶段性目标和总体目标有机统一起来,通过坚持不懈的努力逐步实现改革的总体目标。
第六,统筹考虑直接节能与间接节能相结合原则。未来我国节能潜力由两部分组成,一部分是结构变化与加强管理所带来的节能,即间接节能,另一部分则是单耗下降所形成的节能潜力,即直接(技术)节能。
第七,统筹考虑集中节能与分散节能相结合的原则。集中节能目前主要有两种形式:一是鼓励企事业单位将其拥有的节能设施在本单位利用的同时,将剩余的利用能力向他人开放使用;二是区域性集中节能方式,即建设区域性的专业性能源利用设施,把一些分散在各单位的能源利用设施按一定要求和条件集中在一起进行利用,如集中供热方式。
第八,统筹考虑“减量化、再利用、资源化”相结合原则。每一原则分别对应能源利用的不同环节。
减量化原则针对的是输入环节,目的是减少进入生产和消费过程中的物质和能量流;再利用原则针对的是中间环节,目的是延长产品的服务强度;资源化原则针对的是输出环节,目的是把废弃物进行回收利用和综合利用。这就要求国家要根据三原则的要求,针对能源利用的不同环节分别设计相应的制度,使制度涵盖能源开发使用过程、产品生产与消费过程、废弃物的排放过程及其回收利用过程[2]。
第九,改变偏重工业节能,忽视建筑、交通节能的现状,统筹考虑工业、交通、建筑节能。
第十,统筹能源、经济、环境综合决策关系,在能源生产、流通、消费等环节,应当兼顾经济、社会与环境效益,内部与外部效益,近期与长远效益,从而实现能源利用综合效益最大化。总体效益最佳一般表现为在良好的生态环境条件下,能源利用经济、社会效益最高。
能源是指提供能量的自然资源,是机械能、热能、化学能、原子能、生物能、光能等的总称。能源有不同的分类方法,一般来说,存在于自然界、可直接获得而无须改变其形态和性质的能源称为一次能源,亦称天然能源,其中风能、水能、太阳能、地热能、生物能、潮汐能等不会随着人们的使用而减少,称之为可再生能源。而矿物能源如煤炭、石油、核燃料等称为非再生能源。由一次能源经加工、转换或改质而得到的另一类型能源产物称为二次能源,如电能、氢能、汽油、煤油、柴油、沼气等。根据消费后是否造成环境污染,又可将能源区分为污染型能源和清洁能源。如煤、石油等属于污染型能源。水力能、风能、氢能、太阳能等属于清洁能源。另外,当前人们已经大规模生产并广泛开发利用的能源,例如煤炭、石油等化石能源及水力能、植物燃料等称为常规能源。以新技术为基础、正在研究之中以便系统开发推广应用的一次能源如太阳能、氢能、风能、地热能、海水温差能等称为新型能源。
基于上述能源的分类和特点,碳税制度设计应遵循对不同能源实行分类和重点管理的原则。分类管理原则是指根据能源类别和不同行业、单位用能性质差异,分别实施不同管理,其核心就是对不同能源、不同行业要区别对待,采取不同措施,实施不同管理。重点管理原则是指根据能源类别和不同行业、单位用能性质差异进行综合考虑,将某种能源或某行业、某地区、某部门确定为重点管理的对象,在立法上作出更为严密、细致的规定,在管理上实行更为严格的要求,投入更多力量,在技术上集中力量、重点攻关等,是基于全面系统管理基础上的管理,是对全面系统管理的发展和深化。即在实施全面管理时,应分清主次,抓住重要管理环节和关键之处,实行主次不同、轻重缓急有所区别的管理。
重点管理的内容主要有重点环节管理、重点行业管理、重点能源管理、重点区域管理、重点方法管理等。重点环节管理是指对节能管理全过程中的某些环节或某个环节的某些具体方面实行特别控制。如对能源利用环节而言,应注意事先采用能源利用率高的工艺、技术和流程。重点行业管理是指对重点用能行业或节能潜力大的行业实行特别控制。重点能源管理是指对不可再生、不可替代能源实行严格控制。重点区域管理是指对能源紧缺或环境污染严重地区实行严格控制。重点方法管理是指对节能管理中的某些方法予以特别强调和要求,使其真正产生有效的结果。
碳税的完善虽然可以在节约能源、减排温室气体排放方面发挥不可替代的作用,但其作用毕竟是有限的,因此应与其他经济手段以及行政、法律手段相配合,才能形成严密的节约能源、减排温室气体排放的制度体系。碳税的制度设计和其他制度相匹配,进行统一规划和协调,其中的重点是如何协调碳税和碳交易的制度设计。在欧盟和美国的一些州实行二氧化碳排放交易制度,企业排放份额如果是通过市场交易购买的,就不缴税或者缴纳少量的税。如美国正在试点将二氧化碳排放交易制度和碳税制度结合起来,使二氧化碳交易的价格接近碳税的征收标准。
碳税和碳交易各有优势,且通常认为,碳交易制度在固定的大型排放设施的排放控制上更为适宜,而碳税在小型、分散的排放设施上更加适用。
碳交易作为一种激励手段,最终结果是实现了整体减排成本的最小化。碳交易系统可以形成市场化的碳价格,这样企业就可以根据实际情况选择技术革新,提高能效或者是购买碳排放额度。因此,碳交易制度有两点优势:其一,碳交易制度是逆经济周期的,可以起到自动稳定器的作用;其二,碳交易体系相对来讲受到政府的干预较小,一旦配额分配完毕,政府对于碳交易市场几乎是不干预的。相对于碳交易制度,碳税的优势主要表现在以下几个方面:第一,覆盖范围广泛;第二,不需要额外建立监督管理机制;第三,价格稳定,从而使得企业能够更好作出如何减少排放的决策;第四,更容易适应排放绝对增长的国家[2]。
税收对节能减排的调节不仅限于碳税一个税种。因此,要协调碳税与相关税种的关系,把二者有机结合起来,将其纳入结构性减税总体框架一并设计。通过进行税收整体结构的调整,将税收重点从对收入征税逐步转移到对环境有害的行为征税,在总税负未增加的基础上,实现对资源和能源的节约及对环境的保护。
碳税的设立和征收应和资源税、能源税及其他环境税相协调统一,避免过度征税和重复征税。
此外,在资源税制改革中,应该放松管制,让更多的企业参与资源开发的竞争,打破市场垄断,自我消化一部分资源税上调所带来的税收负担。
第五,科学合理确定碳税制度具体内容。
在征收对象方面,碳税可在生产和消费的不同环节征收。既对生产环节的上游课税,也对消费环节的下游课税,各国选择不一。美国科罗拉多州的玻尔得市向所有的消费者———房屋所有者和商业组织征收本市的地方碳税。玻尔得市的居民根据其用电度数来支付此项费用。瑞典也是在消费端征收此税。瑞典国家碳税对私人用户征收全额碳税,而对工业用户减半征收,对公共事业机构则免征此税。加拿大魁北克省纳税对象是中间商———能源和石油公司,而不是消费者。日本碳税征收对象是使用化石燃料的单位,范围既包括工厂企业,如煤炭、石油、天然气的消费大户,采用化石能源发电的企业等,又包括家庭和办公场所。
鉴于在生产环节征税往往会转嫁到消费环节,建议我国以消费环节征税为主,对处于国际寡头地位的行业和特殊行业在生产环节征税,从而将碳税转嫁给国外的下游消费者。如:澳大利亚本土的采矿企业处于国际寡头地位,可以较为轻易地将碳税转嫁给国外的下游消费者。鉴于我国是以化石燃料为主的国家,应采取超总量收费制度,对生产或消费者在排放份额内的排放行为不征税。
在税率方面,碳税税率形式与计税依据密切相关,由于采用二氧化碳排放量作为计税依据,且二氧化碳排放对生态的破坏与其数量直接相关。
因此,需要采用从量计征的方式,即采用定额税率形式。碳税税率的确定要充分考虑本国经济和人民生活的承受力。如:日本在决定环境税的税率时,在对本国国民经济、居民生活水平和产业竞争力的影响进行了具体精细的测算后,最终确定为2400日元/吨碳。考虑到我国社会经济的发展阶段,为了能够对纳税人二氧化碳减排行为形成激励,同时不能过多影响我国产业的国际竞争力和过度降低低收入人群的生活水平,短期内应选择低税率,然后逐步提高。同时,还有必要根据我国经济社会的实际发展状况和国际协调等方面的需要,建立起碳税的动态调整机制,更好地发挥碳税在二氧化碳减排和节能上的重要作用。
在税收利用方面,碳税收入除了用于防止全球变暖,还可以用于森林保育,促进低排放的机动车发展,开发新能源汽车,提高建筑节能,建设低碳都市和低碳地区等。
在减免措施方面,根据国际经验,结合我国的实际国情,我国碳税税收优惠的设计如下:为了保护我国产业在国际市场的竞争力,可根据实际情况,在不同时期对受影响较大的能源密集型行业实施税收减免与返还机制;对于积极采用技术减排和回收二氧化碳,例如实行CCS(碳捕获和储存)技术并达到一定标准的企业给予减免税优惠;对于个人生活使用的煤炭和天然气排放的二氧化碳,暂不征税。
在采取边境税收调节措施方面,我国应根据共同但有区别的原则和对等原则,在灵活采取边境税收调节措施同时,对高耗能的产品进口征收特别的二氧化碳排放关税,而对出口产品免除国内碳税以保持国际竞争力。
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十八届五中全会会议提出:加大环境治理力度,以提高环境质量为核心,实行最严格的环境保护制度,深入实施大气、水、土壤污染防治行动计划,实行省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度。今天读文网小编要与大家分享的是:浅谈新农村建设中的环境保护问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
论文摘要:近年来,各地区、各部门认真贯彻落实党中央、国务院关于环境保护的重大决策部署,不断加大农村污染防治和生态保护力度,创新农村环保新机制,农村环保工作取得了积极进展,但是一些新旧环境问题依然存在,并制约着农村的可持续发展。文章对农村环境污染的现状、产生污染的原因及解决对策等方面进行了探讨。
论文关键词:新农村建设;环境保护;问题;对策
改革开放以来,我国广大农村发生了天翻地覆的变化,农民收入稳定增长,农村居民生活水平得到大幅度提高,但经济增长的同时却付出了沉重的环境代价,农村环境正在接受严峻的考验。在中央提出“建设社会主义新农村”的今天,解决农村环境污染问题已迫在眉睫。新农村建设是一个系统化的工程,生态环境建设就是其中重要的一项内容。《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》和温家宝在第六次全国环境保护大会的讲话中都对农村环境保护问题作了重要指示,提出了明确要求,充分体现了党中央、国务院对农民的关心和对农村环境问题的重视。
近年来,随着社会经济的快速发展和城镇规模的不断扩大,广大农村的环境污染问题日益严重,生态环境遭到严重破坏,极大地影响了农村居民的生活和身体健康,而且还直接制约了农村工农业生产的发展,最终将影响国家经济与社会的整体良性运行。
1.1生活垃圾造成的污染
现在很多城市对生活垃圾的处理方法还很原始,基本上是拉到郊外的大型垃圾场堆放。即使做一些处理,方法也及其简单。于是,很多城市的周围便出现了许多巨大的垃圾场。这些生活垃圾中有大量不可降解的塑料、玻璃物品和废旧电池等,成分复杂。可利用率低。大部分农村对污染治理基础设施建设不到位,致使环境污染加剧。
1.2种植、养殖业造成的污染
种植业污染源主要由农用化肥、农药、农膜和农田秸杆等构成,起源分散,成因复杂。种植业污染源造成生态环境的冲击是多方面的,最明显和直观的影响是对地表水、江、河、湖泊和地下水源的污染。它具有潜在性、复杂性和隐蔽性的特点,在治理和控制上有一定的难度,也不容易被人们重视。此外,养殖业也是农业生产的另一污染源,据国家农业部有关数据显示,我国农村仅猪、牛、鸡三类畜禽粪便的年排放量就多达30亿t左右。有30%直接排入了地表水体的污染。据调查,养殖一头牛产生并排放的污水超过22个人生活产生的污水,养殖一只猪产生的污水相当于7个人生活产生的污水。另外,还有养殖獭兔、狐等对当地的空气也造成了不同程度的污染。
1.3工业化转移带来的污染
随着农村经济的发展,一些造纸、冶炼、化工等能耗大、污染重的企业纷纷在各个乡村建立起来,这些企业往往规模小。设备陈旧简陋,工艺技术落后,基本没有污染防治设施。同时.农民的环保意识差,加上地方领导为搞活农村经济又给污染企业做保护,从而导致农村环境污染越加严重。据有关调查显示,我国近几年因固体废弃物堆存而被占用和毁损的农田已达13.3万hm2以上,533.3万hm2以上的农田遭受不同程度的大气污染,全国利用污水灌溉的农田面积已占全国总灌溉面积的7.3%。由于环境的严重污染,导致我国每年粮食减产100亿kg以上,直接经济损失达到125亿元。
1.4旅游业对农村造成的污染
依托当地自然生态、名胜古迹、风情民俗等资源.发展乡村旅游业已成为当今农村发展地方经济的重要途径。乡村旅游带来大量流动游客,使人口更为集中,但“农家乐”的新型旅游形式对环境的破坏和污染令人担忧,餐饮消费使清洗宰杀家畜的废水、废弃物大量增多,肆意破坏植被、任意盖房搭棚、胡乱堆放垃圾的情况屡见不鲜。这就暴露出乡村旅游环境管理处于散乱、不规范的状态。
1.5工业开发造成的污染
在一些农村,炸山开矿、挖河取沙、围湖造田、乱砍树木造成了对生态系统功能严重的破坏。还有一些地方政府。为了片面追求利益经济指标,以不惜牺牲农村土地为代价,肆意开采矿产。致使大量土地退化、耕地质量下降,这不仅使农村土地养分大量流失,而且使流失的地表土进入江河湖泊。造成严重淤塞,致使蓄洪能力下降,从而导致自然灾害的发生越来越频繁;一些牧区过度开发工业,导致草原剧减,出现严重的沙进入退局面。
2.1农民思想认识不到位,环保意识差
在我国,环境保护教育已开展多年,但这项教育工作的重点一直在城市,对农村的环保教育还显得比较薄弱,教育普及覆盖面还很狭窄,致使农民的环保意识淡薄,环保价值观缺失。发展经济、提高生活水平与保护环境的矛盾,个体环保意识觉醒与群体意识薄弱之间的矛盾,个人投人与国家投入之间的矛盾,以及主张依法保护环境与法律知识缺乏之间的矛盾,这些矛盾成为制约我国公众的环保意识淡薄的主要原因。
2.2新型农业格局使农村养殖业与种植业分离
传统的养殖业与种植业不分离,规模相对也较小,畜禽粪便就大部分形成了农家肥,对环境污染较轻。随着农村养殖业的规模化、集约化、专业化发展,这种产业的污染总量便大幅增加,而且呈相对集中趋势。形成了一些较大的“污染源”。水产养殖,则因在养殖过程中大量地投放鲜活饵料、肥料和药物等,造成河道水体污染。在种植业中,农民只觉得使用化肥和农药简单、方便。就不再过多使用畜禽粪便作农田肥料,导致养殖业与种植业严重分离。
2.3环境保护资金投入较少.资金管理不到位
长期以来,我国环保投资几乎全部投到工业和城市,而农村污染治理和环境管理能力建设资金及其短缺,更难以申请到用于专项治理的排污费。农村环保投入不足、环保投融资机制不畅、资金使用效率不高等尤为突出。加强农村环境保护。当务之急是积极探索创新农村环保资金投入、使用和管理办法,逐步建立农村环保长效机制。
2.4环境保护监管体系不健全,管理人员素质有待提高
目前,我国已开始加强对农村环境污染的治理,但是还没有健全农村环境监测的专门机构,有关专职人员和设备经费等都十分短缺,对农村环境还没有形成常规监测。比如,大多数农产品既无一套标准化生产操作规程,缺乏产品质量检测标准,也缺乏必要的检测监督手段。
3.1要确实加强农村环保宣传教育.提升农民环境意识
要解决我国农村环保问题,确实加强农村环保宣传教育,提升农民环境意识是首要任务。需要通过不懈的宣传教育,促使广大农民树立起强烈的环境意识,让农民积极、主动地参与到农村环保工作中去,提高他们参与保护家园的意识。农村环保宣传教育要及时适应新形势,运用各种传播手段加强对农民进行环境知识的普及教育,唤起他们的生态意识和可持续发展意识。增强他们对环境保护的责任感和使命感。只有让农民自己行动起来,农村的环
境问题才有望得到根本的解决。
3.2建立有效的农村环保管理机制
坚持以城带乡、以镇带村,将农村环境保护工作纳入城乡统筹范畴。对城乡基础设施建设统筹规划,加大农村环保基础设施投入,使城市各项环保基础设施向广大农村延伸,并确定服务内容和配套标准,逐步实现城乡环保一体化。
3.3确实健全农村环保机构,加大执法力度
要健全乡镇及每个村的环境保护机构和人员,并定期在农村公布环境信息,使每个村民拥有环境知情权。要对现有乡镇企业加大污染治理力度,确保企业达标排放。对不达标的企业坚决下令停产治理;对新建乡镇企业要执行环境影响评价制度,控制新污染的产生。要确实加大农村环保执法力度,坚决打击村违法排污行为;改革领导干部业绩考核制度。将农村环保考评列为重要考核内容。
3.4建立多元化投入机制。确保农村环保资金来源
在中央财政加大支持的同时,地方各级财政也要加大农村环保资金保障力度,把农村环保作为公共财政支持和保障的重点,切实加大资金投入。同时,要完善相关政策,强化环境保护责任制度。在农村地区产生污染的有关企业还要落实污染治理责任。切实采取措施,加大污染治理的投入。引导和督促地方各级财政和相关企业,切实加大环境保护的投人,逐步建立多元化的投入机制,共同推进农村环境保护工作。
3.5发展生态农业。控制农业面源污染
要在农村因地制宜开发低成本、高效率的污水、垃圾处理技术,加强对农村污染治理技术的服务指导。实现农村生活污水的生态化处理和粪便、垃圾、秸秆等的资源化利用,并着重推广太阳能、沼气等适合农村使用的清洁能源。加快无公害优质蔬菜基地建设,着力改变靠大量施用化肥,喷撤农药来提高农产品产量的粗放生产方式,通过实施沃土工程。推行测土配方施肥技术。推广低毒高效农药,扩大农家肥、有机肥施用面积,使区域面源污染得到了有效控制。推行测土配方施肥技术,推广低毒高效农药,扩大农家肥、有机肥施用面积。科学划定畜禽禁养区域,鼓励建设生态养殖场和养殖小区。通过对规模化畜禽养殖企业实行限期治理.实现养殖废物的减量化、资源化、无害化,实现经济效益与环境效益的双赢。
3.6强化监督和管理.建立农业污染监测体系
各级政府农业行政主管部门应强化农村环保监督和管理。确保农业农村环境不受污染。在此基础上对灌溉污水水质、土壤、农产品及基本农田环境污染进行监测。同时,制订农村切实可行的村规民约,把保护环境、防止环境污染纳入全民环保行动中。要想方设法引导广大农民主动形成良好的生活方式,协助他们运用先进生产技术,通过“绿色”生产经营方式,使经济发展和环境保护相互协调,达到改善农村生态环境的目的。
在建设社会主义新农村、加快农村现代化进程的今天,我们应把农村环境问题放在一个很重要的地位,及早规划、及早防范、及早治理。要把农村环保放在更加重要的战略位置,不断创新农村环保体制机制,探索农村环保工作规律,加快推进农村环境综合治理,改善农村环境,使农村走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展之路。
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农业发展要实现现代化就必须先实现农业产业化,而目前农业产业化发展过程存在着资本投入不足、财政支持有限、农业信贷短缺等问题,因此必须引进工商资本的投入。首先,农业产业化资金不可能完全依靠政府财政的投入。目前国家对“三农”问题十分关注,财政对农业投资的总量不断加大,但是财政不能成为农业投资的全部,否则岂不是等于政府用财政去投资创办了大量的国有农业企业,这不符合公共财政的要求,更不符合我国的公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济体制要求;其次,农业投资也不能只依靠农民的自身积累。从理论上来说,依靠农民自身积累是能实现农业现代化,但是这将是一个漫长而缓慢的过程。但是在经济全球化、贸易自由化的过程中,我们将面临着各种挑战,留给我们的时间是有限的。在改革开放以后,我国也有一些农民先富起来了,纷纷投资办厂投资农业,但是这些企业规模较小,起点较低,生产技术落后。此外,农民由于普遍的文化水平不高,生产理念落后,没有先进的技术与机械设备等,所以农业现代化不能依靠农民的自身积累;再次,农业产业化也不可能单纯依靠信贷资金。因为信贷资金不可能单独用于农业生产和流通,其必须依附于企业和农户对农业的投资。因此,解决农业产业化资金来源除了依靠政府财政支持以及农户自身积累和现有企业的发展,最大的潜力在于引进工商资本介入农业领域,从当前的农业投资情况来看,工商资本必然将成为未来中国农业发展的强大动力。
2013年中央一号文件提出“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入和监管制度”,这表明了从政策上讲国家支持和鼓励工商资本参与农业投资,但是目前还没有哪一部法律对工商企业涉农的主体资格进行确认。从现有的《企业法人登记管理条例实施细则》来看并没有按行业划分企业,也没提到工商企业的有关概念,其中第十四条规定:申请企业法人登记,应具备的条件,主要有企业所有的资金、有与生产规模相适应的一些列组织机构、有与企业经营范围相适应的经营场所和设施、有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围等,所以并不可能所有的工商企业都可以参与到农业投资的过程中,那么就有必要对工商企业参与农业投资的准入资格,以及经营范围等方面进行法律规制。
我国目前还没有出台《农业投资法》,相关的农业投资法律法规也只是散布于《农业技术推广法》、《草原法》、《渔业法》等法律法规中,而且都是一些原则性的规定,没有具体操作规定,已经不能满足现阶段农业投资的要求。从财政对农业投资来说,国家对财政支农投资计划的制定和执行仅依靠财政和信贷内部的行政监督以及各级人民代表大会的财政预、决算审查监督,而这两种监督效果不甚理想。农业投资法律缺失的情况下,造成与农业投资相关的行政法规甚至是行政规章成为财政支农的主要行为规范,而这种法规与规章的效力相比法律要低,规定的内容也有许多地方不严谨。对于企业等其他农业投资主体的法律监管,目前还没有法律法规对其进行规定。
1、政府与农村集体经济组织主导农村土地承包经营权流转,忽视农民的主体资格。我国《农村土地承包经营法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方土地经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期剩余的期限;(四)受让方需有农业经营的能力;(五)在同等的条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。《农村土地承包经营法》第十二条“农民集体所有的土地依法农村集体所有,由村集体组织或村民委员会发包”。第十四条“发包方承担维护承包方的土地承包经营权”、“尊重承包方的生产经营自主权”。虽然我国的《农村土地承包经营法》中对土地的流转作了一些原则性规定,但是在现实的操作中,地方政府为了积极的招商引资,吸引工商企业资本的农业投资,往往忽视农民个体的话语权。工商企业进入农业投资前提件是要有较大规模的土地集聚,如果让工商企业与每户农民一个个去谈判,必然会浪费很多时间,而每户农民的要求会是各种各样,这必将影响到工商企业投资的成本与效率。因此,为使工商企业资本快速投资到农业中,基层政府与农村的集体经济组织往往主导着农村土地流转的工作,从而使自愿流转变成强制流转,为工商资本创造有利条件而忽视了农村家庭的复杂性。
2、工商资本参与农业投资过程中的土地流转合同不规范。我国《农村土地承包法》第三十条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”。在工商资本参与到农业投资过程中,有一部分农民自愿参与流转,但由于农民的普遍文化水平不高,法律意识淡薄,有的并没有订立合同,只是口头形式的答应,有的订立土地流转合同也只是形式上的默认,而对其中的条款并不清楚,此外关于合同本身对相关权利的约定也比较模糊,关于法律需要备案的合同,更是少之又少。因此,在产生纠纷的时候,取证比较困难,致使双方因为证据不足而产生不利的法律后果。
改革开放之前,我国农业投资主要依靠国家的财政支持,改革开放以后,我国建立了市场经济体制并不断发展,在农业领域对资金的需求日益增加,农户、农村集体经济组织、信贷、外资等逐步形成了农业投资的新型主体。为了适应市场需求和农业发展模式由数量型向质量型的转变,我国多元化的农业投资主体应以国家投资为主导、金融信贷为支撑、合作经济为关键、家庭农户投入为基础和利用其他资本(包括外资)为补充的多层次、多渠道的投资主体格局,国家、地方、集体、银行、农户各尽其力,注重农业投入,共同搞好农业投资。健全多元化的农业投资主体,我国的农业投资立法应考虑到以下几个方面:
1、明确农业投资主体的权利与义务。首先,政府作为国家经济管理的主体,在农业投资过程中主要要发挥其宏观调控的职责以及市场监督和行政执法的权力,保障投资活动的健康、和谐、有序的发展;其次,政府作为农业投资的一般主体时,主要是利用财政对农业投资,要倾向于公益事业的农业投资,在编制政府的财政预算和国民经济计划时要做好协调好各个部门的职责,要对农业资金的筹集、使用和管理尽到监督职责;再次,农户、企业、信贷机构等农业投资主体,它们之间的法律地位是平等的,其主要权利是享有对投资资金的所有权,对投资项目的经营权、决策权与收益权以及其他法律规定的权利。主要的义务有:一是投资人应遵守国家的政策与法规,在法律规定下行使自身的权利;二是投资主体应依法承担投资所带来的风险;三是投资主体依法接受政府各部门、社会、媒体等监督。
2、明晰农业投资主体投资的范围。农业投资可以分为基础性投资、公益性投资、竞争性投资。公益性农业投资,主要包括农村的基础设施、公共事业、科学技术、教育培训等;政府财政投资应当倾向于基础性的农业投资和公益性的农业投资。而竞争性的农业投资主要是农户和企业,农户和企业作为营利性的经济主体,其主要的目的在于追求生产利益的最大化,因此农户和企业应按照市场规则进行投资,具体涉及农林牧副渔业及其产前、产中与产后服务等。目前对于工商资本参与农业投资主要鼓励其进入“适合企业化经营的种养业”,主要包括休闲农业、立体农业、循环农业、规模化养殖业、农产品精深加工业等;最后对于农村集体经济组织,作为政府与农户之间的农业投资主体,其投资的领域主要在于一些不适合政府与农户投资的领域,以起到中间协调作用,从而弥补在农业投资中空白的区域。
3、设立严格的农业投资主体的法律责任。在多元化的农业投资主体参与到农业投资中来,投资的方向、范围与职责都需要用法律来规制,其中法律责任的设立是必不可少的,因此在制定农业投资法时要考虑把具体违法行为的表现形式及其相应的法律责任,明确列举出来。综上所述,健全多元化的农业投资主体不仅需要政策的指导,还需要用立法的形式对农业投资主体的权利义务、投资范围以及法律责任加以规定。
农业投资活动是一个动态的过程,严格的准入条件,只是工商资本参与农业投资的前提,如何能做到农业投资的规范有序,全程监管是关键。而目前我国法律还没有对农业投资的监管作出规定,因此结合当前工商资本参与农业投资存在的问题,笔者提出了以下几点建议:一是工商资本参与农业投资监管需要充分发挥地方政府和村级基层组织的职能,首先地方政府要发挥其公共服务的职能,在招商引资的过程中要对工商企业的准入条件进行监管,在现实的生产经营中也要加强监管,严禁企业的圈地行为以及改变土地用途、损害农民利益等行为;其次基层服务组织也要做好工商企业参与农业投资的监管工作,不能越位,也不能缺位,要充分保护好农民的利益。二是可以成立工商资本参与农业投资区域性的准入监管机构,对于设立严格的工商资本参与农业投资的准入条件下,必须有专门的机构对前期是符合准入条件的企业进行监管,以免在后期投资过程中失败,达不到了准入条件。三是对于大、中型的工商企业,其流转土地面积达到1,000亩以上的,每年需要进行年检,以防止资本在中途改变土地用途,损害农民利益。四是发挥媒体监管与社会监管的职能,鼓励媒体与大众对工商企业参与农业投资过程中的负面消息进行曝光,以形成范围广、层次多的监督制度,来约束工商企业农业投资的范围,防止企业非农化等行为。
1、完善我国农村承包经营权确权登记制度。为了保障农民土地承包经营权和农地的流转,确权登记制度是必不可少的。2012年中央一号文件要求,2012年基本完成覆盖农村集体各类土地的所有权确权登记颁证,推进包括农户宅基地在内的农村集体建设用地使用权确权登记颁证工作。目前,我国正在大规模的推进农村承包经营权的确权登记工作,但是还是存在一些问题,如土地流转不规范、土地的权属争议、登记工作本身的不完善等方面制约着农村土地承包经营权的确权登记。为此笔者建议从以下几个方面进行完善:(1)明确农村集体成员的资格。我国《土地承包经营法》规定,只有农村集体内部的成员才享有土地承包的资格。但是,目前我国的户籍制度规定,只要具有农村户口就像有农村集体成员资格,此外城镇化的迅速发展,很多农民已经脱离农村,在城市居住生活,但是承包关系依然存在。因此,政府的有关部门必须出台具体的办法对农民的集体成员资格重新进行界定,可以考虑以合同或者其他财产凭证为依据来界定农村集体成员资格;(2)完善农村土地承包经营权的效力。根据我国的《物权法》,我国的农村土地承包经营权设立采取登记生效主义,而流转采取的是登记对抗主义。现有的立法对土地承包经营权的设立和流转采取不同的登记原则是不利于交易的安全,容易发生矛盾。因此,需要构建科学的登记原则,明晰设立、流转、转让等流转方式的物权效力规定;(3)完善具体的登记工作。采取科学、合理的登记方案、严格的程序、健全的纠纷解决机制等来促进农村承包经营权确权登记的有序开展。
2、健全农村土地承包经营权流转市场。土地的流转首先得发挥市场的作用,通过市场的竞争形成土地流转价格机制。为了充分发挥市场配置土地资源的作用,必须要建立健全土地承包经营权流转市场。从目前的部分省市实践来看比较健全的土地流转市场应包括:(1)市级政府有关部门应的要加强土地流转市场建设和指导工作;(2)县级政府有关部门要负责土地流转的管理和服务工作;(3)乡(镇)一级要设立土地流转的交易场所;(4)村集体组织要设立流转服务站,从而形成市县乡村四级土地流转管理和服务网络,为流转双方提供流转信息发布、法律政策咨询、流转价格评估、指导合同签订、协调利益关系等相关服务。此外还应当建立和完善土地流转市场的交易规则,制定科学的交易程序,使农村土地承包经营权流转的市场健康、有序的发展。
3、规范农村土地承包经营权流转程序和流转合同。(1)应当在农村家庭土地承包制的基础上,按照 “依法、自愿、有偿”原则,采取转包、出租、互换、转让、股份合作等多种方式进行土地流转。因此,农村集体经济组织在组织农民土地的流转时,要充分尊重承包人的意愿。政府和村集体经济组织充当的是中间协调力量,不能越位,而主导农村土地的流转。对于具体的土地流转方式、面积、用途、期限以及租金等事项,需要在承包人的同意下才能进行,要切实、充分保障承包人的合法权益;(2)在签订家庭土地承包经营权土地流转合同时,要在公平、自愿的基础上进行。对于合同的形式,必须采用书面的形式,合同中必须记载的事项要有流转土地的位置、面积、租金及支付方式、期限、流转方式违约责任及纠纷解决办法等内容;(3)要加强土地流转的监管。工商企业参与农业投资的过程中,对于流转的土地,其用途是明显的,在追逐利益的情况下,很难确保其不改变土地的用途。为此,地方政府和村集体经济组织必须对土地流转后的实际使用状况,进行跟踪监管,对于破坏土地、改变土地原有用途、破坏土地生态环境等情形的,当地政府和村集体经济组织应当主要制止,并按照土地流转合同规定要求其承担违约责任。如果当地政府和村集体经济组织存在违约,也应当按照合同的约定,承担相应的违约责任。对于当地政府和村集体经济组织没有尽到监管职责的,由上级政府有关们对其进行处罚。如果承包方没有按照合同约定,其应承担合同的违约责任。在规范的合同指导下,使工商企业、当地政府和村集体经济组织、承包方的权利义务具体而明确,一旦发生违约的情况下,使得各方主体的权利都能找到法律的救济。目前,虽然国家并不提倡工商企业长时间大面积租赁农民的承包地,但是工商企业参与农业投资的趋势势在必行,因此我们必须完善法律法规,加强引导与监管,让工商企业健康、有序的参与到农业投资过程中。
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“余额宝”作为当前互联网金融发展阶段中的一个巅峰之作,其凭借支付宝奠定的基础及强劲的宣传手段,在极短的时间内便取得了迅速的发展。由于其新颖性和发展的迅速性,“余额宝”本身存在的问题不断显露,而我国目前对它的监管却有所欠缺。也基于此,从“余额宝”产生以来,来自诸多方面的质疑便一直存在。以下是读文网小编为大家精心准备的:余额宝法律问题与解决建议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:余额宝凭借其操作简单、收益高等显著特征,自成功上线以来便得到广大消费者的青睐。然而在高收益的背后也存在着巨大的风险,其安全隐患、销售资格、信息披露不完善问题亟待解决。笔者主要从这几个方面分析余额宝存在的法律问题并提出解决意见。
关键词:余额宝;法律问题;解决建议。
2013年6月13日,阿里巴巴旗下的第三方支付平台支付宝正式推出一项新的功能——余额宝,其实质为支付宝的合作方天弘基金管理有限公司提供的一款名为增利宝、集增值功能和支付功能为一体的货币型基金新产品。相比于传统的公募基金,余额宝具有操作流程简便、收益率高、最低限购金额没有限制、使用灵活等显著特点。余额宝用户只需将支付宝内资金转入余额宝账户,即可像使用支付宝一样随时进行转账、缴费、消费。余额宝自推出以来吸引了众多互联网金融消费者,截止2014年5月,余额宝规模已超过5000亿元,客户数超过5000万户,天弘基金靠此一举成为国内最大的基金管理公司,余额宝也成为中国互联网金融发展史上的重要里程碑。
在加快推进利率市场化和互联网金融快速发展的宏观背景下,余额宝对于满足投资者特别是中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入、发展普惠金融、促进货币市场发展均具有积极意义。但是,在余额宝业务开展过程中,存在着销售、宣传推介行为不规范,风险揭示不足及风险管理不到位等法律问题,其安全性、公平性、监管性问题亟待解决。
(一)余额宝片面强调货币基金高收益,风险揭示不足。
余额宝自身宣传、推介行为不够规范。余额宝从其本质上来说,是一种借助具有基金支付机构资信的第三方电子商务平台进行销售的货币基金,主要投资于国债、央行票据、商业票据、银行定期存单等短期、风险小的货币市场工具。与其他类型的基金相比,货币基金具有风险低、流动性好的显著特征。货币基金是厌恶风险、对资产流动性和安全性要求较高的投资者进行短期投资的理想工具,或是暂时存放现金的理想场所。但是,尽管货币基金的风险较低,并不意味着货币基金没有投资风险。即货币基金与银行存款不同,并不保证收益水平,其同样会存在利率风险、购买力风险、信用风险、流动性风险。
因此,余额宝应当根据《证券投资基金法》第九十九条之规定,向投资人充分揭示投资风险,从而为投资者提供价值判断的依据,防止利益冲突与利益运输。电子商务支付平台则应通过网站或者及时的网络信息向消费者提供服务,但其存在单一性和静止性的劣势。因此,为了维护投资者的合法权益、使其作出有利于自己的价值判断,余额宝应该在其首页对余额宝货币基金性质和资金用途进行明确说明,且有义务对与投资风险相关的信息进行完整揭示。但余额宝自上线以来,过分宣传其高收益特征,其万无一失、年化收益率达到7%的承诺并未真实全面向消费者披露潜在风险,这些标语极容易使消费者产生余额宝毫无风险,涉嫌违反了法律规定的真实信息告知义务和知情权。
同时,笔者进入余额宝官方主页,看到的是其收益稳健、被盗100%赔付、灵活存取等宣传内容,仅用一行小字提示“货币基金不等同于银行存款,过往业绩不预示其未来表现,市场有风险,投资需谨慎”。因此,余额宝较高收益、安全保障与不足的风险提示相结合,极易对消费者产生误导作用,投资者权益难以得到有效保障,行业系统性风险增加。
(二)基金信息披露不完善,不利于投资者利益保护。
基金信息披露不仅能培养和完善市场运行机制,也能够增强市场参与各方对市场的理解和信心。同时,真实、准确、完整、及时的基金信息披露是树立整个基金行业公信的基石。根据《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》,基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售活动的,应当在第三方电子商务平台的醒目位置披露其工商登记信息和基金销售业务资格信息,并提示基金销售服务由基金销售机构提供。但笔者进入到余额宝官方主页后发现其仅以一行小字提示“支付宝打造的余额增值服务,把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金,可获得收益”,并未找到天弘基金工商登记信息和基金销售业务资格信息。
仅仅凭借寥寥几句信息,投资者难以全面了解天弘基金管理公司业务及发展现状,在此情况下贸然将资金投入有天弘基金推出的货币基金产品,容易产生安全隐患和矛盾纠纷。其次,根据证券法规定,投资者享有对于基金性质、运作情况、收益情况的知情权。基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当真实、准确、完整地依法披露基金信息,并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料,具体披露内容包括招募说明书、基金合同、托管协议、定期报告、收益报告、重大事项报告等等。支付宝作为在互联网开展的基金销售活动中,为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统,其扮演着类似于传统公募基金中基金托管人的角色,因此其至少应当在官方主页上登载基金合同、基金托管协议供投资者阅读。但是笔者发现在余额宝整个交易活动中,投资者看不到任何与自身利益息息相关的信息披露内容,必须通过超链接到天弘基金网站才能查阅。这样的信息披露使得缺乏基金购买经验和背景知识的普通客户,没有意识到在投资前需要仔细查询基金的相关信息,仅仅凭借第三方支付平台的简单介绍就进行基金流转,基金交易难以充分保障投资者的知情权,对投资者和基金管理人以及第三方支付平台都有潜在危险。
(三)余额宝法律定性不明确,涉嫌基金销售行为。
根据《余额宝服务协议》内容提示,支付宝及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道,其公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方。即天弘基金开通网上基金直销业务,余额宝仅提供资金支付服务。所谓基金直销,是指投资者通过基金公司或基金公司网站进行买卖基金的一种方式,申购和赎回直接在基金公司或基金公司网站进行,不通过银行或证券公司的网点。但是余额宝的运作模式和直销区别很大,如基金直销过程中必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由天弘基金掌握,而是由支付宝提供给天弘基金,用户个人更是没有在天弘基金直接开设账户,也不拥有独立的天弘基金账户密码,余额宝的行为更接近于基金代销。这也正是余额宝销售资格的问题所在。支付宝虽然于2012年5月获得基金支付牌照,却没有获得基金销售牌照,不能作为销售主体直销或者代销基金。“余额宝”借助天弘基金实现基金销售功能,通过打法律的“擦边球”进入基金销售领域,涉嫌违背证券法规定。其次,根据《证券投资基金销售管理办法》规定,证监会对银行等机构代销基金有严格的要求,包括具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度,并得到有效执行;有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求。支付宝尚未取得基金销售牌照,自然不完全具备上述基金代销条件,因此其通过打法律“擦边球”的行为不利于证券市场的稳定,同时也存在着监管的真空,对投资者的利益构成了潜在的威胁。余额宝当务之急为尽快取得基金销售牌照,并对结算账户进行备案。
余额宝虽然具有诸多法律方面的漏洞,但是随着互联网金融的蓬勃发展,像余额宝一样的第三方支付、手机银行、比特币、P2P等业务的推广已成为大势所趋。因此,如何改变余额宝存在的法律问题现状,更好地保护金融消费者的合法权益成为当前的重中之重。结合前文分析的余额宝存在的问题,提出相关完善的建议如下。
(一)完善互联网金融的法律体系。
余额宝虽然自推出以来就走在合法与非法的钢丝上,处于舆论的风口浪尖处,但是余额宝作为一项金融创新产品,对于推动我国金融市场的活跃无疑具有正面意义和积极影响,只是必须被严格置于法律法规和监管之下。余额宝作为一种新兴的理财方式,对于满足中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入具有重大推动作用。但是,与这种发展势头不相适应的是法律的严重滞后。第三方支付是在政策模糊、法律真空与监管缺位的大环境下摸索着前进的,承担着巨大的法律风险与政策风险。相关的法律基础理论研究不够成熟,现实法律制度设计缺乏理论支持,这些问题时刻威胁着第三方支付的健康发展。尽管为完善第三方支付业务,中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等相关法规,但相对于传统金融业,互联网金融为新兴的金融领域,我国目前尚未形成关于互联网金融的法律体系,因此为了更好地促进余额宝等互联网基金的健康稳定发展,尽快出台相关法律势在必行。比如第三方支付平台证券销售资格问题、举证责任分配问题、消费者保护等问题亟待解决。
(二)完善基金交易信息披露制度。
我国证券法中有对于证券投资基金信息披露制度的相关规定,但是对于投资者通过第三方支付平台购买基金的信息披露的相关法律制度不够完善。因此,为了培育和完善市场运行机制,增强市场参与各方对市场的理解和信心,进一步完善基金交易信息披露制度具有重要意义。首先,基金信息披露管理方面的法律法规应该对通过第三方支付平台购买基金的信息披露规定作出严格规定,比如第三方支付平台应当在其首页刊登基金管理公司的基本情况介绍、公司经营业绩介绍以及基金产品存在的风险介绍。为投资者在作出投资判断前提供依据,增强投资者风险意识。其次,基金管理人应当与第三方支付平台联合创办信息披露官方主页,对于基金合同、托管协议、定期报告、投资收益等对投资者切身利益具有重要影响的信息及时进行披露并定期披露更新信息内容。第三,应当进一步完善投资者的申诉和监督机制。与基金有关的信息对于投资者的投资判断几乎起到决定性作用,因此,若赋予投资者监督信息披露的权利,不但能够进一步增强投资者风险意识和维权意识,同时能进一步完善信息披露制度。
(三)强化投资者风险意识。
余额宝业务的宣传材料显然符合经济学的“不对称信息”概念,支付宝推出余额宝业务,为了吸引金融消费者,并未明确、醒目地告知客户此业务存在的风险以及所谓的“利息”并非银行存款的利息而是购买基金所得收益。但是,尽管其风险披露如此不完善,余额宝仅仅用了6天时间用户即突破100万,余额宝合作的增利宝货币基金开户数即突破100万。这反映出消费者在巨大收益面前极其容易忽视其所潜在的风险而盲目消费,将自身的利益置于危险之中。加之消费者在市场中本来属于弱势群体,而互联网金融存在信息不对称、实力不等、技术风险等特征,因此,加强对消费者的教育和保护,提高其风险防范意识和自我保护意识变得十分重要。金融监管机构可深入基层,开展消费者风险讲座、消费者交流会等多种形式的活动,使得消费者在学习和交流中进一步了解互联网金融特征,增长法律知识,增强法制观念,证券法中也应适当加入互联网金融消费者投资保护内容。
余额宝自从上线以来就成为多方争议的焦点,虽然它存在着众多亟待解决的缺点,但是随着我国市场经济的快速发展、消费者消费观念的转变,以余额宝为代表的互联网金融产品的发展已成为必然趋势。以余额宝代表的金融产品也成为促进我国资本市场进一步准暖升温的重要手段之一。因此对于余额宝我们不应过分打压,而是应该使之于传统金融业巧妙地结合,各自发挥作用,共同促进我国金融理财活动向着更好更健康的方向发展。
[1]赵鑫。余额宝的法律问题—余额宝高收益背后的巨大风险[J]。知识经济,2013(23).
[2]王春丽,王森坚。互联网金融理财的法律规制—以阿里余额宝为视角[J]。上海政法学院学报,2013(5)。
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[3]杨东。互联网金融推动金融法体系变革[N].中国社会科学报,2014。1。22。
[4]王兰。余额宝:互联网金融时代的“鲶鱼”[N]。中国社会科科学报,2013。8。21。
[5]白牧蓉。从“余额宝”的法律隐患看相关制度之完善[J]。西北民族大学学报(哲学社会科学版),2014(1)。
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摘要:随着计算机网络的发展,E时代的电子商务以其简便、迅速、低成本的优势颠覆了传统的国际贸易方式,以数据电文等方式表达要约承诺也日渐成为主流。本文通过对比传统承诺理论和新电子商务时代承诺的变化,分析新形势下承诺的撤销、生效、安全性等问题,并提出应对新变化的建议。
关键词:承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今,伴随着计算机网络的普及发展,人类生活方式发生了深刻变革,企业的国际贸易模式也随之优化进步,利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(EDI)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了“无纸贸易”的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
E时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹,以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中,手书签章被电子签名所代替,即由符号及代码组成,经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中,要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的,因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性,产生许多新问题。
如:数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改,服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题,这些新形势下的新问题亟待解决。
在电子商务中,虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式,但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任,因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺,因法律并未具体规定表达方式,又是当事人约定的结果,故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定:“除非当事人另有协议,合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示,并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回,但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用,承诺开始以电子形式表达。从法律规定上,撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力,然而计算机一旦发出承诺,几乎不可能再找到一种方式,将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而,此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见,因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
传统意义上承诺的生效时间,英美法采取投邮生效原则,但需要的是,根据英美法学者的解释,投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时,则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中,否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”,承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点,最为科学的电子承诺生效的时间点,应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的,但由于电子数据可在任何地点发出,如果采用英美法系的“邮箱规则”,会使合同成立的地点具有很大的不确定性,不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
随着计算机网络的普及应用,商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题,如我国《合同法》第42、43条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在:一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入,二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立,可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外,在电子数据的传输过程中,当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销,尚无专门的网络安全立法规定,故在加强技术手段保障的同时,也应当弥补这一领域的立法缺陷。
对于承诺的生效时间,我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔,如到达文件箱后的保存需要一定时间,因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定,受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后,“度过通常运行时所需的时间后”,被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险,均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定,建议通过立法规定,在意思自治的基础上,当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕,或这直接由法律规定合理的宽限期限,但应注意此期限应当比较短暂,有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题,可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时,也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术,加强电子签名的安全性,确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题,一方面可采取技术措施,如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管,另一方面从法律角度,可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定:“传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的改动,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
此外,制定统一的法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
综上所述,21世纪计算机网络技术的应用便利了电子商务贸易的发展,同时也为相关国际贸易合同的要约承诺等法律问题提出新挑战。法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,故应积极转换思路,面对新形势,积累新经验,及时弥补E时代国际贸易合同的法律缺陷,以法律规制科技,以科技造福人类。
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摘要:中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展,而小企业的信用担保差,有形资产少,严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望,但是在实际操作的过程中,由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制,填补立法的空白,改革现有的知识产权的交易平台等等,本文就此情况提出相关的建议和探讨。
关键词:知识产权 融资担保 法律障碍
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《著作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当著作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
首先体现在,对于一些其他的知识产权的抵押担保,我国也应做出相应规定和规范,例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章,规定相应监管标准、专门的质量管理要求,设定特定风险容忍度,出台特别操作规范、明确免责范围的规定,为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。
对于我国的地方模式,上海,北京,和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率,例如“展业通”将融资限额做出规定,并且鼓励私募基金和风险投资的加入,政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定,规定其的用途和贷款的期限,并且鼓励和接受混合的质押,要求知识产权要有一定比例,使得即使是坏账,也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门,专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊,对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保,使得银行没有后顾之忧,提高银行的承贷的积极性,政府成为最后的追偿人,对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。
建立统一的登记制度,去除多个行政部门的登记,效率是融资登记的主要追求的价值,减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性,对于多个知识产权打包质押于一个单位,减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示,既方便又廉价,可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询,可以提高整体的效率。
大力推广知识产权的证券化的建设,破产隔离制度很好的减少了一部分风险,减少ABS发行的相关费用,对于提高信用评级水平,政府进行担保和支持,对于SPV,要其资本金要求进行降低,加强对于SPV的监管的控制,发挥知识产权的融资杠杆的作用,提高融资效率,运用公共保险为其未来的使用费作担保,提高其的信用等级,并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基,有税盾的功效,与股权相比,不会降低对于公司控制的影响,稀释股权。
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知,中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管,促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业,进行建立统一而又规范的资产价值评估标准,使银行敢于向中小企业进行融资,而对于不同的知识产权我们要根据其特点,类型,条件进行不同的评判,不能笼统的归为一类。做出一手的数据,整理出相关的数据库,进行数据的资源共享,要对相关的知识产权的评估机构进行管理,颁发相关的资质的证明,构建的“知识产权价值评估师资源管理信息库”可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。
在鼓励中小企业融资的同时,还有大力加强保险业的配合和发展,因为知识产权的自身的风险和不确定性,导致侵权的发生等情况,保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失,这也是一种风险分摊的机制,有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
国外有100多个国家承认应收账款的信贷,并且国外的知识产权担保已经十分传统,而对于知识产权的界定已经十分明晰,学习国外的先进的管理理念和机制来,从而也好和国际接轨,与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法,以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类:知识产权执行保险和知识产权侵权保险。
对于国际知识产权的担保,要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定,要学会用规则保护自己的知识产权的利益,对于外国的侵权的现象,要联系国际知识产权局加以制止,对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入,实现资本国际化,从而方便未来企业走向世界,提高企业竞争力。
知识产权作为无形资产现在正在对于我国经济的发展有着重要的影响,尤其是对于科技型中小企业的,成为了其的重要资产,更是其质押担保的核心。但是现在起步较晚,问题较多,还有相关的制度建设还待治理,中小企业的创新能力有限,融资意识淡薄,知识产权的本身风险和变现的难度都影响了整个知识产权的融资的发展,只有协调好的银行,政府,企业和保险的各个部门的关系,才能保证整个的知识产权的融资市场的健康稳定的发展,使得我国的知识产权创新和小企业的融资双丰收。
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