为您找到与民法通则关于合伙的规定相关的共17个结果:
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:7
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
合伙作为企业的一种经营方式,现在也是企业的一种重要管理方式。下面是读文网小编带来的关于合伙企业论文的内容,欢迎阅读参考!
摘 要:本文针对司法实践中新合伙人加入合伙企业后应承担的法律后果问题,结合合伙企业的性质,合伙企业普通合伙人、有限合伙人的责任,合伙企业与第三人的关系进行分析。以期能使其法律化制度化,进而减少合伙纠纷的发生,使合伙纠纷的处理有明确的法律依据。
关键词:合伙企业 新合伙人 法律责任
根据我国合伙企业法的相关规定,合伙企业是指合伙企业是在中华人民共和国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业有普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。因此,新加入合伙企业的合伙人,其法律责任因合伙人的身份而不同。新入伙的普通合伙人根据《合伙企业法》第45条第2款的规定对入伙前合伙企业的债务承担连带责任,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。但是,尽管法律有明文规定,在司法实践中,对此方面仍有疑惑,为什么新入伙的普通合伙人要为非自身原因产生的债务承担连带责任呢?新合伙人在合伙协议中已经约定了权益、责任,为什么不能从其约定呢?下面结合合伙企业的性质,合伙企业普通合伙人、有限合伙人的责任,合伙企业与第三人的关系等方面来进行分析。
一、合伙企业的性质
1、合伙企业的人合性。合伙作为一种经营方式起源于家族经营,早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定,与其他企业形式相比起来,合伙企业最大的特点在于其人合性。人合性表现在:合伙人之间相互信任是合伙企业存在的基础,他们彼此之间有着比公司股东更为紧密的人际关系。在此基础上,合伙人共同出资、经营,同时也共享收益,共担风险。
2、责任无限连带。无限责任是指合伙人不以其出资到合伙企业中的财产份额为限 ,而应以向合伙企业出资的财产之外的其他个人的全部财产来对企业的债务承担偿还责任。连带责任是指每一个合伙人都有义务清偿合伙企业的全部债务,当合伙企业财产不足以清偿其全部债务时,各合伙人才承担连带责任。合伙人承担连带责任后,对超过其应承担部分的债务数额有权向其他合伙人追偿。例如,甲、乙、丙三人成立的合伙企业破产时,当甲、乙已无个人资产抵偿企业所欠债务时,虽然丙已依约还清应分摊的债务,但仍有义务以其个人财产为甲、乙两人清偿所欠的应分摊的合伙债务。
二、新合伙人对入伙前债务承担连带责任的不同观点
入伙是指在合伙企业存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。对于有限合伙人,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。而对于普通合伙人的债务承担问题,各国之间尚存在一定的理论分歧,立法模式也不尽相同。总的来说,对于新入伙的合伙人,英美法系规定无须承担入伙以前合伙产生的债务,而大陆法系则要求新合伙人对入伙前合伙的债务与原合伙人一起承担连带责任。如英国《合伙法》第17条规定:"新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任";《意大利民法典》第2269条规定:"新加入合伙的合伙人与其他合伙人一起对加入合伙以前的合伙债务承担责任。"
我国法学界目前也对此问题存在着两种观点。一种认为新入伙的合伙人对于入伙前的合伙债务不应承担责任,理由在于:合伙人对于合伙债务是按协议约定或按出资比例来承担的,合伙人仅对自己的债务份额承担责任,对其他合伙人无法清偿的债务承担连带责任。而入伙前的既存债务,系原合伙人的债务,由新合伙人承担原合伙人的个人债务,不符合民法上权利义务相一致的基本原则。另一种观点认为新合伙人对入伙前的债务应当承担责任,理由在于:合伙财产实际是合伙的财产担保,即合伙人要以其投入合伙的财产,作为全部债务的担保,当然也包括对原合伙债务的担保。新合伙人在入伙以前,必然要对合伙的资产进行调查,自愿入伙本身就意味着对原合伙债务的默认和接受。
三、新合伙人对入伙前债务承担连带责任的法理依据
笔者认为,在目前我国市场经济体制尚不完善的情况下,《合伙企业法》第45条第2款"入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任"的规定是符合我国国情的,能最大限度地保障第三人的利益,强化合伙人的风险意识。其法理依据是:
1、合伙企业的人合性
为了保证合伙人之前的紧密联系、相互信任,新合伙人在入伙前必然要对合伙企业经营情况进行必要的考察,而且为保证新合伙人对合伙企业的了解,在订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人告知合伙企业的经营状况和财务状况。《合伙企业法》第44条规定,新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。因此,新合伙人是在了解合伙企业现有债务并估计其潜在风险和或有债务的情况下加入合伙的,这也就意味着新入伙人同意对合伙企业的现有债务和潜在债务负责。这是民事主体对自己民事权利自主进行处分的表现。合伙财产实际上是由各合伙人共同出资形成的共同共有财产,新合伙人也成为合伙财产的共有人而享有权利,合伙企业在对外发生债务时,合伙财产及各合伙人的其他财产成为合伙债务的一般担保。自然也应对入伙前合伙企业的债务承担连带责任,这是权、责、利对等的公平体现。
2、保护善意第三人
参照《合伙企业法》第45条第1款的规定:"入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。入伙协议另有约定的,从其约定"。这也是各国合伙法关于入伙人享有权利和承担责任的一般性规定。各国合伙法大都规定,除非合伙协议另有约定,新入伙人与原合伙人一样,享有合伙事务的决定权、执行权、监督权与盈余分配权等合伙人应享有的基本权利,同时,也应履行出资、承担合伙事务、保护合伙财产、竞业禁止、分担亏损等义务。入伙的新合伙人在合伙企业存续期间加入合伙的,对第三人而言,关于合伙企业与第三人的关系,依照合伙企业法的规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。无论入伙协议如何约定新入伙人的权利和义务,合伙企业的利害关系人都有权向原合伙人或新合伙人中的任一人主张权利。
而对于有限合伙人责任的承担问题,合伙企业法第67条也有相关规定,有限合伙人不执行合伙事务,而有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。前提是,第三人必须是善意的,即有理由相信对方为普通合伙人。
3、新合伙人与原合伙人就合伙关系的特殊约定问题
由新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任有利于维护利害关系人的利益,也有利于在合伙人之间形成一种平等的法律地位。如果可以对此前的债务不承担责任,将导致一系列的麻烦后果。譬如,原合伙人均退伙,如果新合伙人也不承担责任,那么此前的债权人将无法实现债权,一些合伙人就可以通过此种方式规避债务了。在实践中,往往有新合伙人在入伙协议中约定,其不享有入伙前对该企业的任何权益,对该企业以往的债务风险也不知晓,因此不对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;或者如果原有的合伙人故意隐瞒入伙前的债务情况,原合伙人应当向新合伙人承担违约责任和赔偿责任,尽管有这样的内部约定,但新合伙人也绝对不能以此理由对抗善意第三人。
参考文献:
[1]叶云.合伙人的特点、权利和义务[J].中国工商管理研究,1997,(05).
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
浏览量:6
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
我国宪法总纲第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,这不仅是我国制定其它法律法规的基础,更体现了我国是民主的、充分保障和尊重人民权利的国家,这种保障并不只体现在法律文化上,更需要在现实的法律实践中得到保障和尊重。新刑事诉讼法的修正进一步体现了我国法律制度实际执行过程中对人权的保障和尊重,特别是对被追诉人的人权也给予了必要的尊重和保障。这种尊重与保障与我国宪法尊重和保护人权是相照应的,是在长期的刑事诉讼的司法实践中得出的,而且是必须实行的法律原则。对人权的尊重自然也包括对被诉人人权的尊重,只有这样才能体现出一个国家是否是真正的民主和这个国家的法治水平的高下。也只有在保证人权的提前下对被诉人进行审判才能做公正的审判,才能避免错案甚至是冤案的发生。正如意大利法学家贝卡利亚所说:“如果说刑法是犯罪人权利的大宪章,那么刑事诉讼法则可以被看作是被告人的大宪章。”
浏览量:2
下载量:0
时间:
本体论是西方哲学的一个悠久传统,代表了西方哲学的特质。虽然西方哲学经历了从本体论到认识论,再从认识论到语言的转向,本体论似乎失去了在哲学舞台上的中心位置,然而细加推敲,无论是在认识论中,还是在语言哲学中,本体论问题仍然构成了这些哲学讨论的或隐或显的背景,对于本体论的兴趣一直贯穿于其中,只不过以一种不同的面貌、在一种不同的层面、通过一种迂回的方式呈现出来。于是,我们可以看到,在现代西方哲学的图景中,在经历了短暂的对形而上学的拒斥后,本体论问题又出现了形形色色的回潮。在英美分析传统中,就出现了诸如对于“存在”是否是一个真正谓词,蒯因的“本体论承诺”,斯特劳森的描述形而上学等一系列的讨论。这种状况凸显出西方哲学根深蒂固的本体论情结,而这种情结之所以在西方思想中挥之不去,究其根本,则在于本体论体现出来的西方思想中的基本思维方式,即逻辑的思维方法。因为,“本体论范畴的意义在于它的逻辑规定性”。本文即试图主要在现代分析哲学的背景下对本体论问题的这一特征做初步探讨。
以上主要从对于“存在”的理解探讨了本体论的逻辑规定性,但仍旧有一个问题令我们难以释怀:为什么一定要从“存在”上升到“是”,也就是说,本体论为什么一定要上升到逻辑规定性?
笔者认为,这体现了西方哲学一种根深蒂固的形而上学倾向。从巴门尼德开始,西方哲学就表现出对于经验世界的不信任,认为世界的真理、世界的本质必定隐藏于经验现象之后,因此,不断地消除经验规定性是达到最终真理的途径。正如康德所说:“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。”在西方传统中,哲学和科学是同源的,而两者的分野则在于,哲学是通过概念分析,在语言的层面上试图实现自己的真理诉求。之所以如此,是因为语言本来就是用来表述经验,从而给予我们一个可理解的世界。而“可理解”就意味着具有意义。正如迈克尔·奥克肖特所说,经验世界就是一个有意义的世界,只要存在着经验,就存在着意义。“语词意义是从经验来的……这些语词是人类经验结晶的一种主要方式。”而怀特海则更是认为,语言的本质就在于:
它利用了经验中的这样一些因素,后者最易于抽象出来供人自觉接受,也最易于在经验中再现。经过人类长期利用,这些因素与它们的意义联系起来了。这些意义包含了极为多种多样的人类经验。
于是,在语言的层面上消除经验规定性的过程就是消除语义的过程,这一过程的终点就是意义的界限,也就是理解的界限,也即是说,对这一界限的否定就是无意义,就是不可理解的,你无法想象界限的反面是个什么样子。如前面第一部分所说,这就是逻辑不可能,也就到了一种逻辑规定性的境地。于是我们可以看到,无论是黑格尔的没有任何规定性的“是”,还是实现了语形和语义的完全分离的现代逻辑,实质上都是这种形而上学倾向的产物。而形而上学家又把这一理解的界限当成了他们的阿基米德基点,在此基础上通过一个反向的过程建构出他们自己的本体论体系。“本体论中的概念脱离了现实的内容,只能凭这样的概念之间的相互关系来确定其意义,这就是概念的逻辑规定性。而正是获得了逻辑规定性,这些概念才能离开经验事实进行推论。”到此,在这种逻辑规定性的意义上,我们或许就能够对沃尔夫关于本体论的经典定义有一个更为深刻的理解:
本体论,论述各种抽象的、完全普遍的哲学范畴,如“是”以及“是”之成为一和善,在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶性、实体、因果、现象等范畴。
浏览量:3
下载量:0
时间:
原告李小虎主张:2007年7月1日,被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木,其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日,被告王伟未经其他合伙人同意,将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效,要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以:被告转让的是自己合伙份额,无须其他合伙人同意。本案事实清楚,案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。
浏览量:2
下载量:0
时间:
本体论是西方哲学的一个悠久传统,代表了西方哲学的特质。虽然西方哲学经历了从本体论到认识论,再从认识论到语言的转向,本体论似乎失去了在哲学舞台上的中心位置,然而细加推敲,无论是在认识论中,还是在语言哲学中,本体论问题仍然构成了这些哲学讨论的或隐或显的背景,对于本体论的兴趣一直贯穿于其中,只不过以一种不同的面貌、在一种不同的层面、通过一种迂回的方式呈现出来。于是,我们可以看到,在现代西方哲学的图景中,在经历了短暂的对形而上学的拒斥后,本体论问题又出现了形形色色的回潮。在英美分析传统中,就出现了诸如对于“存在”是否是一个真正谓词,蒯因的“本体论承诺”,斯特劳森的描述形而上学等一系列的讨论。这种状况凸显出西方哲学根深蒂固的本体论情结,而这种情结之所以在西方思想中挥之不去,究其根本,则在于本体论体现出来的西方思想中的基本思维方式,即逻辑的思维方法。因为,“本体论范畴的意义在于它的逻辑规定性”。本文即试图主要在现代分析哲学的背景下对本体论问题的这一特征做初步探讨。
本体论的核心范畴是“BEing”,对于这一概念应该如何理解有不同看法。国内学界过去常常将之理解为“存在”,而近来提倡将其理解为“是”的呼声又很高。但在现代英美分析哲学对于本体论问题的讨论中,却常常径直在“存在”(existence)的意义上来谈论,这不能不说是一个十分有趣的现象。这里,笔者暂且不去讨论“Being”的翻译问题,而直接从我们谈论“存在”的用法上做一些思考。
首先要引入两个概念,事实不可能和逻辑不可能。“必然”、“偶然”、“可能”、“不可能”这几个概念是现代分析哲学常常会提到的话题,按照克里普克的看法,这几个概念都是属于形而上学范围的,于是也是和本体论相关的。而在谈到“不可能”时,常常有两种意义上的不可能,“事实不可能”和“逻辑不可能”。对于“事实不可能”,我们尽管说它不可能,但还是可以想象如果它可能的话会是什么样。比如说,“一个三岁的小孩掌握罗素的类型论”,这在事实上不可能,但我们可以想象如果他掌握了罗素的类型论会是个什么样子,比方说他会告诉我们类型论的基本内容、会运用类型论探讨问题、解决悖论等等。而对于“逻辑不可能”,我们就不能想象它可能的情况。比如说“一个三岁的小孩是一个大人”,除非你把“是”理解成“像是”、“自称是”等等,否则,如果坚持“是”的正常用法,你就无法想象这个命题如果可能会是个什么样子,这并非是你的想象力达不到,而是这在逻辑上就是不可能的。用格赖斯和斯特劳森的观点来说,所谓逻辑不可能,就是不可理解。因为你完全知道“三岁的小孩不是大人”是个什么意思,但你却不能知道“三岁的小孩是大人”是个什么意思。用维特根斯坦的话说:“我想像不出反过来是什么样子的。”
以此我们来看关于对“存在”的表达。在当代分析哲学对“存在”问题的讨论中,一个经常提到的问题就是“存在”是不是一个真正的谓词?大卫·皮尔斯认为,类似“某物存在”、“某物不存在”这样的表达式,其特殊性在于,前者指称重言的,后者是指称矛盾的。这也就是说,前者在逻辑上是永真的,后者在逻辑上是永假的。前者于是便是必然为真,后者必然为假。也就是说“……不存在”这样的命题逻辑上是不可能的。那么,这也就意味着说某物不存在,这是不可理解的,你无法有意义地说某个东西不存在。
但是,这明显与我们的日常直觉是抵触的。因为我们在日常语言中是可以有意义地谈论某个东西不存在的。皮尔斯就举出了三个例子:(1)对于虚拟世界中的东西,我们就可以说它不存在。比如说,“飞马不存在”,这意味着“飞马”在现实世界中不存在。(2)对于过去的东西,可以说它现在不存在。比如说,“阿房宫不存在了”。(3)对于幻觉中的东西,可以说它并不是真实的存在。比如说,“海市蜃楼不存在”。
当然,我们或许还可以想起其他一些情况,但无论如何,以上的例子已经表明我们在日常语言中确实可以有意义地谈论某物不存在,这并非是逻辑上不可能的。也就是说,我们此时谈论的“存在”概念并没有达到一种逻辑上的规定性。
我们注意到,在上述例子中,我们之所以可以有意义地谈论不存在,是因为我们有判断存在和不存在的标准、一种参照系、一种语义条件,比如真实性、时间等等,正是这种语义条件使得“存在”这一高度抽象的概念仍然没有完全摆脱经验的因素。
正如上一部分我们所看到的,日常理解的“存在”仍然具有经验上的规定性,比如,时间上的规定性、空间上的规定性。王太庆不赞成用“存在”来翻译“Being”的一个理由就是认为存在和时间、空间不可分。但不可否认的是,“存在”即使不是最抽象的概念,也是一个高度抽象的概念,过去把“Being”翻译成“存在”,也正是基于这个概念的这种高度抽象性。此外,即使是“Being”这个词的希腊文原文,除了系词用法以外,也确实有存在用法。所以,从“存在”到“是”,是我们理解本体论的一个关键。对此,笔者有两点看法。
其一,从“存在”到“是”是本体论最终排除经验规定性而达到逻辑规定性的一个过程。诚如王太庆所言,“存在”常常是和“时空”联系在一起的。而时间和空间,自康德以来一直到斯特劳森,都被认为是经验的框架,经验所及的任何东西,都是在时空之中的。“存在”正是依凭它和时间、空间这样一种概念上的联系而仍然与经验保持着最后一点关联,这也是为什么我们可以仍然有意义地来谈论某物不存在的原因。而要达到本体论上的逻辑规定性,就必须连这最后一点点的经验关联也一并排除。于是我们可以看到,在巴门尼德那里,就要论证“是”的不变性,因为:“希腊人的观念,变包括变异和空间的运动。巴门尼德正是从这两方面来说明‘是’是不变的。”也就是说,巴门尼德的论证,正是要排除时间和空间上的规定性。此外,根据语言学的研究,希腊文“是”的印欧语词根之一是bhu,有“生成”的意思,而在柏拉图那里,他便有意识地把“是”中的这层意思剔除出去了。而到了黑格尔那里,他更是明确地把“是”界定为纯粹的无规定性,“在它无规定性的直接性中,它仅仅等于它自己……它是纯无规定性和空。
在现代分析哲学中,由于现代逻辑的突破性进展,出现了新的谓词逻辑,“存在”虽然仍可以是一个传统意义上的语法谓词,但却不是一阶逻辑意义上的谓词,在一阶谓词逻辑中,“存在”成为一个量词。美国分析哲学家蒯因则更是在此基础上提出了“存在就是成为变元的值”(to be is to be the value of a variant)的本体论承诺学说。从表面上看,这些分析哲学家从现代逻辑的角度对“存在”的讨论似乎与传统哲学本体论对“是”的讨论不一样,但仔细分析起来,却是一脉相承的,这种一脉相承恰恰就体现在这种逻辑的传统上。无论是巴门尼德、柏拉图还是黑格尔,都是要摆脱一切经验规定性而达到纯粹的逻辑规定性,但他们使用的始终是自然语言。而现代逻辑的特点就是符号化和形式化,通过使用一套人工语言,实现语形和语义的完全分离。这种语形和语义分离的过程,正是摆脱经验规定性的过程。对于谓词逻辑中的一个变元来说,它就是一个符号而已,“变项的运用是表示整个推理系列中关于‘任一’的某种运用的自我同一性”。这恰恰就如黑格尔所说,“它仅仅等于自己”,而在变元的值域确定以前,它就是纯粹无规定性的。
通过对分析哲学和传统哲学的比较,本体论的逻辑规定性就进一步明显地展现在我们面前了。
其二,谈论“存在”是进入“是”的本体论的一种有效方式。尽管学界对将“BEing”翻译成“存在”多有诟病,但我们从现代分析哲学的讨论中看到,他们对于本体论问题的讨论又往往就是从“存在”(existence)开始的,难道说西方哲学自己对于自己的理解还不如我们吗?这种几率肯定是很小的。那么,我们就要对这种现象进行反思。也就是说,看到“Being”不宜翻译成“存在”而应翻译成“是”,这或许是我们在本体论研究上的一种进步,但是,哲学上的进步不应仅仅停留在翻译的表层问题上,而更应表现在哲学理解上。我们不仅应当看到“是”在哲学范畴上与“存在”的不同,还应当分析为什么我们过去会用“存在”来翻译“Being”?为什么现代分析哲学还在谈论“Existence”是不是一个谓词?这都是加深我们对于本体论的哲学认识所必需的。
在笔者看来,“是”作为一个最高的哲学范畴,并不是人们认识和理解的一个常态。从一个没有任何规定性的“是”,我们很难产生任何有意义的理解,因为,任何理解都多多少少是有经验内容的。而“存在”这一概念,如上所述,是处于一个从经验到逻辑的临界概念,既是对经验世界的一个高度抽象,同时又与经验世界保持着最后一丝联系(即我们仍然可以有意义地理解关于“存在”、“不存在”的谈论,但对于“是”来说就不行了)。对于人类的理性活动来说,即使是十分抽象的理性活动,也总是要通过一种可理解的方式才可以有效进入。而对于“存在”的谈论,就是我们进入本体论问题的一种十分有效的方式,因为尽管它既距离本体论问题的核心范畴最近,但仍然还是一种可理解的方式。当然,这里明显存在着一种理解上的紧张关系,我想,杨一之的一段话或可为我们领会这种紧张关系有所助益:
……人类认识客观事物到了一定的程度,再回头去重新认识客观事物,它就不能不是颠倒的。例如,人认识自然物质起初总是从表面感觉现象,等到认识化学元素了,再回头看原来的现象,它就不能不离开了感性的东西,反而似乎是从非感性的抽象开始。但这种认识决不是猜测的、臆造的,而是精神发展到一定阶段更正确更深刻的认识。
以上主要从对于“存在”的理解探讨了本体论的逻辑规定性,但仍旧有一个问题令我们难以释怀:为什么一定要从“存在”上升到“是”,也就是说,本体论为什么一定要上升到逻辑规定性?
笔者认为,这体现了西方哲学一种根深蒂固的形而上学倾向。从巴门尼德开始,西方哲学就表现出对于经验世界的不信任,认为世界的真理、世界的本质必定隐藏于经验现象之后,因此,不断地消除经验规定性是达到最终真理的途径。正如康德所说:“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。”在西方传统中,哲学和科学是同源的,而两者的分野则在于,哲学是通过概念分析,在语言的层面上试图实现自己的真理诉求。之所以如此,是因为语言本来就是用来表述经验,从而给予我们一个可理解的世界。而“可理解”就意味着具有意义。正如迈克尔·奥克肖特所说,经验世界就是一个有意义的世界,只要存在着经验,就存在着意义。“语词意义是从经验来的……这些语词是人类经验结晶的一种主要方式。”而怀特海则更是认为,语言的本质就在于:
它利用了经验中的这样一些因素,后者最易于抽象出来供人自觉接受,也最易于在经验中再现。经过人类长期利用,这些因素与它们的意义联系起来了。这些意义包含了极为多种多样的人类经验。
于是,在语言的层面上消除经验规定性的过程就是消除语义的过程,这一过程的终点就是意义的界限,也就是理解的界限,也即是说,对这一界限的否定就是无意义,就是不可理解的,你无法想象界限的反面是个什么样子。如前面第一部分所说,这就是逻辑不可能,也就到了一种逻辑规定性的境地。于是我们可以看到,无论是黑格尔的没有任何规定性的“是”,还是实现了语形和语义的完全分离的现代逻辑,实质上都是这种形而上学倾向的产物。而形而上学家又把这一理解的界限当成了他们的阿基米德基点,在此基础上通过一个反向的过程建构出他们自己的本体论体系。“本体论中的概念脱离了现实的内容,只能凭这样的概念之间的相互关系来确定其意义,这就是概念的逻辑规定性。而正是获得了逻辑规定性,这些概念才能离开经验事实进行推论。”到此,在这种逻辑规定性的意义上,我们或许就能够对沃尔夫关于本体论的经典定义有一个更为深刻的理解:
本体论,论述各种抽象的、完全普遍的哲学范畴,如“是”以及“是”之成为一和善,在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶性、实体、因果、现象等范畴。
浏览量:4
下载量:0
时间:
中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。下面是读文网小编为大家精心准备的:法治进程中行政规定之功能定位相关论文。仅供大家阅读参考!
法治进程中行政规定之功能定位全文如下:
摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性难以自保时,行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政的无可幸免时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。另一方面,行政规定又具有促进多层级、开放性行政规范体系形成和行政制度创新等促发行政法治演进的重要功能。
关键词:行政规定 克服成文法局限 制度创新
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待,很少从正面阐述其功能,特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的,而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢?
分析其原因,主要恐怕有二:其一,行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一,确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明,而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此,其二,行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是,其一,虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用,但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位,难免会导致对其认识和研究的偏颇,甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥,也使学术研究与行政实务严重脱节。其二,行政规定并不是个新东西,向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》(1982)第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》(1979)第59条和第61条规定中的 “决定”、“命令”和“行政措施”等,其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外,基本上可以纳入行政规定范围。显然,当时并非从行政法治角度对此予以规定的,在推行行政法治的今天,对其功能重新认识和定位,就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
(一)成文法的困窘与出路
“很清楚,一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的,至少在某些领域,只能是宣布一些原则,一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定,他必然要信赖行政当局的活动。” 3 虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述,但同样非常适合于中国。
一方面,成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任,主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求,不得不舍弃对个性、特殊性的考虑,而塞听个别正义的诉求;为了保持法的稳定性,不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词,不得不忍受刻舟求剑式的尴尬;为了追求整体的明确性,而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样,对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞,而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显,可以通过司法解释予以消解, 4那么,在行政领域就严重、复杂得多,仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为,“在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”,“在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉,因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故,现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政长官。” 5 基于同样的原因,我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是,行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化,但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候,依赖行政规定将其进一步具体化,甚至补充其不足,就成了不二的选择。
另一方面,中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。否则,就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全,或者严重滞后于社会发展需要。因此,要将他们适用到具体对象上,迫切需要行政规定作为媒介。
(二)行政规定:实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用,强调形式上的平等对待,较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此,在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中,出现这种状况的根由同样存在,甚至更烈。
首先,此乃成文法自身局限性的产物,形式法治的代价。亚里士多德指出:“公正的德性是整体的,法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍,个别处难免疏漏百出,差错多见。而公民的行为则都是个别的。” 7 对个案的特殊情况,在法律中找不到相应的指引,从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次,中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向,而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解,同时,其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审查重点,行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下,行政机关偏爱按照“大法”行政,而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了,在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决?与其将其全部托付给执法者个人,不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言:还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性,只要是能在制度范围内解决的,哪怕仅是对问题有所缓解,还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说,要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙,出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版,而是根据一定行政法规范,结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的,更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求,为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而,既贯彻了法规范的要求,又满足了个案公正的要求,最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
(二)行政规定:法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛,而且具有流动性”, 9 这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典,而且受到调整对象“流动性”的影响,不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力,最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分,是法的生命之所在。10 因此,我们必须缓解行政法 “流变” 的现实与法安定性之间的紧张关系,将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在?一方面,我们应坚持法的安定性,保障法在逻辑上的自恰与连续,不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则,“人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。” 11 另一方面,我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。” 12 具体到行政法领域,就是一方面修改确实过时的法规范,但又不可能实时与时时更新,因此,非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比,行政规定并没有太高的安定性要求。因此,行政规定就可以因应行政现实的“流变”,相对快速地变迁;同时,行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的,从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐,维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样,就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁,而又不会置行政活动于失范状态。
(三)行政规定:自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会,它通过行政活动的所有过程,涉及一切行政领域。” 13 现代社会的复杂多变,为行政权的全面介入提供了契机,立法机关的“无能”,又使这种全面介入变成现实。为此,立法机关采取了两种应对措施:其一,制定高度抽象、概括的法律,给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地;其二,干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范,只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径:行政复议与行政诉讼,但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准(明显不合理或不公正)适用面非常狭窄,且因其抽象性强而很难真正落实,而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题,行政机关必须根据立法目的、结合个案情况,在法律划定的范围内做出合理选择。然而,个案情况总是千变万化、纷纭复杂,哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等,并不容易厘清。即使是对同一个案件,在不同行政执法人员眼里,也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向,更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此,难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同,以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益,与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题?日本的芝池义一教授指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。” 14也就是说,可以通过制定“裁量标准”,将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来,让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上,行政规定是能够大显身手的。
首先,行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力,同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权,因此,行政机关就可以将两者结合起来,为保障裁量权公正、合理地行使,以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次,行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关,特别是地方各级行政机关,处在行政执法的第一线,经常直接与大量的个案打交道,能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西,通过行政规定的形式将其规定下来,作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据,并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事,想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准,并通过行政规定予以公开,就可以增强公众对行政裁量行为的预见性,牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控,而不至于无从着手;同时,也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准,就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响,降低主观任意在裁量行为中的作用,也有利于行政首长对其工作人员的监督,从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性,也提高了行政效率。实质上,这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重,转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾,使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
(一)制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢?是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为?这是需要认真对待的问题,因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言,似乎只能承认其是解释性行为,因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而,即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点,要理解文本并做出正确的解释,解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。” 15具体而言,解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件,成见,以及理解之前的假设等等共同决定了理解,甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出,理解既是历史的,同时又是现代的,是以理解的前结构为基础,结合当前的可能性对未来做出的筹划,是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。
为此,才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域,“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文,如果我们想从法律上判断某个具体事例,那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。” 18也就是说,在处理具体案件中,法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实,“而是一种唤醒意识,阐释说明,因而更详细确定规范,并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成(具体化)之过程”,是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此,法律的理解与解释,本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程,也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上,执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况,但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程,就是对行政法规范的理解与解释过程,是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提,结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象,创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复,也不能还原为原有规范,而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此,行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
(二)多层级开放性规范体系的形成
其实,上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景(见图):
法律、法规或规章 现实 情 境-1 ←↑
行政规定 现 实 情 境-2
↑
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据,结合现实情境-120(包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象),制定出行政规定;面对具体案件时,行政机关依据行政规定,结合现实情境-2(主要包括理解的前结构和具体案件事实),制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程,故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准,可以将法律、法规和规章称作宏观规范,调整范围覆盖全国或一省等广大领域,多为一般性规范,具体化程度低;行政规定则为中观规范,调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域,具体化程度较高;具体行政行为则为微观规范, 21调整范围最小,具体化程度最高,已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观,经中观,到微观的多层级规范体系。
然而,这样一个多层级规范体系,并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念,以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的,不仅所面对的客观形势在不断地变化,而且行政机关在处理具体案件时,在不断接触新的具体事实,做出有针对性的行政决定,积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说,上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样,行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时,对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范,也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收,转化为宏观规范。因此,行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放,以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点,两者通过行政规定相互作用,彼此调适。因此,这是一个因时而化的开放体系。
行政规定,不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用,而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
(三)行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则,包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则;22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域,内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等,往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的;而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度,允许以试错方式创新,并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此,它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候,能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上,类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同,因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的,并由他们自上而下地强制推行。因此,变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战,尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战,法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时,固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突,影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变,往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说,相对于极具融通性的内在制度而言,面对变化的外界环境的挑战,诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性?经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性,以期更具恒常性。
“在许多国家里,司法系统已变成了另一个改变规则的机构,因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示:这是一种渐进式变革模式,既能因时而化,又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说,其外在制度非常庞杂,能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角,且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘,因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么,我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢?行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能,而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而,在我国具体行政决定同样没有先例功能,姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任,因此这条路也是走不通的。分析至此,该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权,是行政领域独有的现象。之所以如此,恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述,我们知道,行政规定不仅具有具体行政行为的优点:有较强的具体针对性,其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化,行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足,在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战,并可通过其将内在行政制度作为理解前结构,转化为有国家强制力保障的准外在行政制度, 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时,由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置,在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下,其与时俱进的渐进变革,并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的,人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应;这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁,并不会影响人们对主流规则的利用,符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此,行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机,是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置,是行政法治演进之制度创新的枢纽。
* 作者:陈骏业,法学博士,浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定,本文取该法所用之本意,指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索,从1979年起到笔者检索日(2006-4-23)止,共有60篇,其中以监督控制为重点的占32篇,其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的,从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第107页。
④其实,成文法的不足,通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上,各地的高级法院、中级法院甚至基层法院,也制定了大量的用于审判工作的规范性文件,虽然不能在裁判文书中直接引用,但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页,第326页,第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法,而由行政机关制定行政法规或规章,这种行政法规、规章是用来代替法律的,在弊端上与法律同质;另一种情况是通过行政法规、规章细化法律,但在实践中,很多细化并不“细”,甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈!
⑦〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第116页。
⑧参见《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第379页。
⑨〔日〕和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
1314〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第26页,第92页。
15〔德〕海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第176页。
1617参见夏基松:《现代西方哲学教程新编》(下册),高等教育出版社1998年版,第591页以下,第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼:《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当,但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里,法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”(转引自〔美〕本杰明·卡多左:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第42页)。将其应用行政执法领域当无问题,同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里,笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理,更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等:《制度经济学——社会秩序与共同政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119页以下,第130页以下,第473页以下,第480页,第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关,其“政治权力”性质很淡,姑且将其称为“准外在行政制度”。
浏览量:3
下载量:0
时间:
会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的机构。注册会计师执行业务,应当加入会计师事务所。在我国可分类为有限责任公司、合伙制两种形式,在国外还有有限责任合伙制(LLP)。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:会计师事务所合伙人制度中的私人财产与创新能力相关论文。内容仅供参考阅读!
会计师事务所合伙人制度中的私人财产与创新能力全文如下:
摘要:提高独立审计公信力的重要因素之一是会计师事务所实施无限合伙制,让合伙人承担最终审计风险,为此,必须让德高、足资、多才的CPA成为合伙人,拥有剩余索取权和最终控制权;让合伙人中的佼佼者成为董事,拥有重要(非重大)问题的决策权。
关键词:无限责任合伙人私人财产创新能力
自“银广夏事件”以来,人们已经认识到,要提高独立审计质量,除了要加强专业技术标准的建设和职业道德教育外,把会计师事务所(以下简称为“事务所”)的经济体制从“有限责任制”到“无限责任制”是非常重要的制度安排。无限责任制,又叫无限合伙制,包括独资(SP)、普通合伙制(GP)、有限责任合伙制(LLP)和有限合伙制(LP),在这些合伙组织中,最重要的莫过于事务所合伙人的制度安排。本文认为,一个优秀的合伙人制度安排要求合伙人必须是私人财产殷实、创新能力很强和道德高尚的注册会计师(CPA)。
我们知道,事务所是“人合”重于“资合”、“社会公信力重于营利”的社会组织。这里的“人合”,实质上是指在无限责任制下,承担事务所“最终风险”的人(也就是事务所的合伙人)的全部私人财产(无论是否投入了事务所)的合作。
任何组织,无论成立它的目标如何,都需要一个能承担该组织的活动所引起的最终风险的人。说到底,这个(些)人一定最终是一个或若干个自然人。在经济学中,人是有限理性的(西蒙,中译本,1989),存在机会主义倾向(Williamson,1975,1985)。
在西蒙看来,“理性”是指“一种行为方式,它(1)适合实现指定的目标;(2)而且在给定条件和约束的限度内”。同时,人又不是完全理性的,只是“有限理性”的,即,人的理性会受到各种因素的限制,如,他所处的环境的复杂性和不确定性,自身的生理、经验和其他知识等方面的约束,使得他们不是全智全能的,在追求自身效应最大化的过程中,总有犯错误或行为不当的时候。
由于人是有限理性的经济人,同时,信息又是不完全和不对称的,追求自身效应最大化的动机会使得人有机会,也有积极性在交易中使用不正当的手段,如,说谎、偷懒和欺骗等,来谋取自身的利益,其结果可能是“损人利己”、“利己但不损人”。特别是,在一次性博弈中,“损人利己”的可能性更大,通过多次博弈,人们可能会修正自己的机会主义倾向,争取实现“利己但不损人,甚至利他”,实现“双赢”甚至“多赢”。
具体到独立审计领域,审计人员的有限理性和机会主义倾向,主要表现在:(1)追求自身的经济利益是第一位的,在没有约束的情况下,追求自身利益的最大化可能会达到疯狂的地步;在约束条件严格时,比如,在违规成本大于所得收益时,他们对短期经济利益的追求会让位于对长期利益的谋取,创立良好的信誉。(2)可能出现审计失败,其原因可能是从业人员不努力,或与被审计的利益主体共谋,或者是现代审计技术的固有缺陷的作用。(3)可能说谎,比如,审计人员向审计业务的委托人和事务所的所有者谎报自己的专业胜任能力,与被审计单位的管理当局合谋而谎报经营业绩和财务状况,向事务所的所有者隐瞒审计风险的重要性等。(4)可能偷懒(shirking)(比如,省略必要的审计程序)和欺诈(如,与被审计单位合谋,骗取严重不实的审计报告)等。
这就是说,事务所中的人力资本与其他组织的人力资本一样,也存在一定程度的“逆向选择”(adverse selection)和“道德风险”(moral hazard),并具有自己的特殊性,这些特殊性决定了无限责任制下的事务所的合伙人制度安排的特殊性。
产权制度的基本功能是给人们追求长期利益以稳定的预期和重复博弈的规则,产权不清和没有产权的人是不会对社会有什么承诺的,即使有某种承诺也是不可信的。合伙人制度就是要求审计人员在独立审计报告中信守“保护公众利益”的承诺,让有创新能力的CPA为“保护公众利益”工作,让合伙人这种非人力资本的投资者为“兑现”承诺承担最终风险。合伙人既要有创新能力,又要有殷实的私人财产,创新能力可以为合伙人在降低风险的情况下赢得赢余,殷实的私人财产是社会信任独立审计报告的保险机制。合伙人是企业家型的资本家。
(一)合伙人是投入非人力资本的CPA
事务所的审计服务应具有“公信性”,这种服务是智力性的,不需要多少诸如房屋、设备等固定资产投资,也不需要垫付多少流动资金,从这一角度看,非人力资本投资对事务所而言没有什么特别意义,重要的是人力资本的专业胜任能力、独立性和职业谨慎精神。所有这些要求,都源于事务所审计服务的“公信性”,为确保“公信”,审计人员必须能独立、客观、公正地进行专业判断,为此,审计人员不是审计方面的专家是无能为力的,即使他有万贯家财、成为了事务所的所有者,但如果他的专业胜任能力不强,于己于人,都可能是一场灾难。
以下我们以合伙人全部不是CPA这一极端的例子为例,通过合伙人与非合伙人的(假定全部为CPA)博弈分析,说明为什么合伙人必须是CPA.在合伙人与非合伙人的博弈中,我们假设,合伙人与非合伙人的利益不完全一致,合伙人为激励非合伙人,常常让非合伙人拥有一定的剩余索取权;在审计风险和专业判断能力上,非合伙人有信息优势;在出现审计失败时,非合伙人更容易逃逸。
博弈的情形,可能有如下几种:
(1)如果政府管制机构不处罚出具虚假审计报告的执业CPA但处罚事务所的合伙人,那么,合伙人会把审计业务承接和出具审计报告的类型的决定权都集中在自己的手中,合伙人的决策是在非合伙人通报审计风险的情况下完成的,但非合伙人为了自身利益的最大化,最有积极性“看淡”审计风险,致使事务所出具一些风险较大的审计报告,合伙人遭受审计失败损失。
(2)如果政府管制机构同时处罚出具虚假审计报告的执业CPA及其事务所的合伙人,那么,合伙人可能会把审计业务承接和出具审计报告的类型的决定权主要集中在自己的手中,部分地委托给非合伙人。风险中性或厌恶型非合伙人最容易“看重”审计风险,把一些几乎没有什么风险的,或可做可不做的审计业务,统统建议合伙人不做,如果合伙人接受此建议,合伙人失去一些不该失去的审计市场,如果合伙人不接受此建议,强迫非合伙人出具不恰当的审计报告,非合伙人可能受到处罚而很冤;风险喜好型非合伙人会“看淡”审计风险,诱使合伙人接受任何审计业务,出具无保留意见报告,出现审计失败的几率将大大增加,此两者表明,非合伙人因“强迫”而“很冤”,合伙人因“诱使”而“受害”,我们称此为“决策陷阱”,其实,“决策陷阱”全部都是合伙人不是CPA、没有一定的专业胜任能力这一制度安排的错。
从宏观上说,所有者无知、无能的事务所出具虚假审计报告的可能性更大,自我保护能力更小,从而,给资本市场造成的混乱和低效乃至于无效、给企业代理人的说谎、偷懒、欺骗充当“保护伞”的可能性也更大。
如果合伙人中一部分是非CPA,另一部分是CPA,此时,可能有两种安排,一是CPA者成为控股者(安排1),一是非CPA成为控股者(安排2)。在安排1中,若非CPA不比CPA富有的话,CPA可能不会让他们成为合伙人,相对贫穷的CPA因为贫穷而由非CPA合伙人承担更大的最终风险,也就更有积极性去充分利用控股权欺骗非CPA的合伙人、冒更大风险。在情形2中,同样会使博弈双方陷于合伙人全部为非CPA的“决策陷阱”。
综上所述,让非CPA做合伙人不是“资本与能力”最佳结合的制度安排。但是,仅仅只有创新能力的CPA也不适合作合伙人。
事务所的人力资本虽然是事务所获得赢余的根本来源,但是,引发事务所最终风险的也是人力资本,并且,人力资本的产权特征——人力资本与其所有者的不可分离性(周其仁,1996)——决定了人力资本不具有可抵押性。如果一个CPA非常贫穷,但很有创新能力,那么,他使自己富裕的本钱就是自己的能力,并且,愿意冒险以迅速致富,张维迎(1996)说“人力资本所有者更可能成为孤注一掷的赌徒”,就是这个意思。
如果非常穷的CPA说,以他的人格担保,不会在独立审计中说谎、偷懒和欺骗,其本身是不可信的,人是有限理性的机会主义者,除了人力资本本身再也没有什么别的保险机制能约束贫穷的CPA诚实、守信,如果贫穷的CPA一旦在独立审计中,与被审计者共谋,出具虚假的审计报告,对会计信息的使用者酿成了重大损失,社会除了取消他的执业资格、没收非法所得和监禁他外,也别无他法,然而,这些惩罚对受害者是没有任何益处的。这就是说,人力资本的不可抵押性不能担保人力资本不发生机会主义,不能提供令独立审计报告的使用者可以信赖的保险能力和补偿能力,如果没有约束,人力资本所有者还可能“滥用”非人力资本为自己谋利,所以,只有“创新能力”的CPA不能成为合伙人。
人力资本需要有足够多的非人力资本所有者以承担最终风险,进而拥有剩余索取权和最终控制权,来为人力资本者的行为提供担保机制和补偿机制。此时,非人力资本所有者就有能力和积极性选聘有创新能力的人力资本者、控制人力资本的不当行为,并决定他们的收益份额,担保人力资本的行为与后果不偏离社会公信力标准,连带地承担人力资本所有者惹的“祸”。
(二)出资人不一定是合伙人
前已述及,合伙人是指承担事务所最终风险的非人力资本的投资者。
在普通合伙制、独资中,事务所非人力资本投资者都承担无限连带责任,都是合伙人。
在有限责任合伙制下,虽然只有引起风险责任的非人力资本投资者才承担无限(连带)责任,但每一个非人力资本投资者都要承担一些审计业务、签署一些独立审计报告,因而都有可能引起责任风险,因此,都是合伙人。
在有限合伙制下,事务所非人力资本所有者有两类,一类是只承担有限责任的非人力资本投资者,并不承担事务所的最终责任,是出资人;另一类是承担无限连带责任者,则是合伙人。
由于责任不同,因此,出资人与合伙人在权利分享上必然存在重要差别,主要表现在,
(1)出资人没有控制权,或控制权受到了限制,而合伙人有最终控制权;
(2)收益分享上,出资人除获得固定的合同收入外,还可以获得平均的资本投资收益,但合伙人获得的是与承担最终风险相对应的风险收益,在事务所“不出事”时,比出资人的平均资本投资收益要高得多,但事务所一旦发生重大的诉讼失败,其收益将很小,甚至连自己的家产都要赔掉。
通常,事务所的出资人是那些私人财产不多但创新能力较强,或者是私人财产较多但不愿意承担无限连带责任,是风险中性主义者或风险厌恶主义者,同时,他们可能掌握着重要的客户资源,通过博弈,合伙人会给予他们固定的合同收入、平均资本投资回报和一定的剩余控制权,以实现“双赢”。
作为合伙人必须有足够多的非人力资本,无论其是否投入到事务所来,否则,仅凭借其强劲的创新能力,也没有人相信他们的审计报告,他们承诺承担事务所的最终风险的意义也不大;如果让相对贫穷的CPA成为合伙人,那么,他们心中那迅速致富的欲望将无法阻挡,更容易向被审计者“寻租”或与之“合谋”,出具有损于事务所的社会公信力的审计报告,把赚得的利益装进自己的口袋,把最终的风险留给私人财产更殷实的合伙人,显然,这样的契约,富有的CPA是无法接受的。
在合伙人之间,还存在着各合伙人的私人财产而不仅是投入事务所的非人力资本与其在事务所的最终控制权的对应(matching)问题。
因为(1)人在能力与资本的分布上是不对称的,有能力的人不一定富有,富有的人不一定有能力;
(2)个人的财产的用途是多样的,可以投入到事务所,也可以投资到其他项目;
(3)对事务所投资,不仅仅是一个控制权问题,还有收益获得和分享问题,为了充分发挥能力很强但相对贫穷CPA的积极性以提供高收益增量,可能会安排能力很强但相对贫穷的CPA成为合伙人;
(4)事务所治理结构(governance)的有效性要求事务所的股权要适度集中,以防止股权过分分散情况下合伙人“搭便车”。因此,如果“对应”不当,就可能出现,私人财产殷实者对事务所的投资不多,在事务所未出现审计失败时,分得的收益较少,当事务所发生严重的审计失败时,却可能“赔进”并未受益的私人财产,而相对贫穷的人可能投资较多,相关情况恰好相反。显然,这不是一个优秀的合伙人制度安排。通过多次博弈,较好的配置是,各合伙人的私人财产都比较殷实,且相差不很悬殊,以他们某基点的私人财产为基础,按某一共同的比例决定他们投入事务所的资本份额,拥有其相应的有表决权股权份额。
(三)合伙人必须有足够多的私人财产
CPA要成为事务所的合伙人必须有足够多的财产(包括投入到事务所的财货和未投入事务所的私人财产)。主要原因是,第一,为迫使事务所和合伙人说“真话”,就必须以其一定的——最好是全部的——私人财产做抵押,同时,足够多的财产也是社会相信CPA“说实话”的经济基础,即,富足的私人财产是CPA“说实话”的重要前提;第二,事务所的经营管理是需要有各种经营决策能力的人做支撑的,可惜的是,人们的经营决策能力是不可以直接测度的,并且,“与一个拥有巨额资产的人相比,一个相对贫穷的人更容易‘虚报’他的经营能力”(张维迎,1995),在正常情况下,私人财产是其经营能力的重要信号。
在实践中,无限责任制的威力在于它增大了事务所的合伙人的违规成本,其前提是合伙人必须有足够多的私人财产,否则,如果让贫穷的CPA成为合伙人,那么,实施无限责任制不过是“在老鼠面前放了一只画的猫”而已。因此,合伙人的私人财产底线不能太低。同时,对合伙人私人财产底线的规定也不存在照顾老、少、边、穷地区的问题,这些地方的事务所可以由合格的事务所设立分所来解决。
当然,合伙人私人财产底线又不能太高。否则,符合合伙人条件的CPA就太少了,从而,全国的事务所特别是有证券期货及相关业务从业资格的事务所的数量将太少,容易形成过度垄断,导致独立审计对资本市场的供给严重不足,引起社会福利的耗损。
(四)合伙人的创新能力:为保全和增加其私人财产奠基
在无限责任制事务所中,富有的CPA成为合伙人、拥有最终控制权是为取信于社会公众。但法定的最终控制权只有在权力所有者有能力有效地驾驭它的情况下才能为其带来真正的剩余收益。这一方面依赖于其他人力资本所有者的能力与努力,另一方面又依赖于合伙人自己的努力,特别是他的创新能力。
实际上,合伙人是事务所的决策人,需要面对诸多的不确定性,没有创新能力,就不能较好地识别被聘用者的专业能力的强弱,是否对自己说谎、偷懒和欺骗,不能很好地设计委托代理机制去激励与约束被聘用者,优秀的人力资本不会投靠平庸的合伙人;同时,平庸的合伙人更容易遭受审计业务委托人的欺骗,这样的事务所会在内外交困中度日如年,能保住现有的资本和市场份额就是最大的成功。
有创新努力的合伙人是在统揽全局、协调人际关系、开拓新业务、占领新市场和识别潜在审计风险等方面有竞争优势的合伙人,只有这样的合伙人,才有可能进行制度创新、管理创新和技术创新,才可能充分发挥其他人力资本在职业判断、开拓市场等方面的积极性和创造性,实现“理性自利”(王善平,2001a),才可能让其他有创新能力的人力资本分享部分剩余索取权和剩余控制权,降低审计风险,增加盈余,使其私人财产保值、增殖。
合伙人的基本权力是对事务所的经营决策拥有最终控制权。如果一个事务所规模不大,合伙人不多,那么,就没有必要形成董事会。相反地,若事务所的规模很大,合伙人众多,此时,任何重要的问题,都要随时交合伙人大会讨论,一方面所费成本很高,另一方面要在全体合伙人之间形成“一致同意”或“多数同意”是不太可能的,即使可能,也没有必要,重要问题由董事会决定比由合伙人大会决定更有效。于是,合伙人的最终控制权又演化出了选举和被选举董事的权力。显然,董事的权力是合伙人在日常的、重要的问题上的权利集结,董事会则是对合伙人大会这种合伙人“行权”形式的“简化”。
在事务所的治理结构中,聘任事务所经营经理是董事会的一种权力,由于经理是相对贫穷但很有创新能力的人,他们有“偷懒”的可能,也有“滥用”非人力资本的可能,是事务所中较难监督的“最活跃的生产力”,依照张维迎(1995)的企业家契约理论,让有创新能力的人当经理,给予一定的剩余控制权和剩余索取权,使其自己“努力”的同时,也有“监督”他人“偷懒”的积极性,这样,董事就成了联系最终控制权和剩余控制权的“桥梁”。
在合伙人中,决定合伙人成为董事的基本力量是他(她)的权威。
权威的重要性在于事务所的合伙人非常多,再加上世界的不确定性,致使任何契约都不可能完备,从而,如果没有权威,合伙人之间、合伙人与经理之间都很难就某一关键性问题达成“一致意见”,这将导致事务所的效率损失,甚至事务所瓦解。1998年我国事务所“脱钩改制”以来,一些事务所事故不断,甚至消失,就与该事务所的董事没有权威直接相关。
董事的权威在哪里呢?通过对国内外成功事务所的考证,如下四个因素非常重要:
(1)处事公正。对原则性问题绝不让步,不因亲疏而混淆是非,唯贤是举,唯能是瞻,奖勤罚懒,是遵守制度的楷模。
(2)有出色的创新能力,是破解独立审计风险的高手。一方面在统揽全局、协调人际关系、开拓新业务、占领新市场方面有竞争优势,另一方面,又有识别和防范重大审计风险的能力,进而可以降低从业人员的机会主义所带来的潜在风险,总体上,这些能力是不能直接测度的,教育是获取这些能力的基础,此外,天生聪颖和后天习得也是非常重要的能力来源,在信息不对称的情况下,学历文凭、各种资格证书和职称证书,是其拥有者能力的重要“信号”,但不能迷信这些五花八门的证书,应该在长期的重复博弈中纠正“信号”传递偏差。
(3)私人财产殷实。或者说在事务所中的股份较多,现实中的决策几乎都是风险性的,只有以非人力资本做后盾的决策才是负责任的决策,此所谓“有恒产者有恒心”。
(4)多数合伙人认同。实际上是对前三个要素的逻辑发展,同时,也需要历经时间积累和考验,可见,树立权威,不能自封,也不能急于求成。如果一个合伙人在以上四个方面具有比较优势,那么,他(她)就具备了董事的关键性条件。
显然,董事长应该是董事中的佼佼者,这样的董事会有利于节约决策中的讨价还价的成本,使决策更有效,使事务所的权力结构更稳定。
董事和董事长的权威是建立在个人理性基础上的集体理性,这种集体理性的结果就是要克服个人私利的过度膨胀和对他人利益的损害,就是要降低独立审计风险、提高控制权的行使效率。
当我们从以上的理论研究中回到现实时,在事务所采用无限合伙制下,我们发现,如下三大悖论将为难我们。
悖论一:合伙制需要富足的CPA作合伙人,但富足的CPA可能不愿意作合伙人。
对事务所实施合伙制的根本目的,在于通过无限(连带)责任迫使合伙人(或者通过合伙人让从业的CPA)对利益相关者“说实话”。有限责任制之所以失败,就在于它没有一种内生的让审计者“说实话”的机制。人是有限理性的机会主义者,因此,“纯粹”的人力资本所有者对利益相关者“说实话”的承诺,由于人力资本的不可抵押性或不可赔偿性,而变得不可信,需要非人力资本所有者对人力资本所有者的承诺提供担保,赔偿因人力资本所有者的“失信”而受到损害的个人和单位,即,合伙制需要富裕CPA作合伙人。
但富裕的CPA作合伙人的基本前提是他们预期能在合伙制事务所中获得净收益,这又依赖于私人产权能得到切实保护、其他合伙人是可以信赖的合作伙伴,据我与现有事务所的所有者的交谈看,绝大多数的人对此前提没有信心,如果改成无限合伙制,他们将退出事务所或者不作合伙人,同时,那些贫穷的CPA却“跃跃欲试”,甚至“急不可待”,希望成为合伙人,如果贫穷的CPA成为了合伙人,试图通过合伙人承担无限(连带)责任来迫使CPA在审计报告中“说实话”的努力将成为没有任何实质性价值的“画饼”。显然,独立审计市场的如此“重新洗牌”的结果将是“劣币驱逐良币”,这当然不是科学的合伙人制度所期望的。
悖论二:事务所的发展和诚信需要依靠人力资本的创新能力,但人力资本的创新能力可能“滥用”社会对事务所的信任。事务所是一种以提供智力性服务为特征的经济组织,在日常运作中,事务所的发展和诚信靠的不是非人力资本势力,而更多的是非合伙人的人力资本的努力和创新。在执业中,合伙人不可能事必躬亲,大多数审计项目主要是非合伙人完成的,合伙人只是根据非合伙人的报告来判断潜在的审计风险,但这一审计风险可能因为非合伙人的自利和机会主义倾向而被“隐藏”了,非合伙人在博弈中具有信息优势,再加上审计风险暴露的“时滞效应”和非合伙人的更易流动性,非合伙人的创新能力就有机会“滥用”合伙人让渡的剩余控制权。
悖论三:合伙人的诚信需要稳定预期的支持,但不可预测的审计市场改革又会使合伙人无法形成稳定的预期。合伙人只有对未来有稳定预期时才会讲信誉,但现有的审计市场是在计划经济的框架里和政府强制推动的改革中逐步形成的,有许多弊端需要革除,从近年来政府管制机构推行的改革(实际上也是产权改革)来看,具有突发性、强制性和随意性,使事务所的所有者不可能产生稳定的预期。
针对以上三个悖论,我们有如下建议:
(1)宏观层面上,事务所经济体制改革必须有明确的方向、公开的日程表,以培育利益相关者的信心,如,到何年止,事务所必须改制为无限合伙制,有哪几种合伙形式可供选择等,必须事先公布,并使相关利益者有充分准备的时间,事务所的体制改革不能搞“雷厉风行”。
(2)政府官员应该成为保护一切私有产权和共有产权的楷模,把工作放在“以制度建设为中心”的轨道上来(张维迎,2001),积极组织专家制定与完善产权制度,切实执行产权制度之规定,使产权制度不仅是法律条文,更重要的应该是社会文化,人人都尊重别人的产权,政府管制机构不随意地出台政策、破坏产权制度。
(3)合伙制是事务所经济体制改革的最终体制,但不能急于求成,逐步强化“让合伙人负责到底机制”,通过合伙人来监督和激励非合伙人,事务所经济体制改革的成功依赖于一个透明的、稳定的政策和富裕的CPA足够地多以及其他们的相互认可,所有这些都需要时间的累积,至少需要3到5年的努力,过渡的办法主要有两个,一是提高现有有限责任制事务所的注册资本的底线和职业风险基金的计提比例,二是首先让非证券市场中的事务所改制为合伙制事务所,并公布未来执行上市公司审计的事务所的条件,在3到5年内合伙制改革全部完成时,再进行事务所证券从业资格的重新认定。
(4)建立和健全CPA的私人财产登记制度。
(5)政府管制机构应该把规范上市公司的治理结构、控制上市公司内部人控制作为规范证券市场的重中之重,使上市公司的管理层把工作的重点放在提供公司经营业绩上,为事务所“说实话”创建良好的外部环境。
1.西蒙。1989 .现代决策理论的基础(论文集)。北京经济学院出版社。
2. Williamson.O.E. .1975 .Markets and Hierarchies:Analysis and Anti-trust Implications .New York:Free Press.
3. Williamson.O.E. .1985 .The Economic Institution of Capitalism .New York:Free Press.
4.周其仁。1996 .市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约。经济研究,6.
5.张维迎。1996 .所有制、治理结构几委托-代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点。经济研究,9.
6.王善平。2001a .人性与独立审计的对话。时代财会,2.
7.张维迎。1995 .企业的企业家——契约理论。上海:上海人民出版社,6~9.
8.张维迎。1986 .企业家与所有制——经济体制改革中的重大理论问题。经济体制改革研究报告:30.
9. R.K.Mauts & H.A.Sharaf .1961 .1990(中译本)。审计理论结构。中国商业出版社,170-71.
10.刘峰、林斌。2000 .会计师事务所脱钩与政府选择:一项案例研究,2.
11.王善平。2001b .中国独立审计现实问题研究。审计研究,2.
12.王善平。2002 .中国会计师事务所治理结构与独立审计质量问题。时代财会,2.
13. Downs,Anthony .1957 .An Economic Theory of Democracy .Harper & Row Publishers,Chapter 13.
14. Milgorm,J.&J.Roberts .1992 .Economics .Organization and Management .Englewood Cliffs,NJ:Prentcie Hall.
15. Ahgion Philippe & Patrick Bolton .1992 .An Incomplete Contracts Approach to Financial Contracting .Review of Economics Studies,59.
16. Albrencht & Willingham.J.J. .1992 .The Auditor‘s Responsibility to Detect and Report Errors and Irregularities .An Evolution of SAS,No.53 .AICPA .N.Y.
17. Bowie.N .1995 .Accountants .Full Disclosure,and Conflicts of Interest .Accounting Ethics,August.
18. Chrmichael & Willingham.J.J .1981 .Perspectives in Auditing .fourth edition.
19. D.R.Nichols & K.H.Price .1976 .The Auditor Firm Conflict:An An Analysis Using Concepts of Exchange Theory .Accounting Review,April.
浏览量:3
下载量:0
时间:
声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关
浏览量:2
下载量:0
时间:
城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
浏览量:2
下载量:0
时间:
凯鹏华盈合伙人:如何组建一个强大的董事会?
许多初创公司只有在遇到麻烦的时候,才想起来要成立一个高效的董事会。凯鹏华盈合伙人朱丽叶•德拜尔尼为许多初创公司提供多董事会管理建议,她指出,组建一个好的董事会,创业者需要:清楚公司的愿景;寻找正确的技能;确定董事会成员的职责与责任;创建鼓励辩论的文化;突破舒适区。
每一位出色的CEO背后都有一个出色的董事会。但我注意到,对于成立一个强有力的董事会这项任务,许多初创公司创始人往往是一拖再拖。亚马逊和谷歌等成功的科技公司,在很早便成立了董事会。当然,这两家公司都是特例;通常情况下,公司很少会预想到没有董事会的后果,直至他们遇到麻烦。
许多董事会认为他们只需要向CEO负责,结果却陷入困境。
多年来,我一直在为初创公司提供董事会管理与高管招聘方面的咨询,我认为董事会真正的职责是聘用和解雇CEO。毕竟,好的董事会清楚他们要对彼此负责,对公司股东负责。此外,好的董事会在想法、背景和观点方面是多元化的。下面的统计数据值得反复思考:硅谷董事中仅有10%为女性,风投投资的初创公司中,女性创始人或CEO的百分比更低。
如何组建一个好的董事会?下面是一些实用的建议。
清楚公司的愿景。你希望公司实现什么目标?明确你需要董事会做些什么来实现这些目标。在考虑和确定你需要董事会成员具备的特性、技能与经验时,要牢记公司的目标。
寻找正确的技能。制作一个简单的表格,将市场中现有的特性综合在一起。将你期望的“最终”董事会的所有方面在表格中列出。在表格中填写每一位董事的潜在想法,根据这些想法的深度或契合度以及成功聘用的可能性进行排名。对这个清单及时更新,将其作为董事会议上一个积极的讨论项目。
确定董事会成员的职责与责任。正如吉姆•柯林斯所说:“你是否为合适的人准备了合适的位置?”成立委员会或划定关键责任范围永远不会过早。你是否有最优秀的审计主管或薪酬主管?谁是你在关键领域可以依靠的首席董事?
创建一种文化,鼓励辩论。培养一种广纳谏言和独立的文化。你希望听到不同的意见和观点,帮助你思考各种选择。考虑你希望董事会带来的文化与互动:是富有激情的激烈辩论,还是头脑清醒、慎重的讨论?你希望董事会能够推动你前进,让你感觉不舒服,挑战传统思维。与此同时,你想要的是一个董事会,而不是运营委员会,所以设定界限很重要。
突破舒适区。董事会往往倾向于实现熟悉的和舒服的目标,这样做的结果就是同质化。因此,你应该努力实现意见的多样化,不必担心违背他人的想法做事。牢记这一点,可以帮助你保持开放心态,考虑一些你不会第一时间想到的替补人选。
浏览量:3
下载量:0
时间: