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关键词: 民法调整对象 学说史 民法草案
内容提要: 民法调整对象,就是指民法这一法律部门所要规范的社会关系。民法调整对象问题,一直是民法学界讨论比较热烈的课题,不仅在我国民法学界,在前苏联以及受前苏联影响的其他国家也不例外。民法调整对象之学说在新中国六十余年的发展演变有其历史背景,反映了社会变迁和民法理念的进步。
新中国成立以后,受中国经济体制改革和民事立法活动波动的影响,民法的调整对象成为民法学界长期讨论和探索的重要课题。[1]在此方面依次出现过“两个一定说”、“三部分关系说”、“商品关系说”、“人与人之间平等的财产关系和人身关系说”、“大民法说”、“小民法说”以及“平等主体之间的财产关系和人身关系说”等等。[2]近来,学术界有些学者[3]又认为,在民法调整对象理论观点方面,中国属于与“前苏联密切联系”之国家,是属于“维持并修正不对称平行线说[4]的国家”之列。其依据的是1986年《民法通则》第2条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
那么,这些观点中哪一种观点最为可取、最适合中国的民事法律运作实际呢?笔者试从新中国历次民法典立法草案关于民法调整对象规定内容的变迁来研讨这一问题,或许能对我们有所启发。
一、20世纪50年代立法中关于民法调整对象的认识
1。1955年10月5日稿的规定。1949年新中国建立以后,我们制定的第一个民法典草案是1955年10月5日完成的《中华人民共和国民法总则草案》,该总则草案的第2条规定:
本法是调整社会主义组织间,社会主义组织与私营企业、公民间,及私营企业、公民相互间的财产关系,以加强国民经济计划性,提高社会生产力,逐步改善公民的物质和文化生活的需要。
另有两种意见:
(1)本条可改为:“本法是调整国家机关、国营企业、合作社、私营企业、社会团体、群众团体、公民间,及其相互之间的财产关系,以加强国民经济计划性,提高社会生产力,逐步改善公民的物质和文化生活的需要。”
(2)原条文最后两句可不要,“以加强国民经济计划性”,可改为“以加强国民经济计划的顺利进行”。[5]
这一规定显示了当时中国民法学界关于民法调整对象的主体认识和特征。一方面,这里没有提及婚姻家庭关系,因为婚姻家庭关系已经由1950年颁布实施的《中华人民共和国婚姻法》来调整了。另一方面,该定义甚至也没有提到“人身关系”或“人身非财产关系”,只规定了各种财产关系。同时,该定义虽然讲了各种财产关系,如“社会主义组织间,社会主义组织与私营企业、公民间,及私营企业、公民相互间的财产关系”,但并没有提到商品经济。恰恰相反,该定义倒是突出了计划性,强调了计划经济的重要地位,指出民法对以上各种财产关系的调整,其目的是为了“以加强国民经济计划性”。在上述第二种修改意见中,这句话被改为“以加强国民经济计划的顺利进行”,其思想并没有什么改变。
此外,该定义不仅突出了计划经济,也突出了发展生产力,突出了对人民物质生活和文化生活的重视,试图将民法视为发展生产、提高人民物质和文化生活水平的重要手段和工具,其立法宗旨和精神实际上是对此阶段我们党关于社会矛盾认识成果的法律表述。在中国共产党第八次全国代表大会上,我们党明确提出了国内主要矛盾是人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要状况之间的矛盾,因此,必须集中力量发展社会生产力,逐步满足人民群众日益增长的需要。而要做到这一点,还要进一步扩大国家的民主,健全社会主义法制,要系统地制定完备的法律(包括民法典)。
值得注意的是,该定义虽然没有规定人身关系(当然也就不涉及人格和人格权了),但对民事主体的规定倒是很丰富的,在正式规定中涉及社会主义组织、私营企业和公民三大类,在上述第一种修改意见中,则涉及了国家机关、国营企业、合作社、私营企业、社会团体、群众团体、公民七大类。尽管没有使用“法人”的用语,但假如将公民理解为“自然人”(当然,公民和自然人是不同的)的话,那么,当时这一民法调整对象学说几乎包括了民事活动的所有主体。与此同时,该定义的用语,如社会主义组织、国家机关、国营企业、合作社、私营企业、社会团体、群众团体、公民、国民经济、计划、社会生产力、改善公民的物质和文化生活的需要等,都带有鲜明的时代特色,是20世纪50年代中叶的中国学习前苏联,实施国民经济第一个五年计划,试图全面提高人民的物质和文化生活水平的现实反映。这一点充分说明,在对民法调整对象的认识上,民法学界是深受当时中国社会的政治、经济发展特点的影响的。
由上可知,20世纪50年代中叶,中国的第一部民法总则草案在民法调整对象的表述上,并没有完全接受前苏联式的定义,而是更多地受到了国内民法学界对民法调整对象的认识、本国当时经济发展的状况以及意识形态的影响。
2。1955年10月24日稿的规定。与1955年10月5日“中华人民共和国民法总则草案”出台时间相隔不远,1955年10月24日,我国立法部门在对此总则草案进行修改后,以《中华人民共和国民法典》(第二次草稿)总则篇的名义在很小的范围内予以公布。该“草稿总则篇”规定:
第一条:中华人民共和国民法的任务是调整国家机关、国营企业、合作社、公私合营企业、私营企业、公共组织、社会团体、公民间和它们相互间的财产关系,并且也调整和财产关系密切联系的人身关系。
第二条:中华人民共和国民法调整财产关系的基本原则,是巩固和发展社会主义所有制,保证国民经济计划的顺利执行,保障民事权利的正确行使。
另一个写法:
第一条:为了巩固和发展社会主义所有制,保证国民经济计划的顺利进行,并且保护民事权利的正确行使,特制定本法。
第二条:本法是调整国家机关、国营企业、合作社、会私合营企业、私营企业、公共组织、社会团体、公民间及其相互间的财产关系,并调整和财产关系密切联系的人身关系。
这里需要我们注意的是:(1)前述民法总则草案中规定的民法调整对象的内容,由第2条被提前至第1条。而原来的第1条,[6]在草稿总则篇中则成为了第2条。(2)在民事主体的规定中,草稿总则篇吸收了总则草案中的第2条修改意见,但增加了“公私合营企业”和“公共组织”,删除了“群众团体”。(3)在立法目的(调整目的)方面,草稿总则篇将总则草案中第1条规定的“保护民事权利的正确行使”加了进去,同时,新增加了“巩固和发展社会主义所有制”,去掉了“提高社会生产力,逐步改善公民的物质和文化生活的需要”这一表述。(4)在所附修改意见中,草稿总则篇明确提出了“法人”的概念:“本法是调整公民、法人间和他们相互间的财产关系。”这是一个非常值得重视的现象。(5)该定义最为重要的是,在民法调整对象中明确规定了同时也“调整和财产关系密切联系的人身关系”。这样,尽管它有了一个限制词“和财产关系密切联系的”,因而缩小了人身关系的内涵和外延,实际上就是沿用了前苏联式的不对称平行线说,并且也同样地存在“物”前“人”后的问题,但毕竟和总则草案的定义有了巨大的变化。
至于为什么在短短1个月都不到的时间内就出现了上述变化,而且在前述总则草案的修改意见中也没有人提及这两个方面的情况下,就非常突然地出现了规定“法人”以及增加规定“人身关系”这么大的两个变化,则不得而知,可能要留给中国民法史研究者去进一步考证了。[7]
3。1956年12月17日和1957年1月15日稿的规定。时隔一年多,在1956年12月17日完成的《中华人民共和国民法典总则篇》(第三次草稿)中,其第2条规定如下:
本法是调整国家、机关、企业、集体组织、公民间或它们相互间一定范围内的财产关系。
[他人提出的修改」意见:有人认为著作发明权如果包括在民法典中,则本条末应再加上“并调整和财产关系密切联系的人身关系”。
从这次规定中,我们可以看出,与前两次草稿相比,有几点发生了变化:(1)将民法调整对象之主体改为“国家、机关、企业、集体组织、公民”,增加了“集体组织”,去掉了“合作社、公私合营企业、私营企业、公共组织、社会团体”。这里,原来的“公私合营企业、私营企业”可能已经被“企业”吸收了,“合作社”被“集体组织”吸收了,但“公共组织”和“社会团体”则被排除出去。(2)在第二次草稿中,新出现了“并调整和财产关系密切联系的人身关系”。从“〔他人提出的修改」意见”部分可以很清楚地知道,“和财产关系密切联系的人身关系”,指的就是著作发明权。(3)从整体立法精神来看,仍然倾向于民法的调整对象仅仅涉及“国家、机关、企业、集体组织、公民间或它们相互间一定范围内的财产关系”,与第一次草稿并无太大差别。
过了一个月,1957年1月15日,民法典起草又完成了第四次草稿,即《中华人民共和国民法典总则篇》(第四次草稿),其第2条规定:
本法调整国家机关、企业、合作社、社会团体、公民间和它们相互间一定范围内的财产关系,及与财产关系有密切联系的人身关系。
该稿将第三次草稿中的“国家”和“机关”合为一体而表述成“国家机关”,去掉了“集体组织”,重新增加了“合作社”和“社会团体”。此外,将原来修改时有人提出的意见明确转变成为条文,即将“与财产关系有密切联系的人身关系”重新予以规定,和第二次草稿完全一样了。
至于为什么这样修改,可能是与当时学术界的认识相关。从1949年至1956年,我国高校中的法律院系基本上没有开设中国民法的课程,而只开设前苏联的民法课,或直接聘请前苏联专家讲授民法课,或由一些中国教师讲授前苏联的民法课,用的教材也都是翻译自前苏联的。1956年以后,我国的一些民法学者在学习前苏联民法的基础上,才开始开设一些中国民法的课程,开始思考一些中国民法的理论问题,包括民法的调整对象等。[8]
1957年夏天,中国爆发了“反右”运动,在1954年宪法规范下的比较良好的法制建设环境遭到摧残,立法、执法、法律教育和法学研究等各项事业都遭受了严重挫折。中国民法典的制定工作也受到了影响,被迫中断。
二、20世纪60年代立法中关于民法调整对象的认识
(一)1963年若干初稿和草稿的规定
1963年,在“反右”运动过去了6年之后,我国的民事立法工作才又得以继续,但此时人们的法治思想已经受到很大的冲击,一些正常的法律思维无法得到贯彻,这突出表现在1963年初完成的《中华人民共和国民法草案》(初稿),其中没有明确的关于民法调整对象的规定。该初稿第1条规定了制定本法的目的,第2条规定了制定本法的依据,第4条规定了中国共产党的领导核心地位,第5条规定了政治工作是一切经济工作的生命线,第6条规定了国民经济实行计划管理,第7条规定了在社会主义经济活动中必须贯彻民主集中制,第8条规定了经济活动中必须实行勤俭节约,第9条规定了社会主义企业和经济都必须实行经济核算。
与民法调整对象有点关系的,可能就是该稿第3条和第10条了。前者规定:“中华人民共和国民法是我国一切社会主义组织、社会团体和个人进行经济活动的基本准则。”这里,出现了社会主义组织、社会团体和个人这三种民事法律主体。后者规定:“在国家、集体和个人之间,以及个人相互之间,产品的交换必须遵守等价交换的原则。”以上规定一方面没有“公民”、“财产关系”和“人身关系”等概念;另一方面,出现了“个人”、“产品的交换”、“经济活动”以及“等价交换”等用语,确实可以理解为是当时我们经济建设和政治生活特点的反映。
在1963年4月完成的《中华人民共和国民法(草稿)》中,上世纪50年代的立法成果得以延续。该草稿第3条规定:
中华人民共和国民法,调整全民所有制单位之间,集体所有制单位之间、公民之间以及三者相互之间的以社会主义公有制为基础的各种财产关系。
本法所调整的财产关系,是指所有权关系、经济合同关系以及其他民事财产权利和义务关系。
凡是属于财政、税收、行政管理范围内的财产关系,由其他法规调整,不在本法调整之列。
这一定义非常有特色,细细推敲后可以发现其具有以下特色:首先,重新恢复了“公民”、“财产关系”等用语。其次,在民事法律主体方面,提出了两个重要的概念,一是“全民所有制单位”,一是“集体所有制单位”,没有提“法人”,也不再提“国家机关”、“公共组织”、“社会团体”等概念。最后,对财产关系作了明确界定,即“是指所有权关系、经济合同关系以及其他民事财产权利和义务关系”。其将大陆法系上的物权、债权、亲属、继承等关系都包括进去了,只是没有明确“亲属、继承等关系”而已,而是用了“其他民事财产权利和义务关系”这一含糊的表述。考虑到这一草稿的起草者署名“中国科学院法学研究所”,因此,带有一定的学理色彩。
在对上述草稿进行修改的基础上,我国于1963年6月8日又完成了一个草稿。该草稿明确规定:
第二条(民法的任务):中华人民共和国民法的任务是通过调整单位之间、个人之间以及单位和个人之间的经济关系,保证实现国民经济计划,保护国家所有的和集体所有的奋共财产,保护公民所有的合法财产,禁止一切资本主义经济活动,维护社会主义经济秋序,以巩固和发展社会主义公有制,增强人民内部团结,巩固人民民主专政,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。
第三条(调整范围):本法调整的经济关系是以社会主义公有制为基础,以财产的归属所有和财产的流动转移为内容的各种经济关系:(一)财产的所有关系;(二)财产的流转关系,包括预决算关系、税收关系、信货关系、结算关系、供应关系、买卖关系、基本建设包工关系、运送关系、租赁关系、委托关系、劳动报酬关系、家庭财产关系、损害赔偿关系。
根据这一草稿,我们可以得知,在民法调整对象方面,我国立法者的认识又有了许多变化。第一,在民法的任务中增加了许多政治的内容,如“禁止一切资本主义经济活动”,“维护社会主义经济秩序”,“巩固人民民主专政”,等等。第二,大大扩展了民法所调整的财产关系的范围和内涵,将财产的所有关系和流转关系都纳人其中,尤其是将“预决算关系、税收关系、信贷关系、结算关系”等属于纵向关系的一般由行政法或经济法所调整的关系都纳人其中了。这是至今为止民法草稿所表述的调整财产关系之中范围最大的一个定义。第三,这里也涉及了“家庭关系”,但只是家庭财产关系,没有包括人身关系中的身份关系。因此,这一定义带有了“公私混合法说”的色彩,但并不是“不对称平行线说”、“新平行线说”[9],也不是“商品经济说”。第四,这一定义也明确提出了“保护公民所有的合法财产”的口号,这是以前的草稿所没有的。
从,’(起草)办公室小组讨论民法1963年6月8日草稿第一、二部分提出的问题和意见”[10]来看,当时大家对“禁止一切资本主义经济活动”和“巩固人民民主专政”的提法尚有不同的意见,但对于民法调整的财产关系以及这些关系的内涵与外延,没有提出任何不同的想法。而从“民法研究小组1963年6月21日讨论‘民法1963年6月8日草稿’第一、二部分提出的问题和意见”[11]来看,学术界对民法调整对象的问题尚有不同的意见,但基本上也都是属于形式上的。比如,有学者提出,该定义中用“经济关系”不太恰当,因为经济关系就是生产关系,我国民法调整的范围是“财产的所有关系和流转关系”,而不是整个基础的关系,所以,“经济关系”改为“财产关系”或“经济生活”似乎更为确切。[12]中国科学院法学研究所和北京大学的学者进一步提出的修改建议为,应将财产的“流转”改为“交换”或“分配”;财产的流转关系,不能概括劳动报酬关系和家庭财产关系,等等。[13]
由上可知,1963年6月8日民法草稿中关于民法调整对象的提法,基本上是得到起草办公室成员以及学术界的一致赞成的。
1963年7月9日,起草小组在对草稿进行修改后,拿出了新的草稿。该草稿对民法调整对象的规定虽然没有大的变化,但也有一点特色。
第一条:中华人民共和国民法是调整我国经济关系的基本准则。
第二条:中华人民共和国民法的任务是通过调整单位之间、单位同个人之间以及个人之间的经济关系,保护国家所有的和集体所有的公共财产……
第三条:本法调整的经济关系是以社会主义公有制为基础,以财产的所有和流转为内容的下列经济关系:
(1)财产的所有关系,包括国家财产的所有关系,集体财产的所有关系,个人财产的所有关系。
(2)财产的流转关系,主要包括预决算关系、税收关系、信货关系、结算关系、物资调拨供应关系、农副产品收购关系、货物运输关系、仓储保管关系、基本建设包工关系、劳动报酬关系、买卖关系、租赁关系、借货关系、信托服务关系、家庭财产关系、损害赔偿关系。
此定义与1963年6月8日“民法草稿”中的提法没有什么大的变化,只是坚持了民法调整的是经济关系以及财产的所有和流转关系这一立场。同时,在财产的流转关系中,增加了“农副产品收购关系”、“仓储保管关系”,将“委托关系”改为“信托服务关系”。
1963年7月9日民法草稿完成后,在小范围内向中央和地方的有关政法部门、财经部门共计83个单位征求意见。关于民法调整对象方面,征求的意见主要集中在如下几个问题上:第一,草稿中关于民法调整对象的定义所提到的财产关系,有些是属于由财政法、行政法调整的,故应有限制。第二,同意不使用“法人”这个名词,但在对外条约如《中朝通商航海条约》等中,是有“法人”名词的,是否要考虑与民法典一致。第三,民法调整对象中使用经济关系不妥,应改为财产关系。同时,也应该将婚姻家庭关系纳人调整范围,即民法调整对象应包括财产关系和人身关系。第四,在民法调整对象中,应加上承揽关系、代理关系、继承关系、赠与关系、典当关系、保险关系等。在这些意见中,最重要的当属提出了民法调整对象必须包括两类关系,即财产关系和人身关系。
(二)1964年7月1日和11月1日稿的规定
1964年7月1日推出的《中华人民共和国民法草案》(试拟稿)在民法调整对象问题上又有一些新的变化,该试拟稿第2条规定:
本法是调整我国经济关系的基本准则。它的任务是通过调整单位之间、单位同个人之间以及个人之间的经济关系,保护国家所有的和集体所有的公共财产……
第13条规定:
参与本法所调整的经济关系的单位和个人,包括:(一)行使国家财政、经济管理权力的国家机关;(二)实行单独预算、独立核算或者其他能对外独立承担财产责任的单位,包括国家机关、国营企业、事业单位、人民公社各级组织、各种合作组织、人民团体和其他社会组织;(三)中华人民共和国公民。法律规定需要登记的工商企业、个体工商业者和社会组织,只有在登记以后才可以参与经济关系。
该试拟稿一方面仍然坚持了民法调整的对象是经济关系;另一方面,在法律主体方面新规定了“事业单位”、“人民公社各级组织”、“各种合作组织”、“人民团体和其他社会组织”,并且还规定了“个体工商业者”。此外,民法调整的经济关系包括横向、纵向的经济关系,反映了公私法的混合色彩。
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1964年11月1日,经过修改的试拟稿得以公布,但在民法调整对象问题上几乎没有什么变化,其内容为:
第二条:本法是调整我国经济关系的基本准则。它的任务是通过调整以社会主义公有制为基础、以财产的所有和财产的流转为内容的经济关系,保护国家所有的和集体所有的公共财产,保护公民所有的合法财产……
第十三条:参与本法所调整的经济关系的单位和个人,包括:(一)行使国家财政、经济管理权力的国家机关;(二)实行单独预算、独立核算或者其他能对外独立承担财产责任的单位,包括国家机关、国营企业、事业单位、人民公社各级组织、各种合作组织、人民团体和其他社会组织;(三)中华人民共和国公民。法律规定需要登记的工商企业、个体工商业者和社会组织,只有在登记以后才可以参与经济关系。
这次修改显然与上次几乎没有什么区别。所有这些修改都反映了20世纪60年代初中国政治和经济的新变化。一方面,至1963年时,我国3年经济困难时期已经过去,经济建设进人正常轨道,市场出现新的繁荣景象,客观上需要加强法律的规范,毛泽东关于“刑法和民法都要搞”的指示也出现在此时。体现在民法典的制定上,就出现了多个草案都强调对经济关系的调整和对国家、集体和个人财产的保护。另一方面,随着中苏关系的紧张和对立,反映在民事立法上也开始出现了中国的立法必须符合中国实际的呼声,在条文的规定上强调了“财产所有关系”和“财产流转关系”,在学者的座谈意见中出现了将婚姻关系重新纳人民法典的主张。
三、改革开放后我国对民法调整对象认识的提高
(一)1980年后若干草稿的规定
1964年之后,由于左的思潮的愈演愈烈,及至1966年““””的爆发,法律的地位进一步下降,中国的立法包括民事立法的事业完全停顿了。1976年粉碎“_”之后,我国的民法教学和研究逐步开展,民事立法也得以重新进行,关于民法调整对象的讨论再次引起人们的关注。
在立法上,1980年8月15日完成了《中华人民共和国民法草案》(征求意见稿),该意见稿在民法调整对象的表述上基本上采取了“不对称平行线说”,其第2条规定:
中华人民共和国民法主要是调整国家机关之间、经济组织之间、事业单位之间、社会团体之间、公民之间以及他们相互之间的财产关系,也调整公民的人身权利义务关系。
这一规定与1955年10月24日完成的《中华人民共和国民法典》(第二次草稿)的提法大致相似。1981年4月10日完成的《中华人民共和国民法草案》(征求意见二稿),1981年7月31日完成的《中华人民共和国民法草案》(第三稿),1982年5月1日完成的《中华人民共和国民法草案》(第四稿),基本上沿袭了这一提法。
在这一过程中,学术界也对上世纪50年代以来传统的“两个一定”的观点开始进行反思,提出了一些新的观点,如有学者提出了“三部分关系说”,即将民法调整的对象归纳为三个部分:公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产所有关系、财产流转关系和人身关系。[14]而另有学者则提出了民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系的观点。[15]这些观点虽然体现了我们自己的探索和思想,但仍然深受前苏联式“不对称平行线说”和“商品经济说”的影响。
(二)《民法通则》的制定颁布以及对民法调整对象认识的深化
上世纪80年代中叶,我国民事立法活动进一步展开。1985年7月10日,全国人大会法制工作委员会民法国家法室起草出台了《中华人民共和国民法总则》(讨论稿),该讨论稿与前面几个征求意见稿相比,在民法调整对象的表述上有了进一步的提高。其第2条规定:
中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、合伙经营组织之间以及它们相互之间在平等基础上产生的财产关系和人身关系。
该讨论稿接着还对财产关系的范围作了解释:
本法所调整的财产关系是指在发展社会主义商品经济中产生的平等的财产关系以及因发现权、著作权、致人损害、继承所产生的其他平等的财产关系。
从这一定义中可以看出:一方面,它还是延续了前苏联式的“物”前“人”后的格局;另一方面,它也是一种“不对称的平行线说”,财产关系这条线很长,人身关系这条线很短。另外,它特别强调了民法调整的财产关系的平等性,强调了这是一种横向的财产关系,不具有公法的色彩。
这一讨论稿意义重大,因为它基本上就成为了1986年《中华人民共和国民法通则》的范本。《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”两相比较,除了词序有点变化以外,其实质内容一点也没有变。至于为什么要把原来位置在后面的“在平等基础上产生的”调整到前面成为“调整平等主体的”定语结构,当时负责起草《民法通则》的王汉斌先生解释说,这是因为民法调整的财产关系应是平等主体间的财产关系,从根本上说不是纵向的而是横向联系的财产关系。此外,民法还规定平等主体间的人身关系。[16]
这样,从1955年10月5日第一个《中华人民共和国民法总则草案》,到1986年《中华人民共和国民法通则》,历经三十多年的时间,中国民法学界基本上对民法调整对象达成了共识,即民法是“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。这一共识或定义,有学者理解为受前苏联式定义的影响,大体属于维持并修正“不对称平行线说”,[17]且是“物”前“人”后。但我国其他学者认为,这个定义应该称为“平等主体关系说”,是结合中国国情的创造。[18]
(三)民法调整对象上通说的形成
《民法通则》确定的民法调整对象的学说,不仅成为我国民事法律实务部门的工作依据,而且基本上得到了我国民法学界的赞成。有学者明确指出:“我国民法调整的对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。”[19]还有学者在谈到民法调整对象时,就引用了《民法通则》第2条的规定明确指出,民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。[20]当然,也有学者认为,((民法通则》第2条的定义,主要是接受了“商品关系说”这一理论。[21]
然而,《民法通则》关于民法调整对象的定义在获得学界普遍认同的同时,其不足之处也受到关注。如有人就明确指出,我国((民法通则》第2条关于我国民法调整对象的规定是比较科学的,但仍然存在一些问题,即一是它使用了“公民”一词,不太妥当,应改为自然人;二是仅列举了自然人和法人为主体,范围太窄,因为实际上我国的民事主体还有一些,如国家等。[22]还有人在肯定该定义的同时,指出其缺点是太注重人与人之间关系的经济、商品这一侧面,忽视了人身关系,有将人身关系附庸化的危险。因此,正确的表达方式应当为“民法是调整人身关系和财产关系的法律”。[23]笔者认为,该学者虽然批评了《民法通则》上述定义的不正确,但他提出的定义也没有多少差别,一个是“物”前“人”后,一个是“人”前“物”后,一个是“物文主义”,一个是“人文主义”,其他则完全一样。此外,有学者认为,民法还调整公的平等关系:“当国家以平等地位与私人发生财产关系时,理所当然适用传统民法,这就使传统民法的调整范围从私与私的关系扩大到私与公的关系。”[24]
总之,回顾新中国六十余年民法调整对象学说演变的历程,基本上是一个逐步完善、日渐进步的过程。从“两个一定说”、“不对称平行线说”、“商品关系说”、“新平行线说”、“平等主体关系说”的相继出现来看,其基本上一步一步地接近民法所要调整的社会关系的本质。《民法通则》所说的财产关系和人身关系虽然略显抽象,但按照学术界的诊释,则基本上涵盖了横向民事关系的所有部分。[25]通过这种淦释,就能使人们对《民法通则》的这一定义有比较确切的理解,也能使司法实务部门可以更好地贯彻实施这部民法基本法。
四、关于民法调整对象学说变迁的几点思考
以上详尽地对新中国成立以后各部民法草稿中关于民法调整对象的规定作了介绍和阐述,之所以不厌其烦地大量引用民法草稿中的有关原文,目的在于说明,中国民法学界对民法调整对象的问题一直是非常关注的,除了吸收前苏联的民法调整对象学说之外,也作出了许多思考和努力。只是由于新中国前三十多年特定的政治环境和经济变化,没有能够提炼出一个符合中国特色的民法调整对象的定义而已。
笔者认为,以上民法调整对象学说的变迁说明了以下问题。
首先,有关民法调整对象的理论受到了我国民法学者对民法的整体认识水平的影响。新中国成立后,我国废除了国民党的六法全书,民法领域缺少基本的法律,民法学研究也无法可据。这就使得中国民法学者对民法的认识水平在很长一段时间内只停留在比较粗浅的程度。对民法调整对象的认识也只能处于或者全盘吸收前苏联的观点,或者经常反复、左右摇摆的状态。
其次,有关民法调整对象的理论受到了我国经济关系变化的深刻影响。按照马克思的观点,法律属于上层建筑,其发展演变最终是受经济基础决定的。而经济基础的核心是生产力和生产关系,以及在其之上的经济关系。回顾新中国的历史,我们的经济关系一直处在变动之中,从新中国刚刚建立时的新民主主义经济,到社会主义改造的经济,到严格的计划经济,到有计划的商品经济,到商品经济,再到社会主义市场经济等,新中国建立以后六十余年经济关系的变动,是我国民法调整对象理论一直反复多变的基本原因。
再次,有关民法调整对象的理论受到了我国传统法律文化的深刻影响。中国的传统法律文化讲究抽象、笼统,讲究模糊思维,注意大的方面。在对许多概念的界定、许多问题的阐述上,都不是很清楚。比如,关于民事主体,从不同层面论述就会有不同的结论。又如,对所有权的分类、保护,也是依具体的生产、生活场景来判断、决定的。中国在历次民法草稿的起草中,对民法调整对象的表述也有这样一种特征。
最后,有关民法调整对象的理论受到了我国意识形态的深刻影响。新中国建立以后,我们信仰马克思列宁主义,以建设社会主义的中国为目标,在意识形态方面,先是追随前苏联的模式,而后又特别强调阶级斗争。而我们的法律受意识形态的影响非常深刻。我国历次民法草案中关于民法调整对象理论的反复与多变,从某种意义上也可以说是意识形态变迁的直接折射。
注释:
[1]即使在最新出版的柳经纬主编的(共和国六十年法学论争实录?民商法卷》中,民法调整对象也仍然被列为全书论述的第一个专题。参见柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录?民商法卷》,厦门大学出版社2009年版,第1一17页。
[2]“两个一定说,,认为民法是调整“一定的财产关系和一定的人身关系”的法律;“三部分关系说”认为民法的调整对象是“民事主体之间的财产所有关系、财产流转关系和人身关系”;“商品关系说”将民法的调整对象确定为“商品关系”;“人与人之间平等的对产关系和人身关系说”认为,民法调整的对象应当是“人与人之间平等的时产关系和人身关系”;“大民法说”认为一切社会关系都应当由民法来调整;“小民法说”则认为民法只调整公民在民事活动中所发生的权利义务关系;而“平等主体之间的财产关系和人身关系说”就是1986年《民法通则》第2条的规定。
[3]主要是厦门大学法学院徐国栋教授,参见徐国栋:《苏式民法调整对象定义的沉浮》,《中国法学》2008年第5期。
[4]徐国栋教授认为,岁马法学家盖尤斯在《法学阶梯)中认为民法调整人身关系和材产关系这两种平行的关系(“平行践说”)。1922年《苏俄民法典》把财产关系斩去一截,导致这两种关系长短不一,由此把传统的“平行线说”改造成为“不对称平行线说”。
[5]参见何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》上卷,法律出版社么刃3年版,第3页。本文以下所引用民法典各草案的条文,均来自此书,不再一一注明。
[6]“总则草案”第1条的规定内容知下:“为保护民事权利的正确行使,以促进我国社会主义工业化和社会主义改造事业的顺利进行,保证逐步消灭利削制度,建立社会主义社会的目的,特制定本法。”
[7]《法学研究》编抖部编著的《新中国民法学研究综迷》(中国社会科学出版社199(〕年版)和刘心德主编的《中国民法学研究述评》(中国政法大学出版社1996年版)对此问题都没有回答。此外,从前者的“新中国成立后,我国全盘接受了苏联的民法理论,关于民法的调整对象,一直是‘两个一定’的理论占据统治地位。这种理论认为:我国民法是调整一定的财产关系和(一定的)人身非财产关系的各种法律的总和”(《法学研究》编样部编著:(新中国民法学研究综迷》,中国社会科学出版社1990年版,第19页)的论述中,可以推断出,此书的编样者实际上并没有看到1955年10月5日完成的《中华人民共和国民法总则草案》本身。这个总则草案只足明确地规定了“财产关系”,而没有规定任何“人身关系”(即只有一个“一定”,而不是“两个一定”)。
[8]参见中央政法干校东北分校民法教研组:《民法对象—对产关系,有什么根据归入上层建筑的范畴呢?》。部寿康、体柔:《关于民法的调整对象—对产关系的儿个问题》。志敏、镇汉:《民法的主要对象—对产关系问题》,《政法研究》1956年第3期。这些学者已经吸收了前苏联的“不对称平行线说”,提出民法的调整对象就是“一定的财产关系和与材产关系有密切联系的人身关系”。
[9]“时产关系”和“人身关系”这两条线大体相当,没有形成一长一短的不对称局面,故称“新平行线说”。
[10]参见何勒华、李秀清、陈颐编:《断中国民法典草案总览》下卷,法律出版社2003年版,第35页。
[11]同上注,第42页。
[12]同上注,第42页。
[13]同上注,第43页。
[14]参见王作堂、魏振流、__歌、朱启超编著:《民法教程》,北京大学出版社1983年版,第11页。
[15]参见体柔、周大伟编:《体柔中国民法讲稿》,北京大学出版社2008年版,第5页。
[16]参见王汉斌于1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》。
[17]同前注[3],徐国栋丈。
[18]参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2006年版,第20页。
[19]俘柔主编,王利明、史际春副主编:《中国民法学?民法总则》,中国人民公安大学出版社1991)年版,第8页。
[20]参见梁慈星:《民法总论》,法律出版社2008年版,第51页。
[21]同前注[1],柳经纬主编书,第17页。
[22]参见马俊驹、余延满:(民法原论》,法律出版社2的7年版,第4页。
[23]参见柳经纬:《民法总论》,厦门大学出版社2008年版,第6页。
[24]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社2009年版.第141页。
[25]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第27-39页;同前注[18],龙卫球书,第20页;同前注[23],柳经纬书,第6页。
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理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结,是对理学方面现象深入分析的结果。撰写理学论文目的在于,在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下,从宏观和微观的两个角度,分别对社会生活中的理学现象加以深入分析,继而得出理性的结论,并提出具有建设性的意见和解决方案,不断扩充理学领域的学术理论,扩大理学研究范围和领域,可以学以致用,去解决社会理学发展中的实际问题。更重要的是,撰写理学论文可以使作者开拓思路,提高认识水平,论文将体现出很高的学术价值和实际意义。同时,一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播,与理学界同仁、广大读者互相借鉴,有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。
1.立法解释和立法一样,都具有一定的僵化性,且观察我国的法律解释实践,相对于社会关系的急剧变化,立法解释出台的数量可谓少之又少,难以满足司法实践的需要。
2.行政解释是我国法律解释体制中较有特色但却含义模糊的一类。且不说这里行政解释究竟指的国务院及其主管部门解释其做出的法律规范还是在其行使职权时对适用法律法规做出解释,都必然不符合权力分立的原则,不利于我国法治的进步。
3.现行法律明确规定的是凡属审判工作或检察工作中如何适用法律、法令的问题,由最高人民法院或最高人民检察院解释。但在现有的司法解释中,绝大多数的司法解释都是没有针对具体对象和具体案件的抽象解释,是对一般性法律问题的解释,而非适用过程中出现具体问题。甚至于有些司法解释规范了法律未涉及的领域。司法解释比立法以及立法解释更加详实,更多的成为指导法院的实际工作的规范。司法解释在实践中已超越法律所赋予的职权,“司法解释立法化”现象普遍,然而却并无法律相关的程序规制,长此以往必然损害我国整个法律体系的健康发展。
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首先,针对政府政策这一最重要变量对于现行各种土地流转模式的制度性影响因素进行实证调研并进行分析,兼对土地金融组织、土地中介组织等外生性变量进行定量研究;其次,通过农户的需求与满意度调查,对兵团土地流转已取得的经验和存在的现实问题充分思考归纳;此时,现实问题已经出现并已经充分总结。最后,结合国外土地制度比较研究,引申出用法律妥善规范土地流转的原则与规则,并基于前述成果,力争构建新的土地流转效果法学评价体系,同时提出科学可行的发展和完善兵团土地流转的法律对策。其中有正向研究部分,即中外土地制度比较研究和兵团土地制度实证研究,再通过逆向研究部分,即对土地转让纠纷判例分析研究和土地制度运行中的法律规避研究,最终实现更为科学可行的土地使用权流转法律制度设计。研究方法则首先是调查研究方法,拟由农一师国土局领导主持实地调研,依托塔里木大学周围团场政研室的大力帮助,收集实证资料,再由实践回到理论,由塔里木大学教师邀约行内人士合议研究分析,力争作出开创性结论。其次是对比研究方法,通过国外土地制度的分析与借鉴,作出法律移植的建议性的选择。研究目的则体现在,农村土地流转是实现土地优化配置必不可少的一环,农村土地流转,要注重保障农民的权利。在农地流转中要节制资本,应将资本下乡尽量限定在为农民和农业生产服务的领域内,防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。对于众多土地流转模式,需要构建科学的评价体系来考评土地流转的绩效等问题。随着土地承包经营权流转明显加快,需要鼓励有条件的地方发展流转中介服务组织,为规范土地流转提供完善的服务。同时,应当加大对职工土地承包的土地的面积、等级、期限、地号等的民主监督管理力度。
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随着社会经济知识化程度的不断提高,世界各国对各利益相关者利益的重视越来越普遍;今天读文网小编要与大家分享:企业财权安排的经济学解释相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
企业财权安排的经济学解释
企业财权是企业所有权的核心内容,如何合理地安排企业财权是企业治理结构所要解决的关键性问题,它直接关系到企业的决策效率和持续发展。从20世纪90年代开始,使“股东利益至上”理论受到强烈挑战的“利益相关者”理论为企业解决这一问题提供了一种新的分析思路和方法。
企业财权是关于企业财务方面的一组权能。其内容包括哪些?目前有不同的看法。对企业财权的概括,有《公司法》规定的投资权、融资权、财务预决算审批权、资产处置权和财务分配权;有郭复初(2001)提出的筹资权、投资权、留用资金支配权、成本费用开支权、定价权和分配权;有伍中信(2001)提出的筹资权、投资权、收益分配权、资金调度权和其他财权;有李连华(2002)提出的出资者终极财权、企业法人财权及其被分割所形成的明细财权。
事实上,由于企业财务活动的复杂性和企业财务主体的多元性,企业财权是一个具有多维度的概念,其内容不是能用几项权能所全部概括的。我国根据各项财权的内在关系,将企业财权划分为财务收益权和财务控制权两大类。其中,财务收益权是指对企业总收入扣除折旧费、材料成本和劳务成本之后的剩余的要求权;财务控制权是指对企业财务施加影响和监控的权利,既包括合同控制权,也包括非合同控制权。两者的关系是:财务收益权是安排财务控制权的主要依据,而财务控制权则是实现财务收益权的重要保证。可见,企业财权的这种划分,对于我国研究企业财权安排和企业治理问题是非常重要的。
企业财权是企业所有权的核心内容。
企业所有权是企业剩余索取权和控制权。从企业所有权安排的性质和内容看,无论是企业剩余索取权还是企业控制权,其核心都表现在财务方面,即企业剩余的表现形式是财务收益,企业控制权的核心是财务控制权。这是因为企业财务是企业生产经营活动的综合反映,是企业的中枢神经,是各种利益关系的焦点,所以掌握了企业财权,控制了企业财务,对企业经营者来说,就等于牵住了“牛鼻子”。可见,一个企业如果缺乏必要的财权,就不可能与市场建立密切联系,也就不可能成为真正的企业;一个企业如果缺乏必要的财权,就失去了应有的独立性,其权益也就难以维护。所以,各国《公司法》和公司章程所规定的许多战略性决策和权利安排基本上都是以财务为基础的,都直接与财务收益权和财务控制权有关。
值得指出的是,企业财权作为企业所有权的核心内容,显然不同于财产所有权。财产所有权与产权是等价概念,通常是指对财产的占有权、使用权、收益权和转让权。张维迎认为,财产所有权是交易的前提,企业所有权是交易的结果,把两者区别开来对理解企业财权安排是非常重要的。杨瑞龙和周业安认为,对一个企业合约来说,财产所有权是订立合约的必要前提,而企业所有权则是它的真实内容或客体。
可见,参与企业合约签订的前提条件是签约人必须对其财产(包括财务资本和人力资本)拥有明确的产权,而这种产权交易的结果则形成了包括企业财权在内的企业所有权。然而,目前有的学者把企业财权和财产所有权混为一谈,认为“企业财权是财产所有权中最核心的权能”,甚至有的学者还认为“企业财权相当于通常所说的财产权或物权”。显然,这些观点的提出并不利于我国研究企业财权安排和企业治理问题。
何谓企业的利益相关者? 中外学术界有诸多不同的看法。笔者认为,作为企业的利益相关者至少应符合以下四条标准:一是必须向企业投入了专用性资产;二是必须分享企业剩余;三是必须承担企业风险;四是必须分享企业控制权。符合这四条标准的利益相关者就是目前主流经济学中所关注的“真实的利益相关者”。
其主要包括:
①出资者,既包括国家和自然人两个终极所有者,也包括企业出资者。出资者向企业投入了权益资本,就要以股利的形式分享企业剩余,也要以其投入的资本额承担企业风险,同时还要保留对企业必要的控制权,如经营者选择权、收益分配权和重大决策权等。
②债权人,尤其是银行。银行作为企业的最大债权人向企业投入了债务资本,就要以利息的形式分享企业剩余。尽管本金和利息都具有固定支付的特征,但由于银企双方的利益非均衡性、目标不一致性、信息不对称性以及信贷环境的不确定性,就会导致企业的“后机会主义”行为的发生,从而使银行也存在着收不到本息的风险。为了降低这种风险,银行必须通过信贷合约、破产机制等制度安排来参与企业控制权的分配,以对企业行为施加影响和约束。
③职工,包括一般职工和经营者。他们都为企业投入了人力资本,需要从企业剩余分配中获得相应的报酬,同时也要承担报酬减少和失业的风险。为了降低这种风险,企业必须通过一定的制度安排使他们参与企业控制权的分配。正如布莱尔所说,人力资本的专用性使职工要承担特定的投资风险,特别是与人力资本相关的风险。
因此,职工有较强的动机来监督企业资源的有效使用。④政府。其为企业提供了“公共环境资本”(包括制定公共规则、优化信息指导、改善生态环境等公共产品),就要从企业剩余分配中获得税收。同时,由于信息不对称和企业剩余不确定,政府也要承担税收风险。所以,政府应当取得相应的企业控制权。此外,企业的利益相关者还有与企业具有专用性契约关系的大客户和大供应商,他们都为企业提供了较稳定的“市场资本”。由上述可知,这些利益相关者对任何一个企业来说均是不可缺少的。
所以,现代企业理论认为,企业本质上是由各利益相关者所构成的“契约联合体”。这就意味着企业是为各利益相关者服务,而不仅仅是为股东服务;企业的利益是各利益相关者的共同利益,而不仅仅是股东的利益;每个利益相关者都有平等的机会参与企业所有权的分配,而不是把企业所有权集中地分配给股东。这就是利益相关者合作逻辑的基本思想。
随着社会经济知识化程度的不断提高,世界各国对各利益相关者利益的重视越来越普遍,如英国的《Hamper报告》、美国的《商业圆桌会议公司治理声明》、韩国的《公司治理最佳实务准则》、日本的《公司治理原则》以及经济合作与发展组织的《公司治理原则》等国家和国际组织制定的公司治理规则均强调,要重视各利益相关者在公司治理结构中的作用,维护各利益相关者的利益。大量事实表明,关心利益相关者利益的企业要比那些不关心利益相关者利益的企业、与利益相关者签订了以相互信任与合作为基础的合约的企业要比那些不签订合约或签订了合约但不是建立在相互信任与合作基础上的企业更具有竞争优势、更容易实现可持续发展。
由此可见,利益相关者合作逻辑,反映了以知识经济为时代背景的现代市场经济对企业制度变革的客观要求(“单边治理”转变为“共同治理”)和企业的发展模式(各利益相关者长期稳定合作),是对“股东利益至上”理论的强烈挑战。因此,企业财权安排作为企业财权分配的合约或契约制度,应遵循利益相关者合作逻辑,平等地对待每个利益相关者的产权利益。可见,一种有效的企业财权安排应该是各利益相关者共同分享财务收益权和财务控制权,而且这两种权利对每个利益相关者来说都是对称分配的。
1.分散对称性。
主要表现为:①企业财权应由各利益相关者共同分享;②对每个利益相关者来说,企业的财务收益权和财务控制权都是对称分配的。这就意味着在企业财务方面要建立一个共同治理机制。如果把企业财权集中地分配给某一类利益相关者,就意味着其他利益相关者的权益被剥夺。无论是“资本雇佣劳动”还是“劳动雇佣资本”,都属于这种情况。目前,国有企业中普遍存在的“内部人控制”现象,就是因企业财权过度集中于经营者所致。
然而,在现实中,由于企业财权安排受到制度环境和谈判力(即当事人的财富、知识和能力)等因素的影响,因此,企业财权安排的分散对称分配并非一定是均衡的,有时可能倾斜于某一类利益相关者。可以预见,随着财务资本社会化和证券化程度的不断提高以及人力资本专用性和团队性的不断增强,企业财权安排的倾斜对象将从财务资本所有者转向人力资本所有者。不过,企业财权安排的倾斜要有一定的限度。如果倾斜过度,就会给企业理财带来一些负面影响,如侵蚀企业利益、出资者资产流失、财务决策短期化和财务信息披露失真等。
2.状态依存性。
企业所有权安排的一个基本特征就是其“状态依存”,即企业处于不同经营状况时,就对应着不同的治理结构。对此,张维迎曾作过一个简明扼要的分析:若企业处于“w+r
可见,企业所有权安排是动态的、相机的,是各利益相关者之间冲突与合作的对立统一。企业财权作为企业所有权的核心内容,其安排自然也具有状态依存性。事实上,经济学家们对企业财权安排的状态依存性的解释就是依据企业财务状况的变化。这一特征揭示了企业财权安排与企业财务状况之间的关系,即不同的企业财务状况对应着不同的企业财权安排。因此,应在企业财务方面建立一个相机治理机制。从目前情况看,最薄弱的环节是当借款企业财务状况恶化时,银行尚未发挥相机治理作用。
3.层次性。
企业作为各利益相关者所缔结的一组契约,按其签约人的身份和委托代理关系,可分为两层合约:第一层合约由外部利益相关者(出资者、债权人和政府等)与企业经营者签订,其内容主要涉及两者之间的企业所有权分配;第二层合约由企业经营者与一般职工签订,其内容主要涉及企业决策层与执行层之间的企业所有权分配。与此相适应,并结合企业的组织结构,可将企业财权安排的对象分为外部利益相关者、经营者、财务部门和一般职工四个层次。企业财权安排就是在这四个层次之间展开的。
目前,我国有的学者将企业财务分为出资者财务、经营者财务和专业财务三个层次,这种思想在“资本雇佣劳动”逻辑下无疑具有创新意义,但不符合利益相关者合作逻辑的要求。
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旅游翻译是为旅游活动、旅游专业和行业进行的翻译,随着我国旅游业的发展,旅游翻译日益受到人们的重视。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:解释性翻译在旅游文本翻译中的作用相关论文。文章仅供参考阅读,希望能帮助到大家。
解释性翻译在旅游文本翻译中的作用全文如下:
旅游文本作为游客获取旅游信息的有效途径,在旅游业中发挥着至关重要的作用。旅游文本是旅游业发展中重要的一种宣传和推广手段,其内容十分丰富,涉及历史、地理、宗教、民俗风尚、文学艺术等各个方面。旅游文本的翻译不仅仅是语言符号的转换,更是文化内涵和思维模式的传递和交流。旅游文本往往带有本族语多重文化色彩和表达习惯,其翻译若只是用忠实于原文的翻译准则来要求就不一定成功(李德超,王克非)。恰当的旅游文本翻译,能更好地让外国游客了解中国文化,有助于推动中华文化的传播和旅游业的发展。
不同民族间的文化差异,会给旅游文本的翻译带来很大的困难和挑战。翻译作为文化交流的一种重要手段,承载着沟通和桥梁的作用。由于中西方语言、文化存在巨大的差异,中英文的旅游文本在词汇、布局和风格上大为迥异。在旅游文本的翻译中,解释性翻译是一种有效的方法,用以解决翻译中所面临的文化空缺现象和不可译现象。
解释性翻译作为一个术语和翻译方法已经被广泛接受。作为一种有效的翻译方法,解释性翻译是解释源语文化的重要途径。纽马克认为解释就是翻译(As a last resort, explanation is translation)。解释性翻译,即在翻译时对所译内容进行必要的解释说明,是对语言意义的解释和对背景知识和文化的说明。解释性翻译可以通过适量的添加或删改在源语作者和译语读者之间架起一座桥梁,跨越不同文化造成的鸿沟。解释性翻译是直接将缺失的信息融入译文中,是一种隐性填补文化缺失的方法。解释性翻译分为解释性增补法、解释性替代法等。何慧刚指出,解释性翻译有两种类型,一种是解释性增补。它是指当原语中词语的理性意义在译语中出现词汇空缺,其联想意义也近乎空白时,译者保留原语中词语的形象,而将其深层次意义以补充的形式进行解释性翻译。添加补充部分可以解释原文的比喻含义,文化特征或文化背景以及原文的省略部分。
解释性翻译的另一种类型,是解释性替补。它是指当词汇在原语和译语中的理性意义相同,但联想意义完全不同,不能按照字面理性意义翻译而应该用解释性替代的方法翻译原文。解释性翻译是一种特殊的增益手段,用于补偿翻译中语言和文化的缺失,但解释性翻译并不意味着译者可随意增词、任意解释;解释性翻译必须遵循四条标准:通顺、适度、情节和文体。解释性翻译必须在遵循四个标准的前提下进行,否则便是胡译、乱译。
旅游文体的翻译,不但要传达源语信息,而且要能吸引游客的兴趣。旅游资料的功能是通过对景点的介绍、宣传,扩展人们的知识,激发人们旅游、参观的兴趣。因此,旅游文体翻译的最终目的就是通过传递信息来吸引旅游者。翻译旅游文本,译者要考虑到译语的可读性及读者的接受效果。由于中西方文化的巨大差异,在旅游文本的英译过程中,有很多文化缺失和不可译现象。解释性翻译能有有效的解决这一问题。本文以宁夏西部影视城的旅游文本英译为例,谈谈解释性翻译在旅游文本中的应用。
宁夏西部影视城俗称镇北堡西部影城,因以古时屯兵的镇北堡两座废堡为基地而得名。镇北堡西部影城富含影视文化,在此拍摄了《牧马人》《红高粱》《黄河谣》等获得国际大奖的电影及《大话西游》《新龙门客栈》《锦衣卫》《刺陵》等200部脍炙人口的影视片,许多蜚声国际影坛的中国影星由此一举成名故而镇北堡西部影城享有“中国电影从这里走向世界”的美誉。作为中国古代北方小城镇的缩影,镇北堡西部影城“借影视艺术之体,还民俗文化之魂”,集中了大量中华传统物质文化与非物质文化,再现了我们祖先的生活方式、生产方式、战争方式和娱乐方式。这里被游客评为“中国最受欢迎旅游目的地”和“中国最佳旅游景区”,并被宁夏回汉乡亲誉为“宁夏之宝”。西部影视城吸引了越来越多的中外游客。但是景区内旅游文本的翻译值得商榷。
旅游文本的翻译,涉及到的不仅是语言的翻译和转化,更为重要的是其文化内涵的传递和交流。旅游文本的英译最重要的是译文能使译入语读者产生和源语读者同样的感受。在西部影城中,有很多内容是非常具有西北特色的文化民俗,还有一些中国特色的文化或现象,这些都是外国游客不熟悉不理解的。因此,在文本的翻译过程中,解释性翻译是必不可少可的一种方法。本文将从景点名称、景点介绍和展览资料三个方面的翻译来分析其中存在的问题。请看以下实例:
1.景点名称
(1)牛魔王宫――Niu Mo Wang Gong
分析:牛魔王宫是一座典型的过去富裕人家的院落,有多部电影在此拍摄,最有名的就是周星驰的《大话西游》。而外国游客不一定了解或知道这部电影,这种直接使用拼音的方法会使外国游客不知所以。此处可以加入解释性增补,因此,试译为“Legendary Bull’s Palace”或“Palace of Bull King”.
(2)百花堂――Flowers Hall
分析:此译从字面上来看没有任何问题。但是影城中的“百花堂”其实是一个独特的动态艺术展厅。它是张贤亮为迎接在银川市举办的第十三届“金鸡百花”电影节而亲自设计。步入百花堂就能感受到影视艺术的视觉冲击力,令您目不暇接,“百花堂”内部100台电视机同时播放在西部影城拍摄由明星大腕主演的影视作品。其名来源于中国的电影百花奖。将百花堂直译为Flowers Hall,会让游客以为是和鲜花有关系的地方。而且中国电影百花奖对外国游客来说也很陌生,其联想意义基本上是空白的。因此,建议以直译和解释性翻译相结合,从而使外国游客明白它的意义。试译为:Flowers Hall ― Exhibition of Great Chinese Movies and Movie Stars 。 (3)古丰轩酒楼――Gu Feng Tavern
分析:“古丰轩酒楼”,是2000年拍摄《浴血残阳》时搭建的,它的特点是同一建筑有四个不同的门面,分别是“祥瑞酒楼”“如意当铺”“兴泰诚九号客栈”“长胜赌坊”。在古丰轩酒楼的内部却是“一个房间,四面墙”。它的可塑性很强,美工师根据剧情的需要仅用三合板就可以隔出几间房屋,所以又被剧组反复利用。直译的名称毫无特殊之处,无法达到吸引游客的目的,也没有展示出这一景点的神奇之处。试译为:Gu Feng Tavern―A Magic Building,既保留了原来的汉语名称,又能提醒游客这座建筑不同一般,吸引游客去探寻秘密。
2.景点介绍
(1)“幸运之门”的中英文文宣
“这道城门被影视界誉为“幸运之门”。城门中轴线正对贺兰山第二高峰,与其遥遥相对。风水先生曾预言:“此处必出帝王将相。”果真,有了西部影视城以后许多影视界的影帝影后从这里诞生。正对的贺兰山峰形似卧佛,游客朋友穿过“幸运之门”,就会“迎门见佛”,吉祥如意。”
This gat es are film and television industry as the “lucky the door.”Gates of the Helan Mountains,the axis is the second peak,with its distant relative to be.Mr Feng Shui had predicted:“here must be out of emperors.”Really,there are.After a number of film and television studios in the western sector of the actor actress was born here.Being the shape of the Helan Mountains supine Buddha,visitors to firends through the“luck of the Gate”will be “Towards the door jianfo”, good luck!
分析:此段英译文里除有不少低水平错误:如主谓不一致、搭配不当、时态语态错误、拼写错误、并列结构连接不当之外,更突出的问题是,译文没有考虑英文旅游文本和文体的特点,忽视了文化差异,原文中很多内容是外国游客所不熟悉的内容,诸如“贺兰山第二高峰”“卧佛”“迎门见佛”,但译文都没有对此做出解释或说明,不符合目标语读者的阅读期待,也不符合翻译的目的和要求。在这一段介绍材料中,重要的信息是“幸运之门”的含义以及它的地理位置和特殊意义。因此,如能利用解释性翻译将这些不为外国游客所知的文化和习俗信息转换成他们能够理解和懂得的内容,能更好地宣传和展示这些极具西北特色的旅游景点。
试译为:This Gate is named“Door of Fortune”in Chinese film and TV industry.The axis of the gate is opposite to the second peak of Helan Mountain which looks like a Buddha lying.Master Fengshui predicted that"It is the place to produce great men."This prophecy is fulfilled now: many Chinese movie stars won their greatest awards with the movie which shot here. It is also the fortune door for tourists because the local people believe that seeing Buddha at the gate will bring big fortune.
(2)“知之门”的中英文介绍材料
“西部影城作为“国家文化产业示范基地”,充分展示了“文化是生产力”的理念,处处闪耀着创意、设计、策划的智慧光芒。“两座废墟有艺术加工变瑰宝,一片荒凉经文化妆点成奇观。”在倡导“创新发展”的今天,到这里浏览或许会给你某种启迪。”
As a National Cultural Industry Demonstration Base, the City has fully demonstrated the conception of“Culture is Productivity”,shining with wisdom of creativity,design and planning.A Wasteland has turned to treasure with artistic polishing,and two ruins have created wonder through cultural decoration.Today, under the prevailing conception of innovation and development,tour to the City will give you some inspiration.
分析:这段译文完全忠实的传达了原文的信息,但是对于外国游客来说,这段文字会让他们摸不着头脑。这段文字对中国游客来说没有任何理解上的困难,是中国社会发展的现实和要求。这段材料要表述的重点是“文化是生产力”,文化能够创造奇迹;西部影城的崛起就是文化的力量。通过对这些内容的解释和说明,让游客了解影城的发展是其背后的文化底蕴作为支撑就已经足够。“国家文化产业示范基地”“智慧光芒”“创新发展”对于译文读者都是陌生的内容,可以删减。 试译为:“Culture is Productivity.”Zhenbeibu is a good exemplifier of this slogan.The wasteland becomes a famous attraction and the ruins create wonder under the polishing and decorating of culture. Where there is culture,there is miracle.
3.展览资料
“大美为善”展厅中的中英文文宣。“风水”是中国一门古老的学问,逐渐发展成今天的“堪舆学”。古时朝廷和民间修筑任何建筑物都要“看风水”,王??和郑?^修建所有的要塞当然也都请过“风水”。风水术士走遍贺兰山山麓,选中今天镇北堡西部影城“明城”这个地方,说这里有一条“龙脉”从贺兰山延伸下来,有“卧龙怀珠之势”,于是王??和郑?^决定将要塞修建在此,命名为“镇北堡”。
Fengshui,an old Chinese philosophy,gradually develops to geomancy science nowadays. In the ancient times,any construction activities of both imperial court and common people should be in accordance with the principles of fengshui.Wang Xun and Zhen Qi had certainly invited feng shui maser before the construction of fortresses. Feng shui master searched around piedmont of Helan Mountains and finally chose the place at“Ming Dynasty Fortress”left as Zhenbeibu Western Film Studio nowadays. He said that there was a dragon vein extending from Helan Mountain,forming the posture of “a lying dragon embracing a pearl”.Therefore,Wang Xun and Zhen Qi decided to built fortress there named “Zhenbeibu”.
分析:此段译文忠实地翻译出了原文的内容,但是会造成外国游客理解的困惑。“龙脉”被译为“dragon vein”, “卧龙怀珠之势”则被译为“a lying dragon embracing a pearl”,这两个部分的翻译会让译文读者产生误解。 “dragon”一词在西方文化中代表一种邪恶的会喷火的怪物,而在中国文化中则是皇权和地位的象征,是吉祥如意的意象。而在风水学说里,“龙”是指山的起源之处和脉络,代表了山脉的起伏走向,由山顶蜿蜒而下的山梁叫“龙脉”。“卧龙怀珠”则有蓄势待发之意。这里不能直接进行语义翻译,否则会造成误解。在翻译时对“龙脉”及“卧龙怀珠”进行解释说明是非常必要的。
试译为:Fengshui,an ancient Chinese theory, gradually develops into geomancy. In ancient China, fengshui is the essential part of construction activities. The construction of this fortress was no exception. The fengshui master searched around the foothills of Helan Mountains and chose the location at the place of“Ming Dynasty Fortress”.According to the fengshui master,this location was being stretched from the peak of Helan Mountain and was surrounded by water,which means great power and high status in ancient cultures.Actually,the water just refers to the channels for floods. Therefore,the fortress was built here and named “Zhenbeibu”.
旅游文本的翻译,不仅是语义的翻译,更是文化的交流和传播。此类翻译客体之信息性强、目的明确等显著特点,需要翻译时以“忠实”作为首要准则,即将源语内容准确、全面地传达给译文读者。但由于各国的制度、文化、宗教、风俗等各有特色,各国都具有一些独有的特色语言,如果单从语言层面上将原文逐句译成外文,译出来的语篇看似“忠实”,但未必能准确、完整地传达原文内容,甚至会令读者不知所云,产生误解,因而有必要对译文进行加工,即作解释性翻译。语言层面和文化层面的增译和加注,相辅相成,缺一不可。
宁夏西部影城是宁夏乃至中国颇有特色的人文景观之一。在这里融汇了中国西北地区特有的风俗和中华文明源远流长的文化经脉。旅游文本的恰当翻译不仅可以吸引更多的游客,也能够提升景区的形象和价值。但是景区内的标示、简介、展览资料等外宣文本的翻译有很多值得探讨和改进的地方。这种独特的文化景观在翻译的过程中,仅仅忠实是不够的,需要译者经过对原文的理解、加工后,克服了语言和文化上的差异,准确地把原文所包含的信息传达给目标语读者,也就是在“忠实”原则下对原作进行二度阐释,不作刻意求工的美化,但使语言和语境浑然一体,而这是解释性翻译的实质。
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关于司法公开的具体含义,最高法院明文界定为六个方面,即立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开。更加透明的司法显然还需要过程性司法信息公开,需要六大环节的整体化公开。以裁判文书上网作为司法公开的突破口,在政策推行策略上是明智的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基层人民法院深化司法公开的路径选择相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
基层人民法院深化司法公开的路径选择 全文如下:
司法公开是一项系统工程,需要各级政府、上级法院大力支持和人民群众的理解和认同。更需要有一系列长效机制来保障。面对人民群众对司法公开的新期待新要求,基层人民法院应当将司法工作贯彻落实到执法办案中,建立健全司法公开的组织领导机制,在全院形成领导重视,齐抓共管的组织机构;要制定合理的考评考核机制,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,感受到司法的“阳光”。
(一)基层群众参与司法公开的积极性不高。
司法公开,是司法活动对社会公众公开,离开了公众的参与,司法公开就毫无意义。民众长期的传统习惯的影响和法院职能的特殊性,导致社会公众对法院的工作性质和状况不甚了解,对于基层普通群众来说,法院是一个神秘、庄严的机关,“良民不讼”的传统思想让民众一般都不愿意接触法院,其面对的群众和当事人大多数是文化水平不高、法制意识不强,在司法公开上参与不力、配合不到位,甚至一些司法公开的措施已超出当地民众或当事人的心理接受范围,其次,旁听庭审案件中,事实上很多基层法院在开庭前都没有及时在公告栏和互联网上发出公告,再加上公众参与渠道不足,除少数在当地有特别重大影响的案件外,一般的案件只有当事人的亲友参加旁听;再次是法院的门户网站,是法院审务公开、裁判文书公开和庭审网络直播的平台,但社会公众的点击率很少。因此导致基层法院一些司法公开措施和设施成了“摆设品”,一定程度上影响了基层法院推进司法公开的积极性。
(二)公众过高的要求与司法公开的现状存在差距。
因为社会公众特别是农村群众对法院的接触和了解并不多,相当一部分群众对法院的认知也许还停留在香港电视剧中“法官大人”主持庭审、控辩双方激烈交锋的场面。其主要体现在因对实体法律和程序法律的了解微乎其微,只要是公开的内容与公众的想象或心理预想不一致,就认为法院判决不公,存在“失望”的心理。在当前的社会现状中,社会公众对公共权力运行的透明度要求很高,当审判程序和裁判结果公开时,社会公众特别案件当事人又会把目光盯到司法权力运行的更深层次,甚至对那些个人隐私、审判秘密等属于法律规定不准公开的内容产生好奇和疑问,这样很可能使司法公开出现“两难”状态。
众观笔者所在市的11个县区的基层人民法院来看,首先;旁听案件是公众与法院零距离的接触的最好方式,现实中公众旁听案件却不是自由的,都要经过严格的审批程序,因审判场所、安全保卫等客观因素限制旁听的也没有作出合理的解释和说明;其次,由于基层法院案多人少的矛盾的现实,判后答疑工作也没有很好的贯彻和落实,很多时候无法获得当事人对裁判的理解和认同;在对裁判文书的论证、说理,认定事实和适用法律的用语方面没有做到通俗、简洁、易懂,论证充分、说理透彻,让当事人信服的程度。再次;法官与群众的联系时不够紧密的,每年送法下乡、法制宣传活动、巡回审判的普法活动也是很有限的,与人民群众的联系不够紧密,对人民群众的诉求的了解也是为之甚少。
(三)案多人少的矛盾与惧怕监督的思想。
“法庭像一个舞台,司法公开就是拉开大幕,把聚光灯、侧光灯都打起来,演员的演技好不好,观众可以参与评价,这是对理性司法本质的尊重。”基层法院案多人少的矛盾长期突出,以及阳光司法的要求无疑更增加了法官的工作压力和心理压力,让长期工作在基层法院的法官透露说:“要求裁判文书上网后,比过去小心多了,生怕里头某些字句表达的缺陷被人抓出来炒作,工作量明显增加了很多,压力大,很头疼。”
由于法官自身业务能力的限制,在庭审驾驭和文书制作方面存在不足,导致其对司法公开有畏惧思想,害怕自己的司法礼仪不端或者其他的各方面做得不到位而引起公众和当事人的指责,害怕自己所作出的裁判文书有漏洞,说理不到位、不充分而引发当事人的合理猜疑等等。这就使得个别法官在落实司法公开制度时进入了一个“法官想公开而不敢公开,公众要求公开又大加指责”的怪圈中。近日最高人民法院虽然要求裁判文书除有特别规定的以外,一律要求上网,确实有特殊情况不能上网的要报主管院长审批。然而在实践中,往往是拿得出手的晒出来,拿不出手的藏起来。何况在很多普通百姓心里,打官司本来就不是一件光彩的事情,法院还要把裁判文书公布在网上,特别是一些婚姻等涉及当事人隐私的案件,很有可能泄露当事人的隐私,隐私横架在司法公开与当事人隐私的保护的矛盾。
(四)现有的司法资源匮乏制约着司法公开的落实。
司法公开制度的落实,不仅要求法院人员具有较高的综合素质,更需要一定的经费和技术装备来支撑,目前除了庭审公开等常态措施以外,更多的网络技术、高科技产品应用在司法公开措施之中。就基层法院的当前现状来说,主要从下面几个方面表现:
1、人才缺乏是普遍存在的问题,中西部基层法院的人员数量很有限,一般情况下就几十个在编人员或者多者上百人,这与案多的矛盾长期存在;人口结构也存在失衡,众观很多基层法院人数也不少,但是真正从事审判业务的干警占总人数的比例还是很少的,很多干警充实在非审判业务部门,大量浪费了司法资源;人口流动性比较大,很多具有高素质、高能力、高学历的人不愿意去基层服务,或者很多人在基层不愿久呆,就流动到经济更好的的地方去了。
2、司法经费不足,特别对于西部贫困地区的基层法院,经费问题让司法公开显得力不从心;关于经费的使用去向问题而言,是否大部分经费都用在了审判业务上面也是值得深思的问题。
3、经济欠发达地区的基层法院的高科技装备、数字法庭建设、网络技术等是很不健全的,其有限的司法资源必须先应对日益增长的审判需求面前显得力不从心。
(一)拓宽公众参与司法公开渠道。在长期的审判以及调查过程中我们发现,有些时候因司法机关和当事人之间的误解产生的司法公信力缺失,这不是由于公众不想参与而是能有效参与,因此各地区基层法院应联系自身实际增加公众参与的渠道多样化。营造人性化公众参与氛围。对于长期存在的“抵触”和“排斥”的情绪,用新时代的司法模式来转变,提高公民法制意识,加强法律知识的学习,从思想上发生根本转变。作为司法公开的第一平台而言,尽快完善网站建设显得尤为关键。如公布法院地址、交通图示、联系方式、内设部门及职能、投诉渠道等机构信息;法院内部审判人员的姓名、职务、法官等级等人员信息及审判流程、裁判文书、执行信息查询指南信息。除此之外,及时发布审判文件、指导和参考性案例信息和陪审员、特邀调解组织、调解员名册和评估、拍卖、鉴定其他中介机构名册、发布一些公民维权指南等信息来增加审判工作透明度。
(二)加强对社会公众的正确引导和增强对法院的信任感。
司法公开不能公开就了事,我们都知道基层群众和当事人对法律和法院工作的了解程度有限,特别是对法律上专业性的问题并不理解,法院需进行必要的释明和引导。如以通过加强诉讼引导、裁判文书释法说理、判后答疑等工作,消除当事人的疑惑。及时回复群众对司法工作的疑问,消除公众的误解,引导公众正确对待并积极参与司法公开。提高法官的自身素质,提高庭审驾驭和人制作裁判文书的能力。在裁判文书上用语力求通俗、简洁、易懂,力求论证充分、说理透彻、适用法律适当,裁判文书要贴近具体个案当事人的阅读水平和文化层次,尽量用简明通俗的语言将法律问题阐述清楚,要让当事人“赢得明白,输得清楚”。多与网民互动、交流,吸纳民意,积极开展浦发宣传,让群众更加直观地了解司法过程。有一定条件法院的可以与地区电台联合举办法官说法,法官走进直播室通过无线电波与群众交流,增进彼此间的信任度。
(三)转变思想观念,树立权利本位模式。
我们从来不缺制度,缺的是真正落实制度的人。司法公开对当事人、对广大群众而言是一项基本权利。作为基层人民干警来说,要充分树立权利观念,摒弃权力本位模式,牢记“司法权来源于人民”、“为民司法”的理念,揭开司法的神秘面纱,让人民群众以看得见、听得到、摸得着的方式感受司法。而公正的司法行为和高质量的审判活动是树立司法公信力的基础。而这些很大程度上都依赖法官的具体行为来实现。
阳光司法的一些举措如送法进社区、裁判文书上网等,在一定程度上增加了法官的工作量和心理压力,导致部分法官对司法公开的认同感不强,执行力不够,不会公开,不愿公开,不敢公开。针对这种情况,每个法官应提升自身素质,通过培训、观摩、互相交流、借鉴以及召开会议贯彻落实、加大宣传力度、制定目标任务、面对面沟通交流等形式,提升法官落实司法公开的意识与能力。加大后勤保障,为法官减压就显得尤为必要。基层法院应专门成立阳光司法领导小组办公室,在庭审公开的前、中、后期,切实为承办法官做好辅助性工作,当好“贤内助”。最后制定更加具体裁判文书上网制度的举措来协调好司法公开与当事人隐私之间的平衡问题,切记顾此失彼。
(四)加大司法公开的经费和技术投入。
司法公开各项措施的落实,并不是把法院审判工作流程简单生硬地“裸露”在公众面前,更多的是要用公众容易接受的方式、生动多彩的形式展示在公众面前,这就要求基层法院在基于审判工作的原态上对司法公开的形式采取多样性,必须要一定的经费保障和技术支持,提高司法公开平台的科技含量。现代社会网络技术日益发达,网络已融于人们的生产生活之中,基层法院的审判工作更加适合于通过网络公开、公示。
应着力加强数字法庭的建设,通过数字技术达到庭审同步录音录像、笔录同步输出展示、证据同步陈列展示、庭审全程同步网络直播,让庭审定格,使公正能再现,让社会公众足不出户便能看到真实的庭审情况,感受司法的公开、公正、便捷。提高法官的政治素质与思想道德修养,即树立坚定的政治观念和牢固的宗旨意识和良好的道德品质,可通过相对的政策优惠和待遇来让更多优秀的年轻人服务于基层,建设于基层,扎根于基层。各基层人民法院应根据本院具体实际情况,适当调整人才培养结构,使法官人数能满足日益增长的审判业务需求。
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隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,你对自己的隐私是否向他人公开隐私以及公开的人群范围和程度等具有决定权。隐私权是一种基本人格权利。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:网络环境下隐私权的民法保护相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
网络环境下隐私权的民法保护全文如下:
就目前世界范围内科学技术的不断向前发展,在全球性信息媒体技术以及信息传输方面互联网所起到的作用越来越无法取代,人们生活、学习、工作以及其他所有方面几乎都离不开网络,现实社会和网络社会已经紧密的联系在一起无法分开。而从法律权利义务内容上来说,很多传统意义上的权利内容在网络时代被赋予了全新的内容和特征体现,在针对人们网络权利的保护方面,传统意义上的权利维护已经无法更好的满足新环境下所提出的新要求,就人们的隐私权而言,网络时代由于信息传播速度比现实社会要快得多,肆意的侵权信息以及侵权言论在几秒钟的时间就传遍世界的每个角度,这对于人们隐私权侵犯的严重程度不言而喻,因此讨论网络环境下所形成的全新网络隐私权在民法范畴内的保护,具有十分重要的现实意义。
网络环境下所形成的隐私权和传统隐私权有一定的相似性,同时也具备一定的不同,而如何更好的对网络隐私权实现深层次的了解,实现对其权利的保护,首先必须要明确网络隐私权所包含的内容:
首先是知悉权。知悉权是网络隐私权中的一项基本权利,是建立在网络隐私存在的基础上而形成的,具体而言就是隐私权拥有者有权知悉使用该个人信息的目的、用途以及主体性质等多方面的内容,有权依靠正常的手段了解对其信息进行使用的具体情况。简单而言就是有权知道谁要用其自身的个人信息,用这些信息的目的是为了什么,使用信息的具体内容和范围,还有使用形式等等。同时还包括该信息内容会不会被再次传播,以及相关信息所涉及到的权利内容等等。相对应就是信息使用者必须要承担告知义务,对信息所有人应该知悉的内容进行告知。
其次是选择权,就是说实际上在网络环境下用户可以对个人信息的收集情况以及收集内容和范围进行选择,可以禁止或者是许可网站或者是单位个人搜集其个人信息内容的权利,这一内容是可以分割的,也就是说用户可以选择让其使用个人信息的全部内容,也可以选择让其使用个人信息的部分内容。但是在如今的网络社会中,这部分的选择权实际上是最容易被剥夺的,很多网站要求用户对其个人信息进行登记,或者是对不完整的个人信息进行补充,依照选择权的规定实际上主动权应该在用户手中,但现实情况下用户只能无条件的输入它所要求的全部个人信息内容,否则不允许进入网站或者是不会提供某些服务,这样所造成的结果只有两种选择就是按照网站要求或者是拒绝进入,用户自身的选择权被剥夺,这对于用户隐私权的保护以及网络规范化是不利的。
第三是支配权,这是网络隐私权的核心内容,用户只有对个人信息享有绝对的支配权,才能更好的实现对其保护。支配权包括对个人信息在网络平台的合理查询、访问、点击、使用等,并有权对其不利信息、错误信息、遗漏信息等内容进行更正、修改、补充或者是要求删除,确保个人信息的完整性、准确性和实时性。还有一点就是未经用户的许可或者是授权,任何网站或者是个人都不能对其个人信息内容进行传播、使用和公开支配,这些权利内容都是相互联系在一起的,只有确保自身的支配权,在对已经存在的个人信息进行合理的补充修正和要求删除,确保自身信息使用权限上的合法性吗,这样才能更好的做到对个人信息的保护。
最后,安全请求权是网络隐私权保护的基础内容,从法律的角度来说,针对侵权所形成的必然结果就是请求权的产生,例如侵权行为中的请求权、合同不能履行中的请求权、不当得利返还请求权等等。在网络社会中,用户自身的个人信息虽然受到了较为严格的保护,但是侵害其个人隐私权的行为还是时常发生,在发展这一侵权结果之后,用户所要行使的就是请求权,一方面用户有权要求侵害器隐私权行为人停止其侵权行为,保护个人信息的安全,赔偿用户自身所受到的损失,另一方面当侵权行为人继续侵权或者是拒绝赔偿的情况下,用户有权依靠提起诉讼等司法手段来实现对个人权利的保护,依靠国家强制力来要求侵权行为人履行其应该承担的义务内容。
我国长期以来在立法上并没有涉及到隐私权的保护范畴,没有对该权利的名称进行正式的确认,一直到《侵权责任法》颁布之后,在民法体系中才第一次正式提到了隐私权。由于出现的时间尚短,目前我国民法体系中针对侵犯隐私权所应该承担的相应法律后果并没有一个规范性、系统性的规定,在单行法或者是相关的司法解释中,其内容也不多。但是隐私权作为公民的基本权利之一,各类法律理论体系中都给予了足够的重视,我国的民法体系还是有一定的涉及,在具体的案件审理过程中,依靠对其他民法通则内容规定上的推导和合理适用,还是可以实现对隐私权的保护,只是这种保护是间接保护而不是直接保护。我国最高院针对民法通则所作出的相关司法解释中,对侵犯隐私权的行为,以侵害名誉权的内容进行了确定和保护,即将他人隐私内容未经许可进行披露或者是大肆宣扬的行为,这事实上也是将隐私权作为一个特别的名誉权来进行的立法保护。
另外,在我国《民法通则》第一百二十条,规定了当姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时可以享有一定的请求权,实现了以上权利内容上的立法保护,而在目前网络社会中,我国针对隐私权的保护内容在很多方面都是和以上权利内容存在一定的重合,也就是说虽然没有明确规定对隐私权的保护,但是很多对个人信息的侵权行为都可以归结为对以上四种权利的侵害,当发生侵权行为时,当事人完全有权利依照该法律内容来实现对自身隐私权内容的保护。
(一)明确其内容以及民法保护范围
目前我国民法针对网络隐私权保护工作的完善,首先需要明确隐私权在该法律体系中的地位,并明确其地位的独立性。将隐私权的概念单独提出,并和肖像权、姓名权、名誉权等权利内容在立法上区别开来,并且对其概念进行较为明确的规定,使其成为民法体系中的一项重要的人格权利。这也充分体现出我国对公民隐私权的保护从间接走向直接。而一旦形成这种直接保护,网络隐私权在分类保护上就有了较为明确的立法保护,对其内容也可以比较明确的进行规定。具体针对网络隐私权所应该包含的内容为个人的信息、活动以及空间,而在民法保护范围上应该至少包括以下内容:首先是个人的身份信息、联系方式和健康状态等个人信息内容,其次是个人的经济状况、银行征信、信用卡使用、网上交易等方面的内容,第三应该是个人在网络上的专属空间,包括QQ空间、博客、微信内容、微博、网络硬盘、网络记事本等,最后就是个人的上网记录,包括网页浏览记录、登陆记录、IP地址等等,这些都应该是网络隐私所应该保护的内容。
需要注意的是,我们在对网络隐私权实现民法保护的过程中,不仅需要依靠立法对其保护的内容以及范围进行明确,同时还要注意弹性条款的应用,因为网络技术的发展是日新月异的,同时也是无法预知的,尽可能的在立法的过程中依靠弹性条款对其日后可能出现或者是未知的隐私权内容以及维权方式进行规定。
(二)明确其责任承担方式
这个需要提到两个概念,是美国在对网络隐私权保护方面所成功运用的先进经验,就是代理责任和辅助侵害责任,这两种责任方式实际上对直接责任承担的一种补充方式,首先代理责任是指虽然侵权行为并不是自己实施的,但是自己有能力有义务对该侵权行为进行控制而不作为的,并且直接因为侵权行为而获利的,无论该获利行为是故意还是过失,都应该承担责任。而辅助侵害责任就是虽然不是自己实施的侵权行为,但是对其行为进行了促成和辅助作用,而当事人本身知道或者是应该知道,都应该承担相应责任。
鉴于这两种责任赔偿方式,因此当有网络隐私侵权发生时,受害人可以以侵权人、相关网站或网络服务商等为被告提起诉讼,请求赔偿损失。网站和网络服务商主观虽无恶意,客观上也无直接的侵权行为存在,但他们为侵权行为提供设备条件,使得侵权行为发生;从网络技术层面,网站和网络服务商通过设施进行信息传输也只有他们有能力有权利处理传输中的信息;有相当多付费网站可以自网络侵权中获利。综上,当这类网络隐私权侵权发生网络服务商应当承担代理责任或者辅助侵害责任。但网站、网络服务商承担责任后可以根据自己与相关直接责任人之间的约定向直接侵害人进行追偿。
在责任承担方面,主要有以下几种方式:
首先是停止侵害。停止侵害是我国 1986《民法通则》规定承担民事责任的首要方式,当侵权人实施侵权行为时,被侵权人可以请求停止侵害。对于网络隐私权侵害行为而言,被侵权人面对正在进行的侵害行为,如正在传播的关于被侵权人的隐私,非法获取的个人相关私密资料等,可以采取要求停止侵害;
其次是赔礼道歉。赔礼道歉这是一种对于侵害当事人隐私权的责任承担,是对当事人心里和精神上的一种补偿,也是一种安慰,是一种重要的责任承担方式;
第三是赔偿损失。首先,财产损害赔偿。侵害网络隐私权给他人造成财产损害应承担责任。财产损害赔偿包括直接财产损失和间接损失。直接财产损失包括因侵权直接致使受害人遭受的损失。间接损失是一个比较有争议的问题,间接损失应当认定为确实可以获得但因侵权行为而没有得到的财产利益或者是在正常情况下应当获得因侵权没有获得的预期财产利益。其次,精神损害赔偿。网络时代的网络隐私权侵权,对那些造成非常严重精神损害后果的,受害人可以请求精神损害赔偿。
综上所述,我国目前由于对于隐私权的保护方面还不够完善,作为隐私权在网络环境下的特殊表现形式,网络隐私权的保护是现在必须要面对的现实问题,而不仅仅只看做是一个理论的内容。依靠对网络隐私权在内容以及保护范围上的深刻认识,对相关纠纷以及侵权案件进行正确的及时处理,切实保障隐私权人的合法权利,这对于我国民事立法完善、人们网络行为的立法约束、良好健康网络社会的完善方面,都具有十分重要的现实意义。
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法定义务是指法定合同义务,是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。具体来说,是指人们在社会生活中,由于法律的规定所应承受的行为约束。 即法律规定你所必须履行的义务。即:父母有抚养子女的义务;夫妻有相互扶养的义务;子女有孝敬父母的义务。以及我国相关法律规定的种种义务及约束规范等等。是宪法和法律规定公民必须履行的义务。法定义务必须履行。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法中法定义务再约定研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法中法定义务再约定研究全文如下:
(一)法定义务再约定概念
民法中的法定义务再约定包括法定义务以及再约定的概念,其中民法中的法定义务是民事义务的重要内容,是由法律的禁止性规范所设定的义务,对于民法中的民事主体对他人所负有的一般性义务进行规定,违反法定义务会构成侵权责任。民法中的法定义务包括《合同法》、《民法通则》、《婚姻法》中对于不同民事主体规定的义务,民事主体的合法民事权益受法律保护,因此在违法行为发生后,民事主体需要承担一定的法律责任。除了法定义务的概念之外,再约定也是法定义务再约定的重要内容,其中再约定是对于民法中的法定义务进行再约定,在合同约定的情况下,保证民事主体的民事责任。法定义务再约定是民事主体在既定的法定义务的约定下,并且再约定的方式,确定民法主体的法律责任,因此在执行过程中,根据协议履行民事主体的民事责任。
(二)法定义务再约定特征
与普通合同相比,法定义务再约定发热主体是民事主体,而且再约定的民事主体在再约定法定义务相对明确,所以对于再约定中的民事主体通常是基于自然情况、身份行为以及当事人行为的民法主体相关关系,从而根据双方的意思实现主体义务再约定。法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性,是对于抽象法定义务概念的具体化,保证民事主体具有较强的约束性,而且打定义务在约定的责任构成具有双重性,如果违反法定义务再约定的民事责任,对于法定义务以及合同约定构成违反。法定义务再约定的主要特征在于,法定义务再约定的成立条件包括:
(1)存在订立法定义务再约定的双方当事人;
(2)法定义务再约定的双方方式认的意思表示一致;
(3)再约定的内容须与法定义务相关联,所履行的义务应该以法定义务为限。
(一)法定义务再约定的狭义定义与广义定义
根据不同的标准,法定义务再约定能够分为不同的类型,其中狭义的法定义务,主要是根据民治法律规范规定的第一性义务,主要包括物权法、婚姻法、民法通则等规定的义务。广义的发型义务除了包括法律直接规定的义务之外,还包括因为民事主体不履行法律责任应该承担的民事责任、侵权行为造成的侵权责任以及其他法律规定应当承担的责任。
(二)不同法域的法定义务再约定
在不同的法域中,法定义务的表现形式有所不同,而且每一种类型都存在一定的差异:
(1)物权法中的法定义务再约定,主要是发生在相邻关系中,因为法定义务再约定的主体存在着相对性,所以在再约定中,一方为法定义务的权利人,乙方为法定义务的义务人,两者因为不动产那相邻,从而形成了相对的关系,通过法定义务再约定,从而形成了对方辩、最经济的解决相邻关系纠纷,降低社会成本与司法承办。当前物权法中的法定义务再约定包括相邻土地通行证约定,根据《物权法》的约定,相邻土地之间的通行证应该根据土地性质进行理解,对于农用地与宅基地形成公用通道,实现土地利益的最大化,从而保证相邻土地通行权再约定;根据《物权法》的预定,污染妨害、通风、采光、危险物品防治等不作为法定义务再约定;对于民事主体的不动产存在需要,可以根据合同约定,利用他人的不动产从而提升效益,完成不动产为需役地。
(2)债权法中法定义务再约定,主要包括侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债四中典型之债,而且多对应的责任主要为侵权责任、违约责任、不当得利返还责任以及无因管理赔偿责任,根据债权法的约定,主要表现如下:侵权责任再约定,通过当事人自行达成协议,从而将法定责任转化为约定的义务,根据当事人意愿进行侵权认定;违约责任再约定是当事人自行约定的履行、违约损害赔偿等违约责任,当出现违约的情况时,违约责任进入法律评价的范围,具有国家强制力。
(3)身份法中法定义务再约定,在民事法律规范中,对于赡养协议、抚养协议等为民事责任主体的身份法法定义务再约定,主要包括:夫妻忠诚协议,根据《婚姻法》的要求,夫妻之间应当相互尊重、相互忠诚,司法实践中对于夫妻忠诚义务进行再约定,在离婚案件发生时,应当按照约定对财产进行分割处理;抚养协议,根据《婚姻法》规定,夫妻双方在婚姻关系存续期间,不需要再约定抚养义务,但是离婚纠纷产生的抚养权纠纷,应该在父母间约定,父母作为抚养协议的主体,根据再约定协议完成约定的义务;赡养协议,子女有扶助赡养父母的义务,为了保证赡养的有效性,应该对于赡养义务人以及被赡养人作为协议的主体,从而完成协议的再约定。
(一)司法实践困境
我国的法律规范并不健全,因此得针对法定义务再约定的司法实践中,缺乏统一的判断标准,司法实务界对于法定义务再约定的认识有所差异,导致相关标准难以统一。而且在司法实践中,存在着盲目引用合同法的规定,对于可变更以及可解除合同的认识不足,同时位于法定义务再约定的整体定规范不足,造成找法困难。
(二)法定义务再约定立法建议
结合我国立法现状以及司法实践中存在的困难,笔者提出的立法建议如下:在我国尚未制定统一的民法典的情况下,对于单行法中的法定义务再约定,应该根据各自领域进行调整,并且在将来制定统一的民法典时,制定打定义务在约定的总则性规定,从而使法定义务再约定有法可依。
四、结语
根据哈耶克的《自由秩序原理》,自由是人类理性有限的必然,法定义务再约定通过将法定义务转化为约定义务,是社会发展的趋势,能够节约司法资源,对于社会发展具有重要的意义。
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目的论属于哲学的范畴,指用目的或目的因解释世界的哲学学说。致力于探讨事物产生的目的、本源和其归宿。是在如何解释世界的事物和现象以及它们之间关系的问题上,目的论认为某种观念的目的是预先规定事物、现象存在和发展以及它们之间关系的原因和根据。目的论有两种主要的表现形式,即外在的目的论和内在的目的论。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅谈目的论的限缩在民法中的具体应用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅谈目的论的限缩在民法中的具体应用全文如下:
所谓的目的论的限缩,拉伦茨指出:“因字义过宽而适用范围过大的法定规则,将其被限制仅适用于依法律规整目的或其意义脉络,宜于适用的范围,质言之,其其适用范围即被“限缩”,因此,吾人称之为“目的论的限缩”。”目的论的限缩与字义解释中的限缩解释不同,前者借添加限制性的规范来实现法律目的,后者则借采取一种较为狭窄的字义限缩规范的适用范围。我们可以总结出目的性限缩的三种类型:
其一,仅从法律规定本身的立法目的考虑,将其适用范围予以限缩;
其二,兼顾其他相关规定的规范目的而进行目的性限缩,使之达到该其他相关规定的规范目的;
其三,基于法律一般原则的考虑,将某种案型对该法律规定予以目的性限缩。例如沪州“二奶案”中基于对婚姻法中一夫一妻原则的保护而对遗嘱继承原则进行了一定程度的目的性的限缩。
前面我们对法律内的法的续造进行了简单的介绍,在前面的介绍中我们了解到,法律内的法的续造主要包括类推适用和目的论的限缩两个方面的内容,下面我们将通过这两个方面的内容对民法中的某些制度进行探讨。
(一)目的论的限缩在《物权法》中的具体应用
仍然以善意取得制度为例,我国《物权法》第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”从中可以看出,我国《物权法》第107条未将货币排除在外,实属隐藏的法律漏洞。笔者认为对于货币我们应该采取目的论的限缩将其排除在善意取得制度之外。
目的论限缩的正当理由在于,不同类的事件应作不同的处理。这项必要性的来源可以是:被限制的规范之意义及目的、“事物的本质”,或法律中针对特定案件类型有优越效力的原则。下面我们就从货币的特质及《物权法》第107 条之规整目的来探究将货币与一般商品状态的遗失物进行区分的必要性。
货币是充当一般等价物的特殊商品,其经济职能决定了法律特征:货币的占有并不是彰显“权利正确性推定”而是彰显“对货币的所有权”。货币在物权法上是一种特别财产,其特点就在于其是以占有或者持有的外观来确定而不是推定占有人的所有权。
货币适用《物权法》第107 条的结果是货币丢失后还有可能在法定情形下追回,这与其本质违背,货币之高度流通性的法理基础就是“货币的占有”即为“货币的所有”。如果允许失主追回货币,人们占有货币却随时负有返还的义务,这无异于限制货币流通性。另一方面,善意取得的正当性在于,善意第三人基于对动产之登记或动产之占有公信力的信赖而为交易行为,即保护交易秩序下的这种客观善意。而货币的特质使这种公信力达到顶峰,如果允许失主得请求返还,实属对第三人之高度信赖的否定,这无异于完全牺牲交易安全,给予财产权的绝对保护。可见,对遗失的货币适用《物权法》第107 条是与该规范之规整目的相违背的。
(二)目的论的限缩在《民法通则》中的具体应用
我国《民法通则》第58 条第1款规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。其规范意旨在于使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益免遭浸害。但依据这两项规定,无民事行为能力人和限制民事行为能力人纯获利益的法律行为也无效,这显然违反该两项规定的规范意旨,应将此类纯获利益的法律行为排除在该两项规定的适用范围之外,才符合其规范意旨。最高人民法院颁发的《意见》于第6 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”,限缩了《民法通则》条58条第1款第1项和第2项规定的适用范围,补充了其中存在的隐藏漏洞。
综上所述,目的论的限缩在我国民法中起着非常重要的作用,它不仅可以对法官在审判案件的时候作出指导,而且还可以对法院作出相关司法解释作出引导。然而目前目的论的限缩对于在民法中的应用的探讨仍然很少。本文只是对类推适用和目的论的限缩在我国的民法中的具体应用做了一点列举,笔者深知自己肩上的担子还很重,笔者一定会继续进行研究的。
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2009年8月27日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定:对民法通则中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改,以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法演进的社会历史背景研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法演进的社会历史背景研究论文全文如下:
在古罗马时代,罗马法学家就进行了公法和私法的划分,此后,在罗马私法的基础上西方大陆法系国家民法典又不断进行编纂,并以此形成了大陆国家民法突出的法系特点。因此,作为部门法形成的民法的历史背景,实质是指以罗马法为基础的西方大陆法系国家民法典的制定、继受和演进过程。
在古希腊,就出现了对财产权性质和范围的规定,许多城邦国家的法律规定以多种公开宣布的方式进行不动产产权的让渡。“在罗马法时期,奴隶主支配着奴隶,家长支配着家属,丈夫支配着妻子;在封建社会,人与人的关系也是以对土地占有为基础的人身依附关系和以宗亲、家族为核心的宗法等级制度为基础的。”①因此,在这种历史背景下,罗马法得以产生,并成为了民法演进历史基础。
罗马法,是公元前6世纪至公元7世纪古罗马奴隶制社会法律的总称。最早的罗马成文法是公元前451―450年制定的《十二铜表法》。公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼组织进行了大规模的罗马法编纂,对先前时代的罗马法进行了系统综述,为后世法律的发展奠定了基础。优士丁尼的法典编纂著作包括三个部分:《法学阶梯》或称《原理》、《学说汇纂》或称《潘得克吞》《优士丁尼修正法典》。在这三部分之外,传统上又加上了在私人所作汇集基础上完成的《新律》,优士丁尼所完成的法典编纂及《新律》,自十二三世纪起被称为《国法大全》(也译为《民法大全》或《罗马法大全》)。这些法律仍是诸法合体。“依罗马法学家公法私法划分的理论,它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基础。
罗马私法以优士丁尼的《法学阶梯》为体系,包括人、物、诉讼三大部分。其中人法和物法为实体私法。人法包括人格、家庭、婚姻、监护等内容。罗马法上的人格即人的法律资格,是法律上的权利义务主体资格。在古罗马时代,市民中的家属以及平民则都不是权利义务主体,只有贵族家长是。但为了战争的需要,后来,参军作战的家属和平民可以取得部分公权和私权。到《十二铜表法》时,罗马法至少在私法上承认权利义务主体包括平民。
随着商品经济的发展和社会的进步,到共和国末期和帝政初年,外国人、拉丁人、妇女逐渐取得了部分公私权利。家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权。公元212年,甚至奴隶也逐渐享有限制的私权,如部分财产权。皇帝也准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权。因此,“随着社会的发展,权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人。”③自由人就是享有自由权的人,不享有自由的人就是奴隶。只有自由人才享有人格,奴隶一般不具有人格。
罗马法根据人所在家庭中的地位不同,把人分为自权人和他权人。他权人是处于其他市民权支配之下的市民。包括家长权、夫权和买主权三种。家长权是男性市民中自权人在法律上对其家属所享有的支配权,也是家庭中最高和最完全的权力。家属不论年龄大小、结婚与否、社会政治地位高低,都处于男性尊长的权力之下。夫权,则是古罗马的适婚男女,按市民法结婚以后,丈夫对妻子的支配权。买主权则是买主对其购买的劳动者的支配权或者因家属侵害他人权益而被家长交付经受害人任意处置、受害人对其享有买主权力。自权人则是不受家长权、夫权、买主权支配的人。只要不受这三种权力支配,一个人即使受其他私权的支配,如妇女、未适婚人受监护支配等,也算自由人。
从共和国末期开始,家长权、夫权、买主权受到限制和减少,至优帝时,他权人地位获得改进,几乎能享有完全的权利能力了。可见,罗马法上确立的人格和人身关系,尚不是平等主体及其相互关系。在家长与家属、丈夫与妻子、买主与出卖劳力者之间的关系都不是平等的人身关系,而是人身支配关系,但它都属于私法关系。“罗马法的人格制度确立了私人格,以使之与公法主体相区别,强调了个体的独立,虽然其人格难以做到普遍的平等,但在享有同一等人格的主体间是相互作为独立和平等主体看待的。”④这具有重大意义,它奠定了民事主体制度的基础。除了这些特点外,罗马法对家庭关系、婚姻关系、收养关系、监护关系都有详细的规定。
罗马法上的物法,即财产关系法。这部分法所调整的是经济财产(最广泛意义上的财物)的设立、转移和享用。物法包括所有可用货币加以估算的权利。依盖尤斯的划分方式分为:财物(或狭义的物)物法、继承法和债法。财物法包括:(1)物的分类;(2)所有权与占有、有形物的取得方式,包括传来取得方式转让,依市民法上的原始取得方式:时效取得、善意拥有和善意占有;依自然方式的原始取得:先占、河流造成的扩张、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等;(3)地役权、人役权、永佃权、地上权、信托、质押、抵押等他物权。
债法,依盖尤斯的划分包括两大范畴。债或者产生于契约或者产生于私犯。优士丁尼的《法学阶梯》又增加了准契约与准私犯两个范畴。包括了买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等契约,不当得利、无因管理等准契约,私犯则包括盗窃、抢劫、非法损害、侵辱等,以及裁判方法上的欺诈和胁迫等。准私犯包括审判员错判致当事人受损害、从建筑物中抛出的投掷物和倾倒物致损害、建筑物上的悬挂物脱落所造成损害、船舶所有人、旅店或客栈所有人因其奴隶或者雇员的盗窃或侵害而对他人承担的责任等。
继承法则包括无遗嘱继承、遗嘱继承、继承外赠与、遗嘱信托等。
罗马法中的物是对奴隶制时期商品经济关系的详细规定。正如恩格斯指出的,“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法。”⑤虽然由于寺院法的盛行和封建行会制度的阻碍,优帝以后,东罗马帝国的法律曾一度失去了旧时的光彩,但西欧封建社会中期以后,欧洲开始了罗马法的复兴。“在15-16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮,并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。”因此,罗马时代是民法演进的历史基础、
近代西方社会在文艺复兴和宗教改革的推动下,自由资本主义兴起,自由、平等、博爱等思想广泛传播。特别是在资产阶级革命后私的关系得以形成,国家需要用法律对这种新的关系加以保护。在这样的历史背景下近代民法呈现出绝对性的特征,即绝对地按照权利人自己的意思行使,排斥任何人甚至国家的干预。
1804年公布施行的《法国民法典》是第一部资本主义国家的民法典,是近代民法形成的标志。它确立了立法与司法分离、民事权利与政治权利的相互独立等近代法律原则;确立法国人普遍平等的民事权利能力,奠定了近代民法主体权利能力制度的基础;它确定了契约自由和所有权绝对原则,奠定了近代民法中财产法律制度的基础;它确立了婚姻世俗化,同时否定了家父对子女结婚的同意权,奠定了婚姻自由的基础;它确立了财产继承和男女平等的继承制度,否定了身份继承、男性继承与长子继承,奠定了近代民法法定继承制度的基础;它确立了个人责任原则,奠定了近代民法中侵权责任归责原则的基础。
《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础,将诉讼分离出去,除序编外,由人、财产及对于所有权的各种变更、取得财产的各种方法等三编构成,共2283条。序编(1―6条)规定了法律的公布、效力及其适用。第一编人(7―515条)规定了人的民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养关系、亲权、监护等内容。第二编(516―710条)财产及对于所有权的各种变更,包括财产的分类,所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等。第三编(711-2283条)取得财产的各种方法,包括继承、生前赠与及遗嘱、契约之债的一般规定、非因合意而发生的债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖、租赁、合伙、借贷、寄托及对讼争物的寄托、射幸契约、委托、保证、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行权及债权人之间的顺位、时效及占有等内容。
《法国民法典》是以罗马法为基础创造的第一部资本主义社会的典型民法典,是近代民法典的代表,它反映了资本主义社会的商品经济关系,改变了罗马法诸法合体的混杂状态,开创了民法部门体例,奠定了近代民法各项主要制度的基础,对后世民法产生了极其重大的影响。“欧洲大陆许多国家都接受它的影响,或者直接采用它作为自己的民法典,或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里,欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》相匹敌的民法典。这种情况,直到《德国民法典》的出现才得以改变。”⑥
20世纪以后,伴随着资产阶级革命和改革,人类进入了契约社会,这时维护个人自由与尊严,打破封建枷锁,同时,为了使私权能够获得空前的解放和发展,自由竞争和自由贸易得以充分实现。在这种背景下民法在个人自由主义的基础上建立起来。其演进表现为德国民法典及其他各国民法的发展。
(一)《德国民法典》
《德国民法典》颁布于1896年,1900年施行。《德国民法典》以罗马法《学说汇纂》体系为基础,分为五编,共2385条。第一编总则,第二编债的关系法,第三编物权法,第四编亲属法,第五编继承法。其五编制结构的突出特点在于总则编的设置和在总则编统领下的分则各编的清晰划分和结构设置。例如将物权与债权严格区分,将继承独立成编。其总则编规定了主体制度(包括自然人和法人)、民事权利客体――物、法律行为(包括代理关系)、消灭时效等内容。第二编债的关系法主要规定合同、侵权行为、不当得利、无因管理等内容。第三编物权法主要规定了所有权、各种用益物权、担保物权、占有等内容。第四编亲属法,规定了婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系、监护制度等内容。第五编继承法,规定了继承、遗嘱、遗赠等问题。《德国民法典》以其体系合理、逻辑严谨、用语精确和概括方法的运用等立法技术上的优点著称于世,是继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典。
(二)《瑞士民法典》
《瑞士民法典》于1907年12月颁布,1912年1月1日起施行。与该法典同时施行的还有议会于1911年5月通过修改《瑞士债务法典}并公布的《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编:债务法)》,即通常所称《瑞土债务法》。因此一般认为包括瑞士债务法在内的瑞士民法典共有五编。《瑞士民法典}的开首是未列入序列的导编,共有10个条文规定了法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等内容:第一编人法,包括自然人和法人两章;第二编亲属法,包括婚姻法、亲属、监护,共三章;第三编继承法,包括继承人、继承两章;第四编物权法;最后是不列入序号的终编,是关于法典适用规定与施行规定。瑞士债务法作为法典的第五编,共分为五个部分。第一部分总则,包括债的发生、债的效力、债的消灭、特别的债的关系、债权移转与债务承担等;
第二部分各种契约;第三部分公司与合作社,包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社;第四部分商业登记、商号与商业账簿;第五部分有价证券包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。从以上体例结构和内容可以看出瑞士民法典的突出特色是没有设总则编,同时开创了民商合一的立法体例。对20世纪以后的各国民法典制定产生了重要影响。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一体例,在民法典中对有关公司、合伙、合作社、有价证券、票据、保险等方面的内容作了规定。自1947年至1992年完成修改的荷兰民法典也采民商合一的体例。
总之,随着经济和社会的发展,
特别是进入电力革命以来,现代科学技术得以迅速发展,同时,自由资本主义竞争受到破坏,资本主义进入垄断时期,传统的伦理受到冲击,劳资冲突开始尖锐,对经济过程的预定调节破土而出,与此相协调,社会保障法、劳动保障法、经济法的立法纷纷出台,现代民法得到很快的演变发展,直至今天,在世界现代国家,基本形成了完备的民法体系。
①黄萍:《民法学分析:理论?实务?案例》,中国政法大学出版社,2011年版,第211页。
②戴孟勇:《民法原理与实例研究》,中国政法大学出版社,2011年版,第76页。
③尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社,2010年版,第13业
④江山:《中国法理念》,中国地质大学出版社,2005年版,第176页。
⑤转引夏利民:《民法基本问题研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第79页。
⑥徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,2001年版,第37页。
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司法解释,司法机关对法律、法规(法令)的进一步明确界限或作的补充规定。司法解释分为四种:全国人民代表大会常务委员会司法解释;最高人民法院、最高人民检察院司法解释;国务院及主管部门司法解释以及地方人民代表大会常务委员会和地方人民政府主管部门司法解释。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:最高人民法院司法解释权限研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
最高人民法院司法解释权限研究全文如下:
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条明确确定了其自身发布的司法解释具有法律效力,这种行为通常被称为司法解释“立法化”现象。我国现行的法律并无明文规定最高人民法院(以下简称最高法院)享有抽象的司法解释权,最高法院享有司法解释权的法律依据是1981年全国人大会作出的《关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的规定。然而如果认真考究,就会发现其并不能为司法解释“立法化”提供法律依据。
(一)1981年6月全国人大会作出的《关于加强法律解释工作的决议》
该《决议》规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。《决议》虽然授予最高法院对法律解释的权力,但我们发现该决议是1981年作出的,因此当时适用的是1978年《宪法》,而1978年《宪法》规定全国人大会只具有制定法令的权利,而无制定法律的权利。
因此1978年《决议》的位阶最高只能是法令。而法令是不能超越《宪法》和法律对其他部门的法律解释权限作出规定的。但是,会不会存在全国人大会把自己的法律解释权限授予最高法院的情形呢?答案是否定的。因为全国人大会要想把法律解释权授予最高法院的话,其自身首先必须具有制定法律的权力,但是从1978年《宪法》看,当时的全国人大会只有解释法律的权利,其当然不能把该权利转授给最高法院。从上述分析可知,1978年《决议》不能成为最高法院享有抽象性司法解释权的合法性基础。
(二)《人民法院组织法》第三十二条之规定
《人民法院组织法》第三十二条规定:最高人民法院对于在审判过程中具体应用法律、法令的问题,进行解释。此规定能否作为最高法院对法律进行抽象解释的依据呢?
首先,该条规定的是“在审判过程中”,何为审判过程中,一般的理解是法官在法庭调查、双发当事人质证、法庭辩论的基础上对具体的争讼作出裁判的过程。而且司法权具有被动型,即当事人不主动提起诉讼,法院不得启动审判程序。法律解释作为司法权派生的权利当然也具有被动型,根据这种对审判过程和司法权的理解,最高法院是不能主动对法律作出抽象性解释的。
其次,“具体应用法律、法令”中的“具体”应作何种理解?笔者认为,具体是与抽象相对的一组概念。该条中的“具体”应当是指与具体的诉讼相联系的,把具体的法律条文应用到特定的案件之中以解决其争议。从这个意义上讲,对具体应用法律、法令的问题,进行的解释是不具有重复适用性的。而最高法院作出的很多司法解释具有抽象性,如同法律一般,对于相同或类似的案件可以反复使用。
从以上分析也可以看出,《人民法院组织法》并未给最高法院主动的,抽象的司法解释提供坚实的法律依据。
(一)完善最高法院的案例指导制度
目前最高法院司法解释尽管有违法之嫌,尽管存在种种弊端,但对其大刀阔斧的改革是不可能的事,也不利于现在法律的稳定和统一。因此就需要有一种折中的办法,既要保证司法解释在现阶段的效率,又要客服其弊端,笔者认为可以借鉴西方的判例制度,发展和完善我国的案例指导作用。
如何做到司法公正,社会公平正义,从司法权的角度,最重要的是“同案同判”。能做到“同案同判”的,最重的就是建立和完善案例指导制度。建立案例指导制度有利于实现“同案同判”的自然正义,但由于我国不是判例法国家,也不承认判例作为法律的渊源,因此对判例如何生成,对法官有怎样的约束力,如何让法官利用判例审理案等问题,还需要我们作更深入的研究。但是,判例相对于抽象性司法解释而言,其作用是显而易见的,正如一位学者所说:最高人民法院发布抽象司法解释,便是个案审理之外的行为,可以认定为超越了司法界限,当判例法院遴选公布部分案例为判例时,并没有改变自己在这些案例中已经阐明的法律观点,因而没有超越案例本身来发展法律。
(二)推动司法改革,完善司法独立
我国的司法系统具有很浓重的行政色彩,但是依据我国宪法的规定,法院之间只是一种监督关系,并且这种监督只是一种审判监督,事后监督关系。但现实的情况是,法院审理案件时很多会请示上级法院,而最高法院有时也会发布一些批复之类的司法解释,这严重损害了法院独立审判,法官独立审判案件的权利。
司法权作为一种审判权,理所当然的包含了法官对法律的理解,以及法官依据个案对具体法律条文作出解释的权力,但像上述的请示制度,批复等司法解释不仅损害了当事人的上诉权,也不利于提高法官的积极性,提高法官素质和审判能力,更成为法官规避责任的手段。
党的十八届三中全会提出要尊重司法规律,积极稳妥有序推进司法体制改革。而且我国已在山东珠海法院进行了改革试点。相信我们的司法改革必定有利于推动司法公正和社会正义,让法院法官摆脱最高法院司法解释“立法化”的困境。
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中华人民共和国信托法是为了调整信托关系,规范信托行为,保护信托当事人的合法权益,促进信托事业健康发展而制定的一部法律。于2001年4月28日通过公布,2001年10月1日生效施行。 下是读文网小编今天为大家精心准备的:信托法在民法法系中存在的问题及对策探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
信托法在民法法系中存在的问题及对策探析全文如下:
关于民法的实施角度、所有权的归属等问题,造成信托受益权作用下的具体绝对性物权、必要法定公式内容,和相关原则结构之间,产生一定的冲击效果。信托法在民法体系格局出现的时间不算久远,其自身携带的对民法整体结构的不稳定影响效应内容,还有待考量。为了实现国家民法健康体系的构建目标,完善适应信托法引入的良好机遇结构,保证传统民法理论内容知识的不断创新。信托法自身在民法体系结构中出现这样一类问题,即物权法领域的概念内容模糊不清,定位不够精确,若想实现关键问题的诊断,就必须透过信托法的适应考验研究活动,做好内部排斥效应事件的筛选,确认整个系统环节,以及信托法具体违反民法规定的问题结构形式,以满足后期必要改革工作的依据考察要求。
关于信托的主体概念研究工作,是在一定双重所有权的影响制约下,受托人与受益人之间凭借各自的所有权格式进行工作活动的引导,这类关系的直接制约效应使得民法法系自身矛盾重重,这不得不引人所思,关于信托受益人的所有权,以及相关本质功能之间存在着千丝万缕的联系。所有权的性质具有一定的绝对水准,但其带来的价值层面的主观意识过于沉重,因此被法律的逻辑客观规划范围所摒弃;实质性财产所有权的本质,是借助权力和法律关系的元形式,碎片化理论内容等进行总结。关于财产权形式的划分,可以针对权能分解以及部分效能作用进行法律特别内容规定的总结。
传统观念下的所有权一直停留在占有、收益等表面内容,在现代化绝对性,以及完整性推理作用下,关于剩余权的规则确定标准也逐渐衍生,这是在法律特定结构中全新的产物形式,是对所有权承担者具体结构内部要素的肯定性认证。在剩余权作用理论延伸的过程指导作用下,传统民法的所有权概念还是不能充分认证,在绝对所有权产权结构主要形式的控制下,弥漫着其他财产结构权力的放纵,这就验证了绝对所有权下的财产权和限制性结构的共性存在依赖关系,是保证财产权力独自存在的必要隐形优势。
经过一定时期,并且在国家传统民法概念逐渐改变渗透的趋势作用下,信托法奠定基础结构也逐渐成型,尽管异类形态尚未完全得到解除,但涉及信托权能的引用已经势在必行。在整体信托受益人所有权结构形式的隐性作用,和绝对性原则成立不定观念的综合指标控制诱导下,所有权在民法法系中对信托法的排斥理论也就不攻自破了,这也是决定信托自由能够存在于民法体系中的必要指导要素而存在的主要证据。
(一)信托受益权的物权性质探索
物权在排他性、优先性根本特征的绝对控制下,结合新型产物的时代格局的信托受益权力的开放效果,以及信托依赖主体形式的表现状况,进行财产物存在形式的研究。信托受益人的权利在独立性债权,信托受益人撤销权的管理职能诱导模式作用中,随着委托主体恢复原状,或者赔偿的处分,对信托目的的支撑,保证关于后期受益人追究收益请求的标准能力,并且维护了物权的主要存在形式。这就表明了信托债权人不能直接独立进行财产信托工作,而是补充信托内部的物权效果认证模式之后,结合债法约束范围的超越标准进行总体阐述。英美法系一直以来对物权法的规定管理没有明确认可的迹象,加上法院的保守主义原则规范效应施加,造成了物权定义内容的不相成文。法院对于法理的依赖信任程度非常之高,在新的财产形式逐步施压的格局规范模式作用下,创新型的财产类型变化理发内容也渐渐有了不同格局的扭转。
涉及信托所有权具体的归属问题,在民法结构体系中,存在着比较大的争议。不过,单纯通过剩余权观点进行分析,内部的实质性内容也就迎刃而解了。在所谓的信托结构中,结合信托财产的拥有主体的实质形式,并深度联系其中权力和义务的关系要点,主要拆解为内部与外部的引导原理。关于内部引导观点下的实质性委托人、受托个体和受益人,和外部环境中的委托结构等外界传播形式,包括对外投资活动下的股权把握样式,信托交流下的税法协议结构等,整个流程下的综合制约现象存在比较普遍的特征。
根据现有法令条文规定下,活动控制范围内的剩余权归属问题进行分析,则必须透过所有权主体的特征表现形式,延伸相关内容的梳理。但特殊情况下的所有权归属,可以不涉入考虑方案之内。主要是:在法律强制规定前提作用过后,信托财产必要权力已经在委托、受托、受益主体三者之间产生固有的分配原则,这种情况对于剩余权的规划形式,相对比较严谨;另外,就是出现归属流程不太清晰的剩余权要素,但其引起的影响效果不是十分严重,可以直接忽略。
我国在长期的理论经验指导下,针对立法严谨的处事态度,就这种复杂关系中的当事人权力、义务的关系结构,做到了清晰的界定,同时对信托财产细致的归属问题进行回避。实施这种手段环节中,如果出现任何特征、性质的争议,就必须严格依照相关法律规定,制定并实施解决方案。归咎一点,信托财产的归属问题,在原则范围内是可以不计入考虑方案之内的,并且满足以上两种情况的立法规定模式,也逐渐被大众接受、认可。
而在外部关系方面,对待信托财产外部,相应的义务和权力特定主体,包括投资股东、纳税主体等,必须透过所有权人严格的明确手段进行规定。尤其是强制法令作用中的特定外部关系的权力、义务主体,这主要是内部错综复杂的隐形结构效应导致的,任何细节处理稍有偏差,就一定会造成信托对外关系中的成本值飞涨,对于任何形式主体来说,都是一种严重的损失。因此,信托人在整个财产结构中的所有权认证、理清,对于权力的主体利益的维护工作来说,是相当有益处的,我国需要结合此种法例内容,进行不断创新式的完善,争取后期合乎情理的价值分配手段,得以高效稳固确立。
(二)二者相关性内容引导
信托法目前在法律结构体系中的认可已经有了一定深远格局的影响,信托受益权在没有突破物权法的基础前提下,进行不同隐含物权类型的存在控制。在这里,由于信托的目的比较多样,其隐含的物权类型也就没有过多的限制,在信托多种用途规划目的的作用下,其相应的法律结构形式存在固定的单一现象,反而不会因目的变化导致其结构、类型的不稳定影响。信托物权凭借细分流程的省略功能,并逐渐扩张于林业、建筑业等附属设施的不动产规划工作中去,在整体担保物权、用益物权和信托物权的综合控制活动中,信托法积极确保物权法定主义原则的维护效应。
物权法自身对用益物权编的规定不够细致,而信托物权根据总体类型的引导,连同下属衍生此标准类型的系统规划指标,进行确认补充,促进协调控制规范下的必要相关性引导内容的开发,满足信托法存在于民法体系格局中的依托条件。即使信托物权涉及的内容形式比较宽泛,而延伸过程的担保物权,用益物权又是一定细化的类型理论。
这种差别矛盾现象,并不会造成信托外部主体信息成本的增加,这主要是由于涉及第三方主体的信息成本,主要是结合这部分权力中的物权重要理论信息指标,进行阐述解释的,并且整体流程比较简明易懂。根据长期的登记验证资料统计观察,信托与担保、用益物权的登记资料同样简明。另外,信托环节的结构形式是经过国家法律条文认证的,在其中的权力、义务规定,相对担保、用益物权的内容,则更加详尽、透彻,当事人在内的谈判交易成本,可以满足承担者在活动过程结束后的稳定可接受标准。
信托法对于物权法定主义格式不存在一定的瓦解能力,对于内部隐形冲击的排除工作,主要是公示效应下难以消除的原则理论,信托控制处理手段在摆脱物权公示原则固化作用的基本前提下,通过双方对世性物权效力的消除改善,使得涉及我国财产权利人的主体效能适用范围得到扩展,成为了目前现代化物权法学革新的标准型历史任务。
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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自然科学是研究无机自然界和包括人的生物属性在内的有机自然界的各门科学的总称。由对自然的观察和逻辑推理自然科学可以引导出大自然中的规律。假如观察的现象与规律的预言不同,那么要么是因为观察中有错误,要么是因为至此为止被认为是正确的规律是错误的,超自然因素是不存在的。顺着传统用法,自然科学可被理解为生物科学(涉及生物学程序),并以区辨物理科学(涉及宇宙的物理及化学法则)及化学科学。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅谈自然科学的经验基础与解释学相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:经验与陈述的关系并非归纳或演绎的逻辑关系,因此科学的经验基础就构成一个难题。仅仅把科学看作命题体系的观点不能解决这个难题,同时经验主义的平台也不能提供任何通道。科学本质上是一种实践活动,惟有语用学和解释学的平台才能为这个难题提供解决方案。科学的实践性、公共性、主体间性、情境性为理解库恩的范式理论提供了线索:自然科学具有解释学的基础。劳斯进一步主张:自然科学本身就是解释学的事业,科学是不断重构的叙事。科学的解释学与客观主义形成对立,而这并不必然使科学滑入相对主义。伯恩斯坦提出了超越客观主义与相对主义的方案:解释学本身就为这种超越提供了资源,解释学循环恰恰对科学范式的开放性提出了要求。
关键词:经验基础 语用学 解释学 叙事重构
自然科学被公认为经验科学,但是,科学哲学家对“什么是经验”、“如何进行检验”等问题并没有统一的意见。波普尔把经验基础问题界定为“关于个别陈述的经验性质以及如何检验它们的问题”。([1],30)经验基础问题涉及经验(或观察)与基本陈述(或观察命题)的关系、陈述与陈述的关系这两个层面的问题,它构成科学哲学的基础性的问题。
逻辑经验主义预设了某种中性经验或者说无主体的经验以及描述这种经验的中性语言。逻辑经验主义处理经验与陈述的关系的典型方式是逻辑原子主义式的,基本经验或原子事实与基本陈述之间存在着一一对应的关系。以此为前提,它用形式逻辑的方式处理基本命题与理论命题的关系,提出其科学检验和科学划界的原则即证实原则,主张科学理论与基本命题之间存在着归纳证实的逻辑关系。作为其弱化形式的概率论仍然坚持中性经验和中性语言的设定。
波普尔对逻辑经验主义的批判集中于基本命题与理论命题的逻辑关系层面,他对归纳主义的证实原则的驳斥在逻辑上是无可反驳的:任何普遍的科学的理论命题都是不能由有限数量的观察命题得到证明的。经验与陈述的关系这一层面并非波普尔的主要关注点,但他对此也有所反思。他认识到经验与陈述之间并不存在类似于陈述之间的逻辑关系,经验与陈述之间存在着一个似乎不可跨越的鸿沟。经验并没有直接的证明作用,“陈述只能由陈述从逻辑上加以证明”。([1],31)“由于要求基本陈述和其它科学陈述具有客观性,我们将剥夺了我们自己本来希望把科学陈述的真理性还原为我们经验的任何逻辑手段。”([1],33-34)简言之,一切基本命题(或观察陈述)的真值是无法从经验上予以确证的,所谓科学的检验——基本命题对理论命题的证明或证伪——就丧失了原有的基础。
拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》一书中对经验基础问题作了富有启发的分析。他指出,独断证伪主义是站不住脚的,因为它的基础包含两个错误的假设。第一个假设是:理论命题和观察命题之间有着自然的、心理的分界。第二个假设是:观察命题是由事实得到证明的,正确的。实际上这两个假设对逻辑经验主义同样有效。拉氏驳斥了这两个假设。他认为,观察命题与理论命题并非如通常所以为的那样直接来源于中性的、纯粹的经验,观察渗透着理论预期,观察命题以更高层次的理论为背景。针对第二个假设,拉氏指出,“观察”命题的真值是无法明确决定的,“任何事实命题都有不能由实验得到证明,命题只能由其它命题导出;不能由经验来证明陈述,‘就象不能用敲桌子来证明陈述一样’”。([2],21)他进而断言:“因而,我们既不能证明理论,也不能证伪理论。软的,未经证明的‘理论’同硬的,业经证明的‘经验基础’之间的分界是不存在的:一切关于科学的命题都是理论的,而且都是不可避免地可错的”。([2],22)
科学的可错论无疑为怀疑主义、非理性主义敞开了大门。那么,如何实现可错论与科学合理性的调和呢?约定主义的策略似乎不可避免。波普尔既承认科学理论的可错性,又试图坚持科学的批判理性。他必须决定如何把受检验的理论与不成问题的背景知识区分开来,背景知识中的理论将获得“观察的”地位,作为检验其它可怀疑理论的基础。波普尔强调背景知识在科学活动中的地位并承认其约定性:“批判永远不会从无开始。…讨论问题时我们总是承认(但愿只是暂时地)各种不成问题的东西,它们暂时为讨论这个问题而构成我称之为背景知识的东西。在我们看来,这种背景知识很少始终绝对不成问题的,它的任何一部分在任何时候都可能受到挑战”。([1],205)批判总以特定时空下的背景知识为前提,并保留着对这些背景知识提出上诉的权利。科学知识的增长就处于这种约定与批判的循环之中。但无论如何新理论总是以其真值不确定的理论为基础,因而这样建构的理论大厦归根结底是缺乏基础的。拉氏很幽默地表达了这种怀疑:“我们的方法论证伪主义者骄傲地拒斥了这种逃避主义:他敢于不减可错论之威,且又敢于以大胆的、冒险的约定主义政策毫无教条地避开了怀疑论。他完全知道所冒的危险,但他坚持人们必须在方法论证伪主义和非理性主义之间作出某种选择。他提出了一场几乎没有希望赢得的战争,但声称说参加这场游戏比放弃这场游戏还是要好些。…有人甚至会说,方法论证伪主义与独断证伪主义的不同就在于它是空讲可错论!”([2],41)
可错论、约定论和对背景知识的实用主义的强调都是由科学的经验基础问题导出的合理结论,是对科学的理解的一种进步。而波普尔之所以有“空讲可错论”之嫌疑,其根源在于他仅仅局限于陈述间的逻辑证明(或证伪)层面,而放弃了对经验与陈述的关系作出合理说明。鉴于经验与陈述之间的逻辑鸿沟,任何回避而不予解释的科学合理性理论都是空中楼阁。
那么,科学的经验基础问题究竟能否被解决呢?答案是;在经验主义的平台上该问题无法得到解决。经验主义的根本性难题在于,它导致了唯我论的困境。经验主义所谓的经验不过是个人化、私人化的经验,而这种经验并非是主体间有效的:我的经验不同于你的或他的经验,所谓的经验检验也就不是主体间有效的。因此,摆脱该困境必须引入主体间性以及语言的公共性。当我用私人语言说“这朵花是红的”的时候,别人无法理解“红的”代表着什么感觉;而当我用公共语言说出这句话,并得到大家的认可时,这句话才变得有意义、主体间有效了。因此,惟有在语言学、尤其是语用学的平台上经验基础的问题才能得到解决,或者说该问题不存在了。经验主义考查命题是否为“真”,而在新的平台上则考查命题是否“有效”。这涉及科学观念的根本性的转变:科学是一种实践活动,其主体不是单个的科学家而是科学共同体,科学理性也是情境性的。
正如阿佩尔所言,“在分析哲学的发展进程中,科学哲学的兴趣重点逐渐从句法学转移到语义学,进而转移到语用学。这已经不是什么秘密。”([3],108)语言哲学的语用学转向彻底地了转变了我们看待科学的方式,科学的实践性(活动性)、主体间性和情境性或者说局域性都能在语用学的平台上凸现出来。语用学把句法学与语义学纳入对语言的整体性的语用分析之中,分析对象由名词性的“语言”变成动词性的“言语”。“言语”是一种活动,奥斯汀说“说话就是做事”。把语言视为言语行为同把科学作为活动来理解是一致的,科学本质上是一种由技术兴趣引导的介入世界的活动而非静态的知识。维特根斯坦明确指出不存在私人语言,语言总是公共的。同样,科学语言和科学活动总是在共同体中发生并获得有效性,科学的主体不是单个的主体而是共同体。“真”为“有效”所取代,“有效”即主体间有效:在主体间得到一致认可。维氏的“语言游戏说”把语言、生活形式和世界理解视为一个整体,各个“语言游戏”只具有家族相似性而不可通约。科学本身就是一种语言游戏,它同时还是在更广阔的日常实践的语言游戏中展开的。科学的情境特征和局域性可由此得到说明。以此为背景库恩也就好理解了。
如果说前库恩时代科学哲学的主流把科学作为既成的知识来考察的话,那么库恩的范式理论则是把科学作为一种活动来考察的一座里程碑。他在《发现的逻辑还是研究的心理学》一文中表达了这种取向:“我们都关心获得知识的动态过程,更甚关心科学成品的逻辑结构”([4],265),“要分析科学知识的发展就必须考虑科学的实际活动方式”([4],267)。
库恩对经验基础问题有比较清醒的认识,并对波普尔的证伪逻辑提出了批评。他认为,波普尔所谓的认识逻辑名不副实,因为它只局限于陈述间的逻辑关系而忽略了对陈述与观察之关系的探讨。在波普尔看来,理论要成为科学的,只能通过观察陈述而被证伪,不能通过实际观察。库恩认为,这种逻辑的证伪并不能给认识逻辑提供基础,而认识逻辑的规则及其逻辑要求“已不单是意义的符号关系。它要求认识论家和科研工作者把理论所导出的句子不是同其他句子相联系,而是同实际观察或实验相联系。这就是卡尔爵士‘证伪’一词必然引来的后果,但怎样才能做到这一点,他却始终保持沉默。…当一种业已公认的理论不是面对实验陈述,而是面对实验本身时,逻辑在什么条件下才要求科学家放弃这种理论呢”?([4],280)库恩很清楚,波普尔不能、他自己也不能为观察与陈述提出一种通常意义上的逻辑,在这个层面上,逻辑是无效的。他阐明,“提这些问题目的是要表明逻辑尽管是科学探索有力的、最后总是不可缺少的工具,但人们也有某种可靠知识在形式上并不需要逻辑。同时我还要提示,逻辑证明的价值并不是为了逻辑本身,只是在条件需要而且需要到一定程度时才有。”([4],281)这乃是对科学理解中的逻辑迷信的破除。
那么库恩针对上述经验基础问题提出了什么样的解决方案呢?他指出:“我曾引进‘范式’这个词以强调科学研究依存于具体事例,它可以跨越理论内容同理论应用之间的鸿沟”。([4],281)库恩强调范式作为范例的意义,他认为,科学共同体承认的合乎范式的范例是具体的题解。 “共有事例即以发挥一般都归之于共有规则的认识功能。事例发挥这种功能时,知识的发展不同于知识在规则支配下的发展。”([4],313)作为范例的科学范式是一种具体的题解活动,科学家通过一系列题解活动的示范和训练而习得他所在科学共同体中科学活动如何进行的知识。科学的语言、概念和理论在具体的题解活动中、具体的科学实践中被赋予意义、可理解性和可操作性。理论化离开了活动便无法理解。因此,经验与陈述的连结要在特定的具体的科学实践活动中去寻找,唯有参与特定科学共同体的科学游戏,才能理解经验与陈述在该科学范式中的特定连结。归根结底,经验与陈述的关系不是一种逻辑关系,而是一种非逻辑的活动关系;经验与陈述间的鸿沟是靠“活动”来跨越的,具体的实践活动是连结二者的中介。
库恩的范式理论既不是指向单个科学家的活动,也不是指向无主体的知识增长的逻辑,而是考查科学共同体的实际活动。范式可以粗略地等同于科学共同体。科学有主体,但既非先验主体也非自我封闭的经验主体,而是现实的科学共同体。科学知识的有效性以能否在科学共同体获得主体间的认可为基准。而对于赢得这种认可来说,经验证实或证伪是不充分的,论辩、说服、修辞、宣传、权威甚至权力都在现实的科学共同体中发挥着重要作用。科学共同体首先是交往共同体,它是科学得以可能的条件,其中进行的意义沟通和理解使得科学语言和活动获得特定的意义。阿佩尔指出,“自然科学家的实验共同体总是表现为一个指号共同体。而这种主题间性水平上的沟通决不能由某种客观科学的方法程序来取代,原因就在于这种沟通是客观科学之可能性的条件。”([3],71)“一个交往共同体的存在是一切在主体-客体维度中的知识的前提;这个共同体本身乃是对世界材料的客观描述和说明的主体间性元维度”。([3],73)
科学活动也是维特根斯坦意义上的“语言游戏”。语言游戏同特定的生活形式与世界理解相联系,科学范式之不可通约不过是语言游戏之不可通约的合理结论。科学的语言游戏植根于特定科学共同体的实践活动。不存在中性语言,语言与经验世界相互耦合于特定的实践活动或者说生活形式中。逻辑分析在这个层面上是无效的,对这种经验与称述之间关系的把握需要深入地考查并理解特定的科学实践活动乃至作为其背景的更为广泛的生活世界。语言与世界的这种耦合关系可以说明科学范式的不可通约性。“为什么理论之间或是语言之间的翻译如此困难?因为,正如经常议论到的,各种语言以不同的方式把世界说成各种样子,而且我们没有任何道路去接近一种中性的亚语言的转述工具。…学习一种语言或一门理论就是学习描述世界,该语言就是随着这个世界而起作用的”。([5],362)
科学家总是在某个科学共同体中从事科学活动,总是从属于某个范式。库恩的范式由形而上学信念、理论框架、选择问题及解决问题的标准构成,不同的范式中的科学家是在不同的世界中工作的。不同的范式构成不同的科学世界,其中的科学家面对着不同的经验问题和理论问题及其相互连结。因此,科学家的工作本质上也是解释工作,其从属的范式构成他解释、理解世界的前见。范式是历史地形成的,既有的,构成科学家置身于其中的情境(当然情境不局限于自主的科学共同体),科学理性也只有置于情境之中才能得到真实的理解。对库恩而言,不存在不依赖于特定的科学范式和文化的、所谓客观的事实的宇宙。实际上胡塞尔早就揭露过科学的客观主义假象,他认为关于表面上客观的、由事实构成的世界的知识,实际上先验地植根于前科学的世界之中。科学分析的可能的对象,是事先在我们原本的生活世界的现实中形成的。哈贝马斯指出:“胡塞尔正确地批判了客观主义的假象。这种假象用合乎规律的、结构化的事实的自在现象蒙蔽科学,掩盖这些事实的构造,从而使人们无法意识到认识和生活世界的利益是相互交织在一起的”。([6],123)世界如何呈现依赖于主体的特定的实践活动,依赖于主体所属的科学共同体和生活形式。
对科学活动的主体间维度、公共性、不可通约性、情境特征以及局域性的揭示,一幅新的科学形象浮现出来。科学的解释学维度昭然若揭。科学无本质。科学总是文化的、历史的产物,科学的形象并非静止的、普遍的。正如夏佩尔所言,“在科学中不存在任何神圣的、原则上免受修改或摈弃的东西:所谓事实是如此,理论、概念问题、方法、思维方式,甚至包含在一些所谓免疫的‘元科学’概念群中的‘科学’定义也如此”。([7],446)库恩赋予范式过强的约束性,然而,即使在同一范式中也存在着不同解释之间的竞争。用解释学来区分人文科学和自然科学还有意义吗?
在伽达默尔那里,解释学经历了本体论转向,理解成为人之存在的基本状态,这样,解释和理解的普遍性得到了确认。自然科学同样是解释学的事业。后经验主义科学哲学以及科学的文化研究都揭示出了自然科学的解释学维度。“科学的知识也像一切知识一样,涉及对某人揭示(诉说)某事。科学探讨意义,这些意义就是体现在语言中的、在经验中修改和实现的,并在实验室的特定的实践中和科学文献及文化中传递的社会存在物。…科学有某种与其自己的(历史的)令人信服的判断和论据有关有历史空间或‘此时此地’。解释学哲学为把历史和文化重新引入自然科学哲学提供了哲学基础。”([8],9)
狄尔泰把解释学方法作为区分人文科学与自然科学的根据。查尔斯﹒泰勒(Charls.Tailor)继承了这种区分,他坚持:人文科学的研究对象是人的行为,而人的行为天然就是解释学的;自然科学的对象没有意义,对不同的文化是一样的,不依赖于人的解释,因而解释学在自然科学中是没有位置的。库恩的范式理论表明,自然这本大书并非没有意义。恰恰相反,具有不同范式的科学共同体以不同的方式理解和解释着自然界。在与泰勒的争论中,库恩表明了其解释学立场,“自然科学和人文科学一样,其中没有某套中立的,文化中立的范畴,自然对象或行动能由这套范畴来描述”。([9],21)“我的观点一直是如此:任何时期的自然科学家乃是基于一套概念,当代的实践者从他们最近的先辈那里继承下这套概念。这套概念是历史的产物,包含在文化中,当前的实践者通过训练进入这种文化;对于非共同体成员来说,仅仅通过历史学家和人类学家理解其它思维模式的解释学技艺是不能进入这种文化的。同时,我已作为特定时期的科学的解释学基础提到过它。你们可能注意到,它非常接近于我曾经所谓的范式。”([9],22)
库恩强调了自然科学的文化历史性,科学范式是与特定的文化和历史相联系的,一种范式就是在特定的文化和历史背景下对自然的一种解释。因此库恩反对泰勒对自然科学与人文科学所作的简单区分:自然科学中没有解释学的地位。他认为自然科学研究同样需要解释学的解释。不过,他仍然相信可以从解释学角度去区分这两种科学。他认为,范式更替确实意味着解释和理解自然的新方式,具备解释学的基础。然而,追求一种新解释并非促使这种转换的产生的研究者的自觉意愿。与之相反,新的解释却是人文科学游戏的自觉目标。因此,他坚持其早期的观点:自然科学区别于其它科学的地方在于,自然科学有支持常规的解题研究的范式,而人文科学不存在范式或常规科学时期。“自然科学尽管要求我所谓的解释学的基础,但他们本身不是解释学的事业。另一方面,人文科学通常如此,它们别无选择。”([9],23)
劳斯(Rouse)的解释学立场比库恩更为坚决和彻底。与泰勒相反对,在承认自然科学也是处于历史与文化中的需要解释的事业的立场上他与库恩是一致的。劳斯认为:库恩坚持,在遇到外来的、不熟悉的文化或本文时,存在着一种特征性的解释行动,而进入一种外来文化或本文的方式基本上不同于我们或多或少毫无问题地生活于一种文化(包括我们自己的科学文化)中的方式。劳斯不赞同这种观点,他认为即使在自己生活于其中的、熟悉的文化中仍然存在着竞争的意义解释问题。“传统是由对传统的不同解释的冲突构成的,这种冲突本身有着一个易受相互竞争的解释影响的历史。”([10],615)他认为,在库恩所谓的常规科学时期同样存在着经常的对范式的解释,常规科学的共享实践就包含着对实践的多元解释。
劳斯在《科学的叙事重构》一文中指出,自然科学的历史演变总是伴随着科学的叙事重构。共享历史的科学共同体成员总是微妙地、竞争性地用不同的方式理解以往的科学研究并筹划自己的研究工作,都希望自己的叙事能为更多的共同体成员所接纳,从而主导共同体的研究方向并确定自己的研究地位。“科学研究是一种社会实践,研究者由此构造叙事情景,过去的研究通过这种叙事情景被理解和认同,而进一步研究的重要可能性被筹划。这个叙事领域展示了对该领域的连贯的、共享的理解和在不同的筹划、解释威胁下的不连贯之间的持续紧张。”([11],179)劳斯主张解释的普遍性,“以解释学循环为特征的解释,以及理解与自我理解的纠缠,并不划出一个行动或探究的特殊领域,而是使事物清楚的一个普遍特征”。([12],55)他坚持解释学并不构成区分然科学与人文科学的依据:“我主张,无论自然科学,还是人文科学都不能形成一个天然的类别。...所有的学科为一个内在发展历史以及与其它科学领域和社会实践的互动的历史所形成。...不同科学的成功实践总是已经并将继续避开方法论者所施加于其上的限制和类型学(typologies),这些方法论者提供一门科学为了成功必须如何的最新描述。”([12],56)
劳斯坚持科学本身是历史的偶然的产物,并将随着历史的进程而产生变化,科学没有不变的本质;他反对任何全球性的(global)、普遍化的科学合法化叙事,他坚持科学是局域性的(local),隶属于特定的文化传统和历史阶段;科学的可靠性并不依赖于全球合法化,科学的局域性并不削弱科学的可靠性。
自然科学的解释学反对自然科学的客观主义的理解,尽管这种客观主义的自我理解促进了近代科学的发展。不过,反对客观主义是否必然滑向相对主义?如何超越客观主义与相对主义?伯恩斯坦认为,解释学提供了超越客观主义与相对主义的途径。“伽达默尔提醒我们,在传统、历史和语言属于我们以前,我们便属于传统、历史和语言。我们无法摆脱效果历史的动力学力量,后者决定了我们将生成为什么。”([13],212)历史、传统和成见并非人类理性的限制,而是本质上理性有限的人进行理解和解释的前提。库恩的范式不可通约性并不意味着范式的绝对封闭和自主性,仅仅意味着不能把特定范式的标准强加于其它范式,因为不存在超越的标准。不可通约性恰恰要求开放性。对特定的文化、传统和科学范式的隶属恰构成理解其它文化、传统和科学范式的可能性条件,构成这种理解的本质特征的是解释学循环。因此,解释学追求的并非是封闭和自足,而是开放性和相互理解。而惟有在与古老本文、外来文化的遭遇中才能促进自我理解和自我超越。“科学共同体使用的理性和论证以社会实践为基础,并且指导科学活动的标准和规范从本质上说来是开放的。人们对于解释在科学活动的每个阶段的认识已经有所发展,并且在观察和理论之间的任一固定的分界上开始探询。”([13],216)
1. 波普尔:《科学知识进化论》,纪树立编译,三联,1987。
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9. T.S.Kuhn:“The Natural and Human Sciences ”,in David R.Hiley,James F.Bohman and Richard Shusterman(eds),The Interpretive Turn:philosophy,science,culture,(Cornell University Press)1991。
10.Joseph Rouse,The Politics of Postmodern Philosophy of Science,Philosophy of Science, 1991,Vol.58。
11.Joseph Rouse,The Narrative Reconstruction of Science,Philosophy of Science, 1990,Vol.33。
12.Joseph Rouse:“The Interpretation in Natural and Human Science”, in David R.Hiley,James F.Bohman and Richard Shusterman(eds),The Interpretive Turn:philosophy,science,culture,(Cornell University Press)1991。.
13.理查德.J.伯恩斯坦:《超越客观主义与相对主义》,郭小平译,范进校,光明日报出版社,1992。
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