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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要:航班延误引发的纠纷一直困扰着各国的航空公司与立法机构。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,首次以立法形式明确航空公司应当为航班延误进行赔付。它标志着欧盟试图在《蒙特利尔公约》框架之外搭建一套更有利于保护航空旅客权益的制度。随后欧洲法院经历了 Sturgeon 等四个重要的相关案例,巩固并完善了该赔付制度。中国近期航班延误纠纷频发,亟需走出“闹事方可拿赔付”的恶性循环,建立妥善的纠纷解决机制。
关键词:民用航空法; 欧盟; 《蒙特利尔公约》; 航班延误。
论文正文:
欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示
根据《蒙特利尔公约》规定的精神,航班延误意味着航空公司没有在合理的时间内将乘客及其行李运送到目的地。[1]而航班延误赔偿,是指在一定条件下,航空公司由于航班延误对乘客进行经济弥补。
由于世界上主要的民航国家已经经历过初期发展的产业扶持阶段,目前更倾向于保护消费者利益,同时由于民航服务的普及程度空前加大,航班延误赔偿问题的重要性日益加重。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,规定在航班延误满足一定的条件下,航空公司应当为旅客提供住宿、餐饮和电话通讯援助,退还票款,支付每位旅客最高 600 欧元的赔偿金等。该条例取代了此前的第 295/91 号条例,扩大了对航空旅客的权益保护范围,标志着欧盟将航空旅客权益保护提高到了更高的标准。[2]。
笔者以欧洲法院根据第 261/2004 号条例做出的几次重要判决为线索,总结欧盟在司法实践中的相关态度,归纳了该制度的利弊,进而对中国相关立法的启示和借鉴进行分析。
( 一) Sturgeon v Condor 案和 Bock v AirFrance 案①。
Sturgeon 案是欧盟范围内首个依据第 261 /2004号条例将航班延误认定为需要赔偿的案件。在此之前,由于条例未予明确,欧洲的法院一直将航班取消和航班延误区别对待,认为延误不属于条例第 7 条规定的赔偿事由。航空公司对于长时段的延误不取消航班,而是让旅客等待 20 小时或者更长的时间,以避免赔偿。2009 年 11 月 19 日,欧洲法院第四法庭针对 Sturgeon 和 Bock 两起长时段航班延误案件做出初步裁决,认为延误也应当受到条例的第 7 条约束,符合条件的航空公司作为承运人应当予以赔偿。
在 Sturgeon 案中有一个主要的争议点: 比原计划晚 25 个小时到达目的地是属于航班延误还是航班取消? 该案中,原告 Sturgeon 等人在被告 Condor 航空公司定票,计划2005 年7 月9 日下午4 点20 分从德国飞往加拿大。在办理登机手续以后,乘客得到的通知是航班取消( cancelled) ,之后行李被退回。第二天他们到其他航空公司值机柜办理登机手续,乘机座位亦不同于前一日。故此原告在德国当地Amtsgericht Russelsheim 法院主张,这并非延误,而是航班取消,Condor 航空公司应当据此赔偿每位乘客 600 欧元。但是该法院驳回了原告诉求,认为此非航班取消,而是航班延误,并非条例规定的赔偿事由。在之后的上诉中,地区法院维持了这一意见。此后,原告将此作为法律问题上诉到德国联邦法院,联邦法院暂缓了诉讼,将该问题提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。
在 Bock 案当中,主要的法律争议点仍然是航班延误的界定。案件当中,原定航班由法国航空出票,2005 年 3 月 7 日晚上 9 点 30 分从奥地利途径法国到墨西哥。在登机手续办理之前,航空公司通知航班因为机械故障和机组人员休息时间的相关法律规定被取消。原告 Bock 等为了能够尽早到达目地的,接受了法国航空公司的提议,改乘美国大陆航空公司的飞机,在 8 号中午 12 点 20 分乘坐另一趟航班。其他旅客则仍然乘坐由法国航空提供的原班机,在8 号下午 7 点 35 分起飞。由于仍比原计划迟延了22 小时才到达目的地,原告在奥地利地区商事法院起诉,要求法国航空公司基于第 261/2004 号条例的相关规定,予以该航班的旅客每人 600 欧元的赔偿。地区商事法院驳回了原告的起诉,认为根据第 261/2004 号条例规定,该航班只是延误,而非被取消。此后,原告上诉至维也纳商事法院,案件被暂缓,同样也被提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。此案的关键是在这种明显延误的情况下( 22 小时) ,如果大部分的旅客仍然乘坐原航班( 只有少数人改签) ,究竟构成航班延误还是航班取消。在采取合理措施后仍然无法避免的飞机机械故障是否属于条例中所规定的特殊情况。
针对航班延误的界定问题,欧洲法院在裁决中认为虽然第 261/2004 号条例并未给出航班延误的确切定义,但根据条例的上下文可以对之予以界定。根据条例,航程安排对于飞行而言非常重要,它是由航空承运人提前予以安排计划的。在其他飞行因素不变的前提下,判断延误与否的关键在于航班是否晚于航程安排的时间起飞。②故而,航班延误的时间长短,和机场、航空公司给出的取消通知,以及旅客在得到取消通知后取回行李均不是界定航班延误与否的决定性因素。除非航空承运人为旅客安排了另外的航班,否则原航班不被视为取消。
针对航班延误的情况下旅客是否可以根据第261 /2004 号条例向航空承运人求偿的问题,欧洲法院认为,根据条例制定的目的,应当予以赔偿。条例的序言中声明,该条例的制定是为了给予旅客较高水准的保护,无论是拒载、航班取消抑或延误,对旅客权益造成的不便和损害均为相似。且根据先例,条例应当根据主要法律内容作为整体来解读,类似情况不应当作区别对待。③。
针对飞机机械故障是否属于条例规定的“特殊情况”问题,法院认为除非该机械故障并非源于日常飞行活动,且超出控制范围,否则航空承运人不可依此对赔偿请求提出抗辩。
( 二) Nelson v Deutsche Lufthansa AG 案和R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IA-TA) v Civil Aviation Authority 案④。
近期,欧洲法院大法庭做出关于 Nelson 案和R ( TUI) 案的裁定,进一步肯定了旅客可以根据第261 /2004 号条例就长时间的航班延误索赔。 在Nelson 案中,航空公司为旅客安排了住宿,在迟于24 小时以后为旅客安排了同一个航班号的飞机起飞。而 R ( TUI) 案则是多家航空公司对英国民航当局提起的诉讼,要求不予执行航班延误带来的赔偿。德国科隆地方法院和英国高等法院将其提交欧洲法院,请求得到初步裁定。大法庭重申,如果航空承运人无法证明是由于不可控的因素( 不可避免,且已采取合理措施) 造成延误,旅客则可以据此要求赔偿。
但该裁定所面对的情况不同,在 Nelson 案中,被告德国汉莎航空公司认为第 261/2004 号条例带有惩罚,非补偿性,其违背了《蒙特利尔公约》第 29条的规定。⑤R ( TUI) 案当中,英国高等法院对于条例和《蒙特利尔公约》的一致性也提出了疑问。两案被告均认为,如果只是在拒载和取消航班的情况下实施该条例,是不会僭越《蒙特利尔公约》的,但若航班延误下据此进行赔偿,则会违背《蒙特利尔公约》第 29 条的规定。
在初步裁决中,尽管对航班延误帮助措施的讨论有一定的限制范围,但欧洲法院并没有把公约以外的规定排除在外。对此,欧洲法院大法庭认为,条例项下延误导致的时间损失并非属于《蒙特利尔公约》第 19 条规定的“延误带来的损害”,而是一种不便,故未受到公约第 29 条约束,条例与公约并未产生 冲 突。 且 法 院 援 引 2011 年 Aurora SousaRodríguez and Others v Air France SA 案,认为条例第12 条规定,当旅客要求航空承运人赔偿其违约造成的全部损失( 即“进一步补偿”) ,允许其国内法院依据国内法和《蒙特利尔公约》做出支持判决,足以证明该条例对于延误的规定并未与欧盟的公约义务相违背。⑥。
( 三) 小结。
Sturgeon 案开启了欧洲法院依据第 261 /2004号条例就航班延误支持旅客求偿的大门,在国际航空业产生了巨大影响。在世界范围内,作为旅客,人们认为似乎应当在各国民航业均确立“长时间延误应当得到补偿”的规则。欧洲法院认为,只要乘客和航班号都维持不变的情况下,即便是超过 20 小时以上的延误,也不被视为航班取消。在完成延误的界定之后,欧洲法院继而认为,因为公约只规制个别损害( individual damage) ,而条例规制的是相同损害( identical damage) ,即延误带来的时间损失。对于旅客而言时间损失本身是相同损害,但时间损失会造成不同的结果,这些结果才是公约所关注的个别损害,故而依据条例做出赔偿判决并不违背《蒙特利尔公约》第 29 条规定。
尽管在欧盟内部,各国法院在近期的司法实践中均援引 Sturgeon 案,依据第 261/2004 号条例判决航空公司因延误而赔偿旅客,但也导致了大量航空公司的反对,学术界也颇有争议。随后的 R ( TUI)案即是其代表,大量的航空公司进行诉讼,通过对英国民航管理当局的诉讼,希望能够停止法院援引条例判决其为航班延误负责。但是在案件最后,航空公司并未得到法院的支持,法院更多站在条例的立法立场上,以求“给旅客权益以高水准的保护”。⑦。
( 一) 是否违反《蒙特利尔公约》的排他性适用。
第 261/2004 号条例关注的是在航空旅客运输合同未履行的情况下,对旅客遭受的损害进行赔偿,这是《蒙特利尔公约》未予关注的内容。而公约规制的是航空运输合同的不当履行,而延误即属于不当履行。《蒙特利尔公约》第 29 条第一句明确了客运当中有关损害赔偿的诉讼只能依照公约提起,规定公约在损害赔偿问题上应当排他适用。该条规定的用意在于,排除原告或法院对于索赔根据的选择,无论其所选择的索赔根据如何,都必须受公约规定的条件和责任限额的约束,法院不得拒绝适用公约的相关条款。即关于损害赔偿问题,公约拥有强制管辖权。相较于 1929 年的《华沙公约》,《蒙特利尔公约》在措辞上进行了一些改进,把相对简单的“只能依据公约规定的条件和限制提起”改为了“在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同、抑或侵权,或者根据其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起”,结合公约起草者的阐明,公约进行细化修改的目的并非为了削弱其排他适用性,而是要对之进一步予以明确。⑧。
欧盟整体,及其各个成员国均为《蒙特利尔公约》的缔约方,应当受到公约的约束。但事实上,如同拉丁美洲国家,欧盟国家在实践中并不情愿认可这种排他适用性。如同时任欧洲法院总法律顾问的Geelhoed 在关于 IATA v Department for transport 案的意见中所言,公约第 29 条只是称“任何关于损害赔偿的诉讼”,而非“任何关于延误的诉讼”,第 261/2004 号条例是对公约的补充而非违反。[3]无论是否有损害发生,以及损害结果与延误之间是否有因果关系,条例盖所不问,只针对延误本身要求航空承运人对旅客负责,这和公约项下航空延误带来的损害是不同的。⑨另外,欧洲法院还认为,公约意在规制航空运输带来的个别损害赔偿诉讼,留下共同损害的空间未予规制。延误造成的不便并非只是发生在个别旅客身上,而是由所有遭遇延误的旅客来承受,这已经不再是公约项下的个别损害,而是共同损害。
但这种解释并未清楚阐明以上判断的根据。公约第 29 条并未将损害赔偿的依据限定在公约范围内,应当对其做广义解释。对公约已经进行规制的问题予以不同的立法,不应当被视为对公约的补充。
而公约第 19 条关于界定延误的条款中规定,旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失,承运人应当承担责任。该规定并未旨在仅约束个别损害,且公约不可能只针对个别性的损害进行规制。
欧洲法院对公约的适用范围做了不适当的缩小解释,使得欧盟的立法得到适用,但结果则是让《蒙特利尔公约》的适用受到不利影响,而国际航空业也对此争议不断。
( 二) 是否构成惩罚性赔偿。
根据《蒙特利尔公约》第 29 条第 2 句,在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。而第 261/2004 号条例第 7 条是根据航程距离和延误的时间给出确定的补偿比例,它与实际损失并没有联系,并不具备补偿性质。如果用个别损害和相同损害相区别的理论来解释,那么第 261/2004号条例给出的航班延误损害补偿是否有惩戒性与《蒙特利尔公约》并不相关。欧洲法院在这个问题上并未援用该理论,而是一再强调该条例下的损害补偿是针对延误带来的时间损失,它是实际发生的损失,这印证了其具有补偿性质。如在 Sturgeon 案中,欧洲法院即认为对旅客的赔偿是补偿性的,因而并未违反《蒙特利尔公约》。
( 三) 法律确定性原则。
上述的 Nelson 案和 IATA 案中,均将第 261/2004 号条例是否违反法律确定性原则作为法律问题提交给欧洲法院。法院基于三个理由肯定其有效性: 第一,IATA 案和 Sturgeon 案之间是没有冲突的,后者和前者基于同样的原则做出判决; 第二,第261 /2004 号条例将航班延误纳入赔偿范围并未忽略立法者的立法意图; 第三,根据条例,旅客个人可以清楚明确地知道其关于延误的权利与义务,以及如何据此获得相应的赔偿。当时的欧洲法院总法律顾问曾发表观点,其认为,被延误的旅客和航空承运人均可以根据条例明确地索赔,因为条例给出了清晰的时间界限,防止不同的国家对延误以及延误的程度做出不同的界定。
有学者认为,航空公司在诉讼中指出 Sturgeon案中涉嫌违背法律确定性原则是有道理的。尽管法院没有明确涉及,也可以推论出,该案中法律确定性原则必须要给平等适用原则让路。法律价值之间可能发生冲突,但并非绝对。法院的任务在于,于具体案件中使之协调。⑩。
目前中国对于航班延误进行规制的主要依据有《民用航空法》第 126 条和《航班延误经济补偿指导意见》( 简称《意见》) 。《意见》要求航空公司因自身原因造成航班延误 4 小时以上的,必须即时报告当地民航管理部门,因主观原因或客观原因延误后不做有效处理,造成航班延误 12 小时以上的,将视情节轻重暂停或撤销航班或航线经营许可权。航空公司因自身原因延误 4 小时以上,要对旅客进行经济补偿,具体补偿标准和补偿方案由各航空公司自行制定。尽管比《民用航空法》的规定相对具体,但仍然在具体补偿额度的规定上缺乏可操作性,加之位阶较低,起到的作用非常有限。对于中国而言,欧盟相关的立法、司法实践主要可以在四个方面起到借鉴作用。
( 一) 确立中国航班延误赔偿制度。
如果要在全国范围内妥善解决航班延误带来的纠纷问题,中国应当在法律法规层面对此进行规制,确立统一的处理原则。回顾 2011 年以来国内发生的旅客冲击跑道事件、殴打航空公司地勤事件等,航空公司、机场和地方政府并非无所作为。如春秋航空公司推出旅客黑名单制度,将闹事旅客列入“不再提供服务对象”范围。此举初衷在于维护航空安全,但由于制度的不透明反而激起了旅客的反感,引发诉讼。如 2013 年中国民航西北管理局出台西安咸阳国际机场大面积航班延误应急预案,延误应急响应等级分了黄橙红三级。再如 2012 年底民航四川监管局组织编制了《成都地区航班大面积延误后出港航班协调放行规则( 试行) 》。这些规则或由于本身制定过于模糊,或由于效力位阶过低,只能影响部分地区,在解决航班延误纠纷中作用有限。
与欧盟欲统一赔付标准不同,此处的统一制度更像是确立国家层面的处理规则,规则之下可以根据各地具体经济状况确立不同的具体标准。因为针对中国具体国情,强制在全国范围内执行相同的赔付标准显然是不利于实际执行的。同样,在欧盟强制规定一样的赔付数额标准,已经引起了不满和诉讼。确立全国统一的航班延误赔偿制度的意义在于,可以将确立的规则普及到全国范围,在进行相关诉讼时有法可依。
( 二) 明确航空承运人的告知义务。
第 261/2004 号条例的亮点在于,其对于航空承运人的告知义务进行了具体规定,包括告知义务、告知地点和告知方式。航空承运人应保证在值机柜台展示包含如下内容的通知: “如果你被拒载或你的航班被取消或延误至少 2 小时,请在值机柜台或登机口索要你的权利书,特别是与赔偿金和帮助有关的内容。”且对旅客来说,该通知应是清晰易读、显而易见的。若航空承运人对旅客拒载、取消航班或者超过 2 小时以上的延误,应当予以受影响的每一位旅客一份包含条例关于赔偿金和帮助内容的书面通知,其中应当包括相关机构的联系资料。考虑到盲人和视力受损旅客的权益,条例规定应当以其他适当的方式来告知。
关于告知义务的规定对于中国具有积极的现实意义。2003 年,上海市工商机场分局与东航、深航、南航、厦航和海航等 11 家航空公司签订了《上海航空客运消费者权益保护应急措施协定》( 简称《协定》) 。《协定》对航班延误情况进行了分类,并明确规定了承运人责任。这一协定曾经得到过执行,但在具体执行过程中,多是由于旅客坚持,航空公司再据此做出赔付,而不会提前主动告知《协定》的相关内容。缺乏明确的告知也是目前航班延误旅客闹事的一个推动因素。正是因为无法在延误以后得到主动的赔付解释,旅客希望通过在机场闹事的方式来获得个别赔偿,该行为轻则扰乱机场秩序,重则违反中国《刑法》的相关规定。而航空公司在赔付扰乱性旅客后将其划入承运黑名单,旅客由于没有事先获悉而被列入黑名单又提起对航空公司的诉讼,形成恶性循环的怪圈。
( 三) 明确主管机构。
第 261/2004 号条例尽管在第 295/91 号条例的基础上进行了大幅修改,但是也留下一些技术性缺憾。条例并未明确其主管机构,直接导致一个问题:
当旅客遭遇航班延误,希望援引条例得到赔偿时,只能通过法律诉讼的途径解决。这样的设计会致使法院接收大量的同类案件,而且诉讼途径相对费时且不经济,不利于条例的顺利推行。在中国进行相关制度设计时,可以在立法中将主管机关或者部门予以明确,这样有利于第一时间将纠纷按照规定妥善解决。而只有纠纷特别复杂,或者矛盾特别大的时候,才需要到法院进行诉讼。
( 四) 合理平衡航空承运人和旅客的利益。
欧盟司法实践中需要吸取的另外一个教训则是,在立法时应当合理平衡航空承运人和旅客的利益。《蒙特利尔公约》最初设定时倾向于保护正在发展中的航空业,但是到了 2004 年航空业已然成为欧洲的夕阳产业时,欧洲立法猛然偏转,设置条例要给旅客权益以高水准的保护,却显得过犹不及。立法的原意是好的,在航空业发展成熟的时候提高对消费者的保护,否则不利于实现法律的平等保护原则。但是这样的设定给航空公司以极大的压力,尤其以 IATA 案为例,廉价航空则是条例倾斜性保护下的受害者。例如: 按照条例,如果延误时间达到3 个小时以上,旅客有权获赔 250 ~ 600 欧元,而这可能远高于实际票价。给予消费者权益以较高水准的保护并非无法实现,但是应该有过渡,不能指望通过新的立法一蹴而就。部分航空公司有能力并且愿意提供高标准的服务,但立法应当是划定权利义务的边界,而非越俎代庖为运输业设置行业高标准。
与欧盟不同的是,中国的航空业发展较晚,目前尚处于上升阶段。但是在欧洲航空业的带领下,已经呈现逐渐加强旅客权益保护的趋势。由于中国的相关立法还存在空白,目前实践中关于航班延误还存在纠纷多、地域广、解决难的问题。借鉴欧盟的经验,有利于尽快看清事情的发展方向,取长补短,为中国航空业谋求更大的发展空间。
① 参见: Joint Cases C-402/07 Sturgeon v Condor and C-432/07 bock vAir France,Judgment of the Court ( Fourth Chamber ) ,2009 I-10923。
② 按第 261/2004 号条例第 6 条的规定,以下三种情形发生时,如航空承运人合理预期其航班将晚于航程计划起飞: ( a) 航程为1 500 公里或 1 500 公里以下的航班,延误 2 小时或 2 小时以上; 或( b) 所有欧共体境内的航程在 1 500 公里以上、延误时间为 3 小时或3 小时以上的航班,以及航程在 1 500 公里和 3 500 公里之间的所有其他航班; 或( c) 除上述( a) 和( b) 之外的,比预定离站时间延误 4 小时或 4 小时以上的所有航班。则航空承运人应当向旅客提供: ( i) 本条例第 9 条第 1 款 a 项和第 2 款所规定的协助事项;和( ii) 当预期延误时间至少迟于原定航程 1 天以上的,按照本条例第 9 条第 1 款 b 项和第 1 款 c 项所规定的协助事项; 以及( iii)当预期延误时间大于 5 小时,按照本条例的第 8 条第 1 款 a 项提供协助服务。
③ 参见: Case C-210/03 Swedish Match [2004] ECR I-11893,andCase C-344 /04 IATA and ELFAA [2006] I-403.
④ 参见: Joint Cases C-581/10 Nelson v Deutshe Lufthansa AG and C-629 /10 R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IATA) v CivilAviation Authority,Judgment of the Court ( Grand Chamber) ,23 Oc-tober 2012。
⑤ 详见《蒙特利尔公约》第 29 条: 在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同或根据侵权,还是其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起,但是不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。在任何此类诉讼中,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。
⑥ 参 见: Case C83/10 Sousa Rodríguez and Others [2011] ECRI-0000。
⑦ 参见: Regulation ( EC) No 261/2004 of the European parliament andof the Council,the 1st recital。
⑧ 参见: Jorn J Wegter,The ECJ Decision of 10 January 2006 on the va-lidity of Regulation 261 /2004: Ignoring the Exclusivity of the Montre-al Convention。
⑨ 参见: Advocate General's Opinion in Case C-344/04,8 September2005。
⑩ 参见: Cees van Dam,Air Passenger Rights after Sturgeon,Air andSpace Law 36,no. 4 /5,2011,P. 265。
[1] Nordic Council of Ministers. The rights of air passengers in the e-vent of delays and cancellations [M]。 Copenhagen: EkspressenTryk & Kopicenter,2002: 38.
[2] Elmar Maria Giemulla,Ludwig Veber. International and EU avia-tion law: selected issues [M]。 Netherlands: Kluwer Law Interna-tional BV,2011: 345.
[3] Brian F Havel. Beyond open skies: a new regime for international a-viation[M]。 Netherlands: Kluwer Law International BV,2009:479.第 26 卷 第 4 期 王大鹏: 何来刻薄与寡恩? ———商鞅重刑思想简析·45·
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。以下是读文网小编为大家精心准备的:工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在现代工商社会,工伤事故常见频发。工伤保险赔偿和民事侵权赔偿已经成为解决工伤事故最为有效的两个途径。那么,这两种赔偿关系如何,在我国现行法律框架下,受害人该如何行使权利,这是我们应该研究的。
关键词:保险赔付 侵权赔偿 兼得
在我国,由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触,我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时,往往理解不一,处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性,更是对工伤职工权益的一个侵害。
从法律属性上看,工伤保险赔付属于社会法调整范畴,其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿,减轻用人单位的风险,维系社会公平稳定,实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿,由民法调整,目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害,属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责,而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论,对于护理费、医疗费等赔偿项目,工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻,或者偏低,权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿,况且每当处理此两种关系试用的时候,法院总是采取回避态度,这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式:选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。
工伤保险制度属于社会保障的范畴,而民事侵权制度属于民事法律的范畴,两者是并行不悖的赔偿机制,从此角度看,兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此,在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下,本文认为,部分兼得模式是较为理想的选择。
“部分兼得模式”的核心内容应当为:以所损害的财产状态为标准,将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目,划分为实际损害和可得利益损害两部分,对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害,允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目,权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题,一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?
第一,工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴,其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说,工伤保险即是一种国家福利,只是这种福利不是针对全体国民,而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前,关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系,我国法律未作规定,根据一般的公平观念,本文认为,工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴,一种是国家的福利,一种是受害人私力救济的手段,受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。
第二,此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则,既要赔偿受害人实际遭受的损害,也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失,可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前,我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”,即不考虑受害人自身的因素,统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿,而没有根据受害人自身的不同情况,采取主观的计算方法,此做法虽具有一定的合理性,但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上,无论采取何种计算方式,可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算,与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分,允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而,该处理模式,并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。
综上所述,构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除,从保护受害人角度考虑,构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式,单从赔偿数额上看,部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式,但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟,而部分兼得模式排除了理论上的障碍,并协调了各方利益的平衡,法律的公正得到了更好的体现。因此,部分兼得模式不失为一种合理的选择。
通过上述分析,笔者认为部分兼得模式中,应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有:停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为:工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为:伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。
综上,对劳动者生命健康权的保护,是人格权中最主要的权利保护,当一个自然人失去了生命健康权,究竟应得到多少赔偿,现行各种法律法规所确立的赔偿标准及赔偿数额不尽相同,因此,也无所谓“受害人不得因遭受损害获得意外收益”。工伤情况由第三人侵权造成的,部分兼得模式整体上能够充分受害人的合法权益不受非法侵害,而且不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法不可逾越的鸿沟。因缺乏相应的法律规定,部分兼得模式在程序上会遇到一些困难,但通过上述分析,这些问题通过现行的司法程序是可以合理解决的。
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以人为本,是科学发展观的核心。是中国共产党人坚持全心全意为人民服务的党的根本宗旨。过去的发展观认为,发展就是经济的快速运行,就是国内生产总值(GDP)的高速增长,它忽视甚至损害人民群众的需要和利益。这种发展观“见物不见人”,其实质是一种“以物为本”的思想,它和以人为本所代表的是两种不同的发展观。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:马克思主义思想政治教育中以人为本的哲学依据探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】论文论述马克思主义思想政治教育中的以人为本的哲学依据,在理清以人为本与以民为本;以人为本与以以自我为本;以人为本与人本主义这三个关系的基础上,科学深刻地理解人是真实的社会人;是实践的人;是价值主体这三个规定。
【关键词】马克思主义;以人为本;思想政治教育
十八届三中全会完满落下帷幕,全国人民认真学习并贯彻党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,我国的改革已进入攻坚期、深水期,只有坚持正确的指导方针和总原则,才不会在复杂多变的形势下迷失道路和跑偏方向。改革体现了我国领导人前所未有的勇气和魄力,重点明确、力度空前,改革是义无反顾的,但是理论指导实践,如果在理论上仅仅停留于原来的认识水平上,据此提出的各个领域的改革方法也很难有质的变化。
在中共中央政治局第十一次集体学习时强调推动全党学习和掌握历史唯物主义更好认识规律更加能动地推进工作。在主持学习时发表了讲话。他指出,马克思主义哲学深刻揭示了客观世界特别是人类社会发展一般规律,在当今时代依然有着强大生命力,依然是指导我们共产党人前进的强大思想武器。我们党自成立起就高度重视在思想上建党,其中十分重要的一条就是坚持用马克思主义哲学教育和武装全党。
学哲学、用哲学,是我们党的一个好传统。思想政治教育的理论基础毫无疑问是马克思主义,马克思哲学思想史马克思主义的学说基础,为思想政治教育提供了世界观与方法论,是思想政治教育学科研究的根本的指导思想。恩格斯认为“我们党有个很大的优点,就是有一个新的科学的观点作为理论的基础”。因此,要保证思想政治教育能继续健康发展与卓有成效地发挥作用,必须坚持以准确的马克思主义及其科学体系作为指导。
思想政治教育说到底是人的教育,以人为本是思想政治教育的本质要求,是我党思想政治教育的优良传统,是科学发展观的题中之义,思想政治教育的目的就是做人的工作,教育人们形成与社会发展项符合的思想政治品德,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义“四有”新人,促进人全面而自由的发展。因此,研究马克思主义思想政治教育中以人为本的哲学依据,考察“以人为本”这一思想渊源的基础是理论与实践的要求。
(一)以人为本与以民为本
这里的以民为本指民本思想,民本思想最早的史书记载于《古文尚书?五子之歌》中,其中写道,皇祖有训:“民可近,不可下。民维邦本,本固邦宁。”自春秋战国到封建末期,民本思想一直深深驻扎于中国的哲学与政治思想中。中国古代统治者为了愚昧百姓维护专制统治提出“夫霸王之所始也,以人为本”。民本思想本质上是以君为本,在中国传统文化中,“民”是相对于“君”和“官”而存在的,是指被统治者,属于封建意识形态的范畴,前提是肯定封建制度,肯定目的是维护封建皇权统治。而以人为本中的“人”,指的是有社会关系和政治关系的,按照一定生产方式生产自身的,占有自己全面本质的完整的人。将“人”放入历史唯物主义中考察,承认人的地位和价值,反对撕裂人的完整性,不将人作为手段与工具。以人为本在高度与境界上远超过以民为本。
(二)以人为本与以自我为本
以人为本最终目的是促进每个个人全面自由的发展,最后确实是要落实到个人上,但这与利己主义中的以自我为本不同。首先,这里的人指的不是单个的人,而是本质是一切社会关系总和的人,人不能脱离社会因素,需要考虑人的社会属性,考察人与人、人与社会的关系。即“不是处在某种幻想的与世隔绝的离群索居状态的人,而是处在一定条件下进行的现实的人,可以通过经验观察到的发展过程中的人”。每个人都不是一座孤岛与社会相剥离而存在的,人是每个独立的社会人,是存在于社会中的个人。其次,以人为本指的不是一个人或者几个人的少部分人,指的是最大多数甚至是全人类,“共产党人同其他无产阶级政党不同的地方只是:
一方面,在无产者不同的民族斗争中,共产党人强调和坚持整个无产阶级共同的不分民族的利益;另一方面,在无产阶级和资产阶级的斗争所经历的各个发展阶段上,共产党人始终代表整个运动的利益。”共产党人所代表的不是单独作为个体的、本我的小利益,也不是某个小团体的利益,是占社会最大多数的,符合历史发展趋势,符合发展规律的先进的最大多数人的利益。这不是为了保有小部分既得利益者的冠冕堂皇的一个或者几个政治家的说辞,也不会为了固守已经取得的成绩而不做改变,它反对直接或者变相剥削和压迫,这是在每个历史发展阶段上,符合整个发展阶段,利于生产力进步的,整个方向的大利益。
(三)以人为本与人本主义
马克思唯物史观与西方人本主义都将“人”作为出发点与核心,二者对“人”的解释有着本质上的区别。自古希腊伊始,把西方人本主义学者从未放弃过不断深化关于人的研究,普罗太戈拉斯“人是万物的尺度,是存在者存在的尺度,也是不存在者不存在的尺度”是关于人的研究的一个里程碑,他关注到了人的主体性,弘扬了人的存在价值与尊严。而苏格拉底在神殿门楣上留下的“认识你自己”的哲学之思,更是西方人学研究的跨越的一步,他提醒作为意识的创造者,人有必要觉醒到自我意识的存在。
从文艺复兴开始,不断确立人的理性的地位,把人从宗教,上帝的神谕中解放出来,反对神权,提倡人权,反对蒙昧主义,禁欲主义。之后,康德虽然在超出经验界为信仰留下了空间,但他依然重视人的价值,提出人不仅仅只是手段,人是目的。人本主义的集大成者费尔巴哈从人的自然属性出发,从本质上分析出宗教与鬼神是人的意识的产物,认为人才是最根本的存在和哲学的最高对象。弗莱堡学派看到了资本主义的人与生产相分离的弊端,指出人的本质力量被生产工具、科技所奴役,政治、文化、社会等等被异化物所控制。虽然资本主义人本学家在研究人的道路上孜孜不倦,马克思恩格斯之前的哲学家对人下的定义,都只是抓住了人的属性的某一方面,或将人抽象化,或只将人理解为感性的人,却未能深入理解为感性的活动的人。
现象学,精神分析等等学派,试图通过强调人的直观知觉、潜意识、性本能提升人的价值和地位,但是他们都只是从某一个方面来诠释人的概念,就像盲人摸象,只是摸到“人”的眼睛、耳朵、手或者皮肤,他们只是从自然属性,从“人”作为一种生物学上的与动物相区别的方面来解释人。因此,他人本主义的出来的人要么是一部分的人,要么是自然的人。只有马克思恩格斯将人的本质放到不断发展着的以现实为基础的历史中考察,反对人是单个的抽象物,洞见人人的自然属性与社会属性双重属性,动态地理解人为一切社会关系的总和。马克思将“人”放入历史唯物主义中考察,“人”指的并非抽象的,只作为手段的,附属于外物不具有主体性的虚幻或零碎的人;而是指独立完整的真实的存在,在历史中实践着并不断发展着的,作为前提,本质与目的的存在。
(一)人是真实的社会人
马克思对人的解释人是以对“现实的人”为论述的发端。“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。在《黑格尔法哲学批判》里,马克思认为黑格尔玄学家们只是一种不存在于真实的人的绝对精神的盲目崇拜,用独立于现实人,社会人的一种精神去解释另一种精神,试图用一个错误去巩固另一个错误,脱离了现实的人的绝对精神只能是僵死的玄学家幻想出来的“词句”而已。只有将通过劳动创造了物质与精神财富的现实的个人,作为研究考察的前提,哲学的基础才不是教条式、任意提出式的。思想政治教育所研究,所服务的人,也不是口头上的,想象出来的虚构的人民,而是实实在在的,能够生产生活,从事实际活动着的人,无关乎现实政治中人的思想政治教育只能是纸上谈兵,空中楼阁。对人的教育不能只是彼岸世界那些虚幻的花朵,并不能将人摆放在离历史、社会很远的彼岸,若思想政治教育不要求实现人现实的需要和幸福,那跟宗教并无二致。
人具有自然属性与社会属性二重性,其中,社会属性是人的本质属性。在《德意志意识形态》这部在人的问题上与费尔巴哈、鲍威尔和施蒂纳思想的论战性著作里,马克思将人放到历史的,具体的社会关系下进行研究,批判虚幻的、抽象的人,反对带有欺骗性和模糊性,作为一种抽象的原则,孤立地观察人,他认为如果意识形态的哲学脱离了社会的,历史的人,那就只能是没有地基的海市蜃楼,跟宗教宣扬的神学上的律令、概念、原则等,本质并无二致。
在《1844经济学-哲学手稿》中,马克思认为“应当避免重新把“社会”当作抽象的东西同个人对立起来。个人是社会存在物。”仅仅从自然属性上是无法准确定义“人”的,不能脱离社会因素,需考虑人的社会属性,考察人与人、人与社会的关系。即“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”。马克思关注的重点不是在生物学上人的特征,而是在社会关系中人的命运,他说道“如果我抛开构成人口的阶级,人口就是一个抽象。如果我不知道这些阶级所依据的因素,如雇佣劳动、资本等等,阶级又是一句空话。”思想政治教育中的人处于社会关系中,受不同社会关系的制约,要求思想政治教育的目的、任务、方式方法的制定,都要考虑到由当时生产水平决定的社会关系。
(二)人是实践的人
人是实践的人可以从一下几个方面来理解。
第一,是人与动物的区别。
人正是在自己的实践中体现出与动物的不同,也是在对自然界的改造中,在生产中认识到自身,实践使人意识到自己,确立自己的存在。马克思认为“通过实践创造对象世界,改造无机界,人证明自己是有意识的类存在物”,“当人开始生产自己的生活资料的时候,这一步是由他们的肉体组织所决定的,人本身就开始把自己和动物区别开来”。这是在生物科学的上作为一个类的存在物与动物的不同。
在人的意识方面,马克思认为“动物不把自己同自己的生命活动区别开来,人则使自己的生命活动本身变成自己意志和自己意识的对象”。人既是被思考和意识到的对象,也是产生这些观念的主体,人的观念来源于在社会中的实践,却不是完全的复制,而是有选择,有加工地形成思维,人在意识中意识到自身,通过在社会中的实践,人此时既不是自然界中仅作为人“类”的存在,而是能将人的生命力完整地表现出来。
第二,是人与人的区别。
人的实践具有不可复制的历史性与时代特征,人的生命活动无一不受着当时生产力水平的约束。马克思认为“(社会)是一个能够变化并且经常处于变化过程中的有机体”“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”“他们是什么样的,这同他们的生产是一致的――既和他们生产什么一致,又和他们怎样生产一致。因而,个人是什么样的人,这取决于他们进行生产的物质条件。”社会发展有其客观性,规律是不可创造的,但人能够有意识、有目的地调动积极性、主动性和创造性,发挥主观能动性利用规律,改造物质生产生活,改造自身意识。
人与自然,人与人,人与社会之间的相互联系,产生的生产力、资金和环境推动历史的发展,人与环境相互影响,即“人创造环境,同样,环境也创造人”。人类将感性知觉接收的材料加工,通过逻辑的运用,概括提炼出环境蕴藏的规律,并在前人的经验教训上,结合自身的实际情况,利用积极因素,创造有利条件,将环境改造得更适宜人类社会的发展。人类在实践中实现自己的本质。思想政治教育是出发点与归宿都是以实践着的人为对象的活动。
意识形态的问题根本上需要从实践去解决,人的思维思想尽管是主观的,但其产生的根源只能是实践着的客观现实,理论的问题归根到底也是实践的问题,只有从天上落到地上,从单纯解释的理论落实到实践,才能解决问题。因此,决不能脱离实践活动与客观条件这个土壤去空洞地谈论思想政治教育。要教育人们正确地认识世界,进而科学地改造世界,做到知行合一。同时,思想政治教育是对人的终生教育,思想政治教育不是一蹴而就的,教育者切不可“毕其功于一役”。
人的思想作为实践的产物,是不断发展变化着的,人的思想水平与社会对人的思想要求这个矛盾也在变化发展,因此,只注重短利与短期内为了追求明显的效果而采取的形式主义思想政治教育是不可取的。在各个时代,不仅作为个体的人具有时代性,作为整体的人也各有其特点,因此,辨别各个时代的不同阶级的需求,提出符合时代发展趋势的要求,这样的以人为本才能焕发勃勃生机,做到以理服人,增强受教育者的心理认同感,而不是一成不变的泛泛空口号。
第三,是实践中的异化。
异化产生于私有制的分工,在生产劳动中生产出的异己的力量,即“这些力量本来是由人们的相互作用产生的,但是迄今为止对他们来说都作为完全异己的力量威慑和驾驭着他们”,异化涵盖劳动、意识、宗教、商品等等各个方面。人自身是受到异己力量制约的对象,同时也是生产异己力量的主体,要寻求消除异己力量的途径,人是根本出发点。异化中的生产力是一种破坏性的力量,如果思想政治教育不以现实的人为出发点,而是虚构出与实际不相符,与时代潮流相违背的僵化的人的教育,那样的教育将会成为阻碍生产力发展,社会进步的破坏性力量。
思想政治教育不是提高政绩,作为表面上管理好,控制好人性的工具,也不应该培养出为了服从而服从的工具人,人不能越服从就越丧失主体性,越为了维持表面的一派和气越压制思想的火花,教育得越多人形成越多自己不认可的思想;不能思想政治工作的力度越大人的力量越弱;思想政治教育应该是依赖于人的,而不是异己的,与教育对象敌对的活动;思想政治教育追求的不是完全的同一,而是在科学的理论指导下百花齐放的一个大的和谐统一。
(三)人是价值的主体
人是价值的主体。马克思从主客体关系的角度来揭示价值的本质。他认为价值并非独立存在的,是由于客体满足了主体的需求而产生。即“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”。价值是客观条件对主体需求的满足的关系。思想政治教育的绝对价值是通过思想政治教育最终实现人的全面而自由的发展,推动生产力的进步,实现共产主义。人的全面发展指的是人的现实物质生活、精神生活与社会生活的全方面得到的满足,人类最终从各种形式的奴役中解放出来。作为价值主体的人,满足人的需要,满足群众的需要是马克思主义的要求。
当然,马克思唯物史观并不是笼统模糊地提出要维护所有人的利益,在阶级社会里,符合社会发展方面,适合生产力进步的无产阶级和最广大劳动人民的利益才是需要坚定不移维护的。在实际思想政治教育工作中坚持走群众路线,联系群众,坚持群众路线,做到想民之所想,急民之所急,多办一些得人心,暖人心,稳人心的事。要以人民群众拥不拥护、赞不赞成、高不高兴、答不答应作为衡量工作效果的标准。
思想政治教育是各项工作的生命线,说到底,思想政治教育是做人的工作,只有正确理解人的存在与本质,肯定人的尊严、歌颂人的价值,强调人的主体地位,才能有效调动人的积极性、主动性和创造性,推动生产力进步,促进社会发展,最终实现共产主义人类全面而自由的解放。
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建立角色的行动逻辑是演员在舞台上创造鲜明生动的人物形象的重要环节。它决定演员在舞台上如何行动。以下是读文网小编为大家精心准备的:探寻角色行动的心理依据相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】1981年获美国普利策戏剧大奖的话剧《心之罪》,经南京大学陈恬老师翻译后,由美国肯·阿尔斯通(Ken Elston)导演,并由南大艺术硕士剧团于2013年9月18日在江南剧院演出。该剧讲述的,是1974年的秋天在美国南方密西西比州一个叫哈则赫斯特的小镇上,发生在玛格拉斯家的故事。我在剧中饰演二姐梅·马格拉斯。
1981年获美国普利策戏剧大奖的话剧《心之罪》,经南京大学陈恬老师翻译后,由美国肯?阿尔斯通(Ken Elston)导演,并由南大艺术硕士剧团于2013年9月18日在江南剧院演出。该剧讲述的是1974年的秋天,在美国南方密西西比州一个叫哈则赫斯特的小镇上,发生在玛格拉斯家的故事。马格拉斯家三姐妹生长于一个支离破碎的家庭,每个姐妹都各自有痛苦和悲伤的难言之隐:大姐莱妮意识到了自己的年龄危机,她为自己将成为老处女的命运而悲哀;二姐梅是个民间歌手,但一直时运不济;最小的芭比爱上了一个黑人少年,芭比的丈夫对少年大肆侮辱,在忍无可忍的情况下,芭比向丈夫开了一枪。三姐妹因为芭比的危机重新聚集在她们外公的家里,她们必须面对她们之间混杂的亲属关系,过去愤恨的泡沫逐渐浮出水面,一一被戳破。生活糟糕透了:亲朋的冷嘲热讽、旧情人的盛情邀约、丈夫的恶意恐吓……每一个姐妹都被迫直面她们犯下“心之罪”的后果。
该剧的原剧本分三幕,演出时导演为了演出的效果,将之以两幕剧的形式呈现。我在剧中饰演二姐梅?马格拉斯。现就我对这个人物的塑造进行一次总结,以便在今后的表演中能够更好、更准确地塑造不同角色。
我本科是舞蹈专业毕业的,对于话剧表演是个外行。但是舞剧表演的经验告诉我,就塑造角色来讲,话剧和舞剧表演有些相似之处,当我在接触一个新的角色、事件时,都必须进行深入的情感体验和对事件的深入认识。“通过作品中交织渗透的矛盾冲突、人物关系以及最后的命运走向和结局,演员在心理上每每要经历一次人物形象的筑建过程。从演员的角度去思考,当第一次拿到剧本,接受角色,第一反应便是‘我该如何成为剧本中的人物呢’?”①这时,只有静下心来进行深入的思考,剧本中的“人物”才会有出路。字里行间的“人物”形象描述也才能在创作者的脑海中留下痕迹。由于话剧剧本本身就是一部文学作品,因此,文学修养能使演员增强创作“人物”形象的信心与力量。细心研读原作是能够为艺术创作插上想象的翅膀的。演员生活经历越丰富,对角色的感知越具体,艺术想象愈加活跃,内心视像上的“人物”形象便愈加生动、鲜明。演员是舞台真实的创造者,但是,“表演艺术中人物形象的创造是在剧作家剧本的基础上的二度创作,演员必须以剧本创作为基点进行再创作②。”因此,首先要从阅读剧本开始认识所要塑造的人物,尽量做到环境相宜、时间充足,力争不受任何外界的干扰,一气呵成地读完脚本或所能够获取的相关文字内容及文学资料,留下第一创作印象。
(一)挖掘文字背后的人物前史
西方的很多戏剧都特别强调追忆回溯,戏剧人物在当下时刻的一切性格心理意志行动其实都与前史密切相关。要想真正理解人物和剧情,就要学会读懂人物的前史,全面理解人物的出生、家庭、背景、时代、教养、性格气质、兴趣爱好以及意识、潜意识、无意识系统等。每一个人都是独一无二的,每一个生命都是一个完整而又发展变化的有机系统,现在的一切往往都是过去的经历造成的。前史如此重要,戏剧舞台上人物的选择和行动看上去好像充满了艺术虚构的偶然,其实背后都具有社会人生本质的必然。
初读剧本时,我发现梅还没有出场,就已经被场上的大姐、大夫、表姐等人谈论,大夫因为梅的即将到来而充满期待,表姐因为梅的到来而感到不安。在太多的期待中,梅出场了,一系列荒诞的言语、怪诞的举止,更是让我感到好奇。例如:脱下靴子爬上桌子砸核桃,总是皱着眉头抽烟,原本拿给大姐的可乐自己先喝一口等等。接下来即使梅不在场上出现时,也会有大量的篇幅在讲述她,比如第一幕第六场,一整场的时间,大姐莱妮和三妹芭比都在谈论梅这个人物。编剧这样的安排,让我对梅这个角色充满着疑问:梅到底是一个有过怎样经历的女人?是什么让梅会有这样的个性?她的行动为何如此地夸张?
带着这些疑问,我一遍遍精读剧本后发现,二女儿梅因为首先发现了母亲自杀,却无法拯救,压力巨大的梅试图摆脱恐惧,就去图书馆读了很多皮肤病之类的医科书籍,不是为了当医生,而是为了使自己能够承受那种让人极度恐惧的发炎、溃烂、残疾、痛苦、死亡等残酷形象。她还看很多残疾儿童的图片,设法让自己从中找到这样的感觉:自己即便是孤儿,但毕竟还是健康和美丽的生命,毕竟比上不足比下有余。这种健康和美丽如何才能得到别人的证明?当然是那些青春期的男孩子。所以她在学校不好好学习,成绩不好,只是想方设法地勾引那些男孩子。而这种生活态度肯定会在当地和学校受到来自方方面面的打击,甚至令人无法想象一个敏感的女孩子如何承受这些或明或暗的打击。在飓风袭击的时候,她好像找到了死去的理由,所以不愿意撤退,但即使是等待死亡也让她害怕孤独,于是她以美貌来引诱那个学医的青年人陪着她。可是他们没有如愿死去,塌下来的房子却砸了那个小伙子的腿。但梅无法忍受活着还要面对残疾和病痛的残酷现实,于是就抛弃小伙子而离家出走,去追寻自己的演艺歌唱事业。
母亲死亡的阴影对梅造成了极大地心灵创伤,使得她在外地闯荡演艺事业时无法承受来自牙痛、病痛或其他经济方面的压力,于是就有了因癫狂的举动而被关在精神病院的经历,结果只能无奈地放弃自己最热爱的、也是外公寄予最大期望的歌唱演艺事业,而在一个狗粮公司当一个冰库的小职员。即使如此,坚强健全的人还是能够继续为自己的梦想而奋斗的。但她无法面对现实,连大姐的来信也不敢看,还要编出一些美丽的谎言来安慰外公,毕竟是外公收留了她们三姐妹,并且一直鼓励她在演艺圈发展自己的歌唱事业,她无法不说谎,又无法面对自己的谎言。梅没有得到真正地爱,也没有得到自己的事业,让深爱她的外公大大失望,而对外公失望的想象又进一步加深了梅内心的沮丧。 (二)依据人物前史,剖析人物心理
梅因为长相较好,加之天生一副好嗓子,她的天赋首先得到了“德高望重”的外公的肯定,根据外公的判断,三姐妹中唯独梅拥有艺术细胞。他对梅进行了重点栽培,谋划让梅将来奔向好莱坞,创下辉煌的事业。经过数年拼杀,梅在事业上频遭挫折,不仅她的“明星梦”化作了泡影,她在走投无路的情形下,只能在一家狗粮公司谋得一份差事,勉强糊口。梅的结局对外公的“判断力”构成了讽刺。外公对梅的精心培育,不但没让梅赢得辉煌的事业,反而把她变成了一个极端自私的人。梅对于外公的“宠爱”,不仅毫无感恩之心,反而习惯于张口辱骂。逢年过节外公总让梅佩戴12颗铃铛,而其他姐妹只许佩戴3颗。囿于外公的溺爱,梅成了一个“只知索取,不思回报”的人。她游手好闲,从不主动与家人联系,更舍不得花费时间和金钱打电话问候家人,甚至对收到的家书也懒得阅读。梅是一个失去“爱心”的人。她一度与镇上的大夫相恋,当时小镇即将遭遇恐怖的“卡米尔”飓风的侵袭,当时人心恐慌,纷纷弃家出走。此情此景,梅心血来潮,她要恋人留下陪她,同时暗示这样才愿嫁给他。当她的恋人不幸遭到飓风的袭击,瘸了一条腿的时候,梅却不负责任地一走了之。此事在小镇传开了,梅被人们看成是一个“坏女孩”。
梅用一个极其坚强的外表,包裹着一颗千疮百孔的心。当她以一种全新的面目出现在家中的时候,她简直就是一朵带刺的玫瑰,高跟鞋敲击地板的声音和她的嗓音一样清脆嘹亮。从一出场,梅的倔强和叛逆便可见一斑。她抢过大夫送给莱妮的核桃,欢叫了一声:“哦!我喜欢核桃!”说完就迫不及待地砸核桃,全然不顾姐姐莱妮的阻拦。莱妮无奈地喊:“哎呀,明明有核桃夹子的呀!”而梅手中握着破碎的战利品,看也不看莱妮:“用核桃夹子还有什么意思?还有什么挑战!”她拒绝戒烟,尽管莱妮的眉头一皱再皱,尽管表姐奇科告诉她每一支烟都是一根癌症的小棍子,她却说:“我就是喜欢这样一口一口抽到死,让我有种控制自己命运的感觉。”在和大夫出去一整夜后,清晨回到家,她兴奋地宣布:“我唱了一整夜。对着天空大声地唱。但是没有一句是唱给外公听的!没有一句是用来讨好老外公!”这些言行都能显示梅格的倔强个性和独特内心。
梅尽管没有获得事业的成功但还是能够勇敢地战斗。是她主张为莱妮买一个大蛋糕的;是她和律师进行交谈的;是她告诉小妹妹芭比“你没有精神病,你和这个镇上其他人一样”,鼓励妹妹告诉律师真相,鼓励妹妹振作起来的。而她也敢于和“大夫”一起出去乘小货车兜风,度过了美好的一夜。戏剧的结尾,梅一方面积极地开导自杀未遂的芭比:“不能让自杀成为我们家的一种习惯”;另一方面又积极地为大姐庆祝生日,大姐对着蜡烛许愿,说她看到一种幻景,在那里姐妹三人在笑,全剧在笑声中落下帷幕。这小小的仪式似乎也预示了三姐妹的重生,也表现出作者对人类未来幸福生活的一种期待。
通过精读剧本我对即将创作的“梅”产生了非常重要的第一印象,体验到某些清晰的外部形象,用我们舞蹈演员常说的话就是第一动作或典型造型,从中产生创作上的欲望,这种印象为演员所扮演的“人物”提供了十分重要的依据。当然,第一印象产生的“人物”形象是笼统的,是不完整、不光鲜、不精确的,但却是十足珍贵的!在排练和表演的过程中,经过无数次的再创作,“第一印象”会被不断调整、不断完善,最终成为完整而丰满的“人物”形象。
梅这个人物在全剧中显得很有意思,全剧共有六个角色,而梅是剧中唯一一个与其余五个角色之间都有对手戏的角色。这就要求我必须区分处理好与每一位角色之间的关系,只有处理好这些关系,才能让梅的形象变得更加生动。而剖析这些人物关系的过程,也就是进一步靠近角色心理世界的过程。
(一)三姐妹之间的关系处理
莱妮、梅和芭比三人的关系,当然不能用“三姐妹”一词就概括掉了。人物关系不能仅仅是社会身份关系,更应该包括彼此之间任何一点微妙的、纠结的关联,否则就无法解释,为什么三人独处的时候舞台情绪会那么强烈。经过分析,她们三人的关系应该有:作为同胞姐妹而互相关爱,作为共同的家庭悲剧(来自母亲、父亲、外公)的受害者而互相怜悯、指责、逃避,莱妮作为大姐对另外两个妹妹的责任,莱妮对梅的嫉妒,梅对莱妮、芭比的逃避和对自己这一行为的愧疚,芭比对两个姐姐的依赖和因无法独立而感到的孤独,芭比尝试调和两个姐姐的矛盾又因此而更加痛苦、更加不信任家庭。
在三姐妹中,梅和大姐莱妮显得有些疏远。在当时,女性主义的兴起促使女性走出家庭,追求自己的事业,《心之罪》中的梅体现了这种女性形象。她不能忍受大姐听从外公的安排,始终在老房子里服侍着外公,戴着早已去世的外婆的手套和帽子在花园里干活,忍受表姐奇科不时的骚扰和羞辱。梅显然与她的小妹妹芭比更亲密,但梅还是忍不住出卖了芭比,将芭比为大姐保守的秘密抖露给莱妮。这个秘密就是莱妮因为卵巢不发育而和男友分手。梅最不能容忍的是大姐竟然相信外公说的自己不能生育的事,迅速逃离了一段即将开放的感情。在梅看来大姐极其愚蠢。
基于梅对莱妮和芭比的不同心理情感状态,我在处理她和两位姐妹重逢的场面时就有一定的区别。回家后见到大姐时,大姐张开双臂主动往梅靠近,梅也张开双臂迎合,但当拥抱的那一瞬间,她却迅速地捧着大姐的脸惊叹:“天哪,我们都变得这么老了。”在听到奇科的停车声后,知道芭比回来了,梅却迅速地拿起行李箱,躲了起来。芭比进门后,她们尖叫着跳跃、拥抱。
(二)梅和表姐奇科的关系处理
表姐奇科打心眼儿里瞧不起马格拉斯家的女人,最憎恨的就是梅。这一点在第一幕第一场就有体现,当奇科知道梅要回来时,立即表现出焦虑不安。梅当然也是非常地讨厌奇科。梅的到来给奇科造成了威胁,因为在这个家里,梅是唯一一个能与奇科抗衡的女人。在奇科打断梅和芭比的拥抱后,冷冷地问梅:“是什么风把你吹到我们这个小镇上来?”梅立即反驳:“我回我家,我回来看看芭比。”字里行间都流露出两人之间的种种不和谐。 第一幕第二场中,奇科对正在抽烟的梅说:“每一根烟都是一根死亡的小棍子。”梅立即反击:“听说肝火太旺容易老。”恰巧这时莱妮告诉大家:“扎克里的肝保住了。”于是梅进一步攻击奇科:“听到关于肝的好消息了吗,小母鸡?”我在处理这一段的时候,做到在语言力度上层层递增,行动上步步逼近,不让奇科有任何反击的机会,表现出梅的霸道和强势。
(三)梅和大夫的关系处理
梅到底爱不爱大夫?我认为梅是爱大夫的。那为什么在飓风来临的时候梅要离开大夫?我认为,是梅内心极度的恐惧和没有安全感造成的。因为梅的父亲曾经抛弃了她的妈妈,梅看到妈妈每天坐在门廊台阶上抽烟,把烟灰弹落在爬过脚边的虫子和蚂蚁身上,并且亲眼目睹了妈妈的上吊。她认为这一切都是爸爸这个男人造成的,因此,她心里对男人没有安全感,这个男人当然也就包括大夫。在她看来,与其以后被大夫抛弃,不如自己先抛弃大夫。但多年过去了,梅心里一直挂念着大夫,多渠道地打听大夫的近况,知道大夫和一个做罐子的北方女人同居。当大姐告诉她:“大夫和做罐子的女人结婚了。”梅表现得极度惊讶,因为在她的心里是希望大夫一直等着自己的。当大姐告诉她:“他们有两个孩子,一个男孩,一个女孩。”梅情不自禁地说:“两个有着一般北方血统的小杂种,我不知道为什么,这真让我受不了。”由此可见,梅是爱大夫的,而且大夫是梅心底的一个痛。
基于这样的角色心理,我在处理梅和大夫相见那一场戏的时候,整个说话的节奏、语速都一反常态,由主动攻击转变为被动接受。可以说这一场戏,完全是被大夫牵引着。这样一来,梅心中的软弱无助的一面得到了体现。
当大夫责问梅问什么离开时,梅回答说:“我不知道为什么……因为我不想去关心。我不知道。但我确实关心。确实。”梅的那种言不由衷,那种逃避,那种自欺欺人的放荡不羁,当然还有她的真诚,全部体现在这句话里。在这句台词里,我能体会到我自身的一些往事,回忆起自己当时的心情,确实可以泪流满面。
在梅和大夫的关系里,梅更多地体现出她最率真的、最本色的个性。
(四)梅和律师的关系处理
在第一幕中,梅和芭比正在开心地策划着莱妮的生日,这时律师来敲门。芭比不愿意见他,独自跑上楼,留下不知情的梅一个人尴尬地面对律师。梅在见到年轻的律师卫斯理后,本能地端起姐姐的样子,表现出极度的不信任。律师极力想表现自己的能力。当律师告知梅:“我和扎克里之间有些私人恩怨。”梅的心里立即发生了变化,觉得“私人恩怨”是一个很好的理由,律师会因此而全身心地投入到这场辩护当中。在此之前,在两人的关系中,梅占绝对的主导地位,但从这一刻起,两人间的关系变得平等。当律师进一步说出自己的计划时,场上两人间的关系又发生了变化,这时的律师占着绝对的主导地位,梅完全地相信了律师,听从律师的安排。
(五)梅和父亲、外公的关系处理
整部戏中有两个不在场的男人:父亲和外公。他们的存在对整部戏的发展起着推动作用。剧中三姐妹一共提到两次父亲,梅总是特别厌恶地说:“瞧他那口白牙,真是可恶。”那不仅是因为父亲的离开给母亲及家庭造成了很大的伤害,还因为她在年幼时遭到父亲的性侵。弄清楚这个关系后,在处理有关父亲的台词时就有了更深层次的心理依据。
外公是一个更为复杂的存在,是三姐妹性格的塑造性力量。梅对于外公是又爱又恨。她恨外公的专横、独断,他总像一根无形的指挥棒,安排着三姐妹的命运。像梅所指出的,莱妮不愿意继续和查理在一起其实是因为外公;她自己也在极度兴奋中大喊:“没有一首歌是为了取悦外公”;还有三姐妹怪诞的大笑,都是极为精彩的段落。所以不能简单地说母亲的自杀是三姐妹性格的来源,母亲的死只是一个导火索,从那以后,漫长而痛苦的成长过程中也离不开外公的爱和外公的阴影。梅深知外公对她的期望,在见到外公时,总是编出一套谎言来欺骗外公,其实质是不想让外公失望。她在剧中说道:“当我看到外公变得那么疲惫,那么衰弱,那些故事就从我嘴巴里冒了出来。我只想看他笑,看他开心,我不想坐在那里,看他有多么可怜、衰弱、悲哀!我不想。”从这一点来看,梅又是爱着外公的。梅对外公这种爱恨交织的感情,连她自己都感到很无力,她内心也极度鄙视自己的做法。就像她自己说的:“我讨厌对外撒谎。真的,我感到很无力。然后为了报复那个可怜、专横的老头,我不得不再去做几件坏事气气他。”
在探寻角色心理世界的过程中,我渐渐地明确自己所扮演的“梅”在全剧中的作用,以及她与其他角色的互动关系。将之与读剧本时所获取的人物第一印象以及创作中点滴积累的印象碎片、情感碎片相结合,逐渐构造出一个前后连贯、首尾呼应的“梅”的形象,从而为自己进一步塑造角色找到了更多的心理依据。
《心之罪》是一部1980年代的美国喜剧,中美文化的差异,给表演增加了一定的难度。导演肯?阿尔斯通的到来,给我们带来许多新的尝试,让我们对这部戏剧有了更多更深刻的理解。在不断地磨合中,导演和演员之间都找到了平衡点,使我能够从外形到内心上都更能接近人物的性格。
(一)夸张的肢体语言与角色心理
我在饰演“梅”这个角色时,有一些比较夸张的肢体语言,给观众留下较为深刻的印象。
例如:在第一幕中,梅砸核桃的那场戏,导演要求我一把抢过大夫送给莱妮的核桃,先拿出两个对敲,接着用牙咬,最后脱下长靴,爬到桌子上砸,砸开后站在桌子上吃核桃。而起初我在排练时,就爬桌子这个细节和导演进行过讨论。我认为,梅虽然个性张扬,但也不至于要爬上桌子砸核桃。导演要求我再仔细阅读一遍剧本。仔细再读剧本我后发现,导演所要求的举动是有依据的,因为在后来梅和莱妮的对话中我们发现,梅曾经疯了,精神失常,并因此在精神病院度过了圣诞节。并且在剧本的舞台提示中也明确地写着“梅从包中拿出一瓶安匹林,取出一片放在舌头上”。这就说明,梅仍然需要靠药物来控制自己的情绪。这样看来,梅爬上桌子砸核桃这个举动是可以理解的。于是我按照导演的要求表演,在公演时这一幕给观众留下了深刻的印象。
又如:梅和奇科的一场对手戏,梅在抽烟,奇科对梅说:“每一根烟都是一根死亡的小棍子。”梅反击道:“这就是我想要的,一口一口地抽到死,给我一种控制自己的感觉,多么强大,多么愉快。”奇科非常愤怒,恰巧这时莱妮告诉大家:“扎克里的肝保住了。”于是梅进一步攻击奇科:“我听说肝火太旺容易老,听到关于肝的好消息了吗,小母鸡?”起初我在处理时,把梅演成一个不屑于跟奇科说话的人,于是在跟奇科对话时,总是高傲地昂着头反驳奇科,根本不拿正眼瞧她。而导演却要求我反过来变反驳为攻击,在对话中,眼睛紧紧盯着奇科,步步逼近,不让奇科有任何回击的机会。在叫她“小母鸡”后,甚至还学着母鸡的样子嘲笑她,引得奇科为此发疯,和后来奇科知道她的孩子喝了油漆之后那种发疯的样子形成一种呼应。在排练现场我按照导演的要求表演了一场,发现这样的处理比之前我的处理方式更有力度,也更能解释之前奇科听说梅要回来之后的那种焦虑和不安。这样的处理,将梅骨子里的那种霸道和强势都展示了出来。
再如:导演在这部戏中安排了两次跳舞的场面,第一次是梅和芭比打算为大姐过生日的时候,第二次是三姐妹决定玩“红心大战”时。开始时,我是拒绝变说台词为跳舞的,因为我觉得太过夸张了。在被动接受之后,特别是在处理第二次跳舞场景时,我和导演又产生了一点分歧。在我看来,梅从小能歌善舞,既然非要跳舞,应该由梅来带领莱妮和芭比跳舞,而且这是最好的展示机会。而导演却让莱妮先跳,紧接着芭比跳,最后才让梅跳舞。在进一步沟通之后,我认识到,导演这样的处理让这部戏更具张力。因为莱妮是一个非常保守的角色,当她带领大家跳舞时,观众会觉得莱妮一步步发生了变化,这就为她接下来给前男友打电话埋下了伏笔。这也使我明白一个角色塑造的成功与否,关键在于找准人物的心理逻辑。
(二)舞台行动细节的设计与角色的内在心理
在剧本中,有多处的舞台提示都要求梅喝威士忌、抽烟。比如在大姐询问梅这一年的工作时,在律师和梅交谈时,在芭比提起妈妈的时候,在和大夫见面的时候……而开始时我认为这些在舞台上不需要太过严谨地一一表演,想起来就做,想不起来就不做。但导演非常严谨认真地给我设计好每一次抽烟、喝酒的时机,每一次酒瓶和烟灰缸的摆放位置等等细节。类似这样细致的动作设计,在芭比和莱妮身上也有,比如他会非常认真地教芭比做美式柠檬水,会教莱妮煮咖啡等等。回过头来再比较一下,会发现每次完成这些动作的时间点,都有一个共同的地方,就是来源于内心的不安和紧张,包括芭比和莱妮也是一样,也就是说这三个动作成为了各自舒缓自身压力的一种方式。
在全剧中,我最喜欢的是梅和大夫的那一场戏。梅在跟莱妮大吵之后,一屁股坐在椅子上感叹:“简直是地狱。”在这种情况下,大夫上场。这一段导演是这样设计的:梅在听到大夫在门外的声音后,突然坐直,大夫进门,梅用极其缓慢的速度回头看大夫。接着梅起身去拿威士忌,大夫在身后看梅,梅拿完酒瓶转身,注视着大夫坐下。紧接着倒酒、喝酒、对视……在一系列缓慢得让人窒息的动作中台词随之而出。在全戏紧张快速的节奏中,导演突然地放缓节奏来处理梅和大夫相遇,将两人内心的那种纠结、疑问、忐忑表现得淋漓尽致。
对于习惯了快速台词的我,在排练这一段的时候遇到些困难,总是无法真正地做到“慢”。导演给我们做了一个小练习,让我一下子找到了那种感觉。他让我和大夫背靠背以放松的姿态坐着,小声地对台词,静静地聆听彼此的声音,感觉彼此身体的震动。通过这个练习,我明白了,在舞台上,不要为了说台词而说,而是要在静心听对手的台词,感受台词中传递的情感后,再作出自己的反应。带着练习中的感觉,再去处理这段戏的时候,感觉一下子“慢”了下来。而这样的慢节奏处理,也使全剧的节奏变得更有张力。
(三)服装造型设计与角色心理状态
到位的服装造型也为整部戏增色不少。在第一场戏中,梅上场的造型就比较吸引眼球:爆炸头、复古眼镜、大耳环、波点衬衫、牛仔短裤,腰间系一条男式皮腰带,穿长筒靴。这样的造型让观众一下子对“梅”这个角色有了直观地认识:个性、叛逆。梅的第二次出场,穿的是一件黑色的裙子,目的是为了看望外公。长期以来,梅习惯了对外公说谎,而这样一个细节,恰恰形成了一个呼应:把自己伪装一下去见外公,再对外公说一些天马行空的谎言。梅第三次出场是出去取蛋糕,准备为莱妮庆祝生日。按照导演的要求,梅换上了一件暖色调花衬衫,搭配了一条牛仔裙,爆炸的发型也用手帕给束了起来。这样的服饰色彩和搭配与最后融洽的场景很是吻合。
从梅三次服装的变化可以看出,梅的情感随着和大夫之间问题的解决以及和三姐妹之间关系的缓和,在一步步地发生变化。在这个过程中,梅渐渐释怀,忘却了过去,勇于面对现实,积极憧憬未来。
总的来说,在塑造梅这个角色的过程中,我不断地从剧本中挖掘人物前史,分析人物性格,在导演的帮助下理清人物关系,积极探索每一个舞台行动的心理依据。在这个过程中,我不断地从内而外、又从外而内,反复体验她的心理情感状态,并以最佳的言语和形体动作加以体现,从而相对完整地塑造出“梅”这个舞台形象。
①张姝.论舞剧人物形象的塑造[J].北京舞蹈学院学报,2012,(3):1.
②林洪桐.表演艺术教程(上)[M].北京:中国传媒大学出版社,2000.33.
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所谓税收立法权,是指国家的立法机关或者政权机关依照法定程序享有的制定、修改、补充、解释和废止税收法律,以及调整税收征纳关系的权力。地方税收立法权则是指地方立法机关和地方政府所享有的税收立法权。目前,我国在税收立法权方面仍然强调税收政策统一、税权集中,《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》中明文规定:中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争。地方在法律上并不享有独立的、完整的税收立法权。税收立法权高度集中于中央,与我国的政治经济体制和历史文化传统有着密切的联系,也是我国法权高度集中、中央统揽全局并实施宏观调控的客观要求,对于提高中央财力、维护国家税收政策的权威性和统一性发挥了积极的作用。然而,随着社会经济的发展,高度集中的税收立法权导致税收管理体制僵化,制约了税收调控作用的发挥和经济效率的提高,己严重影响了地方因地制宜配置资源、安排收支及提供公共服务的能力和效果。因此,适当赋予地方税收立法权具有重要的理论意义和现实意义。
我国宪法规定,省、自治区、直辖市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规和规章。从理论上讲,宪法在将立法权赋予地方时,并没有将税收立法权明确排除在外,地方作为立法主体应享有一定的税收立法权,这是赋予地方税收立法权的根本法律依据。我国《立法法》第8条规定,“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律”;第9条规定,有关税收的基本制度,如果“尚未制定法律的,全国人大及其会有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项制定行政法规”。可以看出,《立法法》既强调了全国人大及其会在制定税收法律方面的主导地位,同时也考虑到我国的税收法律关系具有复杂多变的特点,因此仅规定有关税收的基本制度和法律由全国人大及其会制定,一般的税收法律法规可以授权国务院及其财政和税收主管部门或者地方立法。《税收征收管理法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的规定。”由此可见,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税只能由全国人大及其会进行立法规范,但是税收立法权涉及的内容很多,地方完全可以就其它事项行使税收立法权,在法律规定的范围内对相关税收要素进行调整。
税收是对社会产品特别是对社会公共产品的一种分配活动。政府通过征税筹集资金,提供社会需要的公共产品,因此税收立法权与公共产品的提供密切相关。由于政府作为提供公共产品的主体具有鲜明的层次性,而公共产品的受益群体又具有区域差异性,中央政府不可能了解每个地方政府和受众的不同需要,在全国范围内提供相同的公共产品不仅降低效率,还会造成资源的浪费,较之于中央政府,地方政府无疑在对本地区发展情况的把握方面具有明显的信息资源优势,更了解本地经济发展情况,更了解本地民众需求,这就有利于向公民提供更有效和更需要的公共产品。同时,地方政府提供地方公共产品有利于政府权责的清晰划分,能够使公民更加便于监督地方政府,使其在公共产品的提供上更具有针对性和高效性,从而提高地方政府提供公共产品的效率和效益。这就要求地方政府担当起向本地区的公民提供最有效的公共产品的责任,也就需要有一定的财政自主权,这样才能够使地方政府有充足的自有财政收入去提供有利于本地区发展的公共产品,而政府为了确保提供公共产品时的效率最大化,就必须拥有提供适合本地发展的公共产品的财政投入,这也就要求地方政府拥有税收立法权。
目前,我国地方参与国民收入分配的依据和方式很不规范,地方没有独立、完整的税收立法权是造成这一现象的根本原因。改革开放以来,为调动地方发展经济、管理社会事务、提供公共服务的主动性和积极性,中央逐步下放了部分事权和财权,地方变成了一个具有相对独立管理和控制职能的层级主体,在决定和处理本区域内的政治、经济和社会事务方面拥有了越来越多的独立性和自主权。而政府履行公共服务、社会福利、维护社会治安、进行基础设施建设等一切公共事务,皆必须以财政为基础。然而,地方在支出需求不断扩大的情况下,却没有独立的取得财政收入的税收立法权,地方政府的财权无法和事权相配,各级政府在不能通过税收这个合法渠道取得足额财政收入的情况下,必然要通过其他非税收途径筹措收入,这其中一些变通的措施就应运而生,如以权代法,以费挤税的现象,不管这些收入的取得是否具有经济上的合理性,它们在法律上都不具有正当性、合法性。法外收费行为的存在,严重破坏了国家法制的统一,削弱了中央立法的权威,侵蚀了法定税基。赋予地方部分税收立法权,使地方能够通过税收立法权因地制宜地合法取得收入,为地方政府提供公共产品和服务奠定财政基础,只有这样,才能从根本上规范地方的财政收入行为。
税收立法权是一种重要的资源配置权,其配置的效益如何直接取决于立法主体在立法决策过程中对相关信息的掌握程度。按照经济学上资源配置效率原理,一级决策主体的管理半径是有限的,超越范围之外,该主体获取的信息就不完全,所作出的决策便难以真实反映客观情况和实际需要,所提供的公共服务和公共产品也难以符合当地民众的偏好。我国幅员辽阔,人口众多,民族风情各异,区域经济发展不平衡,地区间资源优势和税源条件有很大差异。考虑这些客观情况,全部税法都由中央集中制定,就很难适应各地的现实要求。较之中央政府,地方政府更贴近居民和社区,在充分掌握和收集地区经济信息上具有比较优势,能贴切的了解社会和个人的需求并及时准确地作出针对性的反应。因此,地方政府理应在地方资源配置中发挥不可或缺的作用。而地方税是配置地方资源的重要经济杠杆,这就自然要求地方拥有一定的税收立法权,允许地方根据当地经济、税源状况、财政收支需要、经济发展目标等客观情况,确定税基,选择税种,调整税率。通过地方税收立法权因地制宜地优化区域资源配置,使地区政治、经济、社会生活协调发展,进而促进社会主义和谐社会的构建。
我国是实行单一制政治体制的社会主义国家,在税收上要维护国家税法的统一和完整,发挥税收的宏观调控功能,统一协调全国各地区的税收活动,维护全国统一市场和企业平等竞争。所以涉及国家宏观调控,对整个市场环境和国民经济有重大影响的税收立法权如中央税与共享税的税收立法权须集中于中央,以加强中央的统一领导,维护中央权威,增强中央的宏观调控能力。考虑到我国各地经济发展和资源状况的差异,为便于地方政府因地制宜处理一些地方性税收问题,更好地通过税收组织收入满足地方事权以及利用税收杠杆调控地方经济的需要,就要求赋予地方部分税收立法权。所以那些不涉及整个国民经济,只对地方经济有影响,能够有利于地方因地制宜配置资源的税收立法权可以下放给地方。所以,既不能因为要确保中央的宏观调控而将税收立法权完全集中于中央,由此忽视地方的发展需要,也不能为了地方能够因地制宜地配置资源而过度地下放税收立法权给地方,由此影响到中央的宏观调控。
事权是基础,财权是履行事权的保证,税权是实现财权的手段。分税制财政体制使地方各级政府的事权逐渐明确,对于调控地方经济,发展公共事业的作用越来越大,而所需公共支出必须以财权为保障。因此,财权在这里不是简单的收入和权力问题,而是义务,包括利用财政杠杆调控经济的义务和利用财政收入支付公共需求的义务。但是,如果只规定中央或地方应尽的义务,而不赋予其相应的权利,就会在很大程度上打击其主动性;反之,就很有可能成为权力滥用的源泉。由于税收具有的组织收入和调控经济的功能,特别是税收成为财政收入最主要的来源,税收管理权也就必然成为实现财政收入的手段。按照事权、财权与税权相统一的原则,合理划分中央和地方税收立法权,赋予地方政府一定的税收立法权,以保证地方根据社会经济发展的实际状况调整税收政策,组织财政收入,按地方经济的特点和需求实施宏观调控。只有这样,才能充分调动中央和地方的积极性,才能保证各级政府履行自己的事权。
法定原则就是在确立地方税收立法权时严格依法进行,一方面,明确地方的税收立法权限,使其更为具体化、规范化,具体来说应该依法明确哪些是具有税收立法权的地方机关,然后确立相应机构享有多大范围的税收立法权;另一方面,地方税收立法的主体、立法的权限及其相互之间的关系应以法律的形式稳固下来。而税收立法权只是地方税收法律体系的一部分,地方税收法律体系和税制结构体系共同构成完整的地方税体系。因此,赋予地方税收立法权有必要结合税收执法权和税收司法权的纵向划分问题,进一步明确地方政府的税收执法权和司法权,形成一个与分税制财政体制相适应的地方税收法律体系。有了法律的约束,地方有权立法的机关就能够受法律的限制在自己拥有的权限范围内依法正确并且合理的行使自己的税收立法权。法定原则清楚界定了地方税收法规、地方税收规章的边界,只有遵守税收法定原则才能有利于明确地方税收立法机关的立法责任,从而使立法能够有效地实施,法律监督也能有效的执行。
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按照公共财政理论,公共产品根据受益范围的不同可以分为全国性公共产品和地方性公共产品。受益范围遍及全国的是全国性公共产品;受益范围仅限于特定地域空间消费者的是地方性公共产品。今天读文网小编要与大家分享:发行地方公债的理论依据及现实意义相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
发行地方公债的理论依据及现实意义
公债有国债和地方公债之分,前者由中央政府发行及支配使用,后者由地方发行和支配使用。地方公债在西方发达国家是一种成熟的融资工具,也称市政债券,已有一百多年的发展历史。作为政府缓解地方财政困难、完善财政分税分级体制、加强国有资本运营的重要手段,地方公债也正被越来越多的发展中国家所关注。
由政府来组织管理社会再生产、调节控制国民经济运行,自觉依据基本经济规律和市场经济客观规律,主动引导制约经济发展,弥补市场在资源配置方面的缺陷,是市场经济条件下政府履行经济职能的主要特点。市场经济条件下,政府具有四种身份,一是社会成员共同政治利益的代表(凭借行政管理权力),二是社会管理者(凭借社会管理权力),以国家主权所拥有的土地所有权为物质实体,履行政治和社会的职能;三是国有资本所有者(生产数据所有者),凭借国有资本所有权(生产数据所有权),以政府投资所形成的生产数据或国有资产为物质实体,通过国有资本运营活动,履行组织领导经济建设的职能;四是宏观经济管理者,凭借宏观经济管理权,以全部自然资源和国有资产为物质实体,履行总体经济调控的职能。
市场经济条件下,组织领导经济建设的职能和调节控制市场经济运行的职能是政府职能的必要组成部分。例如,通过组织水利、交通、电力、通讯等基础设施建设,为经济发展提供物质条件,通过国有资本的运营来控制国民经济命脉,实施各种经济政策直接或间接地调节控制经济运行。
地方政府是国家政权体系的必要组成部分,在地方政府管辖范围内,地方政府同样要履行经济建设职能和地区经济宏观调控职能。例如,调整本地区经济结构,促进地方经济发展。我国1994年实行的分税制着重强调了增强中央政府的宏观调控能力,而对地方政府的职能并没有清楚界定,特别是没有明确地方政府是否具有地方经济建设职能和地方经济宏观调控职能。因而,并没有完全对应地划分地方政府的财权。随着市场经济的发展,地方政府调节控制地方经济运行的责任越来越大,调整地方经济结构,发展地方主导产业,提高地方就业率已成为地方政府行政的主要内容。地方经济建设职能和宏观经济调控职能已经成为地方政府的必要职能。因此,地方政府有必要通过发行地方公债筹集地方政府资本金,通过地方政府国有资本的运营来调节控制经济运行,以满足地方政府履行经济建设职能的需要。中央政府和地方政府职能的进一步划分,为建立地方公债制度提供了理论依据。
按照公共财政理论,公共产品根据受益范围的不同可以分为全国性公共产品和地方性公共产品。受益范围遍及全国的是全国性公共产品;受益范围仅限于特定地域空间消费者的是地方性公共产品。地方性公共产品在其受益范围内,无法排除他人从消费中受益,一旦超出这个范围,就具有排他性。虽然部分地方公共产品具有外部性,其受益范围不仅局限于本地,但地方公共产品的成本和收益基本上在一个区域之内,其供给着眼于满足本地居民的需求,成本也应由本地居民负担。地方公共产品也有纯公共产品和准公共产品之分。纯公共产品包括用来满足地方社会公共需要的、为地方公众生产和生活服务的环境治理、教育、公安和公共卫生保健等公共设施;准公共产品包括公共工程和公共服务,如公路、铁路、机场、港口、大坝、给排水工程、电力、电信、环境卫生设施。此外,一些外部性较大、社会效益明显的基础性、主导性产业也具有准公共产品的特征。对于地方纯公共产品应当以税收等公共收入供应资金,而对于地方准公共产品则应当以地方公债、地方政府国有资本投入供应资金。
公共产品理论、特别是划分全国性公共产品和地方性公共产品的理论,为进一步界定市场经济条件下中央政府和地方政府提供公共产品的范围提供了依据,同时也为地方政府运用经济属性分配手段之一的发行地方公债筹集资金,履行地方政府经济建设职能,提供地方准公共产品提供了理论依据。允许地方政府举债可以为地方政府提供准公共产品开辟稳定的资本金供应渠道。
按照财政分权理论,政府的职责包括资源配置、经济稳定、收入分配三个方面。政府履行职责的方式是提供纯公共产品和准公共产品。但是在多级政府体系中,纯公共产品和准公共产品受益范围的地域空间差异性往往会导致各级政府特别是中央和地方政府之间在责权方面的矛盾。为了协调,中央政府常常在财政体制上实行分权,扩大地方政府的经济决策权和财权,调动地方政府的积极性。中央政府着重提供那些直接关系国计民生、关系国民经济发展全局的全国性纯公共产品和准公共产品,主要承担经济稳定和收入分配职能;地方政府在管理和调节地方事务的基础上,通过提供地方纯公共产品和准公共产品来提高本地区的资源配置效率,满足本地区居民的多样化需求。中央和地方各级财政之间相对独立,各级政府财政都有相对独立的收入作为行使事权的保证。
财政分权理论强调了地方政府在资源配置方面弥补市场缺陷、提高本地区的资源配置效率,满足本地区居民对准公共产品多样化需求的作用,要求健全地方政府职能。而地方政府通过举债筹资将有助于提高地方准公共产品的提供水平,更好地发挥地方政府的职能作用。我国地方政府履行职能总体上说是不够全面的,主要是由于财权划分与事权划分不对应,导致地方政府有事权需要,而无财权保证,许多地方政府只能维持基本的经费开支——“吃饭财政”,受财力制约难以发挥提高地方准公共产品的供给水平、弥补市场缺陷的调节控制作用。为健全地方政府职能,需要给予地方政府与事权相对应的财权。在目前分税制体制基本稳定、转移支付制度调节余地有限的情况下,赋予地方政府举债权无疑是可行的政策选择。可见,财政分权理论也为地方政府发行地方公债提供了理论依据。
按照规定,我国财政弥补赤字的工具只能是发行国债。1998年-2002年,我国累计发行国债27500亿元(其中增发基础设施建设国债6600亿元);2003年发行1400亿元人民币建设国债,其中1150亿元纳入中央预算,250亿元代地方政府发行,国债发行规模达到6280.1亿元。2004年国债发行总规模进一步增至7022亿元,虽然长期国债比2003年减少300亿元,财政赤字也没有变化,但总国债发行规模仍比上年多出700多亿元。2001年我国财政债务依存度为26.5%,中央财政的债务依存度为42.5%.2002年,我国财政债务依存度为25.79%,中央财政的债务依存度为40.23%.这表明我国年度债务发行规模较大,尤其是中央财政作为直接债务主体负债过高。
同时,在我国财政收入总量形势大好的情况下,地方政府财政困难的局面仍然没有得到根本的解决,地方政府财政收入不足的结构性矛盾反而日益凸现。这说明我国财政方面的问题不是总量问题,而是结构问题。赋予地方政府自主举债的权利,显然是解决问题的方案之一。通过逐步建立地方公债制度,允许地方财政根据需要发行公债筹集资金,既可以有效解决地方公用事业建设的资金来源,增强地方政府组织经济建设的责任,让地方财政“把该管的事管起来”,又可以缓解中央财政债务负担压力,真正实现地方政府“自己的事自己做”。
城市资产(包括有形资产和无形资产)是国有资产的重要组成部分。地方政府是经营城市的主体,市政基础设施一般被认为是准公共产品,因此,建设市政基础设施是地方政府义不容辞的责任。随着城市化战略的实施,中国正处于新一轮城市大开发的起点。城市化进程意味着对市政基础设施、公用事业的巨大需求,地方政府如何解决资金短缺问题就显得十分急迫。
完全由政府包揽基础设施投资几乎无法实行。目前,我国城市基础设施建设资金主要来自于中央和地方财政、商业银行和政策性银行以及资本市场。而眼下无论是中央财政还是地方财政,商业银行,政策性银行的资金来源都很有限;资本市场应是市政建设筹资的重要渠道,并且我国已经开始利用国际资本市场为基础设施建设筹措资金,但国内资本市场还远未有效地利用起来。
因此,改变我国基础设施落后、投入不足的现状,必须设计高效、灵活、多层次的融资体制,吸引民间资本参与其中。而通过发行地方政府公债筹集城市基础设施建设资金,无疑是一个必然的选择。
举债权是规范化的分税制体制下各级政府应有的财权,这是所有实行分税制财政体制的国家长期实践得出的经验。在划分政府间事权的基础上,赋予地方政府包括举债权在内的应有财权,是进一步深化财政体制改革的重要步骤。
分税制下,各级政府间有明确的事权范围,政府事权是与政府财权相对应,地方财政要相对独立于中央财政,在既定的收支划分基础上自我承担收支平衡的责任。
一般而言,与市场经济相适应的地方政府的收入来源主要包括几个部分:一是地税收入,由中央政府授权归地方政府拥有的与其事权相适应的税收收入;
二是非税收入,主要是各种规费收入;
三是地方政府从共享税中分享的收入以及中央政府财政转移支付的收入;
四是地方政府资产收入和基金收入;
五是地方政府公债收入。允许地方政府发行债券,是当今世界实行分税分级财政体制国家的通例。无论是财政集权程度较高的单一制国家,如法国、英国、日本等,还是实行财政分权的联邦制国家,如美国、德国等,地方公债均在其财政收入和公债体系中占居重要地位。
各国实践证明,地方公债已成为保证地方财政独立性的重要条件。没有地方公债制度,适合市场经济要求的分税分级财政体制就难以真正确立和实施。
我国于1994年实行了分税制改革,在中央与地方之间事权与财权的界定方面前进了一大步,但分税制在制度规则的配套方面还不十分完善。其中,地方政府公债制度的缺位,使得地方财政收入与财政支出之间互相匹配的关系存在极大的制度隐患。一方面,分税制促进了中央财政收入占总财政收入比重的提高,明显地强化和改善了中央宏观调控能力。另一方面,地方政府的资金缺口在拉大,地方财政赤字扩大的趋势进一步加剧。在财政转移支付力度不够及体制不完善的情况下,我国地方政府财政赤字越来越庞大(由于我国省以下各级政府实行的是平衡预算,财政赤字通常以隐性赤字的形式表现)。如果没有相应正规性的收入弥补,地方政府要么不得不减少本应由其提供的地区公共产品,导致该区域内居民总体福利的降低;要么不得不通过制度外的非正规渠道获取收入以弥补赤字。这将导致对一系列业已确定的制度安排的破坏。
缓解我国地方政府财政资金困境的突破点,无疑将是更多地着眼于地方政府债券市场的开放和发展。允许地方政府拥有通过灵活的信用融资方式自我调剂的权力,有利于在地方税收入不足或不均衡及中央转移支付资金不足或暂不到位的情况下,扩大地方财政履行自身责权和收支平衡的回旋余地,保证地方政府职能的顺利履行。
在地方政府存在合理融资需求的前提下,尽管中央政府禁止地方政府发行地方债,但是客观上已经形成了地方政府融资体系,并且产生了变相的甚至是隐蔽的地方政府债务融资行为。地方政府为了筹集基础设施、公用事业建设资金,普遍采取“多元化融资、多头借款”的政策。缺乏规范管理,地方政府借债随意性大,形成了无序、失控的局面。
相当一部分地方政府自觉不自觉地采取了变相发债形式,我们可称为准地方债券。
第一种形式是中央财政发行国债再转贷给地方,用于地方项目建设。
第二种方式是根据国家统一安排,由地方政府举借的大量外债,包括直接承借和担保的债务。这种方式下地方政府面临着较大的汇率风险。第三种方式是通过开发银行贷款的方式形成变相的债券。地方政府以财政收入等为还款来源,把所建的项目进行打包,由地方政府的代理人——城市建设投资公司(通常是国有独资公司)作为借款人统一向开发银行借款。
第四种方式是信托方式,通过规范后的信托投资公司的介入,地方政府变相发行债券。比较典型的有上海外环隧道资金信托项目,自项目开始建设起,上海市政府将按照总投资额的9.8%对投资商进行补贴,补贴年限是25年,之后项目将移交给政府市政工程信托计划。第五种方式是以企业债的形式发行地方债。以企业债的形式发行地方债目前最为常见。为绕开有关限制,一些与地方政府有密切联系或本身即政府下属部门的机构,往往是当地的城市开发公司和专业投资公司,发行名义上的企业债券为市政建设筹资。
以上各种形式基本上是在国家政策许可的范围以内采取的变通方法。此外,还有地方的非法集资、摊派等等。大部分融资方式脱离了财政体系的监督,实际发生时却不得不从财政中列支。虽解决了现实问题,但由于缺乏明确的法律依据,管理分散,不利于建立有效的偿还机制和决策责任机制,不利于强化地方政府的债务约束,容易酿成债务风险。同时,这种低水平的融资方式限制了金融市场的发展,也使中央部门和地方人大无法对这种债券发行实施有效的监管和制约。
建立地方公债制度,用地方政府的规范融资替代传统的向银行借款等间接筹资渠道,整个投融资过程受市场机制的约束,可以保证资金筹措和使用的效率,构建与市场体制相适应的地方政府财政收支体制。使得地方政府的一切活动都在法律的规定范围以内,极大程度地减少地方政府行为的随意性,从而为微观市场主体在更大范围内发挥作用创造条件。
随着我国“分级代表,分层管理”国有资产管理体制的建立,地方政府公债的运营管理已成为各级地方政府国有资本运营主体的重要工作内容。政府投资企业通过公债资金的筹集、投资、耗资、收入与分配活动,实现保值与增值,通过公债资金收益的上交维护政府出资人的合法权益。地方政府公债的运营要求打破地域概念、行业概念、产品概念,有助于得到政府公债资金投入的企业面对整个国内市场和世界市场,自主经营,壮大国有经济实力。
地方政府公债资金的运营要求投入资金必须保全与完整,同时也要求取得收益。以地方政府公债收益分配为前提,才能实现生产经营规模的扩大,提高资源配置的效益。地方政府公债资金的运营要求最大限度地支配和使用资本,以较少的国有资本调动支配更多的社会资本,从而实现对地区国民经济运行的调节和控制。地方政府公债资金的运营主体不仅关注地方政府公债资金的投入方向和优化配置,而且还要考虑作为宏观调控手段对总需求的扩张性作用。
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关键词: 侵权赔偿;社会保险;重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题,既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一,也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论,见解不一;审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补,应依不同赔付项目的不同性质分别判断。
2011年7月1日,《社会保险法》开始实施,如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系,促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接,进而保持社会主义法律系的体系性和谐,已成为当前法学研究中的重要课题之一。
其中,社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休,呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题;[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理;更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]
《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨,但因争议较大,[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定,但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。
一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状
《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目,《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外,《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定,被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项:(1)治疗、康复费用;(2)被侵权人的工资收入等;(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用;(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中,侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉,侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等,构成了并行给付中的重要问题。
在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前,相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中,《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定,但未涉及第三人侵权的情形;最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿,但理解上存在争议;[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而,这些规定只涉及工伤保险,且多有争议,仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。
对是否规定工伤保险等问题,《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中,有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度,不宜在侵权法中规定,而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此,《侵权责任法》最终未作出明确规定,只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见,在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是,对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题,因分歧较大,《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。
二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害,有多种赔偿或补偿制度时,由于各种赔偿或补偿系因不同时期,应对不同的需要而创设,其相互间的关系,疑义甚多。[8]在中国,工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点,围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等,[9]众说纷纭。
有学者主张补充模式,认为应当坚持工伤保险优先原则,保险理赔之后的不足部分,被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于,这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的,有利于工伤职工获得可靠和完全补偿,且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”,原则上应当首先寻求工伤基准法的救济,但在用人单位有故意或重大过失时,被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者,也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补,第三人故意或重大过失时,则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益,又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬,使劳动者的损失能最大限度地获得补偿,与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]
有学者主张替代模式,以工伤保险替代侵权责任,认为替代关系是历史发展的潮流,替代关系简便易行且较为公平;替代关系也有利于减少诉讼,避免劳资争议,维护社会稳定。[13]但也有学者认为,因两种责任的设立目的、功能并不相同,而且利弊互现,任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能,因此不能采取替代模式。[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式,认为在适用工伤保险的场合,排除普通人身损害赔偿的适用;但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时,赋予受害人一方选择诉权,一旦作出选择,不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,如此一来,任何“补充”和“选择”都将失去意义,程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评,认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异,受害职工很难合理行使选择权,面临无法获得充分补偿的风险,[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式,认为无第三人侵权时,被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的,用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金;第三人侵权时,劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任,也可以同时获得工伤保险待遇;如果第三人不能承担责任,则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有:工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性;因人身价值难以用金钱评估,侵权法恢复原状的目的难以实现,工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利;兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外,也有学者主张依具体情形分别适用不同模式,认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发,主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上,虽然各家学说未能形成一致结论,但至少存在以下几点趋势:(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开,未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题;(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述;(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式,但最近学说呈现出了类型化倾向,区分了用人单位侵权和第三人侵权;甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
替代及选择模式的优点在于效率。但是,一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的,为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中,都有一些公认的规范,即使与效率目标不一致,也要执行。[21]同样地,在并行给付处理模式的选择上,效率与否并不是决定模式选择的先决条件,社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况,两者给付项目类别并不完全等同,替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。
兼得模式的优点在于对受害人的保护,符合侵权法救济被侵权人的目标功能,也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是,姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素,[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员,在遭受人身侵害时,在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济,有违衡平理念。而且,若坚持兼得模式,令被侵权人获得双份补偿,社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用,否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用,又要向被侵权人承担赔偿责任,明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权,社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战,要么使得保险费率不当增加,要么使得政府财政支出急剧增加,进而损害社会整体利益;相反,若用人单位支付工伤保险费后,仍然难以从该制度中获取一定的利益,难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]
补充模式力图实现不同的制度目的,兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂,是一种低效率的模式;当事人负担沉重,且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高,且因不符合损益相抵规则的构成要件,缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述,效率并不是决定模式选择的关键,可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评,也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务,通常亦不会发生工伤,不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入,并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]
若只能从上述各种模式中选择,我们较为倾向补充模式。但是,目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能,忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同,损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”,关注的是个别赔付项目本身。因此,“总额补差”式的补充模式是否合理,值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题,在审判实践中一直存在争论,集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式,[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解,多有争议。有法官主张混合说,认为在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤,第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时,工伤保险替代侵权赔偿;第三人侵权时,语义上解释为兼得模式和选择模式均可,依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”,而只是“代表了法院行使释明权”;该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式,认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的,权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有:(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”);(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”);(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”);(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”);(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”);(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”);(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”);(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”);(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
针对用人单位侵权,多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿,但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”,即使是同一法院时隔不久的判决,在判决结论上却明显不同:前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任,但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目,用人单位仍应予赔付;而后者采纳的是替代模式,以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形,虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得,但司法实践并未统一。其中,采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件;其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中,法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费,但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中,法院认为两者可以兼得,但以功能上的等同性等为由,认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补,工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中,法院认为司法解释并未明确规定兼得模式,并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同,该案中,法院只是进行了赔付数额总额的简单对比,并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是,有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代,而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如,在“张文勇案”中,法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得,在性质上并无本质区别,不能要求重复支付;而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金,因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助,应予以赔付。同样地,在“张平容案”中,法院也区分了赔付项目,认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益,不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中,一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性,认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠,可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中,一审法院也认为交通费不应双重赔付,且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
侵权赔偿与社会保险并行给付问题,是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一,各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论,尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案,受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照,更何况各国内部对此也处于长期争论之中,要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此,结合中国国情,以比较法经验为参照,笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。
(一)解决问题的基本思路
首先,应采取类型化的思路,避免笼统判断;依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向,值得肯定。
依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定,与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能,须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此,补偿是实现社会保险功能的前提,理应被作为社会保险的功能之一对待,无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。
由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能,建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限,而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。基于这样的法律政策目标,侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向,或偏重于补偿功能实现,或偏重于惩罚功能实现,或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同,无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时,单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标,而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。
依赔付项目不同分别判断也有比较法依据,在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则,认为“两者之意义,性质与范围均有所不同。以目的上言之,职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的,而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害,但两者给付目的有部分重叠,均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分,如其中一债务人已为给付,他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局,给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为,第三人侵权的情形,被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权,但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付,若保险机构支付了社会保险待遇,保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权;若被侵权人受有来自第三人的赔偿时,在相应范围内,保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利,因不具有损害填补的性质,并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点,认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时,根据此等社会保险给付各自的制度目的,若该给付是为了填补特定损害而支付的,作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性,应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如,英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金,但1997年的法案改变了这一做法,社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人,限于存在给付义务时,依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形,要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为,第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]
不仅如此,依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理,与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围,《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目,以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定,也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此,在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时,逐一分析具体的赔付项目,尤显必要。
其次,社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权,侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。
就用人单位侵权的情形,中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责;或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”,应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评,甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一,工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同,不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目,不可能也不应被替代。第二,两者的赔付标准并不相同,倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害,此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿,并不符合损害填补的分配正义。第三,若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”,缺乏令人信服的理由。[46]因此,为完全弥补被侵权人损失,《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”,而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。
同样地,第三人侵权的情形,社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权;侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上,被侵权人获得社会保险给付后,通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权,只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析,我们认为,用人单位侵权与第三人侵权的不同设计,在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此,本文设计的具体解决方案,并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权,而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是,在工伤保险领域,用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量,用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路,可依类型化的思路,按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面,包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面,包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第30条,工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费,都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用,构成重复填补关系,被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过,这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用,以实现被侵权人损害的完全填补,并避免侵权人不当免责。原因在于,中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致,且后者的数额往往高于前者,若依法定债权让与制度,要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额,要么使得侵权人不当免责。而且,《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权,而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”,更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费,因其功能和目的完全相同,构成重复填补的关系,被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费,因工伤保险待遇中并未涵盖,被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时,为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用,由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用,与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于,《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”,或者是将来“必然发生的费用”。当然,就将来费用部分,一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补,须加以调整。但是,一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用,同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助,类似于“社会救助”。因此,两者在功能上并不完全等同,被侵权人获得侵权赔偿后,仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。
若不构成工伤,依《社会保险法》第30条,应当由第三人支付的医疗费用,在“第三人不支付或无法确定第三人”时,基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明,基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用,被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”,其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用,该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。
2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上,被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。
在这点上,“张平容案”的判决理由值得肯定。即,“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿,但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定,实际保护的是同一权益。”同时,为避免侵权人的不当免责,若被侵权人获得停工留薪期工资的,就该部分支出,用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”的精神。
失业保险金的领取与误工费侵权赔偿之间,虽然存在着一定的填补关系,但失业保险金本质上属于失业人员的最低生活保障,目的不在于补偿被侵权人因受侵权导致的工资收入损失。而且,失业保险基金虽有财政补贴,但职工缴纳了部分保险费的事实,也使得其在某种程度上类似“为了自己利益之伤害保险契约”。因此,失业保险金不应在误工费赔偿中予以扣减。
3·被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金。[50]社会保险给付方面主要有病残津贴、工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第17条,不符合领取病残津贴的标准,此时工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付的关系。两者当中涉及的残疾用具费,是被侵权人因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用,目的和功能相同,构成重复填补的关系,被侵权人不得双重得利。但因两者的计算标准不同,在数额上可能会有差异,此时可以参考医疗费的处理模式,以补差的方式向侵权人或社会保险机构求偿。若社会保险机构支付了相关费用,为避免侵权人不当免责,应赋予其追偿权。
两者涉及的护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设,其目的、功能等同,构成重复填补上的“同质性”。但是,工伤保险待遇中的护理费按月发放,侵权赔偿中的护理费须一次性支付。损益相抵原本是指是否应当将从第三人处受领的给付从损害赔偿金中扣除的问题,尚未受领的给付,原则上不应被扣除。[51]因此,若未实际受领工伤保险护理费的,侵权人通常不得主张损益相抵;相反,若被侵权人尚未从侵权人处获得护理费赔偿,社会保险机构在其支出范围内享有追偿权。不过,因存在一次性支付和定期金支付的不同,两者之间的调整会显得非常复杂。
难点是残疾赔偿金与伤残补助金、伤残津贴、伤残就业补助金及病残津贴之间的关系。
关于残疾赔偿金的性质,主要有“收入丧失说”、“劳动能力丧失说”等学说。[52]通常认为,《人身损害赔偿司法解释》虽然采纳了“劳动能力丧失说”,但在具体计算时采取“定型化赔偿”方式,通过固定的赔偿标准和期限来确定残疾赔偿金。[53]其中,该司法解释第25条第2款的规定表明,收入减少是重要考虑因素。
伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力,由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少,与残疾赔偿金的功能和目的相同,具有损害填补上的“同质性”。因此,侵权人可以主张损益相抵;被侵权人不得双重得利;而社会保险机构在其支付的范围内,享有对侵权人的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款规定实际收入没有减少时可调整残疾赔偿金数额,也体现了不得双重得利的精神。
伤残津贴,是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇;按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失,似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性,都旨在保障职工的生活来源,前者着眼于退休前生活保障;后者着眼于退休后生活保障。[54]因此,伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失,而是基本生活保障,与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。
因工伤致残终止或解除劳动合同时,用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前,能够负担基本的生活开支,同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失,但其着眼于基本生活的保障,并以解除劳动关系为前提条件,更多地类似于失业保险金的功能,与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同,不构成重复填补的关系。
若不构成工伤,病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度,但未规定其性质。一般认为,参保人员“缴纳了保险费,对养老保险基金作出了贡献,在其失去生活来源时,养老保险基金应当承担一定的责任”。[56]据此,病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障,强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失,但与残疾赔偿金并不具有“同质性”,不构成重复填补,也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。
4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。
丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费,也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同,构成重复填补的关系,遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。
抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补,涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称:“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”,“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用,但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称:“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外,原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看,虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源,但更多体现了对遗属的抚慰功能,抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的,与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此,社会保险给付中的抚恤金,不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费,遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金,两者不构成重复得利;支付了抚恤金的社会保险机构,也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于,代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出,特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金,因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金,此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。
难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。
鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列,死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”,而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准,传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争;也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列,在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费,致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说,但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”,明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此,《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准,但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。
关于一次性工亡补助金的性质,学界未作深入探讨。有学者认为,工亡补助金的补偿对象包括三类情形:受害人未来生存年限中的收入丧失,即家庭共有预期收入的减少;受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为,《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金,工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失;而且,考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿,工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此,工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿,与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的,存在着重复填补的“同质性”,被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同,两者在数额上可能不同,近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系,可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。
5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是,《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”,不构成重复填补关系。
四、结语
因遭受人身侵害引起的损害,存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异,会面临并行给付的问题。对此,学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论,审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为,并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下,通过损益相抵、代位求偿等制度的运用,既要避免侵权人不当免责,也要避免其承担不当责任,同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下,依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。
目前赔付项目中构成重复填补的主要有: (1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目; (2)误工费与停工留薪期工资福利; (3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金; (4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目,被侵权人不得重复得利;但因各自的计算标准不同,被侵权人在获得其中之一的补偿后,可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整,可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。
不构成重复填补的赔付项目主要有:营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目,被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求,不构成损益相抵或代位求偿的对象。
注释:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages,"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战,最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America:Abrogating the Collateral Source Rule Across the States,"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.
[2]加藤新太郎:《加藤雅信:不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》,加藤雅信等編:《日本民法施行100年記念:日本民法学説百年史》,東京:三省堂,1999年,第624頁;彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,王仰光等译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第530页。
[3]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,北京:法律出版社,2010年,第1019—1025页。
[4]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[5]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,第1025页。
[6]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,北京:法律出版社, 2010年,第340—341页。
[7]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第129页。
[8]王泽鉴:《侵权行为》,北京:北京大学出版社, 2009年,第27页。
[9]王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,《民法学说与判例研究》第3册,北京:北京大学出版社,2009年,第208—211页。
[10]吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期。
[11]周开畅:《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》,《华东政法学院学报》2003年第6期;__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期;李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,《法律科学》2007年第6期;林嘉:《论社会保险法的制度创新》(上), 2011年1月20日, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51941, 2011年1月30日。
[12]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,杭州:浙江大学出版社, 2010年,第216页。
[13]金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期。
[14]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,北京:中国社会科学出版社, 2004年,第429页。
[15]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[16]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,第216页。
[17]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第429页。
[18]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[19]王永亮、朱炜:《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》,《法律适用》2010年第11期。
[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,北京:法律出版社,2009年,第6—9页。
[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为,各种名目的损害虽然得以赔偿,但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念,无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美:《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》,《神奈川法学》1995年第30?第3号)
[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩,体现了责任险中蕴含的风险概率问题,具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的,工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权,无疑违背了这一目的。(吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期)
[24]事实上,如何增加制度的吸引力,也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第115页)
[25]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[26]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[27]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, New York: Springer Wien New York, 2003, p.290.
[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男:《債権各論Ⅱ不法行為法》,東京:新世社, 2005年,第111页)
[29]例如,“民法典草案建议稿”第1995条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,北京:中国法制出版社,2004年,第257页)
[30]当然,也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如,王慧玲:《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》,《人民法院报》2005年9月20日,第2版),但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件,一则为与前述学说状况相对照,二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付,其争议更为集中。
[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日,第2版)
[32]陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,《法律适用》2004年第2期。
[33]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[34]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[35]__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期。
[36]未特别注明的,均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系,此处省略具体案件事实及判决理由。
[37]林嘉:《社会保险对侵权救济的影响及其发展》,《中国法学》2005年第3期。
[38]王泽鉴:《侵权行为》,第27、29页。
[39]平井宜雄:《債権各論II不法行為》,東京:弘文堂, 1992年,第31頁。
[40]若林三奈:《併行給付と损害賠償》,《ジュリスト》2010年第1403号。
[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。
[42]彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,第414—415页。
[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,北京:法律出版社, 2001年,第545页。
[44]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。
[45]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.另参见王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,第210页。
[46]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[47]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为,按照举重以明轻的规则,既然在受害人死亡时可以适用,在受害人遭受一般的人身损害或残疾时,第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明:《侵权责任法研究》上卷,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第694页)反对意见认为,该款是对死亡的被侵权人的特别保护,在其他人身损害情形均不适用该款。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社, 2010年,第145页)
[49]田韶华:《误工费赔偿中的疑难问题》,《法学》2010年第9期。
[50]被扶养人生活费问题,见解不一。参见王利明:《侵权责任法研究》上卷,第682页;奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132—134页;张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第111页。
[51]岳卫:《日本保险契约复数请求权调整理论研究:判例·学说·借鉴》,北京:法律出版社, 2009年,第138页。
[52]王利明:《侵权责任法研究》上卷,第679页。
[53]张新宝:《侵权责任法》,第113页;但也有人认为,《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132页)
[54]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第121页。
[55]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第119页。
[56]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第52页。
[57]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第137页。
[58]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第146页。
[59]张新宝:《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》,《中国法学》2010年第3期;王利明:《侵权责任法研究》上卷,第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星:《中国侵权责任法解说》,《北方法学》2011年第1期)
[60]张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,《法学研究》2008年第4期。
[61]向春华、张俞红:《工亡补助金:纷争何时结》,《中国社会保障》2008年第4期。
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【论文关键词】行政不作为违法;国家赔偿;行政裁量;赔偿责任并存
【论文摘要】我国的《国家赔偿法》并没有明确规定园行政主体不作为侵害公民、法人或其他组织合法权益时应负的责任问题。但在实际生活中因行政主体未履行其法定义务,从而造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身伤亡的案件时有发生。本文从行政不作为的表现入手,详细分析了行政不作为违法引起的国家赔偿责任要件,即行政不作为违法国家赔偿的责任主体、行政不作为违法行为、行政不作为违法损害事实及不作为违法行为与损害事实之间的因果关系。
一、国家赔偿理论界说
在20世纪以前,西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响,“绝对国家主权论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位,普遍推行国家无责任制度,政府对其行政行为不论是否违法,均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪,国家行政事务增加和行政权力扩大,国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大,同时,经济发展的结果,也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张,加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强,国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是,国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成,并陆续在法律上予以规定。
与此发展趋势相应的,是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本,20世纪70至90年代以后,国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题,人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任,即使法律授权公共官员裁量是否作为,国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区,随着依法治国方略的实施,在扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家等方面,取得了长足的进步,但是我们也看到,在具体执法工作中仍然存在一些问题,与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题,仍有进一步发展与探讨的必要。
二、行政不作为违法国家赔偿的主体
我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法,对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点,在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时,自然是游刃有余。
但是,随着社会的发展,新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论,使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式,拍卖给该村村民张伟忠一事,突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。
从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定,而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国,一切在行政主体权力控制下执行公务的人员,都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广,包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。
日本《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体公权力的公务员,由于故意或者过失,关于其职务的行使,违法地给他人施加损害时,国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员,也存在同样的问题,即这里的公务员不是身份上的公务员,而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托,除了以法律直接规定的情况外,还有行政行为进行的情况,也有基于契约进行的情况。例如,受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师,律师会的惩戒委员会委员等。换言之,不仅包括国家公务员、地方公务员,而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。
德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”,这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员,公务过程中的职员或者工人,而且包括特别公法职务关系中的人,例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员,还可以是长期或者临时被委托执行特定的主权任务的私人。
美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定,政府职员包括下列人员:(1)任何联邦机构的官员或职员;(2)美国军队的成员;(3)代表联邦机构活动的人,不论其对美国的服务是临时的或长久的,有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同,作为政府住房计划的经理人员,只耍他接受政府的指挥,不是独立的订约人,也可以认为是政府的职员,尽管他不是文官制度中的成员。
综观各国国家赔偿法上主体理论的内容,我们不难发现无论文字上采用何种表述形式,其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态,其始终体现出一个不变的特征:代表公权力而行为,这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此,我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体,也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准,而是要突破行为的表面,审查该行为的实质,即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征,即使不是国家机关内部工作人员,如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人,也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。
三、行政不作为违法行为客观存在
行政不作为违法,包括以下几层意思:第一,负有积极作为义务的主体,能够履行而不履行义务。第二,不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法,因客观条件无法履行的,应该排除在不作为违法的范围之外。第三,这里的不作为,包括依职权和依申请两种形式,正如有学者指出的:“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”
从国外的情况看,许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中,就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年,也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误,不涉及违法与否,因此,法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法,这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而,现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化,都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会,倘若死守原有的国家赔偿法理论,就无法解决现实问题。人们逐渐认识到,虽然对裁量权的设定,原是为给予行为人以一定的自由空间,但是正如英国大法官科克所指出的:“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”因此,如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使,或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的,其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的,这时就不再是裁量是否妥当的问题,而是一种违法的行政行为,国家应当对此承担赔偿责任。
就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言,将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题,但是,当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的,应当认定为滥用职权,亦属于违法。”因此,上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为,而这种判断由于没有明确的法律依据,就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。
四、实际损害的发生
确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿,因此,损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久,对国家赔偿范围规定的较小,我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权,而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围,难于用金钱计算,这与世界大多数国家相类似。同时,对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害,不包括间接损害。可以看出,作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵:
其一,是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害,即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失,也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失,但是,某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害,不属于必然损害,不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中,原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等,则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害,不是必须的损害,不具有现实性和确定性,因此不予赔偿。但是,假如陈某是去国外继承遗产,必须在法定期限内办好继续手续,可有关部门故意拖延不办理出国护照,导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失,应当在行政赔偿范围之内。
其二,能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏,而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益,政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体,致使行政主体实施应申请行政行为的情况下,申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任,并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理,如果某人企图从事非法经营活动,而申请有关行政机关颁发证照,该行政机关无故拖延,没有颁发证照,这种不作为尽管给相对人造成了损害,但损害的不是其合法权益,也不能引起赔偿问题。
其三,损害一般是对特定人造成的损害,而不是一般人普遍所共有的损害,普遍所共有的损害,如战争、戒严所造成的损害,国家一般不承担赔偿损害责任。在法国,行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为,由于行政活动是代表公共利益的,根据公共负担平等的原则,任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时,才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害,国家就应当赔偿。
五、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系
在认定行政不作为违法与损害事实之间的关系理论中,曾经有学者提出这样的观点:“凡不作为是造成损害的直接原因,与损害事实之间存在直接因果关系,则不作为行为主体应承担赔偿责任;凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的,则不作为行为主体,不承担赔偿责任。”按照这种理论,本案中原告所受的损害,其直接致害原因是与之发生争吵并扭打的店方之行径,公安机关的不作为仅仅是加大了损失的程度。因此不用承担国家赔偿法上的责任。这种观点对切实保护受害人的合法权益是极为不利的,亦会滋长滥用行政裁量权的恶习。因此,最高人民法院在《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中对其作出了否定式的规定:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”“实践证明,人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法,对于确定侵权赔偿责任来说,造成损害的一切条件或要索都具有同等价值,因而都可以成为法律原因。”由此,对行政不作为违法引起赔偿责任的因果关系应认定为:只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的,行政主体在有条件履行的情况下不履行积极作为义务并造成了相对人的财产损失或人身伤亡,该违法的不作为行为与损害之间就存在因果联系。
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