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摘要:我国目前的法律制度中不存在否定非集体组织成员继承农村宅基地使用权的法律渊源;办理农村宅基地使用权继承公证过程中,应当重点审查遗产是否确定无误、继承人之人数、集体组织对该继承的实施所持的意见等问题。在未来进一步完善农村宅基地使用权继承法律制度的过程中,应当考虑对非集体组织成员继承取得宅基地使用权附加使用期限、使用费等合理的限制。
关键词:宅基地使用权 继承 公证
当前,中国社会正在发生着一些深刻的变化,其中的农转非现象可谓之典型代表,农民离开土地进入城市,传统的乡土社会经历着微妙的瓦解。在这一过程中,农民的利益受到损害时有发生,宅基地使用权流转制度的合理性及其可行性直接关系着农村社会的稳定与和谐,稍有不慎,即可能引发群体性事件。因此,在这一时代背景下探讨农村宅基地使用权继承的相关问题,具有重要的现实意义。而对于肩负预防纠纷、增进和谐稳定等重任的公证机构而言,探索宅基地使用权继承公证的法理支撑及具体的操作程序更是其使命所在。
当前,我国法律理论界的主流观点以及实务部门对农村宅基地使用权的继承 均持否定态度。这一观点的理论支撑主要包括:第一,《土地管理法》规定:只有本集体经济组织的成员才有权申请宅基地;第二,《继承法》规定的作为遗产的房屋不包括宅基地。但随着社会的发展及变迁,这一观点显得越来越不合时宜。笔者认为,否定宅基地使用权继承及宅基地使用权继承公证事实上是一种误解。
继承不是法律科学专有的概念,在社会学的语境中,继承是一种社会机制。人类社会的进程已经证明,“没有一种社会能不经过生孩子、把孩子抚养成人、送入社会的分工体系,代替退休和死亡的人员,以完成社会新陈代谢的需要,这些方面可以说是永久的和普遍的,在他们自成体系的一点上说是独立的。” 由此可见,这种社会新陈代谢的需要既然是永久的和普遍的,那么必然存在一种自成体系的社会制度来满足这一需要。而继承则是这种自成体系的社会制度的重要组成部分。从另一个角度看,历史已经证明,社会的发展与进步不可能在无休无止的纷争中进行。而“定分止争”之基本法则就在于“确定物之归属”,继承制度亦承担了此种功能。因此,继承是不以人的意志为转移的一种客观存在,同时也可以说是社会进步的基本条件之一。而法律对于这种客观存在的规范必须满足社会群体在这方面的合理需求,否则,一个社会的和谐稳定根本是无法想象的。
从上文的说明可以看到,继承作为一种基本的社会机制应当是毫无疑问的,关于这种基本的社会机制的法律规制之权限当属国家最高立法机关。换而言之,基本立法对于继承的核心问题应当作出规定,例如,继承的标的、继承人的范围及顺序遗产的处理等;而下位法则只能就如何实施继承基本法中的相关规定作出进一步规定。由此看来,土地管理法及国务院近些年来发布的通知虽一再强调,农村村民不得向非本集体组织成员出卖宅基地及其地上建筑物,但对于宅基地使用权能否由非集体组织成员继承则从未提起。这绝非立法的疏漏,事实上,笔者相信,在当下的社会背景中,如果明文禁止城镇居民继承农村宅基地使用权无疑是挑战社会忍耐的极限。换而言之,人大会制定的土地管理法及国务院的相关通知不能成为否定宅基地使用权继承的法律渊源。进一步说,国家土地管理制度中明确禁止非本集体组织的成员取得宅基地使用权只是一种行政管理手段,而当这种管理手段与作为社会基本需求的继承机制产生冲突的时候,无疑应当以后者为准,即公民合法取得的财产均可以由其继承人继承。如此一来,必将出现多数人所担忧的状况,即出现农村集体土地流失、导致农民无基本保障进而导致社会不稳的情况。笔者认为,这一问题不属于继承机制本身的问题,而只是一个技术设计的问题,如果因为这些形式上的问题而否定社会的基本需求,似乎是本末倒置了。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在假设这一定义基本科学、合理的前提下,考察农村宅基地使用权继承公证,可以看到,继承公证事实上并非单一的证明活动,而是各种证明活动的综合表现。在继承公证中,被证明的对象有事实(如被继承人的死亡)、某些单方或多方的行为(如放弃、接受继承、分割遗产等)。这些各不相同的证明活动共同追求的只有一个目标,即定纷止争。从这个角度考虑,真实性应占主导地位,例如,继承人不能遗漏,遗产必须确定,当事人的意思表示要真实;但业内更多的是从合法性的角度去考虑是否进行农村宅基地使用权继承公证活动。如果对合法性的理解机械到必须找到明文规定的话,那笔者只能以宪法“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的规定为依据了。
综上所述,笔者认为,否认宅基地使用权可以继承的观点是一种误解,产生这种误解,有历史的原因,但更多则可能要归咎我们的观念无法随着时代的变迁而更新;而当务之急,正确之道应当抓紧研究制定农村宅基地继承实施的具体制度,而非争论农村宅基地使用权能否成为继承标的。作为预防纠纷,创新社会管理的公证制度,则应当重点从程序规则方面对社会的这一需求作出回应。
继承公证作为公证行业的传统业务,相关的理论研究及程序规范虽不甚成熟,但已基本成型。农村宅基地使用权继承公证作为继承公证的一种,基本的程序规范自然应当与继承公证一致。但由于标的物的特殊性,其本身也带有一定的特殊性,笔者拟从以下三个方面对宅基地使用权继承公证的相关程序作一探讨。
在中国城市房地产法律制度中,登记成为认定归属的依据已在一定程度上获得了社会民众的共识。但在农村房屋的归属认定上,能否仅凭宅基地使用证上登记的权利人为房屋及宅基地使用权的权利主体?笔者认为这一问题颇值得思考。在农村,以“户”为单位获得宅基地使用权是法律的基本原则,即所谓“一户一宅”。而所谓的户,从语义学上看,应当指“住户”。根据现行的法律、法规和规章,符合下列条件之一的“户”或人员可以申请使用宅基地:“一是居住拥挤,宅基地面积少于规定的限额标准;二是确实需要分居分家的农户,分出后无宅基地的;三是规划新村、镇需要安排宅基地的农户……”。由此可见,宅基地使用权这一用益物权的主体事实上是整户内的住户,而非土地使用证上记载的权利人。而土地使用证上记载的权利人仅是一户之中的长者或父辈,由此造成公证机构在宅基地使用权继承公证中认定遗产的巨大困难。目前,以传统伦理观念作为支撑,凭借土地使用证认定遗产仅为一种权宜之策,从另一个方面也反映了社会对登记制度公示公信效力方面的需求;此外,仍需特别注意的是,因农村房屋基本上没有颁发产权证,未经过管理部门的测绘、验收等,因此,对遗产的物理特征应当进行合理的勘验、固定。
继承标的的特殊性决定了公证证明材料收集的特殊性,这种特殊性主要体现在以下几个方面:第一,因作为村民的被继承人基本上属于无工作单位、无人事档案人员,加之继承人中迁移户口的现象较为普遍,使得公证机构核实继承人的人数面临巨大的挑战。目前,暂时行之有效的办法则只能是向被继承人所在地的村民委员会、邻居等进行核查,使之形成“排除合理怀疑”的证据链,避免“孤证”;第二,因被继承人遗留的遗产具有较大的不确定性,因此,现场勘验所得的照片、录像等必须留存,具备实施条件的地方,可与专业房屋测绘人员共同到现场进行勘验;第三,在目前相关法律制度尚无法进一步明确的情况下,作为保护自己的一种手段,公证机构需征询被继承人所在村民小组、村民委员会的意见,确保相关继承人继承房屋后能使用房屋所占的宅基地使用权。
对于农村宅基地使用权继承公证而言,应重点审核以下事项:第一,被继承人取得宅基地是否合法,例如,是否持有相关的集体土地使用证或其他相关的证明文件;第二,宅基地上建筑物是否已经完成建造并可称之为房屋;第三,继承人的人数是否相对明确,并得以排除合理怀疑;第四,继承发生后,是否会导致利害关系人失去住所,例如,未出嫁的农村妇女(一般均会作出放弃继承的意思表)可能仍需继续居住在发生继承的相关宅基地及其房屋内;第五、被继承人所在的村民小组、村民委员会对于继承人继承该宅基地使用权及其地上房屋的意见。
限于本文篇幅,关于进一步完善农村宅基地使用权继承法律制度及相关的公证制度,笔者在此所提仅仅是几点零星构想,其体系性、科学性、可行性均有待进一步论证。笔者认为,在将来修改继承法等相关法律法规时,可考虑增加以下内容:
第一,应进一步明确可继承的只能是盖有房屋的宅基地,闲置的、尚未盖房的农村宅基地不可以继承。因为没有盖有房屋的宅基地由非集体组织成员继承的政策障碍太大,恐怕在很长一段时间内均不能突破,但这并不是说没有盖有房屋的宅基地绝对不能由非集体组织成员继承。另一方面,在目前的社会经济条件下,如未盖有房屋的宅基地使用权也可以继承,则有可能助长某些人千方百计、通过各种非法手段或者潜规则去获取宅基地,从而造成对耕地的蚕食。
第二,应进一步明确可继承的是被继承人合法取得的宅基地。此处的合法取得的宅基地,是指被继承人宅基地的取得符合相关实质要件和程序要件。
第三,合理设定继承获得的宅基地使用权的期限,该期限可考虑以继承标的房屋的自然寿命为准,继承后的房屋不得翻新,更不得推倒重建。即房在地在,房屋灭失则宅基地使用权终止,土地归还集体经济组织。
第四,建立有偿使用继承获得的宅基地使用权的相关制度。农村宅基地使用权的原始取得具有一定的福利性质,而这种福利性又与取得人的身份属性相关联。只有集体经济组织内的成员才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地的使用权。非集体组织成员一般均不具有这样的身份,因此也没有资格享受此待遇。于此,继承人通过支付一定的费用以获取继续使用宅基地的权利符合民法的公平原则。另一方面,继承的宅基地有偿使用,有利于法律的实施,增加集体经济组织的收益。如果继承人可以无偿使用集体经济组织的宅基地,某种意义上,就是“肥水流入外人田”。这样的法律实施起来,肯定会遭到相当的阻力,因为它忽略了农村集体经济组织的利益。所以应当有偿使用。使用费标准应当由地方立法规定一个基本标准(各地土地价格大相径庭),允许当事人在一定范围内协商。农村集体经济组织则可以用这笔费用改善村民的福利,以此弥补宅基地福利功能受限后对农村集体经济组织带来的利益损失。
物权法颁布实施之后,建立不动产统一登记制度为法律各界的努力指明了方向,在不动产的归属及交易安全保障中,谁主沉浮,尚难明确;但农村宅基地使用权及其地上房屋继承领域,公证行业有望大有作为,其中的关键在于我们能否担此重任。
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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马克思在写作博士论文的过程中,在思想上和论证方式上都深受黑格尔哲学的影响,但此时的他并不是一个纯粹的黑格尔主义者。在青年黑格尔派等思想的影响下,他要求将思想学说与现实社会联系起来,通过对博士论文中自由意识的论证,完成了对黑格尔哲学的超越,形成了实践哲学的雏形。以下是读文网小编为打击精心准备的:论马克思博士论文对黑格尔哲学的继承和超越相关文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:马克思的博士论文提出了自我意识主要关注于客体与自我的关系,实现了对希腊哲学的超越;提出了哲学的世界化和世界的哲学化,完善了自我意识结构;提出了自我意识必然面对和解决不同的时代问题。马克思博士论文是马克思主义哲学的源头和马克思公开出版的第一部著作。本文立足于文本,具体分析了马克思通过博士论文究竟在哪些方面批判继承了黑格尔哲学,又在哪些层面实现了对黑格尔超越。
关键词:马克思博士论文;黑格尔;自我意识
人们对于马克思的博士论文在其整个思想体系中的地位评价并不高,称其为马克思“不成熟时期”的作品,也不具有独立意义和价值。这种观点的理由在于,虽然马克思在青年黑格尔派的影响下开始用个别自我意识来冲破黑格尔的哲学体系,也闪现了一些零星的实践唯物主义思想的萌芽,比如提出了“世界的哲学化同时也是哲学的世界化”来说明哲学的世界批判意义,但是这种尝试仍然是在黑格尔的客观唯心主义体系的基础上开展的,所以总的说来这时马克思还是一个彻底的黑格尔主义者。
事实上马克思已经在《博士论文》中,对黑格尔哲学及青年黑格尔派哲学展开了批判的考察。所以,与其说《博士论文》是青年黑格尔派的马克思的不成熟著作,不如把他看成马克思思想发展中的一次尝试性突破,这对于理解马克思唯物史观的“史前史”具有重要的理论意义。
《博士论文》开始就讨论了关于伊壁鸠鲁主义、斯多亚主义、怀疑主义三大哲学在哲学史上的定位,在马克思眼中,希腊哲学看起来似乎遇到了一出好的悲剧所不应遇到的结局,即平淡的结局。在希腊,哲学的客观历史似乎在亚里士多德这个希腊哲学中的马其顿王亚历山大那里就停止了。
马克思认为,这样一种理解显然割裂了罗马哲学与希腊哲学的内在关联。这正是他要区别德谟克利特原子论和伊壁鸠鲁原子论差别的一个重要动机。德谟克利特的原子是外在的,只是量上的相互组合和凝聚,以这种眼光看待希腊哲学与罗马哲学,势必会得出上述的结论。而伊壁鸠鲁的原子则是原子自身的各种变化,是原子的本质与存在的关系,是内在的关系,以这种眼光看待希腊哲学与罗马哲学,结论很显然,所谓的罗马哲学不过是希腊哲学的新的形式。所以,希腊哲学的死亡就如英雄之死:英雄之死与太阳落山相似,而和青蛙因胀破肚皮而死不同。太阳的落山不过意味着新的旭日东升,希腊哲学死亡之处,正是新哲学重生之地。
《博士论文》中对自我意识哲学的肯定,这一点是和青年黑格尔派一致的。在第一部分中,马克思主要从三个方面来阐述德谟克利特和伊壁鸠鲁自然哲学的基本差别,即对人的知识的真理性和确定性上、对待学问的态度和实践上,以及对反思的形式上。
(一)在对知识的真理性和确定性方面
马克思认为,在对人的知识的真理性和确定性上。德谟克利特采取怀疑的、不确定的、模糊不清的态度,伊壁鸠鲁则采取独断的态度,坚持一切感性直觉都具有客观真实性,感性知觉是唯一客观的现象,“一切感官都是真理的报道者”。①因此,在马克思看来,德谟克利特怀疑感性世界,伊壁鸠鲁则肯定感性世界,“哲人比大家高明之处,正在于他对自己的认识深信不疑”②。也就是说,对伊壁鸠鲁来说,唯一真实的东西就是人的感性知觉,这是唯一能让灵魂宁静的东西,这也意味着,在伊壁鸠鲁那里,肯定人及其主体性的自由是他的理论前提。
(二)在对待学问和实践以及在反思性关系方面
马克思认为,德谟克利特由于怀疑感性世界而寄希望于追求背后的真理,因此他不满足于哲学,并且声称要投入到实证知识的怀抱,他试图在经验事物中发现因果联系,于是他就不可避免地要受限于客观的必然性,这也即意味着对命运、天道,对世界的创造主的服从和对人的主体性自由的否定。伊壁鸠鲁对于这问题有不同的看法,他认为肯定人的感性知觉才是唯一的客观现象,因此他认为没有必要再到经验世界中去寻求实证知识,所以他注重偶然性。
在马克思看来,肯定偶然性就意味着肯定了人的自由,肯定主体选择的可能性和多样性。因为,伊壁鸠鲁认为,服务于哲学本身就是自由。马克思对这个观点十分赞同,他引用伊壁鸠鲁的话说,“在必然性的生活中,是不幸的事,但是在必然性中生活,并不是一种必然性。通向自由的道路到处都敞开着,这种道路很多,它们是便捷易行的”③
无论是黑格尔还是马克思,他们关于自我意识结构的看法存在某种相似性,他们都认为,三大派哲学各自代表自我意识结构中的一环,因此,三大派哲学的整合正好构成自我意识的完整结构。所以,马克思说:“自我意识的一切环节都得到充分表现,不过每个环节都表现为一种特殊的存在……这些体系合在一起形成自我意识的完整结构”。④
黑格尔认为自我意识的三个原则:这样就有三个原则是必然的:
(一)思维的原则,即普遍性本身的原则……思维是真理的标准,是规定真理的东西。
(二)与思维对立的一方是特定的东西本身,是个别性的原则,也就是一般的感觉、知觉、直观。以上就是斯多葛派哲学和伊壁鸠鲁派哲学的原则……
(三)在斯多葛主义和伊壁鸠鲁主义以外,存在着第三者,怀疑主义,这是前面两种片面性的否定。⑤怀疑论在这里是作为前面两种片面性的综合二出现的,但是黑格尔认为长期以来人们对怀疑派的认识是错误的,他说:“古代的怀疑论并不怀疑,它对于非真理是确知的;它并不只是徘徊不定,心里存着一些思想,……换句话说,怀疑对于它乃是确定的,……它并不是悬而不决的,而是斩钉截铁的,完全确定的。⑥
也就是说,怀疑论可以洞见自我意识的本质:就是要让人的心灵和精神获得拯救与解放。为此,自我意识不太能接受自身之外存在一个决定自身的本质,但是,对于自我意识来说,恰恰就是这种东西。
事实上,当马克思在博士论文中提出哲学的世界化和世界的哲学化时,他已经从根本上改变了传统的自我意识结构。传统的自我意识结构主要关注的是思想与存在的矛盾问题,或者是要从思想上理解真理(斯多亚派),或者是从个别的感性去理解真理(伊壁鸠鲁),从而使自我意识得到满足。但马克思将思想与存在的自我意识结构转换为理论与实践的结构,核心在于,不仅要理解真理,从而使自我意识满足,更重要的是,也要改变自我意识,实现哲学的世界化。同时,改变世界,实现世界的哲学化,使之成为世界历史的行动,实现自然的人化(彻底的自然主义)和人化的自然(彻底的人道主义)。 三、马克思博士论文对自我意识双重矛盾的解决
国内一些学者认为,自我意识的矛盾一方面就是作为现实的自我与作为意识的对象的自我的矛盾,也就是自我在意识中的两重化,因此,自我意识的目的就在于解决这种两重化的困境。
黑格尔对于自我意识二重化是这样认为的,当我说“我”时,我的意思是指这个排斥一切别的事物的“我”,但是我所说的“我”,亦即是每一个排斥一切别的事物的“我”。⑦这里确实出现了两个我,但不是实体的我与意识的我,如此就仍然是自我的主客二重化,而不是自我在意识中的二重化。所谓在自我意识中的二重化实际是指:当我说一个具体的我时,自然也就有了“这一个”我的唯一的意识。然而,同时,我并不是唯一的称谓,当我一旦被说出,也就意味着,我是一个普遍性,每一个都可以说我,我成了“每一个”我的意识。前者是个体性的,后者是类的,重要的是,它们都是意识,都是思维。我们在前面已经说过,自我意识结构的首要环节就是思维,而不是实体。自我意识作为意识的矛盾就是个体意识与类的意识的矛盾,自我在意识中的二重化就是个体与类的矛盾。
对马克思来说,这也就是:人和自然界之间、人和人之间的矛盾。也即:存在和本质、对象化与自我确证、自由和必然、个体和类之间的斗争⑧。人的现实的二重化仍然面对的是人与人、人与自然、个体与类的矛盾。劳动与实践不是别的,正是人自己的全部类力量。劳动对象也是如此,劳动的对象是人的类生活的对象化。但是,在异化劳动中,人却被二重化了,异化了。
问题不在于自我的确证与否定,而在于,无论对象如何不同,自我意识都将对象视为自己,不管是肯定的(同一)还是否定的(异在)。问题不在于自我的确证与否定,而在于,无论对象如何不同,自我意识都将对象视为自己的一种关系,不管是肯定的(自我确证)还是否定的(自我否定)。问题不在于自我的确证与否定,而在于,自我意识将通过意识和实践既克服意识中的自我异化,又克服现实中的自我异化,实现自我的同一。
因此,就算存在个体与类、本质与存在、自由与必然、对象化和自我确证、人和人、人和自然的矛盾,它们也是自相矛盾,是自我的矛盾,是内在的矛盾,而不是外在的矛盾。
排斥不是单方面的,排斥就是双方排斥,自相排斥,如此,它们就处于同一关系中。在政治领域,如果能达成契约,那么也就意味着,完全不同甚至对立的双方终于处在同一关系中,那契约不是别的,就是双方的共同认可,就是自我意识。同样,在社会领域,如果能形成友谊,那么也就意味着,完全不同甚至对立的双方终于处在同一关系中,那友谊不是别的,就是双方的共同认可,就是自我意识。其它比如正义等亦复如是。当然,它们仍然存在自我否定的可能。这也同样适用于人和自然、人和人、存在和本质、对象化与自我确证、自由和必然、个体和类之间的矛盾和斗争,这类排斥更是自相排斥,因此,它们也就构成这类自我意识的最初形式。同样的,这种最初的形式仍然具有自我否定的可能。正如自我、自私的排斥是自我意识的最初形式一样,共产主义则是自我意识矛盾的真正解决。
不同的时代都有其不同的时代精神,自我意识哲学内容和形式自然也会随之发生重大变化,但自我意识哲学的任务却从来没有根本改变,那就是,为人类提供安身立命的精神归宿。现在,世界面临的纷扰远非伊壁鸠鲁时代所能及,与此相比,人类却正在不断丧失自己的精神家园,面对人类心灵遭遇的种种新困惑,马克思那一警句仍然振聋发聩:
只是现在,伊壁鸠鲁派、斯多亚派和怀疑派的体系为人们所理解时代才算到来了⑨。
[1]《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社,1995.
[2]黑格尔:《哲学史讲演录》,第3卷,商务印书馆,1978.
[3]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆,2005.
[4]张奎良:《马克思的哲学思想及其当代意义》,黑龙江教育出版社,2001.
[5]王锐生、黎德化:《读懂马克思》,四川人民出版社,2001.
[6]姜丕之:《马克思与黑格尔》,中国青年出版社,1983.
[7]孙伯金癸:《探索者道路的探索》,南京大学出版社,2002.
①②《马克思恩格斯全集》第1卷,第22页.
③《马克思恩格斯全集》第1卷,第26页.
④《马克思恩格斯全集》第1卷,第17页.
⑤黑格尔:《哲学史讲演录》第3卷,第7页.
⑥黑格尔:《哲学史讲演录》第3卷,第111页.
⑦黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆,第71页.
⑧《马克思恩格斯文集》第1卷,第185页.
⑨《马克思恩格斯全集》第1卷,第103页.
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公证机构是国家的专门证明机构,行使的是法律赋予的证明权,为了确保公证员处理公证事务时能够客观公正,大陆法系国家立法中一般都规定了公证员回避的原则。《公证法》在第23条规定:“公证员不得为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。”如果所办理的公证事项的结果会对自己或前述近亲属的利益产生影响的,也应当回避。
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思修论文是大学生思想道德修养论文的简称。高校思想道德修养课是在高校德育工作经验总结和科学研究的基础上形成的关于大学生政治、思想、道德品质修养和心理行为训练的系统理论和知识。以下是读文网小编今天为大家精心准备的思修论文相关范文:论传统儒家思想的继承者。内容仅供参考,欢迎阅读!
论传统儒家思想的继承者全文如下:
摘 要:出世和入世是中国古代文人经常面对的一个艰难抉择,吴敬梓也无法避免。《儒林外史》享有“思想家的小说”的美誉,而吴敬梓作为《儒林外史》的作者,他的思想是复杂的,在他的思想中既有对传统的儒家思想的继承,使他具有无法避免的社会使命感,又有对个人理想的追求,向往归隐于山林的避世生活。这种思想的复杂性,充分的表现在了吴敬梓的文学作品—《儒林外史》当中,使其思想复杂性得到具体的体现。
关键词:复杂性; 理想追求; 儒学思想
对于中国古代文人来说经常要面临出世与入世的艰难抉择,吴敬梓也无法避免。作为传统儒家思想的继承者,吴敬梓身上具有强烈的社会使命感,但对个人理想的追求,造成他对封建科举制度和统治阶级的腐败感到深恶痛绝,这使他的思想与当时的时代思潮无法融和,所以出世和入世的矛盾在吴敬梓的身上表现的更为明显。这种矛盾性在《儒林外史》的写作和思想主旨上产生了深远的影响。
在中国悠久的历史文化中,归隐于山林的隐逸思想从来都没有断绝过。陶渊明的“采菊东篱下,悠然见南山”,道家的“达则兼济天下,穷则独善其身”这些都是在对归隐于世的渴望,而吴敬梓对于这样的生活也是极其的向往的并把这作为自己的理想追求。而吴敬梓之所以把出世作为自己的个人的理想追求,与吴敬梓的家世、个性及其所遭遇的人生磨难有重要的关系。
吴敬梓出生于科举世家,曾祖父一辈共有五个兄弟,就有四人考取到进士,在其后的吴氏子孙中考取进士和举人者不乏少数,在先祖吴晟考中进士、吴昺考中一甲二名及第后,吴氏家族达到鼎盛,但鼎盛也意味着衰落的开始,吴敬梓出生之际,正处在其家族由盛转衰的转折时期,而在衰败的封建家族内部,必然矛盾重重,一触即发。因为家族中的功名大有差异,所以极易彼此妒忌,相互欺凌,在族人和邻里之间,自然形成了趋炎附势的风气,而且先人家大业大,自然就有了遗产分配的问题。吴敬梓在家族中具有“宗子”的身份,在分配财产的时候可以多得一份,族人窥觊其遗产者不计其数。吴敬梓生性高傲,不屑与族人周旋,不善理财,所以一旦爆发遗产之争,就没有一个人帮他说话,所以只能眼睁睁的看着父祖的遗产被人给夺走。在这过程中他看清了隐藏在仁义道德面具下的族人的贪婪嘴脸。
家财的散尽造成吴敬梓穷困潦倒,因此经常外出,投亲靠友,看尽世人的嘴脸,吴敬梓渴望通过科举考试改变现状, 但是科举取士的制度在清朝时期已经千疮百孔,八股取士造成广大知识分子大都沉溺于其中,穷毕生精力以求一第,而且又大兴文字狱、科场案以迫害进步的知识分子。
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关键词: 继承期待权;既得权;概括取得权;可侵性;继承回复之诉
内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益,也具有法律上之力,因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力,也不是财产权或者人身权,而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始,而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害,因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉,二者存在着根本性区别。
按照罗马法体系,物权法、债法和继承法属于物法范畴,优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是,继承制度除了涉及物法的内容外,还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼,即后世的继承回复之诉。实际上,继承权作为继承人对于遗产的概括取得权,贯穿了人法、物法与诉讼法,具有连接点的属性,人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此,其中的难点问题亦集中于此。正因为如此,对于古罗马私法,没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法,学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节,该领域的基础研究一直比较匮乏,对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究,我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来,因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体,继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。(注:《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”)笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察,以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。
一、权利抑或非权利
对于继承权是否属于民事权利,目前学界主要存在着以下三种不同观点:
第一,否定的观点。该观点认为:“继承权不是民事权利,而是一种资格,类似于主体资格,该资格由法律赋予,它具有对人的排他的法力,但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性,与其说继承权是一种民事权利,不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]
第二,部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权(继承开始前的继承权)和主观意义上的继承权(继承开始后的继承权),认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力,而非权利[4]。
第三,肯定的观点。该观点认为:继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利,它体现为继承人的继承地位,在继承开始前表现为继承期待权,在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权,其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥,第二说同样受到批判,批判者认为:“作为一种资格或地位,并非一定是权利能力问题,比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格,但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力;如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力,那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外,更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论,而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手,视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为,继承权是民事权利。从客观法的角度出发,我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则,在此前提下,继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发,按照权利本质之通说,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成,权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下,即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下,继承权对于继承人无疑具有“特定利益”,而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权(《继承法》第8条)的前提下,继承权亦具有“法律上之力”,因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议,其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期,罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权,以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受,后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法,立法中所谓的继承权,有些是指继承开始前的继承权,这主要是指继承权丧失情形下的继承权;有些是指继承开始后的继承权,这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知,旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形,这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后,丧失继承权是指丧失既得的继承权,这与我国《继承法》的立法结构明显不同。(注:我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形,但是规定继承开始的条文则是自该法第23条,这难免使人产生误解,认为继承权的丧失发生在继承开始之前。)这些内容经斟酌修改以后,变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于,近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权,均是指继承开始以后继承既得权的丧失,并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定,丧失继承权的人并非无继承能力,继承权的丧失也并非自始自动丧失,继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产,但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉,国家作为最后顺位的法定继承人,亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时,依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权,其继承遗产的行为有效。[12]因为,继承于被继承人死亡时始发生,被继承人死亡时,继承人即取代被继承人的地位,成为可供继承遗产的新主人,只有被继承人死亡,继承人才能获得继承其遗产的权利,继承权才得以产生。而在继承开始前,无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权,因为继承权尚未产生,亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念,并未见于各国的正式立法文件当中,丧失继承权就是丧失既得的继承权,丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题,下文还将详细分析。
最后,继承人依法继承遗产,当然得具有权利能力,动物不具有权利能力,因此动物不能成为继承人[12]4。但是继承权本身并非权利能力,权利能力的本质是法律所赋予的享受权利承担义务的主体地位和资格,是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础,而权利的本质为利益和法律之力,二者的区别十分明显。继承权可以排除,但是权利能力不能被排除和被限制。
二、期待权、既得权抑或兼而有之
自罗马法以来,即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分,该观点在法学界存续了一千多年,近世以来不断受到质疑,越来越多的学者抛弃了该观点,不再认为有所谓的继承期待权存在。但是该区分在我国学界却依然流行,学者们每每论及继承权时,必然区分继承开始以前的继承权—继承期待权,以及继承开始以后的继承权—继承既得权,并且认为继承权的丧失包含着继承期待权的丧失与继承既得权的丧失[5]146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表,先生认为:“继承权一名辞,散见于民法继承各处,约有两种意义,其一指继承开始前继承人之地位……其二指继承开始后继承人之地位……前者为继承期待权,后者为继承既得权。”[9]92另一方面,学者们每每论及期待权时,必以继承期待权为其明证。(注:比如有学者认为:“附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等,均属于期待权。”(参见:梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007:77.))而事实上,作为期待权的继承权根本不能成立,理由如下:
第一,期待权与既得权是学理上发展起来的概念,法律中并没有明确的定义或区分。按照学理,既得权是指已具备全部成立要件,具备现实性之权利,即权利主体实实在在享有的权利;反之,尚未具备全部成立要件的权利,但是将来有实现可能性的权利,称为期待权[7]77。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望,特别是取得某种债权或物权的指望,这种权利的一般的取得要件已经部分地实现,而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此,不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度,在交易中可以将之视为一种现成的财产,可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时,就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产,则纯属一种可能性,如果把它也作为一种期待权的话,就太不确定,也太不可靠了[13]。
第二,继承从被继承人死亡时开始,乃当代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时,在此之前,作为权利的继承期待权并不产生。某人拥有一种权利,意思是说,他依法能享有什么,或者应该享有什么[13]280。而被继承人死亡之前,继承人无权提出任何实质性请求。另外,凡权利必有其主体,无主体的权利非权利。按照我国继承法,遗嘱继承排斥法定继承,在后的遗嘱排斥在先的遗嘱,遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承,继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响,而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性,外人无从知晓。在此情况下,谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。
第三,按照继承期待权理论,在继承开始之前继承期待权可以剥夺,即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权[5]145 - 147。该理论及其司法实践明显操之过急,徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中,被诉“丧失继承权”的人有可能先于被继承人死亡,夫妻关系可能因离婚而终止,亲子关系可能因收养而不复存在,被继承人也可以通过遗嘱或遗赠把依法应该“丧失继承权”的人排除在继承人之外,被继承人也可能宽宥应该“丧失继承权”的人而使其复得继承权,等等。无论如何,在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地,并且造成司法资源的浪费[12]151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护,便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。
第四,所谓权利,可以区分为客观权利与主观权利,客观权利是指权利规范本身,主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配[14]。按照权利本质的通说,任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素,而所谓的继承期待权,不具有任何的“法律上之力”。继承开始前,法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求,婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能,继承人也可能先于被继承人死亡,法律根本无法保护所谓的继承期待权。按照现代权利观念和权利学说,有权利必有其救济,没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法,对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实,而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权,没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权,这同样说明继承期待权非但不是期待权,亦不是民事权利,不应占有权利之名。继承权作为死因性权利,只能在被继承人死亡时产生,法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产,只有期待,而无期待权。另外,权利与义务相对,有权利必有其义务,而继承期待权不存在与其相匹配的义务以及义务人,继承期待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。
第五,按照通说,期待权作为权利,可以转让和继承,比如分期付款买卖的买受人,对于买卖标的物之所有权享有期待权,该期待权可以转让和继承,而继承期待权却根本无法转让和继承[12]3。对于期待权可以采取强制执行措施,期待权具有财产的性质,构成破产财团,而继承期待权无法强制执行,亦不构成破产财团[5]。学者们每每论及继承权的丧失,并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承期待权的丧失,果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形,而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承期待权的情形呢?这些情形难道不同样导致继承期待权的丧失吗?继承期待权从逻辑上讲根本无法成立,继承权的丧失只能是继承既得权的丧失,因为继承期待权不存在,所以也不存在丧失的情形。我国《继承法》规定了法定继承人及其继承顺序,也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式,这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法,不能想当然地认为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开始以前便享有期待权。
由此可见,继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在期待权意义上的继承权。#p#副标题#e#
三、身份权、财产权抑或取得权
关于继承权的权利性质,即继承权属于什么性质的民事权利的问题,目前学界的意见未能统一,主要的观点包括:
第一,身份权说 该说认为:“继承权以继承人有特定身份为前提,乃专属于该继承人之权利,取得财产,乃取得继承权之结果,故继承权为身份权而非财产权。”[16]对此观点,笔者不能认同。首先,身份权乃一自然人主体以他自然人主体的人身为客体的权利,比如配偶权、亲权等[17]身份权以具有特定身份的两个自然人主体都存活为前提,在继承关系中,继承权产生于被继承人死亡之时,被继承人死亡以后继承权不可能以被继承人的人身为客体,因此继承权不是身份权。其次,继承权的产生以继承人有特定身份为前提,在许多国家仅限于法定继承的情形,遗嘱继承根本不以存在特定身份为前提。按照身份权说,根本无法解释遗嘱继承情况下的继承权性质[12]10,11。最后,如果继承权为身份权,身份权属于人身权,那么侵害继承权便可以要求精神损害赔偿(我国《侵权责任法》第22条),这与罗马法以来两千多年的法治实践明显不符。
第二,财产权说 该说认为:“由于继承权的客体仅限于被继承人的财产,且继承权并非亲属关系的当然效力,故其应为财产权,而非身份权。”[6]894,896《民法通则》第76条将继承权列入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中,而没有列入人身权之中,明显认为继承权属于财产权而非身份权,该说为目前中国学界的通说。但是笔者认为,该说同样不妥。
财产权说将继承权的权利性质与继承权的客体混为一谈,其结果难以令人信服。继承权的客体仅限于被继承人可供继承的各类财产权,这是文艺复兴以来摈弃身份继承的法治进步的结果。但是继承权的客体为财产权,并不表示继承权本身也是财产权。在继承关系中,继承权的本质是将被继承人的财产权转化为继承人的财产权,而被继承的遗产权利自身并不发生任何改变,所有权依然为所有权,债权依然为债权,使用权依然为使用权,等等。继承权只是完成被继承人与继承人权利主体转换的中间性权利、功能性权利,即学界所谓的“一过性”权利,继承一开始,被继承人可以继承的财产性权利即转归继承人所享有,作为被继承人财产权与继承人财产权的转换性权利,继承权并非财产权,而是取得权。财产权包括物权、债权、知识产权和股权等权利种类,如果继承权为财产权,那么继承权属于上述财产权分类当中的哪一类呢?结论是继承权无法归入已知的财产权中的任何一类,这势必出现继承权就是继承权,是新型的财产权,是特殊财产权等强词夺理的论断。事实上,继承为取得财产的方法,继承权为财产的取得权,法国民法即持该观点,德国学界通说亦如此认为。
第三,亲属关系上之财产权说。该说认为:“继承权为身份权抑为财产权,与继承法之为身份法抑为财产法相关联。继承法既为亲属关系上之财产法,则继承权亦应认为亲属关系上之财产权。”[9]94此观点明显不能成立,道理如上所述,此处不赘。
此外,也有认为继承权属于选择权、物权的,这两种观点明显不能成立,因为选择权系继承权之作用,物权系继承权之结果,两者均非继承权本身[9]93。
综上,笔者认为,继承权的本质是一种概括性取得权,属于民法上取得权之一种。在被继承人死亡时,其全部的权利、义务和责任,以可以继承为限,概括地转移给被继承人。
四、死亡时开始抑或取得遗产时开始
按照罗马法,无论对于家内继承人继承还是家外继承人继承,如果继承人在被继承人死亡时没有即时取得对于遗产的占有,则遗产暂时成为无主物(res nullius),又称为躺着的遗产(hereditatemiacere)[18]。继承人有权要求取得该躺着的遗产,或者提出遗产诉讼。对于躺着的遗产,构成遗产的各项权利,比如所有权、债权等权利并不消灭,只是暂时丧失其主人,对于躺着的遗产不能以诉讼实行构成遗产的财产权,比如诉请债务人履行等。以躺着的遗产为基础可以取得其他任何的权利,而无须权利主体的作为,比如通过遗产奴隶的行为、通过孳息的收取以及取得时效的完成等,就躺着的遗产也可以发生新的债务关系,比如通过奴隶的交易行为或者侵权行为等[18]599。罗马法关于躺着的遗产的观念和制度,引发了后世对于继承到底是自被继承人死亡时开始还是自继承人取得遗产时开始的争论。直到今天,我国学界仍然有学者认为,继承应该自继承人取得遗产时开始,因为:“在继承制度中,只有在被继承人死亡后,方能确定继承人。被继承人死亡后继承人实际取得遗产前,被继承人仍然享有遗产上的权利,而继承人只享有继承的资格。”[3]256该观点明显不能成立。首先,尽管存在着继承人没有即时取得占有的遗产为无主物的观念,但是罗马时期的法学家大多认为继承人嗣后取得遗产的行为具有溯及力,继承仍然是自被继承人死亡时开始[19]。其次,罗马法时期继承法上躺着的遗产的制度和观念,为后世立法所不采。被继承人死亡时,其遗产即转归其继承人享有,无论继承人是否知悉继承的发生、是否即时取得占有,无人继承、放弃继承、无遗赠、放弃遗赠的遗产由国家继承,遗产成为无主物的情形不复出现[9]148。再次,自然人死亡时,其权利能力终止,不与其死亡同时终止的权利和义务,转移给其继承人,这是现今各国民法上的通说,被继承人死亡以后仍然享有遗产上的权利,缺少事实和法律依据[12]1。对于谁是继承人存在争议以及继承人放弃继承权的情形,似乎遗产的归属处于不确定状态,因为继承人存在争议以及是否放弃继承的意思一时无法确定,而事实上继承确权诉讼以及放弃的意思表示均具有溯及力,追溯至继承发生时发生效力,这些情形对于确定继承自被继承人死亡时开始没有任何实质影响。
五、可侵抑或不可侵
长期以来,大陆法系学界对于继承权是否会受到侵害存在着肯定说与否定说这两种观点。肯定说认为:既然继承权为权利,凡权利都存在着被侵害的可能,继承权当不例外[20]“侵权法的公平表现为,侵权法所保护的对象,所保护的权益对民事主体来说应符合社会正义。假若把继承权排斥在侵权行为法所保护的对象之外,在一定意义上便告诉人们一种信息:对于继承权,可以进行侵害。” [21]而否定说则认为,继承权为一过性权利,在被继承人死亡时,其财产自动转归继承人所有,他人只能侵害具体的财产权,比如所有权,而不可能侵害到继承权,继承权本身具有不可侵性。“由于被继承人死亡,被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人所有或共有的财产,故不法行为人侵犯的不是继承人的继承权,而是其财产所有权。”[6]916“显然,继承权回复请求权之诉结合了确认之诉和给付之诉,这并非为侵权之诉所能包括。与其说不法行为侵害了继承权,不如说其侵害的是财产所有权。”[3]256
针对上述争议,笔者认为:继承权作为一项重要的民事权利,具有可侵性,这也是罗马法以来,大陆法系各国设立继承回复诉权的根本原因。凡权利,必有其权能,继承权作为一种概括的取得权,目的在于保证继承人依法取得被继承人的遗产,如果被继承人死亡以后,非继承人主张继承权,而真正的权利人却无法取得遗产,实现对于遗产的占有、用益和处分,或者部分继承人占据全部的遗产,否定其他共同继承人之继承权,这无疑构成继承权的侵害[22]。这与偷窃行为侵害所有权的道理一样,尽管所有权人并不因为偷窃行为而丧失所有权,其所丧失的仅仅为对物的直接占有、用益和处分,但是人们无法想象偷窃行为只是侵害了占有、用益和处分,而没有侵害所有权。上述否定说本质上混淆了继承权和构成遗产的具体财产权之间的关系,如果当事人对于继承权的归属没有争议,而只是争议具体财产是否属于遗产以及该财产的实际归属,真正继承人如果主张该财产上的权利当然只能以具体的财产权受侵害为由起诉,比如所有权受侵害等,此时当然不存在继承权侵害的问题。而如果非继承人主张继承权,或者部分继承人超越份额及权利范围行使继承权,无疑构成继承权的侵害。此时当事人争议的焦点在于继承权之有无以及继承财产的范围,只有先进行继承确权,才可以确定继承权之有无以及继承财产的范围,然后才可以据此确定具体财产的归属以及一方是否构成对于他方继承权之侵害,认为此情形下无继承权的人以及超越权利范围行使继承权的人不侵害他人继承权,而只是侵害他人具体的财产权的观点显然不能成立。另外,否定说将继承权被侵害等同于所有权被侵害,同样混淆了所有权与遗产的关系,作为遗产,其范围不仅包括所有权,还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益,所有权被侵害不具有总括性,无法包含其他权利的被侵害,而继承权被侵害具有总括性,能够包含其他权利的被侵害,这对真正继承人主张权利比较有利[23]。#p#副标题#e#
六、继承回复之诉抑或侵权之诉
既然继承权具有可侵性,可能发生继承权被侵害的情形,那么继承权能否纳入侵权法的保护范围?继承权受到侵害,继承人是提起继承回复之诉抑或侵权之诉呢?对此问题,在我国《侵权责任法》起草过程中,曾经发生过激烈交锋。肯定的观点认为:“继承权主要用来确定被继承人死后的遗产归属秩序,它是使继承人取得所有权的权利,与所有权之间并不完全等同,具有独立保护的价值。在这个意义上,《侵权责任法》采取了肯定的观点,继承权是侵权法保护的客体。”[24]以侵权法保护继承权,为继承人提供一个新的请求权基础未为不可,以备继承回复诉权留有遗漏[25]。“继承权是与人身权有紧密联系的财产权,更易于体现人们的价值观、是非观,所以,对继承权的侵害在一定程度上必然地对人的精神有影响,因而继承权不能排斥在侵权法的保护对象之外。”[21]56而否定的观点则认为:“继承回复请求权之诉必然是确认之诉—确认继承人的合法地位,与给付之诉——要求侵占遗产者返还遗产的结合。确认之诉不是侵权责任的范畴。侵权责任法不能对继承人实现继承权意义上的保护,因此没有必要在侵权责任法中强行规定保护继承权。”[25]55“继承权是继承人合法取得被继承人财产法律地位的资格。鉴于继承权并没有权利的法律属性,因此将继承权写入侵权责任法的保护范围内是有待商榷的。”[3]256
中国学界的上述争议,仅仅限于立法的表面形式,对于继承权的侵权法保护抑或继承法保护的深层次问题未能触及。继承权是继承人概括取得被继承人遗产的权利,如果遗产的非直接占有人对于遗产直接占有人继承权之有无以及是否为唯一继承人产生争议,非占有人的异议当然不构成侵权,非占有人当然也不是侵权人,顶多构成恶意诉讼而已。而遗产占有人如果不是继承人或者不是唯一继承人却主张继承权或者主张全部遗产的继承权,其行为显然构成对于真正继承人或者其他继承人继承权的侵害。另外,“如果遗产的非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产,则非继承回复请求权所解决的问题,而是个别诉权行使的问题,如基于所有权而产生的物上请求权问题。”[6]912在此情况下当然有侵权之诉适用之余地,该诉讼本身与侵害继承权无关。
在继承人(或者部分继承人,下同)不占有遗产的情况下,继承人提起侵权之诉或者继承回复之诉在效果上存在着以下区别:
第一,对于侵权之诉,原告须证明自己什么权利(利益)受到了侵害,对于损害范围原告同样需要予以证明,被告对此不负证明责任,对于原告的举证被告有权予以反驳。原告以继承权受侵害为由提出侵权之诉,即使经过确权原告的继承权得以确认,按照上述侵权行为法之法理,尚无法得出被告对于原告的损害范围(遗产的具体数目和位置所在)负有报告或者证明义务,这在原告不占有遗产并且对于遗产数目和位置不详的情况下对于原告实益甚少。继承回复诉讼开始以后,遗产占有人(僭称继承人)对于遗产信息的答询义务和报告义务,显然与侵权之诉的损害证明规则不符,难以适用一般侵权行为的损害证明规则,这是侵权之诉与继承回复之诉的明显区别。按照继承回复之诉,如果原告的继承权得以确认,立法可以并且应该为被告设置遗产详情的报告义务,故意隐瞒藏匿构成欺诈,须承担民事甚至刑事责任[11]493。遗产占有人的答询义务和报告义务也可以在侵权法当中作出特别规定,但是该规定与侵权法的损害证明规则在体系上明显不协调,因此还是由继承法作出规定更加合适。
第二,继承回复之诉具有总括性,而侵权之诉不具有总括性。所谓总括性,是指继承回复之诉的客体可以是特定的遗产,也可以是不特定而未知的全部遗产,其效力及于构成遗产的任何权利及利益,该诉讼的客体不限于被继承人具有所有权之物及其孳息和债权,被继承人作为用益物权人或者担保物权人而占有之物,以及被继承人借用、保管之物亦为继承回复诉讼所包括[8]545“按照继承回复之诉,继承人于被继承人死亡时即取代其位置,成为遗产的新主人,被继承人生前享有什么性质的权利,继承人即享有什么性质的权利,对于物权性遗产,继承人当然得主张物权之返还,对于债权性遗产,继承人得主张债权让与,对于其他占有利益,继承人得主张占有之返还,继承回复之诉能够确保继承人依继承开始时遗产之原状或其等值获得返还。”[11]492而继承权侵权之诉不具有总括性,继承权侵权之诉只能针对已知的个人之遗产而提出。
第三,一般侵权行为的侵权之诉原告需要证明侵权人的过错,即故意或者过失,无过错即无责任,除非法律另有规定(《侵权责任法》第6、7条),继承权侵权属于一般的侵权行为,因此原告需要证明遗产占有人存在着故意或者过失,侵害继承权的民事责任才能够成立,这无疑加重了继承人继承权保护的难度。而按照继承回复之诉,继承人只须证明自己具有继承权,被告无继承权或者无独占性继承权即可,无须证明遗产占有人存在着故意或者过失,这对于继承人权利的保护十分便利。
第四,在赔偿范围上,继承回复之诉与侵权之诉存在着明显区别。侵权之诉的赔偿范围溯及至侵权行为发生之时起被侵权人所遭受的损失,不仅包括所失利益,还包括可得收益,对于利息以及用益损失,亦属于赔偿之列。而按照继承回复之诉,遗产占有人的主要义务不在于赔偿,而在于返还遗产,遗产占有人返还义务的范围系按照占有规则确定。遗产占有人为善意占有人时,其返还范围仅限于诉讼系属发生时现存之利益,包括就遗产所收取之孳息或者其他代替物、代位物,善意遗产占有人就遗产所支付的必要费用、有益费用或者偿还的债务,有权要求继承人返还,继承人不予返还的,善意遗产占有人对于其占有的遗产享有留置权,善意遗产占有人将遗产赠与他人的,该他人负不当得利的返还义务;遗产占有人为恶意占有人时,其返还范围为取得占有时所存在之利益,包括故意错失之收益[12]302 -305。罗马法以来大陆法系各国对于侵害继承权纠纷之所以不按照侵权行为进行处理,是因为侵害继承权纠纷往往发生于特定范围的亲属之间,属于熟人之间的关系,对于有关当事人不应该苛以更高的注意义务和法律责任,并且侵害继承权纠纷案件的争议事实十分复杂,涉及继承权是否丧失或者因为被继承人的宽宥而恢复、继承权是否有效放弃、遗嘱是否无效或者被撤销、遗嘱是否伪造、被篡改、遗嘱的内容是否前后矛盾等等复杂的事实判断问题,这与普通侵权行为的情形显然有别,因而应该适用特别规则进行处理。
第五,在诉讼时效上,罗马法以来大陆法系各国对于继承回复之诉适用特别时效,该时效较普通时效为短,当代大陆法系一些国家的立法仍然坚持继承回复之诉适用特别时效的规定。由于我国《民法通则》和《继承法》所规定的时效期间相同,该区别在我国已经不复存在。
正因为存在着上述诸多区别,因此罗马法以来大陆法系各国立法对于继承权之保护,多籍由继承回复之诉完成,以侵权行为法保护继承权之立法实属罕见。但是,大陆法系一些国家(比如德国民法第2025条)的立法规定,继承开始后,以犯罪或者法律所禁止的私力取得对于遗产的占有的,属于侵权行为,应该适用侵权行为法的规定。
综上,鉴于继承权权利本质的特殊性,对于继承权的法律保护应该以继承回复之诉为主,以侵权之诉为辅,无论是继承回复之诉还是侵权之诉,均无法解决全部的继承权侵权纠纷,这也深刻体现了继承权法律保护的现代思想。当遗产标的范围不明时,继承人欲查明遗产范围和位置时,只能借助于继承回复之诉,一般的侵权之诉不具有这个功能;当遗产标的范围确定时,或者就特定遗产标的之归属发生争议时,侵权之诉与继承回复之诉的功能基本相同,二者的基本功能均在于恢复继承开始时遗产的原初状态,但是侵权之诉的责任范围明显大于继承回复之诉的责任范围。正因为如此,通说认为,如果继承人提起个别的侵权之诉,(善意的)遗产占有人有权要求继承人改变诉由,将个别的侵权之诉变更为继承回复之诉。而如果个别的侵权之诉对于遗产占有人比较有利(主要体现在取得时效方面),但是继承人却提起继承回复之诉时,遗产占有人亦有权要求继承人将继承回复之诉变更为个别的侵权之诉[9]124。另外,继承开始以后,以违法犯罪等暴力手段取得对于遗产的占有的,不仅侵害继承权,而且构成对于具体财产权之侵权行为,被侵权人有权选择侵权之诉或者继承回复之诉要求侵权人承担责任,被侵权人选择侵权之诉时,侵权人须按照侵权损害赔偿之范围承担赔偿责任,侵权损害赔偿之责任范围明显大于继承回复之诉的财产返还范围。因此,我国《侵权责任法》将继承权纳入该法的保护范围并无不当,并且具有独立适用之空间,但是继承权法律保护的主要形式仍然为继承回复之诉,继承权侵权之诉无法全部取代继承回复之诉。
注释:
[1]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京:商务印书馆,1994:433
[2] Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold ___,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
[3]田立辉.侵权法保护的基本范畴问题研究——以继承权为例[J].法制与社会,2010,(3):256.
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[5]刘春茂.中国民法学•财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:123.
[6]马俊驹,余延满.民法原{论[M].3版.北京:法律出版社,2007:894.
[7]梁慧星.民{法总论[M].北京:法律出版社,2001,2版.68、69.
[8]Heinrich Hensell,Theo mayer-Maly, Walter Selb, Römisches Recht, Springer Verlag, 1987,S.545.
[9]史尚宽.继承法论[M]北京:中国政法大学出版社,2000:92.
[10]梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,1998:1.
[11]Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 9,Verlag C. H. Beck München, 2004, S. 2041,2042.
[12]Hans brox, Erbrecht, 9. aufl Carl Heymanns VerlagKG, 1984, S. 4.
[13]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔,等,译.北京:法律出版社,2003:294,29
[14]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1,9. Aufl. Frankfurt am Main, 1906,S. 155,156.
[15]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66 neubearbei ubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München2007,S. 2130.
[16]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997:40.
[17]李宜深.民法总则[M].6版.台北:三民书局,1977:47.
[18]{Max Kaser, Das römische Privatrecht, C. H. Beck München, 1955, S. 598.
[19]Gai. D.45,3,28,4;Ulp. D. 41, 1, 33, 2.
[20]王泽鉴.民法学说与判例研究(第4辑)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:111.
[21]牟延林,吴安新.继承权应属于侵权法的保护对象[J].天津商学院学报,2001(3):56.
[22]Dieter Medicus, Grundwissen zum BürgercchenRecht, 8. Aufl. Carl Heymanns Verlag München 2008, S. 170.
[23]Paul. D.5,3,19 pr. Heinrich Hensell, R? misches Recht, Springer Verlag, 1987,S.545.
[24]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010: 25.
[25]何亭.论继承权的侵权责任法保护[J].经济与法,2010,(6):55.
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公证机构是国家专门设立的、依法行使国家公证职权,代表国家办理公证事务、进行公证证明活动的司法证明机构。在中国是否应确立法定公证问题,在学界和公证实务界存在两种截然相反的观点,即否定说和赞成说,两种观点似乎都很有道理,都有充足的理由。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:中国公证制度发展创新思索相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
中国公证制度发展创新思索全文如下:
新中国成立前,东北解放区人民政府于1946年在哈尔滨市人民法院首先开始承办公证事务,随后沈阳等地的人民法院也相继开办公证业务。这对维护解放区人民的财产和身份上的合法权益,提供了一定的保障作用。建国后,公证制度在大中城市得到推行。1951年9月3Et,中央人民政府颁布的《中华人民共和国人民法院暂行条例》规定,公证由市人民法院和县人民法院负责办理。1954年,公证工作转归司法行政机关直接领导和管理。1956年7月10日至1957年,根据国务院的批示,全国共建立了51个市公证处,553个公证室(附设于市、县人民法院),652个县人民法院指定专人办理公证,年办证量达29.35万件,为中国国民经济恢复和社会主义改造的顺利进行提供了法律保障。1956年9月19日,党的第八次全国代表大会指出:“公证制度是认证机关团体和公民法律行为的一种良好制度……应该加速推行。”5O年代末期,受左倾错误思潮的影响,公证制度受到极大的削弱,几乎近于取消,这种状况一直持续到70年代末期。
党的十一届三中全会以后,中国的公证制度重获生机,并迅速得到恢复和发展。1980年,司法部发出《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》,公证制度得以恢复和发展。为进一步规范公证工作,国务院于1982年颁布实施了《中华人民共和国公证暂行条例》,相继颁布的《民事诉讼法》、《继承法》等法律对公证的功能、业务领域、法律效力等也作出规定,这些法律和行政法规规定对中国公证制度的恢复和发展起到巨大的推作用。20世纪90年代初,党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制。1993年,党的十四届三中全会又提出“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用”。随着我国市场经济的确立与发展,公证工作也得到快速发展。2000年,国务院批转了司法部《关于深化公证工作改革的方案》,其主要内容有:现有行政体制的公证处尽快改为事业体制,改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人;在改革过渡期内,边远、贫困地区的公证机构可以暂时保持行政体制不变,但应按事业单位的模式管理和运行;公证机构的设置实行“总量控制、合理布局”的原则,公证业务辖区为公证机构的地域管辖区域;改革公证员考试制度,实行公证员执业证书和在职培训制度;实行司法行政机关行政管理与公证协会行业管理相结合的公证管理体制。这个指导性方案为中国公证制度未来的发展和《公证法》的制定确立了大的方向和总的框架,是2000年以来指导中国公证工作改革与发展的重要决定。
从2000年至今,中国公证行业实现了顺利转制和跨越性飞速发展,在《关于深化公证工作改革的方案》和“五个有利于”(即有利于民主法制建设,有利于推进司法改革,有利于公证职能作用的充分发挥,有利于对公证处的规范管理,有利于对公证人员的规范管理)的指导下,各地本着求真务实的态度,绝大部分公证机构顺利完成了由行政体制到事业或合作体制的转变,公证机构及其执业公证员、公证从业人员的数量也得到合理增加。在转制过程中,各公证机构致力于建立健全和完善适应事业及合作体制发展的人事管理制度、财务管理制度、财政税收制度和社会保障制度等一系列配套措施,为公证业务范围的扩大、公证事项种类的增多奠定了牢固的制度基础。2001年,司法部发布《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》,要求以后选用公证员将从通过国家司法考试的人员中录用,为进一步提高公证员队伍素质,建设一支高素质的公证专业队伍奠定了基础。此外,要素式公证书的改革与实践,使要素式公证书的使用范围不断扩大,并在全国范围内得到普及;主办公证员制度试点工作的经验总结和推广,也为实现公证人力资源的优化配置奠定了良好基础。
2005年8月28日,十届全国人大会第17次会议表决通过了《中华人民共和国公证法》。这是新中国第一部规范公证工作的法典,确立了中国公证制度的基本框架,在中国公证事业发展史上具有里程碑式的意义。2006年3月1日,《公证法》正式实施,掀开了中国公证事业发展的新篇章。各地在按照《公证法》规定的“统筹规划、合理布局”公证机构设置原则,积极做好公证机构设置以及人员调整工作,确保《公证法》的各项规定落到实处的同时,按照党的十六届五中、六中全会精神和“十一五”规划,不断探索新的公证服务领域,不断加强公证队伍建设,继续维护和增强公证公信力:以《公证法》实施的为契机,加大公证工作的宣传力度,不断提升公证服务社会的能力,充分发挥了公证行业在全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会中的积极作用。
截至目前,公证行业已初步形成覆盖全国的公证网络体系,全国公证机构达3000余家,执业公证员近1.2万人,公证从业人员近2.5万人。各公证机构致力于建立健全和完善适应事业及合作体制发展的人事管理制度、财务管理制度、财政税收制度和社会保障制度等一系列配套措施,为公证业务范围的扩大、公证事项种类的增多奠定了牢固的制度基础。全国年办证量已连续6年超过1000万件,公证事项种类已达200多种,涉外公证每年办理近300多万件,发往100多个国家和地区使用。各种民事公证、经济领域内各项行为及文书公证、涉外公证等公证服务,正逐步深入到中国经济和社会生活的方方面面。
公证是依法行使国家证明权的辅助性司法活动。公证制度是预防纠纷、减少诉讼,保障社会主体平等行使民事权利的法律机制,是国家间接管理社会的一种法律手段。经过3O多年的改革与发展,中国公证制度已成为中国民主法制建设的重要组成部分。它建立的初衷和所要达到的目标与构建以法治为基础的和谐社会目标是一致的。
(一)预防纠纷减少诉讼,维护基层群众合法权益
纠纷最少化、矛盾最小化,人民群众合法权益不受侵害是中国经济社会良性发展的重要保障。公证作为一项重要的司法预防制度,在预防纠纷、减少矛盾,维护基层群众合法权益方面发挥着不容忽视的作用。在诸多民商事法律行为和经济活动中,公证人都以其独特的法律地位和中立第三方的身份,为当事人各方提供着优质、高效的公证法律服务。在市场经济条件下构建和谐社会,预防和避免各类经济活动所引发的纠纷和矛盾尤为重要。在合同类公证中,公证人通过履行严格的公证程序,将违法、显失公平、潜在的不可履行等因素剔除,使当事人订立的合同或协议具有全面、真实、依法履行的可能性,从而避免因恶意欺诈导致合同无效或合同无法正常履行而引发的纠纷和矛盾,保护当事人的合法权益,促使交易的正常进行。尤其是涉农公证服务,更能够体现公证对基层群众合法权益的维护。在构建和谐社会的过程中,避免和解决好家庭纠纷与矛盾非常必要。公证以维护家庭关系稳定、促进家庭成员和睦相处为己任,避免和妥善处理抚养、赡养、财产分割等方面可能或已经出现的因利益冲突而导致的人与人之间的关系紧张,避免由此带来的纠纷,保障人民群众生活安定。公证在促进纠纷的及时、有效解决方面发挥着不可小觑的作用,主要体现在公证文书所具有的证据效力和赋予强制执行效力上,我国《民事诉讼法》对公证文书的这两种效力均作了明确规定。其一,经过公证的民事法律行为如果发生纠纷或提起诉讼,公证书可作为证据直接被采信,审判机关无须再进行调查取证和证据辨析;其二,对于公证机构依法赋予强制执行效力的公证文书,当事人可以直接向法院申请强制执行。这样既维护了当事人的合法权益,又减轻了审判机关的负担,促使纠纷得到及时、迅速地解决。
(二)衡平利益价值取向,保证民事权利平等实现
市场经济条件下,公证制度更以其衡平价值取向的理念和制度设计,在保证社会主体民事权利平等实现方面发挥着独特作用,并使制度本身拥有了无限的发展空间,为保护弱势群体利益、保障社会稳定作出了巨大贡献。因为公证是站在中立的立场上,以保障国家公共利益不受侵害为前提,以尊重当事人的自主意志为原则,对双方当事人保持不偏不倚的、超然的中立态度,平等地对待双方当事人,给予双方当事人平等的程序参与机会,对双方当事人的利益给予同等的尊重和关注,决不偏向任何一方,为双方提供最有力的证明,使双方当事人能够达到法律意义上的平等,从而满足当事人对公正、公平与平等的渴望。现阶段,中国虽然已经不存在阶级的对立,但还存在着抽象不平等的各个阶层。由于种种原因,不同的阶层、不同的主体对法律的认知和运用程度不同,在势力上也存在强弱差别,这就决定了强势阶层与弱势阶层在享有权利和履行义务上很难达到真正的实质意义上的平等。例如合同的订立,许多当事人由于缺乏法律常识,或对合同要规定的有关内容缺乏正确的认识,导致所订立的合同有时并不真正符合自己的意愿,但如果有处于中立地位的公证人参与,情况会截然不同。因为公证人要衡平多方利益,从多方利益角度出发制定合法、公平的合同;而且公证人从合同开始订立时就参与其中,可以避免当事人因受到恶意欺诈或合同不能生效。近些年来,公证还越来越多地参与到社会公益活动和其他经济活动中,如各种招投标公证、开奖公证、拍卖公证等,公证人通过帮助活动举办方制订活动规则和程序,并对活动全过程进行严格监督,保证所有活动参与者都拥有平等的竞争环境和机会,从而保证结果的真实、有效,维护市场竞争的公平秩序。
(三)追求司法成本节约,实现法治和谐
首先,从时间成本上看,公证活动的过程是一个对所证事项的受理、审查和出具公证书的过程,同时也是一个预防性的梳理和过滤过程,因此,公证司法程序与审判、仲裁等事后救济司法程序相比相对简单。所以在一般情况下,对一些事项进行公证所需的时间远低于审判和仲裁所需要的时间;而且有些公证活动如合同公证、公司事务、现场监督类公证,往往与当事人的民事活动同步进行,但审判、仲裁程序则是在当事人的民事活动发生纠纷、提起诉讼后才开始,当事人活动的时间与审判、仲裁的时间是截然分开和对立的,即不具有同步性。公证活动与民事活动的同步性决定了公证在时间上的低成本。其次,从精力成本上看,公证最主要的预防纠纷的职能把当事人参与诉讼的可能性降到了最低,避免了当事人因参与诉讼而浪费精力,也使法院讼累得以缓解。即使发生纠纷或提起诉讼,由于公证书的证明力高于其他证据,不需要审判机关再对其进行实质审查,在“谁主张,谁举证”的原则下,当事人也不用花更多的精力去收集证据,审判机关也不用对证据辨析投入过多的精力。再次,从金钱成本上看,就目前参与各种司法程序所需要的费用情况看,公证费用是最低的,而诉讼费用相对高很多,尤其是贫弱者不堪重负。尽管我国现在设立了缓交、免交以及法律援助等救济制度,但就目前情况看适用比例还是很小。由此可见,公证不仅本身就是一种低成本的司法手段,还能够减少使用其他司法手段和资源的可能性,因而公证能够在节约司法成本、在法治和谐的层面上发挥巨大作用。
(四)追求诚实信用,促进社会和谐友爱
中国的市场经济是信用经济,市场主体的游戏规则建立在信用基础之上,所以,诚实信用对中国社会良性发展至关重要。公证代表国家行使证明权,以法律和事实为依据为社会提供证明法律服务,其出具的公证书必须真实合法,这就决定了公证本身就是诚信的代表。公证制度‘是一个社会诚信的表征”,具有极高的公信力,这种公信力在社会诚信形成的过程中能够产生强大的示范效应。公证制度还是一项重要的信用保障机制。首先。公证“能够为契约签署人、商务活动参与人、民事活动权利义务双方提供遵守道德诚信规范和法律诚信原则的条件和基础:为社会主体、市场主体参与社会活动和经济活动,实现社会利益平衡指明方向”,把一些违规、欺诈行为拒之于未然阶段,最大限度地防止欺诈、虚假等不诚信现象的发生。其次,公证是社会信用体系建设的催化剂。因为在办理公证业务的过程中,公证机构留存了大量公民、法人的身份、资质和活动情况的资料,这些资料为建立公民个人或法人的信用档案、构建社会信用体系提供了重要依据。
(五)传播法律知识,推进民主法制进展
提高全民族的法律意识,普及法律知识,是实现法治、构建和谐社会的前提和基础。公证在预防纠纷、化解社会冲突和矛盾、维护社会稳定的同时,还是法律知识、法治精神的传播者和推动社会文明进步的重要载体。这不仅是对公证制度的要求,也是公证制度的本质所决定的。首先,对公证工作的宣传本身就是一个向群众传播法律知识的过程。公证工作涉及社会生活的方方面面,接触调整各种社会关系的法律规范和制度,公证人不仅要成为法律专家,还要成为社会专家,这决定了公证宣传工作的内容,不仅包括宣传公证法律常识、公证工作的性质和重要性,还包括宣传各种与人民群众切身利益密切相关的其他法律规范和法律常识。在提高人民群众的公证意识,使人民群众熟悉公证、了解公证、信任公证同时,也提高了他们的民主法治意识和法制观念;其次,公证活动的整个过程也是一个向当事人普及法律常识的过程,公证工作的原则要求公证机构在办理公证的过程中要当面告知当事人有关内容是否符合法律规定,告知其所享有的权利和应履行的义务,指导其如何作为,所以人民群众在办理公证的同时也受到法律常识教育,能够清楚如何才能保护自己的合法权益,并自觉地在法律允许的范围内从事各种活动。
当前,中国经济社会发展仍处于重要战略机遇期,国民经济继续朝着宏观调控的预期方向发展,各项社会事业加快发展,社会大局保持稳定。但是,也应看到,国内外不稳定因素仍然较多,维护社会和谐稳定的任务依旧繁重。公证行业应深刻认识当前所面临的形势和任务,抓住机遇,积极作为,牢牢把握工作主动权,推动公证工作发展再上新水平。
(一)围绕实现十二五目标任务开展公证工作,服务经社会科学发展
党的十七届五中全会和全国“两会”确定了“十二五”时期的目标任务。完成“十二五”规划的宏伟目标和各项任务,特别是经济结构战略调整、科技创新创业、节能环保和生态建设、发展现代农业,深化改革和扩大开放等领域,面临大量的法律事务,公证工作大有可为。公证行业应紧紧围绕科学发展的主题和加快发展经济发展方式的主线,找准公证服务的切人点、结合点,积极拓展服务领域,注重针对社会热点难点领域提供公证服务,积极做好涉及重大工程项目建设、金融企业法律风险防范、知识产权保护、城镇化建设、社会主义新农村建设、对外开放等重要工作领域的公证事项,同时认真办理涉及公民切身利益的征地拆迁、环境保护、劳动关系、置产创业、借贷抵押、财产继承、保全证据等方面的公证事项,切实维护人民群众的合法权益。要进一步创新服务方式。通过开展专项公证服务活动、组织公证服务团队、举办公证服务推介会等形式,为公证机构参与国家和地方经济社会发展的重要工作、重大活动和重点项目创造条件、搭建平台。要进一步增强服务能力。切实加强工作指导,通过举办专题培训、召开现场会、开展交流研讨等形式,不断提高公证员的实务技能,确保服务的高质量、高水平、高效率。
(二)围绕加强和创薪社会管理开展公证工作的服务社会和谐稳定
加强和创新社会管理,是党中央在深入分析我国基本国情和经济社会发展阶段性特征基础上作出的重大决策。公证工作在加强和创新社会管理工作中具有专业优势和独特作用。胡锦涛指出,加强和创新社会管理,根本目的是维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业,为党和国家事业发展营造良好社会环境。这与公证制度的核心价值完全契合,公证制度在实践运行过程中彰显出独特的法治功能,在协调社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾、促进社会和谐方面都具有不可替代的重要作用。公证行业要充分发挥公证在党和政府主导的维护群众权益机制中的作用,积极运用公证手段参与社会管理、服务加强和创新社会管理的各项工作,努力使各种矛盾在法治轨道上得到依法妥善解决,维护社会和谐稳定。
(三)围绕保障和改善民生开展公证工作。骚务广大人民群众
执业为民是公证队伍开展实践活动的明确目标。公证工作应把保障和改善民生,维护广大人民群众合法权益作为根本出发点和落脚点,认真做好服务群众各项工作。要围绕教育、就业、医疗、养老、住房等人民群众普遍关心的热点难点问题,提供优质高效的法律服务。要积极履行公证法律援助职责,努力为残疾人、农民工、老年人、流浪儿童等困难弱势群体提供公证法律援助,切实解决困难群众请公证难、打官司难的问题。要积极参与捐资助学、助残、扶贫、救灾等社会公益活动,为群众诚心诚意办实事,尽心竭力解难事,满腔热情地为人民群众服务。
(四),围绕加强公证伍党的建开展主题裁实践盾动,服务公征事业全面发展
加强党对公证工作的领导,是促进公证事业全面发展的根本保障。应全面加强公证队伍党的建设,在公证党员中开展革命传统、理想信念、党风党纪、职业道德教育,使广大公证人员不断增强从事公证职业的荣誉感和使命感,把公证执业与党的事业、国家的发展、人民的利益紧密联系起来,坚定地做中国特色社会主义法律工作者。同时,还要进一步巩固和扩大公证队伍党的组织和党的工作全覆盖成果,充分发挥公证队伍党组织在公证执业活动、公证机构和管理中的政治核心作用,充分发挥公证党员在履行工作职责、服务经济社会发展中的先锋模范作用,团结带领广大公证人员争建一流的队伍、争创一流的业绩,促进公证事业又好又快地发展。
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传统文化的全称大概是传统的文化,落脚在文化,对应于当代文化和外来文化而谓。其内容当为历代存在过的种种物质的、制度的和精神的文化实体和文化意识。例如说民族服饰、生活习俗、古典诗文、忠孝观念之类;也就是通常所谓的文化遗产。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:在政治教学中引导学生继承优秀传统文化的探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在思想政治教学中,教师要引导学生追本溯源,继承和发展优秀传统文化,从而提高教学效率,创造美好生活。
关键词:思想政治;课堂教学;传统文化
在高中思想政治课堂教学中和课外活动中,如果能够结合当地的传统文化实例组织教学,可以提高学生从乐在参与到自主学习的学习积极性,取得事半功倍的效果。
所谓传统文化是千百年来人们通过耳濡目染,以物体、文字、行为方式和口口相传等方式流传下来的精神层面的内容,大多为约定俗成的众多文化现象。
中国传统文化源远流长,在中国特定的环境中对于我们每个中国人的成长有着无法抗拒的重要的影响作用,成为人们重要的精神支柱和力量源泉,并扎根在人们的心灵深处。每个人从生下来开始就有意识无意识地不可避免地接受着当地传统文化的熏陶,在其心灵上打下了很深的文化烙印,所以说一方水土养一方人是非常有道理的,长大以后不管走到那儿,随着年岁的增长,人老之后往往都希望叶落归根,回到生于斯长于斯的家乡的土地上。所以,在思想政治课堂教学中,挖掘当地传统文化与教材内容相结合来拓展课程资源,可以作为对青年学生进行思想政治教育的重要教育教学内容,有效地增强思想政治课程的针对性和厚重感。
海门以其交通发达的“江海门户”的特有地理位置,与经济发达的上海隔海相望,向来有“北上海”之称,物产丰富,有着人杰地灵、人文荟萃的悠久历史,在海门历史上培养出了一代又一代的文化名人。因此,结合海门当地特有的乡土材料和传统文化的内容,因地制宜地进行思想政治教学,与学生的生活紧密结合,让学生产生似曾相识、参与其中的亲切感,可以极大地激发学生的兴趣,让学生在愉悦的情感体验中学习并掌握思想政治理论知识,并能够与社会实践相结合,学以致用,运用所学的思想政治教学内容来讨论、分析当地特有的风土人情,从而有效地提高思想政治教学效率。例如在学习必修3“文化与社会”这一框题时,可以让学生在课堂上展开小组讨论:什么是文化?我们海门有哪些与我们的生活息息相关的现象和物质属于文化的范畴?
学生在课堂上兴致勃勃地描述着海门的风土人情:如海门山歌、十字歌、通东号子、海门区别于外地的特有的婚嫁风俗……学生们引经据典,课堂气氛非常热烈,有的同学提起2014年9月海门市“非遗进校园工程”成果展演的场景时非常兴奋,甚至推举代表在课堂上高歌一曲通东民歌《桑树扁担啷呀啷》,赢得了同学们的一片掌声和叫好声。特别是提到海门有哪些好吃的地方特产时,学生们更是如数家珍:如海蜜系列甜瓜、大红袍赤豆、白扁豆、海门朝天椒、海门山药、香芋、大小黄鱼、文蛤、颐生酒……学生们在列举海门传统文化的同时,一种为自己家乡而感到骄傲的自豪感油然而生。
每个国家和民族都有自己独特的传统文化,都有自己的文化特色,一方水土,一方文化,在创新发展中代代传承,从而推动了社会的进步和发展。但是传统文化的继承不是全盘继承,而是一个辩证否定的过程,在辨别的基础上去粗取精的过程。所以,作为高中思想政治教师,要引导学生追本溯源,学会认识和鉴别传统文化中的积极因素和消极因素,树立正确的价值观和人生观,确立正确的、积极的人生理想目标并为之努力,才能真正发挥思想政治教育的实效性。
例如在上必修3第二单元“文化的传承和创新”时,就可以组织学生讨论:海门传统文化中有哪些是应该继承的优秀成分,哪些是应该摒弃的成分?自己今后的人生理想是什么?能够对当地文化的创新做出什么贡献?学生们一一举例,如传统的海门婚嫁风俗,早前有抢亲、童养媳、纳妾、不准寡妇改嫁、婚嫁前要“测八字”等封建迷信和陋习,这些都是我们应该摈弃的。近代海门文化受江南吴文化影响,欣欣向荣,有崔桐等文史学家,程源、丁有煜等书画家。尤其是作为清末状元、实业家、教育家的海门人张謇重视民族实业和教育的主张和实践,对于海门今天成为“纺织之乡” “教育之乡” 和“科技之乡”有着重要的影响。
当代海门人陆晓冉为了实现自己传承开拓海门土布手艺的人生理想,辞去了别人羡慕不已的在西安市计委工作,于2012年成立了“海门色织土布制作工艺传习所”。而我们作为海门子弟,要继承性地发展身边的海门传统文化,汲取其中的积极向上的创新精神,在今后的人生道路上选择正确的人生坐标,更好地实现人生的价值和理想,为社会和进步和发展增光添彩。
总之,在思想政治课堂教学过程中结合地方传统文化,不仅可以达成“知识与技能”课堂教学目标,更重要的是可以让学生通过教学过程,在情感态度与价值观方面得到有效提升,从而努力传承优秀的传统文化,为未来升学和就业、创造美好生活打下良好的基础。
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民法典是指在采用成文法的国家中,用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式,以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式,此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。民法典在国家法律体系中的地位仅次于宪法。民法典是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则,法官裁判民商事案件的基本依据。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:中国民法典的立法精神探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
中国民法典的立法精神探析全文如下:
近年来,随着我国现代化脚步的逐渐加快,客观上要求以民法为代表的私法为经济社会发展提供更加强有力的保障。因而,法典化成为当前社会民事立法的必然趋势和必然选择。制定一部怎样的民法典,一直是我国法学界尤其是民法学者讨论的热点话题。而确定法典的立法精神和价值理念,是制定民法典首先需要解决的问题。
18世纪的《法国民法典》是革命和解放思潮的产物,它对社会制度的全新设计蕴含和凝结了那个时代所特有的精神和理性。虽然这部民法典以罗马法为基础,没有完全摒弃封建残留思想,但它将人格平等、个人权利、契约自由和个人责任等精神理念以法律的形式固定下来,可以说是功不可没。世界上其他国家尤其是欧洲大陆也因此掀起了一股制定民法典的热潮。具体而言,《法国民法典》的立法精神主要通过以下四个原则加以体现:
(一)人格平等
法典第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”这条规定看似简单,却是对《人权宣言》精神的彻底贯彻。在今天看来,人格平等也许是理所当然的事情,但在当时的社会却是一个不小的变革。规定中所反映的平等精神在当今各国的民法典中都有所体现,不得不说其影响极为深远。
(二)个人权利
个人权利的核心即所有权绝对。法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何人不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。” 第967条规定:“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式,以遗嘱处分其遗产。”由此可以看出,法典对私权进行绝对地肯定和保护,个人所有权只有在法律明确规定并得到相应补偿的情况下才有被限制的可能。这项基本精神是在人格平等基础上的延伸和发展,体现了对个体权利的绝对尊重。
(三)契约自由
法典第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”这一条明确了契约以当事人的合意为基础,一旦当事人之间基于意思自由达成了一项契约,当事人就负有履行之义务。同时,法典第1134条还进一步规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
(四)个人责任
法典第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。” 该条被认为是个人责任原则的具体体现。个人责任意味着个人的行为后果由本人承担,因此造成的损害承担赔偿责任。这无疑是个人权利和意思自治相互作用的必然结果。
随后诞生的《德国民法典》虽然在立法基础、体例和技术上与法国有着很大差别,但其基本的立法精神和宗旨却没有发生根本性的改变。同样,世界各国的民法典都无一例外地体现了这些立法精神并将其贯穿于整部法典的始终。
中国民法典当然要融入民法典基本的立法精神。谈到中国民法典的制定,则无法回避中国传统文化是否对民法典的立法精神有所补益的问题。
有学者认为,严格意义上的民法在传统中国是不存在的,并且传统民法规则在整个国家的法律体系中所占的比例也是相当有限的。诚然,中国古代确实不存在一部具有近代意义的民法典,而且在儒家哲学的道德抨击下所产生的“取予有义”的经济伦理交往原则,以及统治者推行“重农抑商”政策等各方面因素的影响,民法理念在传统中国缺乏立足之地。但是应当看到,传统经济在几千年的发展过程中之所以稳固甚至走在世界的前列,倘若没有相应的民法规则加以规范和整合,是不可能也是不现实的。
统观各国或地区的民法典,多少都融入了本民族的文化传统。其中比较成功的是台湾地区民法典,它一方面充分吸纳西方民法理论与制度设置,另一方面又注意保存传统习惯法中之有实效者如典权制度、永佃权制度,成功完成了传统民法向现代民法之转型,历经数十年而少有更易。相反,日本制定民法典之初,学者所厘定之农、山、渔、林之规定与其传统制度大相径庭,导致立法效益严重萎缩。因此,我国在制定民法典的过程中,要在吸收先进理论的同时,充分发掘自古以来形成的民法文化,甚至可以将传统文化融入民法思维体系(例如:可以融入道家的“无为而治”思想使得民法典更加顺应时代潮流的发展),以此更为符合国民的传统观念,否则,所谓西方的“先进”的理论反而会与民法本土化背道而驰进而遏制我国民法的发展。
中国当前民事立法的关键在于,是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实,适合于当前民商事生活需要,促进经济繁荣和人格发展,兼济人际关系和社会公正,可最大程度造福于人民的先进民法制度。基于上述目标,中国民法典就必须符合现代化这一时代特征。所谓现代化,是一场涉及社会生活诸多领域(包括政治、经济、社会、科技等)的深刻变革,是一个由传统向现代转变的动态过程。由于现代化的变革过程具有信息化、全球化的特点,对处于社会转型时期的中国有着重大影响,因此赋予民法典以现代化特征便是题中应有之意。
《荷兰民法典》以其开放性、融合性、现代性的特点而别具一格,它制定了许多适应现代社会的规则:注重依据诚实信用原则对民事主体加以保护;对弱者(如:未成年人、雇员、侵权行为的受害人)的保护被大大增强。而《法国民法典》和《德国民法典》经过多次修正,也具有了更多的现代性。欧盟私法法典化进程在诸多法学家和欧盟官方的共同努力下终见成果,《欧盟民法原则、定义与示范条文(共同参考框架草案)》于2009年3月完成,它同样符合现代性――调整范围适应市场多元化的发展要求,体现了多元的价值观,等等。既然民法典的现代化具有重要意义,那么,如何使我国民法典的立法精神符合现代性的特征呢?
首先,要重视民法的丰富和发展。高新科技的快速发展使得民法的保护对象不仅仅局限于原来的范围,比如对虚拟财产的保护需求就成为当前需要解决的问题之一。基于此,应以促进新型科技文明的发展为目标,适当扩大民法的保护对象,但是,应当注意到,我们在扩大民法调整范围的同时,要建立相应的预防机制,防止私法的滥用。因此,这种扩大保护范围的立法不应当是单一的列举式,而应采取列举式和概括式相结合的方式,从而进行更为全面地保护。
其次,更加重视诚实信用。诚实信用作为民法的“帝王条款”,其重要性是不言而喻的。就目前情况而言,我国民法对这一原则的贯彻还远远不够。现代社会的交易方式简便快捷,这对交易双方提出了更高的要求,而诚实信用作为交易的最基本准则,必然应当在民事立法中有较多的体现。
最后,要注重民法与其他部门法的平衡与协调,使其符合我国的法治精神。民法典归根到底是一部部门法典,需要放在整个法律体系的大环境下加以考量。倘若民法典和其他部门法缺少必要的联系或者脱离法治进程的轨道,不仅不符合我们制定之初的希望和要求,也不利于我国法治现代化的发展。
通过上述三个部分的阐述,我们看到中国民法典在确立立法精神的问题上需要考虑诸多因素。但不可否认的是,现代意义的民法典必然是一部传统与现代相结合,同时又符合民法典基本精神的私法法典。而真正需要解决的问题是,如何立足于中国的具体实际和国民需求,恰到好处地平衡三者间的关系。
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