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唐代的法制是中国封建时代法律的最高峰,本文通过对唐律的分析,认为唐律的死刑适用在维护封建统治这一目的的基础上,规定了较为科学和严密的程序,许多地方对今天的司法实践都具有借鉴意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:论唐代死刑适用制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要死刑制度作为人类法律史上历史最为悠久的刑罚的同时,也是最为严酷的,它是对人生命的一种剥夺。唐代是中国封建时代法律发展的最高峰,死刑制度不论是在适用范围还是适用的程序上都形成了比较成熟的理论和完整的制度结构。在保证法律威慑性和维持社会秩序的同时,更加看重刑罚在进行时的文明性。本文通过对唐代死刑制度的罪名和适用对象以及影响死刑制度的适用观念进行分析,并结合唐代死刑适用制度的相关程序,希望为我国现代刑事立法中死刑制度的存废问题有所借鉴。
在我国封建社会的历史长河中,唐代无疑是最鼎盛的时期,而且还是从夏商一来中国古代法律制度发展水平最高的朝代。唐代的法制建设不管是从立法内容上还是立法技术上来看都显示出了相当高的水平,不但是中华法系中的典型代表,在世界法律文化发展历史中也占据极其重要的作用。死刑制度在唐代刑事制度中占有非常重要的地位。相对于其他朝代来说,唐代的死刑制度是比较克制和宽缓的,从唐代的适用对象和适用程序上都能体现出唐代的“慎行”思想。所以,对唐代死刑制度进行研究,不论是在法学史上还是对当今我国的社会主义法制建设都具有重要的意义。
在唐代,关于死刑的法定刑有绞刑和斩刑两种。根据清末沈家本的统计,唐律中与死刑相关的罪名条款共有232条,其中绞刑有143条,斩刑89条。下面对唐代死刑的罪名及适用对象进行分析。
1.1谋逆罪及以上重罪
在唐代死刑制度的适用中谋逆罪及以上重罪占到了所有罪名的半数,谋逆也就是谋反、谋大逆、谋叛,具体来说是指谋反、谋叛、构逆、图谋不轨等犯罪行为。[1]在唐代刑法中,将那些对冲击到政权甚至为政权的稳定带来严重破坏的犯罪行为的打击范围和惩罚力度都予以扩大,将“谋”作为对政权破坏最大的犯罪行为的构成要件之一,并且将这些犯罪行为明文规定排除在“八议”以外,得不到宽恕和赦免。除此以外,将这些犯罪行为还在“十恶”中也有所规定,在刑法典比较突出的位置予以防止。这些都深刻地反映出凡是严重危害到统治者根本利益,向皇权发出挑战的行为都是十分恶劣和不能宽恕赦免的,对待这些犯罪行为,不但要加倍进行预防,还要在立法中特别予以强调,在出现这些犯罪行为时更要严厉惩罚。
1.2官吏赃罪
官吏赃罪是唐代赃罪中的一种,是身份犯的一种罪名,只对有公职身份的人员适用。在唐代有公职的人员当然也就是官吏,其具体犯罪行为包括枉法、不枉法、受所监临、坐赃和监守自盗。在唐律中,关于对官吏以及其他公职身份人员赃罪的规定,在罪名上种类繁多,而且都很详细具体,可以称得上是完备。但是也并不是每一个罪名都可以被适用于死刑,也只有在出现监守自盗、盗所监财物和监临主受财枉法这三种犯罪行为的时候,才可能会被适用于死刑。
1.3其他罪名
在唐代刑律中,除了谋逆罪及以上重罪和官吏赃罪这两大死刑罪名之外的其他死刑适用罪名也占到了三分之一,再具体到其中每一个的死刑罪名来说与前面所提到的两种罪名相比之下,比例差距相当悬殊。其中在唐代后期皇帝所颁发的昭制中可以看出,这个时期死刑的适用主要集中在盗贼和强盗的犯罪行为。此外唐代死刑制度在适用对象上涉及到各个阶层的人,其中最为集中的适用对象就是官吏大臣,在职位上没有明显的高等之分。在唐代社会中,官吏作为一种拥有特殊地位的人群,是联系统治者和普通百姓之间的桥梁。在唐代立法中对官吏的行为规定了大量的条款,由此可见唐代统治者对于官吏的态度以及在刑律当中对官吏行为规制的特别重视。所以,在唐代刑律中,死刑适用对象大多是官吏犯罪的规定也都是可以理解的。
在唐代对死刑的适用上会受到各种观念的影响,影响力大小不同,重点对以下几个明显影响唐代死刑制度的观点进行讨论。
2.1礼法迭相为用的观念
在我国古代社会,礼和法一直都是两种不同的社会规范,同样也存在于唐代社会当中,它们的内容不同。礼是礼仪道德领域的规范,主要是指封建社会的等级制度以及能够与其相匹配的一整套礼仪规范。而法主要是政治统治领域的规范,是统治者用来进行国家管理和社会整顿的手段。虽然礼和法是两种不同的行为规范,但是对于统治者来说是同样重要的,二者缺一不可。礼主要是对人们内心的一种修养,教化的规范,积极地引导人们向善守法,而法主要是对人们行为的一种约束,以防人们胡作非为,与礼相比,法就是一种消极的防范措施。唐代统治者利用礼来对人们的内心进行约束,利用法来预防犯罪行为的发生,二者相结合,这样一来,天下就可以太平,社会也就得到了和谐和稳定。
2.2慎刑恤杀的观念
清末的法学家沈家本曾经对唐代慎行恤杀的观念大加称赞和肯定,唐代统治者也将慎行恤杀的观念当作是崇尚的刑罚观念之一。慎行恤杀观念是以民为邦本作为指导核心和理论基础的。[2]孟子认为,如果统治者不按慎行恤杀的观念来治国,当统治者出现大的过失时,臣下反复进行进谏而统治者不予听取时,统治者就应该交出手中的权力,当统治者做出伤害仁义、残暴无道的行为时,臣下就可以将统治者予以驱逐或者进行讨伐。慎行恤杀的观念在唐律死刑的立法和执行上都有显著的影响。在死刑的立法上,唐律将死刑条款进行了大幅度的削减。将以往朝代残酷死刑的执行方式予以废除,用法律的形式规定为绞刑和斩刑两种,还对死刑适用的对象范围进行了限制。
2.3公平的观念
公平的观念是我国古代社会中一种重要的社会思想,它也是唐代统治者治国的主要观念。唐代统治者太宗皇帝认为治国者要以天下为公,不能有私心存在,治理国家必须要采用同一的标准,要公平并合乎规矩,对待下属平等要求,做到正而不偏,平儿不倾,直而不曲。早刑罚的适用中同样也被贯彻了公平的治国观念,唐代名臣魏征认为对于刑罚的适用要始终坚持公平,他强调在法律中公平的重要性,如果不能在刑罚中坚持公平的原则,那么刑罚的适用就会出现不公正,这样一来就会对那些为非作歹的人出现放纵,使他们伤害到善良的人们。总而言之,公平的观念不管是在死刑中的适用还是其他刑罚中的适用,对于唐代统治者来说,这样既能够树立统治者不可挑衅的权威,也能使增加普通民众对统治者政权的信服,同时,也能为顺利执行死刑判决带来一种无形的社会支持力量。
唐代的死刑制度中制定了很多种死刑适用的程序,其中在太宗皇帝在位时对于死刑案件的审理程序十分谨慎和严格,并创设了两个特殊的死刑适用程序,也就是死刑平议程序和死刑五复奏程序。
3.1死刑平议程序
太宗皇帝创设的平议程序也就是在审判案件时,要所有五品以上的官员来参与,对案件的是非曲直进行公平的商议和评定,这项制度主要是为了解决过度刑讯的问题。[3]该项制度的创设,不但对案件的审判进行了有效监督,再加上参与人员较多,可以集思广益,大大减少了案件的重判、错判,明显控制了适用死刑的案件数量。
3.2死刑五复奏程序
死刑五复奏程序的起源是在贞观五年,太宗皇帝对盛怒之下将交州都督卢祖尚和大理寺承张蕴古杀害一事后悔不已,而大臣们在当时也没有提出任何异议,司法机关也没有经过查实和复议就错杀了人感到不满。[4]所以太宗皇帝觉得仅有三复奏的死刑程序还不能将滥杀事件予以避免,就将三复奏的死刑程序改为了五复奏的死刑程序,这样一来,大大减少了滥杀的案件数量。
总而言之,唐代的死刑制度比较完备,死刑适用的手段相对宽缓,充分体现出法律在平稳社会中的适用特点。在当代世界各国的死刑制度中大多为限制或者废除,目前已经有不少国家将死刑制度予以废除。但是由于我国现在的国情决定了对于死刑的存废还不能有一个明确的结论。对唐代死刑制度进行研究,可以为我国社会主义法治建设中死刑制度的存废提供一定的借鉴,促进我国社会主义法治建设的进程。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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人民调解制度作为一项有中国特色的社会主义民主与法律制度,无论在过去还是在现在都发挥着重要作用。
今天读文网小编要与大家分享的是与公共政策相关的论文:
浅谈和谐社会视角下调解制度的建设
浅谈和谐社会视角下调解制度的建设调解制度是一项有着中国特色的法律制度。我国目前存在三大调解制度即:人民调解制度、司法调解制度和行政调解制度。 详细内容请看下文和谐社会视角下调解制度的建设。
所谓人民调解是指在人民调解委员会的主持下,在纠纷当事人自愿的基础上,以国家的法律、法规、政策和社会公德为依据,通过说理、疏导等方式帮助当事人就纠纷的解决达成协议的一种活动。人民调解制度在中国有着悠久的历史,在化解社会矛盾,维护社会稳定方面曾发挥过重要作用。但随着改革开放的不断深入,市场经济的进一步发展,传统的人民调解制度在如何化解新时期的社会矛盾,构建和谐社会方面显得有些跟不上时代的需求,面临空前压力。因此,如何改革和创新人民调解制度以适应新形势发展的需要成为当前亟需解决的问题。
司法调解也称民事讼诉调解,是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度,也是我国各级人民法院依法行使审判权的重要形式。它以当事人之间私权冲突为基础,以当事人一方的诉讼请求为依据,以司法审判权的介入和审查为特征,以当事人之间处分自己的权益为内容,实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。在当前社会矛盾比较突出的时期,司法调解制度发挥着重要作用,同时也暴露出一些不足。因此,完善司法调解制度,促进社会公平正义,维护社会稳定和谐显得尤为重要。
行政调解指的是由国家行政机关出面主持的,以国家法律和政策为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方式,促使双方当事人平等协商,互让互谅,达成协议,消除纠纷的诉讼外活动。行政调解是行政机关处理纠纷的一种经常性活动方式,属行政机关的非职权性活动,是非权力性质的调解,其效力依赖双方当事人的自觉履行。即便双方当事人达成协议,也可以反悔。当事人反悔的可以向人民法院提起民事诉讼。目前我国在《治安管理处罚法》、《道路交通事故处理办法》、《商标法》等行政法律规范中规定了行政调解制度。
人民调解制度作为一项有中国特色的社会主义民主与法律制度,无论在过去还是在现在都发挥着重要作用。当前,在体制转轨、社会转型加块的情形下,人民内部矛盾不断增多。对于人民内部矛盾的化解,人民调解制度能发挥独特的作用。因为人民调解员本身就是人民群众中的一员,对于民间纠纷的苗头可以及时发现,有效控制防止矛盾的激化,同时相对于其他调解和诉讼制度,人民调解程序简便,及时陕捷,自愿无偿,成本低廉。通过调解不仅能解决当事人之间的纠纷,还能对当事人起到法制和道德教育作用,使群众、邻里之间关系更加团结与和谐。
随着我国经济的高速发展,利益多元化的趋势进一步加强,社会转型期的矛盾和问题也不断凸现。同时,随着经济的进一步发展,公民的法律意识也不断增强。近些年来,各级法院受理的案件越来越多,而其中绝大多数是民商事纠纷。对于大多数民商事案件是可以通过调解达到解决的。这样不仅能够减少法院的诉累,节约司法资源和社会资源,还可以最大限度的减少当事人处理矛盾和纠纷的成本,维护当事人的利益。更重要的是,通过司法调解可以减少“民转刑”案件的发生率,在更大范围和更大领域内促进人民内部团结,维护社会和谐与稳定。公平与正义是法治社会的重要特征,也是和谐社会的重要体现。通过司法调解解决当事人之间的争议,更能体现当事人的利益,有利于实体公正的实现。
近几年由于社会转型加剧,有一部分人的利益诉求得不到有效表达,致使群体性事件不断爆发,这不仅影响到社会的和谐与稳定,同时也加剧了政府和群众之间的紧张关系。有些群体性事件是由一些小矛盾和小纠纷引发的,如果政府能够及时出面进行调解,不仅能促进群众对政府的认同,增强政府的亲和力,树立政府的威信和公信力,而且更加有利于社会的和谐与政府职能的转变。因为政府在调解纠纷的过程中是以中间人的身份出现的,没有公权力的行使和命令,而政府中间人的身份与普通中间人的身份又有所差异。因为政府是代表人民群众利益的。一般来说,人民群众对党和政府还是比较信赖的。这样,政府不仅实现了维稳的目的,同时也进行有效的转型——从管理到服务。
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人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的,实行群众自治的的一种自治制度。它是人民司法工作的必要补充、得力助手。现在该制度是指在人民调解委员会主持下,以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导,促使纠纷各方当事人互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众自治活动。。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善相关论文。内容仅供参考阅读:
论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善全文如下:
摘要:文章阐述了医疗纠纷人民调解制度的背景情况, 并对该制度在我国实施过程中存在的问题进行分析; 介绍了德国和日本的具体做法; 提出增强医疗纠纷人民调解委员会的公信力的建议: 通过评鉴程序认清事实、建立调解基础, 依靠医学、法律专家处理纠纷, 同时建立听证、专家库等监督制约机制, 完善医疗纠纷处置办法和医疗责任保险制度。
关键词:医疗纠纷; 人民调解; 缺陷; 完善。
为了有效解决医疗纠纷, 自 2000 年起北京、南京、合肥、山西、宁波等地陆续出现了形式不同的医疗纠纷第三方调解。据 2010 年的统计, 全国有 16 个省区市的 56 个地市建立了医疗纠纷第三方调解机制[ 1]
山西、海南、广东等地成立医疗纠纷人民调解委员会(简称医调委), 经司法厅批准成立, 运行经费由医疗机构缴纳的医疗保险基金解决。医疗纠纷发生后, 由医调委组织医学、法律、人民调解员、保险公司、保险经纪公司的专家组成医疗责任保险事故鉴定委员会和合议委员会, 按照/ 七名五票制0集体裁定责任并作出赔偿决定。保险公司根据医调委的调解进行赔偿。山西省医调委2006 年成立, 对其后全国许多地方医疗纠纷调解制度有较大影响[ 2]。
山西省的医疗纠纷人民调解实践多年, 但一直难以推广。广东省从 2007 年左右开始筹备成立医疗纠纷人民调解委员会, 2010 年 10 月正式成立, 2011 年 6 月广东省卫生厅开始推动医患纠纷人民调解与医疗责任保险全省统保。但是截至 2012 年 7 月仍然只有少数的地市成立了独立的分支机构, 绝大部分人民调解委员会依然挂靠在司法行政部门。
医疗纠纷人民调解制度难以推广的原因在于机构本身存在不足, 与之配套依法处理的法治环境、医疗责任险制度没有建立。
2012 年 6 月 12 日羊城晚报载, 广东省医调委通过媒体呼吁广州医学院第一、第三附属医院配合调解。报道中指出, 一位患者到南海第二人民医院就诊时突发休克死亡, 家属打伤院方 6 人, 广东省医调委医疗评鉴认为患者死于主动脉夹层破裂, 院方无过错, 但是院方仍然给予 6. 7 万元的人道主义赔偿。这样的做法只是在和稀泥, 所以有三甲医院不买账[ 3]。广东省医调委的工作程序在以下几个方面存在不足, 降低了公信力。
1.1 事实认定不清, 调解缺乏基础
人民调解法草案第一稿中曾明确/ 在当事人认可事实、分清责任、互谅互让、协商一致的基础上, 提出纠纷解决方案0, 也就是说事实清楚、焦点明确, 才能找准问题症结, 便于有的放矢地开展调解[ 4]。医疗纠纷的调解应该建立在事实清楚的基础上, 然后就应该如何赔偿等民事问题进行调解。基于相同的事实认定, 通过医疗纠纷第三方调解处理或者诉讼解决其预期结果应该一致,或者说医疗机构是否应该承担责任, 应该承担多大的责任,应该给予患者及家属多少赔偿等问题应该具备一致性。医疗纠纷发生后, 患方漫天要价动则要求赔偿上百万, 没有对事实的基本认定, 调解无法开展。广东省医调委对争议较大、涉及经济赔偿、医方购买医疗责任险的案件启动评鉴程序, 这种做法大大限制了评鉴程序的适用范围, 容易造成其他案件事实认定不清。
1.2 评鉴程序需要进一步规范
虽然在部分案件中启动了评鉴程序, 但评鉴程序缺乏有效的监督。评鉴会实行/ 七名五票制0, 这样的设计不够合理。原因之一是保险公司作为赔偿责任的负担方, 在评鉴的表决环节不应该享有表决权。
原因之二是缺乏对评鉴过程的有效监督和制约机制, 难以保证评鉴公平、公正进行。原因之三是人员的专业性难以保证。广东省医调委设立了专家库, 但是有的调解员从社会招募, 素质参差不齐, 无法保证调解的专业性。
2.1 德国的仲裁所和专家鉴定委员会
在德国, 对医疗事故引起的纠纷当事人最多采用庭外解决的方式[ 5]。20 世纪 70年代, 德国各州医师协会创设了 4 个仲裁所( 调停所) 和 5 个专家鉴定委员会用来处理医疗纠纷。仲裁所只对那些医师参加了责任保险的医疗纠纷进行仲裁, 裁定赔偿责任及损害赔偿额。而专家鉴定委员会仅对医师的诊疗行为是否存在过错进行鉴定, 专家鉴定委员会实行异地鉴定[ 6]。
仲裁所的设立大同小异, 仲裁中应成立仲裁委员会, 由 1名有医师资格者担任委员长、2 至 3 名医师和 1 名法律专家组成, 专业医师必须与纠纷医师从事相同的专科。仲裁委员会有权组织医师会专家或者外聘专家进行医学鉴定, 根据鉴定意见判断当事医师是否存在医疗过错。医患双方可以要求询问鉴定人, 对鉴定结论发表意见。特点: 第一是纠纷处理效率较高。通过诉讼处理纠纷平均需要 4 年左右, 而仲裁所处理纠纷一般 10 至 12 个月可以结案。第二是仲裁所不向医患双方收取费用, 运营费用由保险公司负担。第三是纠纷处理公开。医患双方有权在任何阶段陈述意见和查阅审理记录; 仲裁所通过发行年度工作报告或者记者招待会公布年度仲裁案件的情况。第四是裁定书没有法律约束力, 一方当事人不服时可以提起诉讼。不过, 90% 的案件当事人均能遵守仲裁结果[ 7]。
专家鉴定委员会的程序也有差异。如北莱茵鉴定委员会, 人员组成包括作为法律人士的退休法官 1 名, 内科、外科、普通医生、妇产科、眼科、病理科、麻醉科等专业的医生,共计委员 26 人。鉴定需要形成书面的鉴定意见, 内容包括经查明的案件事实、是否存在医疗过错、是否应该承担责任等;法律专家负责分析所涉及的注意义务等法律问题。鉴定分为初次鉴定和最终判断, 医患双方当事人在收到初次鉴定意见后 1个月内可以提出异议, 由鉴定委员会全体人员统一认识后作出最终判断[ 8]。
德国没有专门处理医疗纠纷方面的法律, 仲裁所( 调停所)和专家鉴定委员会的意见没有法律拘束力, 其效力仅相当于劝告。但由于具备任意性、免费性, 相关医师与医师协会保持人事上的独立关系, 并且实行回避制度, 其独立性、中立性得到了肯定[ 8- 9]。
2.2 日本的 JMA 和医师职业责任保险制度
日本医疗纠纷的解决方式有三种, 即协商, 法院调解和诉讼, 日本医学协会调解。日本医学协会(简称 JMA)是一种行业自治组织, 全国范围成立社团法人即日本医学协会, 都道府县设医学协会47个。注册医生自由选择成为都道府县医学协会的会员。医师职业责任保险制度为解决医疗纠纷建立了一种类似仲裁的调解处理机制, 这一制度 1973 年在日本得到建立。日本医学协会与保险公司签订保险合同, 对会员医师的医疗过失承担赔偿风险, 47 个都道府县的医学协会还提供一种补充责任保险。据统计, 不到一半的医生拥有 JMA 保险[ 10- 11]。
医疗损害发生后, 患方向参加保险的医生提出损害赔偿请求, 由参加保险的医生向都道府县医学协会提交处理申请, 经判断符合条件者提交纠纷委员会处理。纠纷委员会与保险公司联合对医疗纠纷进行调查处理, 处理意见由赔偿责任审查会议审查, 每月审查一次。处理纠纷提交材料采用匿名方式( 包括医疗机构名称、临床医生姓名等信息) , 实行回避制度, 保证审查公正性。审查会议由医学专家 6 人和律师4 人参加, 对审查经过进行表决, 表决过半数通过。审查结果的内容主要包括经查明的事实、医疗行为与损害之间是否有因果关系、是否存在过错, 以及责任比例, 其他医学和法律建议。对医疗纠纷的最终处理则以审查结果为基础进行。
日本的医疗责任保险制度实际是 JMA 和保险公司联合处理模式。有人认为这样的程序不够公正, 并且只有不到一半的医生拥有 JMA 保险, 赔偿程序可能由于不限制重复使用而被滥用。但是相对于诉讼高昂的诉讼成本、成倍的审理周期, JMA 赔偿程序在医疗纠纷处理程序中的使用率还是较高的[ 11- 13]。
3.1 作好事实认定, 规范评鉴程序
医疗纠纷的调解必须建立在事实清楚的基础上, 因此评鉴程序应该对所有案件适用, 除非医患双方已经就事实部分达成一致, 而争议的仅仅是如何赔偿的问题。对于重大案件, 双方同意的情况下可以启动独立的医疗技术鉴定程序, 相关费用由保险公司预先垫付。2013 年 6 月 1 日起实施的5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第38 条规定, 索赔 10 万元以上未达成一致意见的医疗纠纷案件应当先行鉴定。这样的规定是合理的, 独立的医疗损害鉴定无疑更具备专业性。同时, 应该保证双方当事人对技术鉴定种类的选择权, 虽然司法鉴定存在设立门槛低、司法鉴定人员素质良莠不齐等情况[ 13], 但是这是司法行政部门的管理问题, 不应该以此为由剥夺当事人选择权。
3.2 重构医疗纠纷处理委员会
从德国、日本的经验来看,委员会主要由医学、法律方面的专家组成, 德国设立了首席专家。广东等地调解机构的委员会由医学、法律、人民调解员、保险公司代表、保险经纪公司代表组成。这样的作法应该改变, 应该主要由医学、法律专家组成委员会, 并且聘请深法官等人员担任首席专家, 增强医疗纠纷处理委员会的专业性。程序设计上, 可以包括两部分: 一是医疗机构是否应该对医疗损害承担责任, 二是根据5侵权责任法6等法律规定拟定赔偿方案。医疗损害鉴定工作主要由医学专家完成, 法律适用主要由法律专家完成, 当然专家类别应该适当搭配,甚至增加部分社会人士, 增强监督效果。
3.3 加强对委员会组成专家的监督
其一, 引入听证程序。可以参考德国的做法, 赋予双方当事人在程序任何阶段充分发表意见、查阅资料的权利。双方当事人可以充分咨询专家意见, 专家必须一一解答。其二, 建立医学、法律专家库, 医学专家具备从事医疗损害技术鉴定的资格, 法律专家具备法律职业从业资格。其三, 司法行政部门建立评价体系。司法行政部门应该对调解人员进行培训和指导, 建立医学专家、法律专家的评价体系, 严防徇私舞弊情形的发生。司法行政部门接受社会对专家的投诉, 若发生违法鉴定的情形应当依据规定予以处罚。其四, 实行回避制度、异地评鉴制度, 尽力保证评鉴程序的公正性。对当事人一般信息, 如医疗机构名称、医生姓名等予以隐蔽, 最大限度降低同行庇护的风险。其五, 司法行政部门完善法律援助服务, 法律援助律师为患方提供无偿服务, 参与调解过程, 为患方争取利益。
3.4 建立与之配套的法治环境
其一, 出台医疗纠纷预防处置办法, 将公立医疗机构与患者及家属的/ 私了0纳入规范渠道。如宁波规定这一权限为 1万元。5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第29 条第 3 款规定 , 索赔金额在 1 万元以上的, 公立医疗机构不得与患方自行协商。这样规定可以避免因闹而赔情形的发生, 将医疗纠纷处理引导向理性处置的轨道, 也才能够将医疗纠纷处理引导到医院外部。其二, 尽快建立医疗责任保险制度。医疗责任保险制度已经成为美国、德国、日本等国家的重要制度。由于我国存在医疗纠纷处理法律不完善, 医疗责任保险业务数据缺乏, 保险公司提供服务不到位等问题, 学界对医疗责任险应该采用自愿投保抑或强制投保等理论问题也争执不下[ 14]。但是, 医疗责任险有利于化解医患矛盾, 应该与医疗纠纷人民调解同步推进已经成为一个共识。
医疗纠纷人民调解制度本身存在认定事实不清、程序设置不够合理也缺乏有效监督, 与之配套的立法、医疗责任险也没有配套, 限制了医疗纠纷人民调解制度发挥作用。目前对医疗纠纷第三方调解制度缺陷以及完善的讨论尚不多, 能否推论其他类型的医疗纠纷第三方调解组织也存在类似的问题? 希望引起学界足够的重视与研究, 促进医疗纠纷第三方调解制度发挥更大的作用。
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关于赃物是否适用善意取得制度的问题,目前并没有统一的看法,从世界各国及地区的立法经验来看对待赃物的做法也是不一致的,从比较法的角度看,关于赃物是否适用善意取得制度,主要存在几种不同的模式。
一是区分说,该说认为应当对赃物进一步依其性质区分为占有委托物或是占有脱离物。属于占有脱离物的赃物指的是通过暴力或者秘密窃取等手段违背原权利人的意愿而取得的财物,不适用善意取得,如盗窃、抢劫而来的赃物。而对属于占有委托物的赃物即运用欺骗、利诱等手段,使原所有人自愿或者主动交出的财物,适用善意取得,如诈骗而来的赃物等。
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自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。中国证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。《证据规则》第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。该条明确规范了自认制度,已构建起我国自认制度的框架。由于学者认识个性的差异,同一概念也有不同的认识,关于自认也是如此。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科自考论文范文:论民事诉讼自认制度,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。
(一)其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义。
在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
(一)平等自愿和意思自治原则。
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治,自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度,自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则。
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配,才会有自认制度的产生,这是对当事人处分权的尊重,是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义。
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权,这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利,将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下,才会注意并尊重当事人对事实的承认,自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则。
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务,即当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得做虚假承认。
(一)明示自认和默示自认。
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定:
“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。”这表明,明示自认一经提出,即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,既未明确表示承认,也未明确予以否认,而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定,要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式,因此,对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答,就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。
法律本科自考论文:论民事诉讼自认制度
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认。
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认,是指当事人在法庭辩论或者准备程序中,向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认,是指当事人在法庭以外,对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是,只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认,才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认。
1、完全自认。完全自认,是指一方当事人所主张的事实,经过对方当事人在诉讼中或在法官面前,或在法庭辩论时予以承认,并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认,即一方当事人承认对方所主张的事实时,附加有一定的限制条件,目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认。
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下,自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为,其效力直接归属被代理人,而与代理人无关。
(一)对自认者本人的效力。
1、效力及依据。一般认为,自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后,如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下,允许自认人撤回自认:一是经对方当事人同意,自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致,且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时,自认可以撤回;其三,能够证明自认不真实,且因自认人错误所致时,可以撤回自认。
(二)对法院的效力。
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力,法院无需对自认的事实进行证据调查,而且无论法院对该事实形成何种心证,都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力,对上诉法院和再审法院也有拘束力,原审法院根据当事人自认的事实做出的判决,判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审,法院对此类案件亦不能受理。。
(三)对对方当事人的效力。
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后,则另一方当事人就该事实可以免除举证责任,但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后,则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外,也对其产生一定的拘束力,即只要自认一旦成立生效,随着诉讼的发展,即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利,而现在已经对对方当事人不利,也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中,随着新证据不断出现,以及受其他一些因素的影响,诉讼的发展方向具有多种可能性,案件事实的性质也会发生一定的变化,某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生,如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平,影响诉讼稳定有序地进行,使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况。
自认效力的例外情形包括:一是《证据规定》规定,涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项,当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项,往往涉及国家、集体或他人的利益,法院应以职权调查相关证据,查明事实真相,而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑,鼓励他们进行调解、和解,在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待,法院在认定事实时,也不受此承认或让步的拘束。
(一)自认制度是程序公正的保障。
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中,诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与,保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响,诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益,这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重,并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障。
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认,依据上述禁止反言规则,自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言,将受到自认者承认事实的约束,必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律,这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障。
适用自认制度,法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定,并可免除对方当事人的举证责任,这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程,可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障。
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序,减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出,是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分,其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
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劳动争议调解是指在企业与员工之间,由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时,由第三方(例如专业性的人才机构、争议调解中心等)进行的和解性咨询,通过劳动争议调解达到法律咨询、和解方式等的说明。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国劳动争议调解制度的困境浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在劳动争议案件持续增长的今天,在日常的司法实践中,劳动争议调解委员会调解的案件数量却反而大幅下降, 劳动争议调解制度正处在一个尴尬的境地。因此,有必要对现行的劳动争议调解制度进行分析研究,对调解制度进行改革与完善,切实实现调解制度的设立初衷,把矛盾解决在萌芽状态,减轻仲裁和诉讼的压力,促进劳动关系的和谐。
劳动争议进入调解程序的比例下降, 调解的成功率较低且逐年下降。
虽然, 我国在形式上建立了劳动争议解决的“一调一裁两诉”机制,但调解制度实行自愿原则,也就是当事人可以选择调解,也可以选择不调解。在劳动争议逐年成倍增长的情况下,调解案件却大幅下降,这种强烈的反差,表示当事人越来越不愿意将争议通过调解来解决,而倾向于仲裁和诉讼。
为什么当事人不愿意调解, 肯定与其本身的调解制度有着根本的关系。可能的原因有以下几个方面:
(1)劳动争议调解机构的公信力较低。
由于我国调解主要是通过企业劳动争议委员会来进行调解, 而企业劳动争议委员会是用人单位内部的群众性组织,缺乏独立性,受制于用人单位,因此很难取得劳动者的信任。此外,基层人民劳动争议调解缺乏规范性,调解员总体缺乏专业素质,在调解过程中没能公平、客观地保持中立,来对待当事人双方,因而影响了当事人对其的信任。
(2)劳动争议调解率低。
从某种程度上来说,调解的成功率也同样取决于劳动争议调解员综合素质的高低。由于我国目前没有对调解人员的要求,做统一的衡量和选拔标准,所以调解人员的素质水平存在较大的差异。部分调解员缺乏必要的专业培训,弱化了调节作用;部分调解员缺乏灵活的思辨能力,在调解中难以激发当事人的主动性和创造性,致使双方难以达成共识,因而严重影响了调解结果,致使劳动争议调解率低。
(3)劳动争议调解协议缺乏法律效力。
笔者个人觉得,在《劳动法》中的法律空白还是很多的,例如第80 条第2 款规定“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行”,而对于不履行劳动争议调解协议的行为应该如何制裁,后果是什么,法律却没有给出明确的答复。尽管《劳动争议调解仲裁法》规定调解协议对双方有约束力,当事人双方应当履行,但一方不履行的,另一方只能是继续正常程序,即提起仲裁,而违反协议并不需要承担任何法律责任,这使调解协议几乎没有什么约束力,法律效力严重受阻。这样,人们无法彻底依靠调解来解决纠纷,甚至对通过调解在解决劳动争议处理问题产生了质疑,大大影响了调解在劳动争议处理中效力的发挥。
建立和完善以基层调解组织为主体的调解体系,建立相对稳定的调解员队伍,提高调解组织的公信力、执行力和影响力。加强对劳动争议调解工作的统一领导,整合资源、合理分工、明确责任,建立健全劳动争议调解多方协调机制。
(1)劳动争议调解制度的回归。
作为解决劳动争议问题的最为基础而简易的方式,调解具有灵活便捷、成本低廉等优势,理应在解决劳动争议、缓和劳资矛盾等方面发挥着重要的作用。制订培训管理制度,实现调解专业化。调解员应当具备一定的职业素养和调解技巧,这样才能保证劳动争议调解工作顺利开展。在选择调解员时,可以优先选择具有司法执业资格的法律专家,或受过法律教育的行业代表和劳动者代表等原调解机构人员。除此之外,为提高调解质量和水平,国家还应针对调解员在资格认定、业务培训和选派任命方面,制订一整套科学规范的管理制度。
(2)赋予调解协议以法律效力。
由于劳动争议调解的非强制性,使得劳动调解协议的法律效力无法得到保证。因此,需要赋予调解协议以法律效力。
①劳动争议双方当事人达成调解协议后,调解协议书由双方当事人签名或盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,具有民事合同的法律效力,对双方当事人具有约束力,当事人双方应当履行;
②一方不履行已达成的调解协议,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。当然,要通过人民法院的审查,也就是说只有有效的劳动争议调解协议,才能成为法院强制执行的根据。
(3)充分发挥工会在劳动争议调解中的作用。
《劳动争议调解仲裁法》涉及的企业劳动争议调解制度中,企业工会的地位和职责更加明确。把绝大多数劳动争议在企业内部预防、化解,应该是工会努力的方向和追求的目标。企业工会直接面对职工,做好企业调解意义重大。基于工会履行职责和发挥作用的考虑,企业调解只能加强,不能削弱,但工作方式、方法要有所调整。工会要准确定位,立足于劳动关系双方互利共赢,从促进劳动关系和谐稳定的角度,积极开展劳动争议调解工作。应当积极推动建立健全企业劳动争议调解委员会。
已经建立了工会的企业,工会要积极会同企业依法建立健全劳动争议调解委员会;还没有建立工会的企业,要在抓紧组建工会的同时,同步建立劳动争议调解委员会,充分发挥工会在劳动争议调解工作中的作用。要适应形势发展需要,加强与相关部门的协调配合,努力构建社会化“大调解”格局,形成全方位、多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,切实发挥调解[收稿日期] 在劳动争议处理中“第一道防线”的作用。
【我国劳动争议调解制度的困境浅析】相关
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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论文摘要:“彭宇”案最终以调解结案,法院调解作为一种重要的纠纷解决手段,同时也是国家治理技术的一方面,但调解的实现受到诸多因素的制约,相关主体在其中发挥着不容忽视的作用。以当事人、法院、法官的利益诉求为契机,司考法院调解制度改革方向不失为一种思路。
论文关键词:法院调解;利益;制度完善
一、问题的提出
2007年“彭宇”成为网络搜索的热门,在百度上输入“彭宇”你可以得到437,000条搜索结果。我们不用也无法去再现事件的经过,而现在法庭所呈现的案情经过也只是些证据拼图。当一审法官根据公平原则敲下法槌判决彭宇赔偿徐老太4.5万元的时候,身后激起骂声一片,有舆论认为这是对中国公民道德的一种挑衅。双方当事人均提起上诉。当大家对二审结果翘首期盼,各家媒体亟待法院给个说法的时候,消息传来:经过多方调解,二审当事人庭外和解撤诉。蠢蠢欲动的媒体和公众失望了,期望明明白白的说法换成了一串省略号,引发无数遐想,于是有人大代表呼吁:最终结果应该向社会公布,接受社会监督。根据相关媒体的报道,在二审调解过程中,江苏省、南京市以及省高院和市中院的各级领导都再此参与了调解方案的制定,省委书记李源潮明确提出要化解矛盾,调解结案应该是一个皆大欢喜的结局,虽然关于调解的具体过程我们无从知晓,但是我们看到这一民事纠纷的解决牵涉其中的不仅是当事人、法官、法院还有政府、社会公众一起牵涉其中,而在这一过程中各方的态度上我们可以看到一种价值取向或者说是一种利益诉求。
二、法院调解制度中利益的博弈
从调解权的法律属性来看,它兼有审判权和处分权的属性,当事人是其中重要的主体。其次,作为审判权的主体是国家,法院代表国家享有并行使审判权也是调解制度中的利益主体。更为直接的是审判权的直接行使者是法官,直接参与调解制度的全过程。由此我们将一一分析法院、法官、当事人三个最主要的利益主体在法院调解制度中利益博弈。
(一)当事人是法院调解的重要主体,根据法院调解的“自愿”原则当事人决定着调解程序的启动已经调解的内容,因此得当事人对法院调解的态度起到重要影响。
诉讼中的当事人期望实现利益的最大化,法院调解强调当事人自由处分权并不通过严格适用实体法规则对当事人的权利义务进行划分,因此在调解协商过程中更容易实现当事人利益的最大化。其次诉讼程序中,尤其是当事人主义的诉讼模式,强调通过当事人在法庭上的对抗查明事实根据法律规定对纠纷作出裁判,这种对抗无疑强化了当事人的敌对性不利于纠纷的真正解决。通常民事纠纷中当事人有利益的分歧也有利益的共同,如果纠纷解决后关系能够继续维系也就是一种利益的实现,因此弱化当事人的对立是当事人面向未来的一种纠纷解决方式。另外法院调解的保密性能为当事人的利益提供最大限度的保护。诉讼的公开原则保证司法公正实现法律正义,但是在民事纠纷中涉及的相关事实往往是当事人不愿意公开的。同时法律赋予调解协议强制执行的效力相对于自行和解协议而言是对当事人利益实现提供一种有效的保障。最新的诉讼收费标准将调解收费减半,也使当事人从诉讼经济的角度选择调解。
(二)法院代表国家行使司法权,成为一种社会治理技术,从马锡五审判方式开始就被赋予了重要的政治职能,成为团结群众巩固政权,批判旧司法确立新司法的象征。首先有利于维护社会秩序、和谐社会的构建。我们必须考虑法院所肩负的政治职能。在许多纠纷中涉及社会利益、国家利益、个人利益,但是严格法律适用并不能保证最后实质的正义,一些弱势个体因为诉讼能力差导致其权益无法得到实现,当法院作出的判决结果当事人和社会都无法接受,就会带来当事人的抗争(比如群体上访、甚至是更极端的冲突),带来当事人和社会舆论对法院公正性的怀疑。其次有利于解决上诉、缠诉的问题。当事人不断上诉、缠诉无疑是对司法资源的一种占用,当纠纷日益增加的时候这种上诉、缠诉无疑使本来就资源紧张的法院感到力不从心,从某种程度上讲上诉也是对法院先前工作的质疑,对法院的权威性带来压力。因此让减少当事人的上诉、缠诉,就是如何让当事人真正就收纠纷处理结果的问题,调解中当事人自由协商、处分为此提供了一种可能的途径。同时如何解除执行难题是民事诉讼的重要问题,新民事诉讼法对此做出重大调整,而法院调解也是这一问题的一个解决途径,判决书内容来源于法官根据事实适用法律做出的裁判,不可能保证所有当事人输赢皆服,法院的判决难以实现,因此我们看到调解制度在满足了政治内涵的同时往往也成为法院自我保护的工具。
(三)法官作为调解者,周旋于当事人之间,法律赋予了他斡旋的权威。自身利益的考虑是促使法官选择调解的因素。错案追究制度下的法官不得不考虑自身风险,调解书不要求写明法律理由和依据,做出结论的事实和依据被淡化。法官趋利避害,为了减少自己的司法责任更倾向于调解。还有可能出现的情况是二审中当二审法院可能会因为与一审法院之间错综复杂的关系为避免改判而用调解结案。司法肩负的政治职能和司法行政化体制使司法政策对法官的行为倾向产生重要影响,法官既是司法权的行使着也是国家公务员行政管理体制下的一员。法院重新将调解结案率作为内部激励机制,无疑也是对法官调解倾向的强化。这种自身利益需求又可能催生诱导调解、强迫调解。
另一方面,实体法与程序法的刚性在利益多元化、矛盾复杂化的背景下法官期望通过调解这种对事实与法律依据的模糊化来解决纠纷。同时由于法律的缺位或者是法官素质而造成在运用法律过程中的不适当,调解能避免因自由裁量权的不当行使对实质正义造成的威胁。法官素质对司法质量的影响一直是理论界担忧的问题,但有学者得调查表明:法学知识结构对法官调解倾向的影响不起决定作用,刚从学校毕业的法律专业学生受到现代西方法律理念的影响,期望通过严格的程序、证据规则应用、严密的法律推理实现实质正义倾向于判决但是随着工作年限的增加和审判经验的丰富,调解倾向会增强。
法院、法官、当事人在调解中利益的博弈可以促进了调解的实现,大家有着共同的利益契合点,比如:解决纠纷、修复社会秩序、降低诉讼成本。这一结果即是调解过程中的妥协和折中。利益主体在纠纷解决中利益的计算、判断能够推动调解的实现,但是主体实现利益最大化的倾向可能导致畸形调解,法官为达到调解结案率的强迫调解,在调解过程中的司法腐败,当事人利用调解拖延诉讼等问题,因此建立调解救济程序是十分必要的。
在涉及社会公共利益或者社会重大问题纠纷备受社会关注的案件中,纠纷的解决需要考虑到社会公众的利益,一个无法让社会公众接受的判决带来更多的社会矛盾,不利于社会的稳定。比如彭宇案件一审判决可谓一石激起千层浪,社会公众对二审结果充满期待。无可厚非,当法院判决涉及公共秩序时候社会期望法院的判决给个说法,这是法治社会发展的表现社会公众对法院寄予了信任,但是法院必须考虑的是判决的作出将带来的社会效应,于是有了多方努力达成调解协议的二审结局。与之类似的1998年美国司法部诉微软垄断案件中也是因一审判决招致社会非议二审中经过多方调解,双方妥协达成和解,得到社会公众的认可。显然这样的案间法院调解是一种不错的选择。但是彭宇案宣布和解后许多人强烈要求公开和解协议,调解使公众的期待落空,公众也有理由担心其中是否存在的对司法公正和社会公平的损害。但是调解的处分性和保密性时当事人有权决定是否满足社会公众的诉求,法律上予以当事人充分的保障。因此四.在利益博弈中对法院调解制度的思考理性的主体通过利益的计算、判断努力达到利益的最大化,通过利益的博弈能够促进制度的自我构建,但是这种博弈在很多时候是盲目的利益诉求因此对制度的理性构建是必须的。#p#副标题#e#
三、结语
法院、法官、当事人都是调解制度的重要推动着,但从调解制度的发展轨迹中不难发现国家或者说是法院的因素起到主要作用。法院调解的制度的复兴特别是近两年的发展是伴随着司法政策运动似的推进的,其中充满了意识形态的话语:将调解作为实践科学发展观、建设人民满意的法院的一个重要环节。调解结案率作为内在激励机制必然促使法官为实现这一目标而采取各种技巧进行调解,特别是备受争议的“背靠背”调解。
在构建和谐社会的政治背景下,法院调解被理解成了构建和谐的社会的重要步骤,在某些语境下被解毒成构建和谐社会的司法手段。我们不能否认作为构建和谐社会、维护社会稳定过程法院调解的重要功能,司法与政治的血缘关系赋予其天生的职能。但是过多的政治话语就容易使司法发生畸变,很容易滋生强迫调解、司法腐败等问题。
很早就有学者提出调解是对实体法和程序法的双重软化以此否定调解制度,不可否认其内在的缺陷,法院调解中当事人相对于调解者相对弱势的地位,从制度上对当事人地位的保障不失为解决问题的途径,我们必须牺牲一些利益诉求容忍调解制度自身的弊端和局限性,去换取调解带来的更大的利益。
法院调解制度的完善必须要从以下几个方面入手:(1)强化当事人对调解程序的启动选择权;(2)赋予当事人在调解过程中的异议权;(3)将调解作为法官的一种法定职责而不仅仅是内部激励机制;(4)保障当事人调解过程中的平等地位,以保证获得信息的对等和真实;(5)明确法官在调解过程中的释明权义务及其行使规范。在调解过程中法官作为信息传递者其行为规范是当事人权益的保障。
调解作为一种纠纷解决方式,承载着其他的社会职能和价值,调解主体利益的博弈促进了制度的自我构建,比如政治意识过分强化已经盲目的利益诉求可能造成的制度畸变需要回归理性的制度构建,需要公众的理性对待。
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每个社会、每个朝代都有为解决纠纷争端而建立的各项独特经典法律制度,调解制度则是中国诸多经典的法案之一。中国传统社会的历史和文化注定要生成成熟的调解制度,同时调解制度也加固了中国传统社会的结构和秩序,使其生命力异常难以转捩。
传统调解制度常常以纠纷当事人所共同分享的地方性知识为背景,且必须以双方当事人都信任的、具一定有威望的中间人作为调解人,否则,调解的效果无疑会大打折扣。传统调解制度中的权威主持者大致有三种类型:其一,道德型的权威。他们往往是指那些作为成熟、智慧和经验象征的年长者,其重视以感化治民,既重身体力行,以身作则,又重劝谕与调解,因此其能够成为以道德声誉充任、影响和管理乡里社会的领导者,从而也就往往成为乡里社会言行、思想、价值的楷模;其二,知识型的权威。他们往往是指由那些受过良好教育,有着相当文化水准的知识分子充当的乡里组织领袖;其三,势力型的权威。他们要么财大气粗,有钱有势,要么家族巨大,人口众多,自然而然的成为当地的领袖。[5]其实更多的时候,许多主持者往往同时集这些权威类型于一身,他们依靠自身的权威对纠纷当事人所应遵循的伦理规范以及相互间所应尽的义务进行重申,依据“和”为中心的传统文化价值标准对纠纷焦点进行协调,然后让当事人在明白事理后主动作出某些让步,从而达到互相谅解、消除纷争的目的。在调解过程中,人们依据熟悉的习惯、习俗、乡规民约等确定各自的权利和义务,调解人也在这个空间内寻找合适而又体面的解决方案,以使纠纷解决、矛盾消解,当事人之间的感情对立消失,被扰乱的社会生活秩序得到恢复。总之,他们的目的并非是为了做出明确的权利是非判断,而只是巩固社会秩序的稳定。另外,“当事人对调处结果的接受(不管是否发自内心),对当事人(尤其是权利被损害一方)来讲,也是一种对伸张个人权利冲动的压抑,从而使他们退回到合乎儒家规范的标准之内。”[6]
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