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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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我国宪法总纲第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,这不仅是我国制定其它法律法规的基础,更体现了我国是民主的、充分保障和尊重人民权利的国家,这种保障并不只体现在法律文化上,更需要在现实的法律实践中得到保障和尊重。新刑事诉讼法的修正进一步体现了我国法律制度实际执行过程中对人权的保障和尊重,特别是对被追诉人的人权也给予了必要的尊重和保障。这种尊重与保障与我国宪法尊重和保护人权是相照应的,是在长期的刑事诉讼的司法实践中得出的,而且是必须实行的法律原则。对人权的尊重自然也包括对被诉人人权的尊重,只有这样才能体现出一个国家是否是真正的民主和这个国家的法治水平的高下。也只有在保证人权的提前下对被诉人进行审判才能做公正的审判,才能避免错案甚至是冤案的发生。正如意大利法学家贝卡利亚所说:“如果说刑法是犯罪人权利的大宪章,那么刑事诉讼法则可以被看作是被告人的大宪章。”
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城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
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诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称,是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法,分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家,除了以上三大诉讼法外,一般还有宪法诉讼。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
诉讼,从文字意义上讲,“诉,告也”,“讼,争也”。即:“诉”是告知,是倾诉、控诉、控告的意思。“讼”是言词争论、争辩的意思。“诉讼”,是诉的行为和讼的现象的结合。在诉与讼的活动中,诉是形式,讼是内容。诉讼的构成必须同时具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)三方条件,根据诉与讼的含义和诉讼的构成要件,诉讼的一般定义应为:诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人,以求讼的息解的活动。按照现代关于诉讼的解释:诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。根据我国现阶段的社会性质,我国的诉讼是指在国家司法机关的主持下,在当事人和其它诉讼参与人的参加下,依法解决讼争的全部活动。
据专家考证,我国历史上出现最早的有关民事诉讼的记载在春秋战国时期。但由于历史的原因,我国古代长期刑事与民事不分,实体与程序不分。直到上个世纪的清朝末年民国初期,我国才有了历史上第一部较完整的民事诉讼法典——《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因清政府的灭亡而未能实施,但对后来我国制定民事诉讼法产生了重要影响。它的意义在于,在我国历史上第一次突破了“诸法合律”的格局,开始制定单独的诉讼法。下面分别谈一下三大诉讼法的建立、完善及其意义。
刑事诉讼法是国家的基本部门法之一。它是关于刑事诉讼程序的法律规范的总和,即有关刑事诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定的总称。
刑事诉讼法属于程序法。根据程序法的特征,要求刑事诉讼法的内容必须具有可操作性,具有应用性、实用性的特点。作为主持刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人必须遵守的行为规则,其调整对象是刑事诉讼活动。作为刑事诉讼活动的行为主体,专门机关和诉讼参与人,在诉讼活动中应该做什么,不应该做什么?应该享有的诉讼权利是什么,法定的诉讼义务是什么?等等。以上形成了一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系。还有刑事诉讼法所包含的内容等,因篇幅所限,不在本文的论述范围之内。
1、我国古代和近代的刑事诉讼制度
谈刑事诉讼法的建立完善,自然离不开历史。据史料记载,周朝的诉讼即有了刑事与民事之分。一般称刑事诉讼为“狱”,称民事诉讼为“讼”。我国古代刑事诉讼制度在其长期的历史进程中形成了一系列的基本特征,简单概括为:
①、司法与行政不分,行政机关兼理司法事务。在我国古代,司法权从
属于行政权,不具有独立的地位。从地方到中央,司法权均由各级行政机关行使。
②、刑事诉讼与民事诉讼之间差异不大。因为我国古代的律令没有程序法与实体法之分,有关诉讼程序的规范一般都与实体法律规范同时规定在法律之中。同时,实体法大都以刑为主、刑民结合,即以定罪、判刑等刑事手段来调整绝大多数社会关系。
③、裁判与追诉责任不分,诉讼采取“纠问”形式。这一形式是与专制主义的政治制度和行政、司法不分的司法体制相适应的。
④、广泛采取刑讯逼供手段。在我国古代,刑讯一度被用作获得口供和其它证据的重要手段,并被认定是合法的,体现了古代诉讼野蛮的一面。
⑤、建立多种监督程序,做到“明德慎刑”。通过建立具体的制度来防止错杀无辜,慎用死刑。是我国古代儒家思想影响的结果。
我国古代刑事诉讼制度延续了数千年,直到清朝末年刑事诉讼改制后才结束。1906年,清政府修订法律大臣沈家本,主持修订了我国历史上第一部诉讼法典——《大清刑事民事诉讼法》。此后,相继制定颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《刑事诉讼法律草案》等,但此后不久,上述改制以清政府的垮台而告终结。这次改制虽然有其历史局限性,但首次从德、日等国引进和移植了了了西方近代意义上的刑事诉讼原则、制度和程序,为我国刑事诉讼制度的改革和发展奠定了基础。
2、中华民国时期的刑事诉讼制度
辛亥革命后,南京临时政府相继颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年,北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年,南京国民政府《刑事诉讼法》。以上可以说现代意义上的刑事诉讼原则在我国的引进和初步确立,并在我国大陆沿用到1949年新中国成立。
3、新中国刑事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,中央人民政府和全国人大颁布了一系列的法律,使许多刑事诉讼原则、制度和程序在法律中确立下来。1956年,全国人大委托最高人民法院负责起草刑事诉讼法。次年5月,拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》(草稿)。
1979年5月,中共十一届三中全会召开之后,全国人大会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。经过反复修改和补充,于是1979年提请第五届全国人大第二次会议通过,于是1980年1月1日起施行。至此,新中国历史上第一部刑事诉讼法典正式诞生。在此后,该部法律进行过多次的修改补充,全国人大授权的司法机关还相继发布了司法解释,使这部法律得到了进一步的完善。
1996年平3月,全国人大会经过广泛征求意见和反复补充、修改,完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作,并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日,《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》正式通过,并于1997年1月1日起施行。
《决定》对我国的刑事诉讼制度进行了相当大的改革和完善,主要有:
①改革刑事辩护制度,使犯罪嫌疑人和被告人在侦查阶段和审查起诉阶段即可聘请律师协助;
②改革刑事强制制度,放宽逮捕的条件,完善取保候审和监视居住适用程序;
③废止收容审查,并将其原适用的对象纳入到拘留中来;
④改革审查起诉制度,废除免予起诉;
⑤改革刑事审判程序,取消开庭前的实体审查,改革法庭调查程序,扩大控、辩各方的参与权;
⑥设立简易程序,使轻微案件得到迅速处理;
⑦加强对刑事被害人的权利保障,使其拥有当事人的地位和诉讼权利。
做了重大修改后的刑事诉讼法,使我国的刑事诉讼制度朝科学化、民主化的方向迈出了一大步,成为我国刑事司法制度的新的里程碑。
民事诉讼法也是国家基本的部门法之一。是指由国家制定或认可的,调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。
民事诉讼法亦属于程序法的范畴。同样经历了发生、发展完善的漫长历史过程。
1、我国古代的民事诉讼制度
在我国古代,虽然是“诸法合律”,但在具体实施中民事、刑事是两个不同的概念。办理民事案件,称为“听讼”。在西周时期就有了收取诉讼费用的规定,且在诉讼制度上已采用了对席审判、坐地对质。在诉讼证据方面,盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。并有审查、核实、判断等验明证据的方法,形成了一套比较完整的证据制度。同时对听讼,总结出五听:一是辞听(观其出言,不直则烦);二是色听(观其颜色,不直则赧然);三是气听(观其气息,不直则喘);四是耳听(观其听聆,不直则惑);五是目听(观其眸子,不直则毛然)。这些,都对后世产生了深远的影响。民事诉讼制度在那时已经有了初步的发展。
在中国漫长古代社会,民事诉讼制度也有了新的发展,对现代民事制度产生影响。如司法机构设置和审理期限,审判中的回避制度,诉讼请求权利,民事诉讼受案期限,诉讼时效,代理诉讼制度,书状制度,起诉制度等。
2、我国近代民事诉讼制度
我国历史上第一部比较完整的民事诉讼法是《大清民事诉讼律(草案)》
它在制定时参照了德国、日本等国的民事诉讼法,并根据当时国情制定。这部诉讼法共有4篇800条,其体系结构规范,与现行诉讼法已十分接近。该法因清政府灭亡而未能颁行,但对后来的民事诉讼立法产生积极影响。民国政府于1935年2月公布了民事诉讼法,同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与前述《大清民事诉讼律(草案)》基本相同。
与此同时,中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范,与国民党领导的国民政府并存,形成了一个国家两种社会制度并存,两种不同的民事诉讼法律制度并存,并持续到1949年中华人民共和国成立。
3、新中国民事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。先后以政务院法制委员会、中央人民政府的名义颁发了一系列通则条例。1979年9月,全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立专门小组,从事民事诉讼法的起草工作。1981年12月,在全国范围内广泛征求意见的基础上,《中华人民共和国民事诉讼法草案》获得原则通过。此后,根据各方面反馈意见,对草案进行了修改后,中华人民共和国民事诉讼法草案(修改稿)经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议修改,于1982年3月8日获得通过,1982年10月1日起在全国试行。
随着改革开放和社会主义市场经济的发展,审判工作中出现了许多新情况、新问题。为适应形势的发展,对《民事诉讼法(试行)》本身的许多条款进行了修改、补充,于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。该诉讼法共4编29章270条,是新中国成立以来制定颁行的法律中,条文、内容较多的一部基本大法,并当即公布实施,并沿用至今。
行政诉讼法也是现代国家的基本部门法之一。它是由法院来处理行政案件的法律制度,与民事诉讼和刑事诉讼并称为三大基本诉讼制度。
行政诉讼在不同的国家有着不同的含义。如在法国,行政诉讼被称为行政审判,指公民等一方对行政机关的违法侵害行为,请求专门的行政法院通过审判程序给予救济的手段;在英美国家,行政诉讼被称为司法审查,指法院应相对人的申请,审查裁判行政机关的行政行为是否违法的诉讼活动。表述尽管不同,但在行政诉讼是由法院运用司法权监督行政机关依法行使行政权力并保护公民一方合法权益的诉讼,是解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。我国对行政诉讼的界定是:所谓行政诉讼,是指公民、法人或者其它组织在认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时,依法向国家审判机关即法院请求司法保护,并由法院对该具体行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动。
行政诉讼首先产生于资本主义国家。在资本主义社会,商品是资本主义的细胞。资本主义生产关系的存在和发展离不开商品关系。契约自由、等价有偿、公平竞争是资本主义商品经济的一般要求。正是在这种商品关系的基础上,才产生了资产阶段的“天赋人权”学说。并由此产生了所谓人权、人民主权、民主和法治原则。为了保障人权和民主,防止专制和滥用权力,资本主义国家大多实行三权分立、互相制衡的政治体制。在当时,这的确是社会历史进步的体现。市场经济要求政府不得非法干预市场主体的经济活动,保障社会成员的人身权和财产权。政府的行为一旦侵犯了个体的权益,就要承担一定的法律责任。正是在资本主义的商品经济和由此决定的民主政治的基础上,才产生了行政诉讼制度。
行政诉讼是西方近代社会的产物,亚洲国家第一个吸收借鉴的当属日本。日本自1868年明治维新运动,开始从封建社会转向资本主义社会。在法制上首先次效仿德国,制定宪法,设普通法院和行政法院。后又模仿美国,废除行政法院,行政诉讼由普通法院适用民事诉讼程序进行审理,并赋予最高法院以违宪审查权。我国最早的行政诉讼应该是孙中山领导的辛亥革命后的1912年,南京临时政府公布的具有宪法性质的《中华民国临时约法》。该约法在第2条、第10条、第49条规定了行政诉讼的相关条款。此后,北洋军阀政府和国民党政府也分别于是1914年和1933年制定施行了《行政诉讼法》。
行政诉讼虽然产生在资本主义国家,但不是资本主义国家的专有制度。在社会主义国家,因为仍然存在相互独立的利益主体,仍然存在市场经济,仍然要提倡民主政治,公民的各项权利需要获得最大程度的保障。正是基于这方面的原因,我国的行政诉讼制度直到1982年以后才开始建立。并且随着改革的不断深化,市场经济的建立和民主政治的发展,才使《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年正式出台。该法律的草案是经我国第七届人大会会议多次审议,于1989年4月4日获得通过的。该法律于1990年10月1日起施行。是我国历史上最完备、最具有民主性的行政诉讼法,对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定,标志着行政诉讼制度已经在我国建立完善起来。
现代社会的法律诉讼形式主要为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼,并称为三大诉讼。刑事诉讼作为一种调整冲突的法律手段,其基本功能是制止、揭露和惩罚犯罪,巩固统治阶级的经济、政治地位。刑事诉讼随着国家的产生而产生,有了国家,就有了刑事诉讼。民事诉讼作为解决私人利益冲突的调整手段,也是随着国家的产生而产生的。与前两者不同的是,行政诉讼是现代国家的产物。行政诉讼只能产生于资本主义国家,商品经济(或市场经济)和民主政治是行政诉讼产生的基本条件。三个诉讼法同是程序法,其中规定的许多诉讼原则、制度和程序,都是相同的。但因三大诉讼法各自的目的、任务不同,从而使它们在诉讼原则、制度和程序方面又有许多不同。刑事诉讼主要解决的是刑事被告人是否犯罪及其应否负刑事责任的问题,民事诉讼法要解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷与争议的问题,行政诉讼法要解决的是维护和监督行政机关依法行政,保护公民和法人组织的合法权益问题。
1、三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。如同现代几何学里三个点可以固定一个平面的定理一样,三大诉讼法合力构成了现代法治国家的法治平台。不同的国家,尽管在意识形态方面存在诸多差异,但在以法律规范社会成员的行为这一观点上,可以说是有共同地认同。勿庸置疑,刑事、民事和行政诉讼制度的建立,满足了建立法治国家的基本需要。而且,近年来,程序的价值问题,越来越成为各国法学界和实务界关注的焦点问题。法学专家们投入了更大的精力来研究诉讼程序问题的独立价值问题。
2、三大诉讼法是市场经济和民主政治的现实需要。加强社会主义法制,坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,也是邓小平同志民主法治思想的精髓。江泽民指出:依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志,是我们建设社会主义现代化国家的必然要求。依法治国,就是按照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务。国家确立依法治国的方略,是执政党执掌政权方式的重大发展,同时也是执政党政治成熟的表现。法律既包括实体法,又包括程序法。二者互相依存,互为保障。三大诉讼法在我国的建立与完善,基本实现了有法可依的法治目标。一个国家的法制是一个相对完整的整体或者说是系统,而三大诉讼法正是在宪法的统领之下的三大柱石。对于规范市场经济的正常发展,保障民主政治的正常进行,其意义是深远的。
3、三大诉讼法是国家长治久安保持繁荣的制度保障。纵观我国漫长的封建历史,战乱不断,烽烟连绵,无数平民惨遭战争铁蹄的践踏蹂躏,不计其数的社会财富在战乱中毁于一旦。即使是新中国成立后,由于人所共知的原因,用_运动代替法制来治理国家,以至出现了让我们永远难忘的“十年动乱”,其教训是极其深刻的。一个国家,要屹立于国际社会,必须建立在强大的综合国力之上。强大的国防,积极的外交,科学、高效、公正的立法、行政和司法也是一个国家综合国力必不可少的组成部分。而司法的终极目标是效率与公正,效率与公正的实现离不开诉讼程序的规范引导。
用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
①、司法部法学教材编辑部编审的高等政法院校法学教材《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》、《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社出版。
②、《法律适用》,国家法官学院主办。
③、《依法治国论》,肖扬主编,法律出版社,1997年8月第一版。
④、《法治理想国》,周天玮著,商务印书馆,1999年10月第一版。
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房屋租赁是指出租人(一般为房屋所有权人)将房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。为了加强房地产市场秩序,保障当事人的合法权益,根据《城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定实行房屋租赁登记备案制度,对租赁双方的合同进行监证,发给承租人《房屋租赁登记证》。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:清末民初黑龙江省房屋租赁中的民事习惯相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
清末民初黑龙江省房屋租赁中的民事习惯全文如下:
清末民初,由于受家庭人口变化及家业兴衰等多种因素影响,房屋租赁成为日常生活中常见的现象,房屋作为商品存在的特点凸显。然而,与当时全国其他地区相比,黑龙江省房屋租赁显得颇为活跃,长期实践中已形成一套成熟、规范的民事习惯。据笔者统计,《民事习惯调查报告录》物权编中有关黑龙江省房屋租赁习惯的条目竟多达217则,约占该省物权习惯总条目(360则)的60%,约占全国物权习惯总条目(1389则)的16%。有鉴于此,认真、细致地考察清末民初黑龙江省房屋租赁中的民事习惯,足以窥探当时国内其他地区房屋租赁习惯的掠影,具有一定的学术价值,这也正是笔者选取黑龙江省来研究的原因所在。
诚然,房屋租赁从属于现代经济学的研究范畴,是深入研究某一地区社会商品经济、私权制度的重要方面,但作为“历史传承”,房屋租赁中的民事习惯不仅记录着传统经济纷繁复杂的历史表象,更承载着经济表象背后所隐含的制度与文化,是全面认识某一地区社会历史文化命题的重要切入点。然而,当前国内学界对这一论题明显缺乏关注,没有专题论文见诸案头。基于此,笔者将据《民事习惯调查报告录》中的有关史料,对清末民初黑龙江房屋租赁中的民事习惯略作考察与分析。
清末民初,房屋的租赁、典当、买卖三者交叉出现,共同建构了清末民初房屋交易市场。当租、典、卖之间发生叠加矛盾时,三者权利孰轻孰重,将会影响到交易双方各自权益的争取。一般民事习惯认为,租约的效力低于典约,典约的效力低于卖约。即承租人的权利不能对抗出典契约的成立,承典人的权利不能对抗买卖契约的成立,此即“租不拦典、典不拦卖”。租赁、典当、买卖三种交易行为之间的效力高下关系由此可窥见一般。黑龙江各地习惯大抵如此。龙江县习惯,凡租借房屋,“于约定期限内,业主因不得已之事故,出典此房屋或土地时,租户不得拦阻,因原约期限仍然有效,租户只得主张赁借权,转向典户纳租可也,俗谓‘租不拦典’。至于已经典出之房屋或典地,业主又欲出卖时,典户亦不得拦阻,只得主张质权而已,俗谓之‘典不拦卖’。”。
青冈县习惯,“房屋在租约未满以前,业户若欲出典于人,租户并不得出而拦阻;即在典约期限未满以前,业主如欲出卖于人,典户亦无拦阻之权。”值得一提的是,有些县区在业主行使“典、卖”权时,租户有优先“接典承买”的习惯。如嫩江县习惯,“房屋业主对于租户在租约未满期以前可以出典或出卖,租户不得阻止,惟须先向租户商议,如租户不愿典买时,方可典卖第三人。”景星设治局地方习惯也是如是,租户租赁房屋时,“业主如欲典卖,其租户在租约期限未满以前,得尽先接典承买”。此外,索伦设治局地方及大赉县、泰来县、呼兰县、兰西县、绥棱县、庆城县、望奎县、木兰县、巴彦县、通化县、汤原县、瑷珲县、林甸县、肇东县、萝北县、漠河县均有“租不拦典、典不拦卖”的习惯。可见,这一习惯在黑龙江省实属普遍。仔细研读“租不拦典、典不拦卖”习惯,可以看出此习惯多有一共性前提,即“未届回赎期”。也就是说,租、典期未满,业主对于出典之产随时可以出卖。显然,这一民事习惯更多保护的是业主利益,而对于租、典户利益则缺乏足够的重视。
法治社会,私有财产权是私权的重要组成部分,更是基本人权。从清末民初各地房产买卖习惯看,人们普遍地将租、典(当)、卖三者“权重”按“买卖权>典当权>租赁权”次序排列,证明业主享有房屋的最终处置权。每当出现因“三权”重叠引发纠纷而诉至法院时,地方审判庭往往会将“租不拦典、典不拦卖”的习惯作为根据加以采信,似乎更能说明私有财产(所有)权概念和意识已深入到社会各阶层。不可否认,中国现代私权制度之所以肇始于清末民初是移植西方法律制度的结果,但从某种程度上讲,似与中国民间社会广泛存在诸如此类的民事习惯也有关联,否则,移植的东西再好,恐怕会因缺乏应有的土壤而夭折。
上述分析是站在业主(卖方)立场上作出的,论文格式下面不妨再站在“租方”立场略加分析,或许能把问题看得更全面。买、卖双方的租赁或典当关系一经成立,二者必然是在“合意”的基础上就某些易引起争议的问题达成口头的或者书面的协议,即“租”是建立在“契约”成立的基础之上。显然,在与受租者契约尚未到期之时,业主就可随意将房屋转典、转卖与第三方的做法似乎欠妥。当然,承租方的一丝“优先权”似乎能起到平衡交易各方权益的作用,但它在很大程度上会因租方没有足够的资本力量而落空。总之,“租不拦典、典不拦卖”势必会侵害受租者的正当权益,也容易在利益相关方之间引发诸多不必要的纠纷。
房屋租赁中,或许来自家庭自身人口增长的压力,论文网或许出自改善居住条件的需要,大多租房户会与房东商议自行添修房屋,那么,这里面自然会牵涉一个关系到出赁人(房东)与承租人(房户)切身利益的问题。即:租房期限终了时,之前由承租人建造之房屋产权归谁所有。据《民事习惯调查报告录》物权编所载,涉及黑龙江房屋租赁的调查主要是围绕“添、修房屋”展开,不同县区,习惯略有差别。“借地不拆屋”乃习惯之谓,其意为:“居民租住房院,得添修房屋,于其租住期限终了时,对于添修房屋,若系土木相连者,无论间数多寡,通归原业主所有,不能自由拆动。”清末民初,黑龙江所属各地,多有“借地不拆屋”的习惯,只不过细节之处稍显不同。如青冈县习惯,“居民对于租住房院,得添修房屋,于租期终了,不得自由拆动,悉归原业主所有。”呼兰县有将“添修房屋”卖给业主的习惯,“至于租住期限终了时,对于租户添盖之房屋,量物作价,卖归原业主。”。
一般情况下,房户“添修房屋”需事先与房东进行商议,而且,“主客双方缔结租约之际,须将添修房屋、租期终了归业主所有条款明订于契约之中,方为有效。”换言之,该习惯需有房东知情并经书面形式予以明确才得以承认。如绥化县,“借地不拆屋一项,绥化商民虽有此习惯,必须事先于契约载明,或添修时得原业主同意,方为有效。”巴彦县习惯,民商租住房院,借地兴修,“如租限终了,对于添修房屋土木相连者,无论间数多寡,统归业主管有,不许租户拆动。须于租约载明,认为有效,否则,不在此限。”此外,讷河县、索伦设治局、汤原县等地均有此类习惯。也有些地方这一习惯并不需要书面确认,仍可生效。如庆城县,“借地不拆屋”“以口头契约即可有效,无须载明条款,多有并租约而无者。”望奎县习惯,“原订租约时未尝载明,亦认为有效”。木兰县习惯,“无论契约,有中人即可发生效力。”房屋租赁期限终了之时,房户添修的房屋能否自由拆动,要看原订租约对此有无载明。如克山县习惯,“倘原订租约言明到限日自由拆动,则所添修房屋当然由租户拆去。如原订租约载明租住期限届满,所有租户添修房屋统归原业主所有,则所添修之房屋当然不能自由拆动。”兰西县习惯与克山县习惯颇为类似,“商民租住房院,遇有添修房屋炕墙等项,应需土木材料,如由房东购置,则土木工钱归房户支出,于原订契约载明,期满统归房东管业,房户不得拆动。倘土木材料、工钱均由房户自备,房户搬移时得自由拆动,或由房东给价留买。”。不过,黑龙江一些地方由于地处偏僻,为招徕移民开垦荒地,当地地主多为移民出资建造房屋且不收房租,因而,无“借地不拆屋”之习惯。据嫩江县知事会员薛翘如报告,“居民租住房屋一款,本县草莱甫辟,新来垦户多系自己建筑屋舍,其招来地户由地主建房居住,不纳租金,故阖境向无租户添修房屋之事。”再如通北县知事会员熊良弼报告,“属境新荒甫辟,佃民户不易,凡有来境租种地亩之附户,所住房屋统归原业主修盖。如房屋不敷占用,亦须原业主随时筑建,即间有不租地亩,只租房屋之户,添修房间亦由原业主担任,并无租户添修房屋之事。”漠河县习惯也是如此。
对于租户而言,“添修房屋”之费用是不小的开支,一般情况下,“借地不拆屋”这一习惯本身亦把房户的物质利益考虑在内,比如房东与房户可就费用分担问题事先达成一致,至房租期限届满或提前退租之时,以权充房户利益损失之弥补。如景星设治局地方习惯,“修房费用统由房租内扣除,须载明于原订契约内。”大赉县习惯,房户若出资筑修房屋,可在议定期限内免向房东支付房租:“民间有行借地不拆屋者,必先立租约,将期限若干年、房间若干数,均载注详明,然后修筑,其修筑费尽归租户担任,名曰‘垫修’。待兴修完竣,归租户居住,其年限少则五年,多至十年不等,以租约内所载之期间为度,限内不出租价,至期限终了时,房归原业主。”绥棱县习惯,“商民租住房院,如添修房屋,向于租约内载明添盖房屋几间,每年作租价若干,按年代扣除,以所扣租价足抵添盖房屋之代价为止,亦曰‘垫修’。若租住未至期限,因特别事故退租时,所扣之租价不足抵其垫修之代价,原业主应如数补给。”另外,泰来县习惯、瑷珲县习惯与上述各地习惯并无二致。
总体而言,“借地不拆屋”习惯对于租户和业主或土地所有权人均有一定益处。一方面,业主或土地所有权人在无需支付充足资本的前提下获得了房屋的所有权;另一方面,租户最终在仅支付相对较少的建筑费用的前提下,于一定期限内占有了房屋的使用权。同时,这一习惯对于当地农业经济的发展似乎不无裨益。基于此,把此习惯认作良善风俗当不为过。
从制度效能上看,中国古代没有出现西方启蒙理念中的契约社会,但不容否认,以观念层面而言,中国古代是充满契约意识的社会。至近代,西方式的契约意识日渐增强与成熟,成为调整和维护人们社会生活秩序的有力支撑。清末民初,黑龙江各地租赁房屋须先行立契的做法几属社会常态。诚然,纷繁复杂的历史本来不可能还原,要研究这一时期该地房屋租赁中丰富多样的民事习惯,困难可想而知。正因如此,契约必然地成为研究房屋租赁中民事习惯所要选取的最重要、最直接的资料来源。应说明的是,清末民初黑龙江各县区的房屋租赁契约书式比较一致,这里不妨先就黑龙江讷河县的一纸房屋租赁契约加以誊录,以说明相关问题。透过它,能很容易地研读出清末民初该地许多租房信息,进而由此得出其习惯的大致轮廓。
契约全文如下:立出赁房间人永和堂,今将自置市房一所,坐落在讷河县新街基十字街西南角,计门面草房七间,门窗、户壁俱全,大门、水井伙用,院内丈尺注图列后,凭中人说允,赁与裕厚永营业居住。每年租价江市钱二千八百吊,按二、八月两季交纳,并言明一租六年为满,在此六年之内,不许增租涨价,两家均不得转租他人,但许住户自辞,不许房东驱逐。历年零星修缮,系住房人自理,如房屋坍塌不堪,应由房东修理。又或大拆、大盖或添修房间,系客工主料,惟须两家商量妥协,始能有成,迨六年后,再行另议。此系两家情愿,各无反[返]悔。特立文契一纸,各执一纸存证。中人:李子新张泰代字:单五臣中华民国年月日立租契人永和堂这纸租房契约言简意赅,展示出房屋租赁时的诸多细节内容,比如房屋位置、房屋间数,甚至面积、租房用途、租赁双方身份及中人、租期、租金、房屋修理费、双方权责关系,等等。
现据《民事习惯调查报告录》,再将龙江县、绥化县、庆城县、林甸县等地房屋租赁契约(囿于篇幅,不再将上述各地契约全文誊录)中隐含的民事习惯择其要者,列述于下:
其一,关于“中人”。“中人”在中国古已有之,因地域、时限不同,其称谓略有区别。就黑龙江各县区而言,有“中人”与“中见人”、“中保”、“保人”等。至于“中人”之功能与作用,依上述契约中“凭中人说允”一句就可知他在房屋租赁双方之间扮演着介绍、调解、见证的角色。如龙江县房屋租赁契约(出租房人:崔恩惠;租房人:二合公)中分别有“……以上等情,系同中人明白商议,决无反[返]悔”语。此外,每纸契约文后签字画押的“中人”数目少则一、二,多则五、六,甚至更大。如龙江县另外一纸契约文后签字画押的“中人”竟有“沙金亮、范文玉、范文显、文焕章、左青照”五位之多。
其二,关于租期。房屋租赁契约,租期之长短大多明订契约之中。根据租期长短,有些地方有不同分类。如讷河县习惯,租房期限,“分有长期、短期、半季三种”。“租住数年或十余年”谓“长期”;“租住房屋期限一年”谓“短期”;“租住半季,以本年二月起至八月止,或自八月起至次年二月止”谓“半季”。就《民事习惯调查报告录》来看,黑龙江各县区房屋租赁时限一般长达数年。龙江县有“十二年”、“二十五年”的租期,而在呼兰县,租户甚至可以“永远租用”。不过,房屋租赁契约一般很少或不规定具体租期的始止时间,这最终要由买卖双方自己协商确定。此外,若租期尚未届满,房户可以辞别,而房东则无辞客之权,这一习惯多在契约中有所体现。如龙江县习惯,“许住不许撵”、“只许客辞主、不许主辞客”,庆城县习惯,“准房户辞房东,不准房东辞房户。”然而,个别地方如绥化县有租赁双方是不能随意辞租的习惯,“房东不许増租撵户,而房户亦不得见异思迁。”其三,关于房屋零星修补费用。黑龙江各地房屋租赁,零星修补费用一般是由租户承担,与房东并无牵涉,俗名“上苫房东,下苫房户”,又名“上苫房东,下抹房户”或“大修归东,小修归户”,等等。
如龙江县习惯,“零星修补,皆归房户修理”,“房屋糟烂,房东不能修盖,俱属房户修盖”。庆城县习惯,“房屋有应修理之处,上苫房东,下抹房户。”林甸县习惯,租期内,“房户自修、自住”。不过,假使房屋损坏非由房户过失造成,那么此项费用也有以房东来担负的。如绥化县习惯,“屋宇墙壁如有坍塌、倾圮、渗漏等情事,非出于房户之故意或过失者,其效力费用俱由房东担负。”另,讷河县此项费用之承担与租住期限之长短及“大修”、“小修”有关。“长期”租住期间,“房屋稍有损坏,即归房户修补,费用亦归房户自备,俗曰‘小修’。如房屋坍塌不堪,应由房户通知原业主修理,或因原业主住址过远,觅工修理未便,延缓亦可,由房户垫款先修,俟原业主到时,再行归垫,或由租金内逐年扣留,倘逐年未能扣齐,即被原业主将房屋变卖,此项垫款亦应由原业主如数补偿,俗名‘大修’。”“短期”租住期间,其习惯与前者相同。然而,“半季”租住期间,“无论发生何项应修工程,房户概不负责。”通过对“中人”、“租期”、“房屋零星修补费用”等习惯的考察,一方面可以看出当时房屋租赁契约的完备与成熟,与现今此类契约有相似之处。
另一方面也看到上述习惯本身于租赁双方责、权、利之间在极力寻求平衡点,是双方长期博弈的结果。总而言之,契约中所流露出的民事习惯即合乎情理,似乎与现代法治理念也不违背,有积极的借鉴意义。历史造就了文化,文化反过来又影响着历史。
日常生活中,人们根据自身思想观念和价值判断构建出一套自成体系的习俗和惯例,无疑是社会风俗文化中的重要内容,而这些习惯在其特定领域内又以其特有的势能调整着社会关系。房屋租赁,本属于经济行为,但却不能摆脱文化印痕,因为它要遵从一定的习惯。如此一来,通过对清末民初黑龙江房屋租赁中的民事习惯进行一番考察、分析,将看似杂乱无章的现象进行有序排列、归纳,就很容易以微见著,洞察近代民间社会的内在秩序与运行机制。
恩格斯曾指出:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[2]很显然,恩格斯的话除说明习惯来源于生活实践又对生活实践起着某种规范作用外,还隐约透露出这样的信息:法律来源于习惯。值得注意的是,民事习惯作为立法资源中重要的一部分,在立法过程中应该引起我们的足够重视。“对于一个民族来说,规范其行为,支配其生活的法律当从其心灵深处或生活习惯中长成,否则,那将既是法律的不幸,也是民族的不幸”[2]。目前,我国各地由房屋租赁引发的矛盾和问题日渐突出,因此,加强房屋租赁立法调研工作,从缤纷灿烂的“历史传承”中寻找出可供借鉴的“民事习惯”,这应是完善法治进程的应有之意。
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声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关
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摘要:在民事诉讼中,我们经常听到这样一句话“打官司就是打证据”。可见,证据在民事诉讼中起着关键性的作用,任何案件的审判都必须以证据审查为基础。作为证据制度的主要内容之一,民事证人制度对于查明案件事实,准确适用法律,做出公正判决同样是必不可少的。近年来,随着民事审判方式的改革,证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于长期以来,我国民事立法和司法对民事证人制度不够重视,致使民事案件审理实践中证人不愿意出庭作证、作伪证以及证言前后不一致的情况时有发生,严重影响到证言在实践中的应用,也妨害到司法公正与效率,并损害了司法权威。因此,准确评判当前我国民事证人制度的现状与缺陷,构建完善的符合中国国情的民事证人制度体系很有必要,也是司法体制改革的重要一环。
关键词:民事证人制度民事诉讼证据
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人,证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,共同形成证据链条,证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面:一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上,对证据问题重视不够,到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势,在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力,而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样,中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面,暴露的问题更为突出。关于证人制度,我国现行《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这一规定过于原则,程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强,没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释,它的实施,对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定,初步形成了我国民事诉讼证人制度,基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看,《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷,尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看,我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象:
第一,证人出庭率低,普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中,证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象,对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中,得到判决结案的样本共计为1780个,其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上,又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计,2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为:7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为:11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升,但从总体来看,证人出庭作证的比率仍然很低。
1.不愿卷入当事人之间的矛盾。受封建传统文化的影响,一般情况下,人们都不愿与“官司”有牵连,不愿参与诉讼,认为别人“打官司”与自己不存在利害关系,为别人作证是多管闲事,正是抱着“多一事不如少一事”态度,在法庭或当事人要求其出庭作证时,以种种理由推脱,不愿意出庭,有时即使勉强出庭,态度也不严肃、不认真,草草应付了事。
2.害怕作证后受到打击、报复。通过笔者在工作中了解发现,很多证人不愿意作证是因为害怕遭到其证言不利方当事人的打击报复,不敢作证。特别是在社会治安状况比较差,自身缺乏安全感的地方这种现象更为明显,证人出于保护自身和亲属的安全,不敢出庭作证。
3.证人不愿意因作证浪费自己的精力和时间,影响自己的正常工作。有的证人缺乏嫉恶如仇、爱憎分明的正义感,认为作证对自己没有什么好处,白白浪费了自己的时间、精力,有时还影响自己的正常工作,所以不愿意作证。
4.证人意识淡薄,法治观念不强。一种情况是证人与案件一方当事人有经济上的利害关系,或者有亲属、朋友或同事等关系,作证会对其产生不利后果,或者与案件本身有利害关系,作证对自己产生不利后果。那么,证人就会置法律义务于不顾而不愿作证。另一种情况是证人与一方当事人有过节,如实作证会对其有利。那么证人就会存在侥幸心理而作伪证。
1.立法内容中证人的权利义务显失平衡。承担义务必须赋予权利。根据权利义务相一致的原则,法律在要求证人承担作证义务的同时,应赋予其与承担的义务相对等的权利。如果只强调义务,而没有必要的权利保障规范,或者规范不够明确具体,可操作性不强,在具体实践中无法操作,必然导致证人的权利义务失衡,从而影响证人作证的积极性和主动性,具体表现为:
第一,关于证人出庭作证的经济损失补偿规定不够明确具体。《规定》第54条规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉方一方当事人承担”。在强调证人作证义务的同时,明确了证人享有经济补偿权利,这是该规定的进步之处。但是,规定只提出补偿证人的合理费用,但对合理费用的具体范围没有确定,对证人获取经济补偿的具体程序也没有明确,可操作性不强。司法实践中,由败诉方承担证人费用的裁判几乎没有。
第二,未规定证人在特殊情况下拒绝作证的权利。目前,我国法律没有关于证人在何种情况下有权拒绝作证的规定,如果缺少该规定,绝对要求知道案件事实的所有人作证,可能会影响社会、家庭的伦理道德关系,从而影响社会、家庭的和谐稳定,也可能因证人的作证行为而使国家和社会公共利益遭受损害,还可能因证人的作证行为使证人的职业形象受到损害,从而影响整个行业形象。
第三,对证人及其亲属的人身和财产安全保障不力。如果证人如实作证后,由于其作证行为而使自己及亲属的人身和财产安全受到威胁,由谁应该保障证人及其亲属的人身和财产安全,怎样保障证人及其亲属的人身和财产安全,目前我国法律都没有明确规定,处于无法可依状态,使证人缺乏安全感,面临作证义务时顾虑重重,不愿意作证或不愿意出庭作证。
第四,对证人作证缺乏强制性规范。《民事诉讼法》只规定了凡是知道案件事实的人有作证的义务,但并没有规定如果知道案件事实的人不遵守法律规定进行作证,应承担怎样的法律后果。因而,知道案件事实的人是否作证,完全成为了证人的自愿行为,法庭毫无约束力,如果知道案件事实的人不合作,不愿意作证,法庭也没有办法,当事人也由于知情人的拒绝作证而承担败诉的风险。由于缺乏法律上的强制约束力,案件知情人是否作证就成为一种可以规避的义务,案件知情人不作证或不如实作证的情况就无法避免。
第五,对证人证言生效条件的规定不够严格。《民事诉讼法》规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。又规定证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定了证人可以不出庭作证的几种具体情形,从该规定看,除了规定了几种具体的可以不出庭的情形外,又有一款其他无法出庭的特殊情况的规定。以上规定看似全面具体,实则存在漏洞,首先,如果证人因几种特殊情况不予出庭,那么应由谁举证,具备怎样的证据条件就可以不予出庭没有明确规定,其次,其他无法出庭的特殊情况的规定给不愿意出庭作证的证人寻找借口提供了合法的法律依据,如果证人不愿意出庭,就可以找各种理由进行规避。因此,从某种角度看,我国目前的证人制度在实务中仍形同虚设。
另外,从立法角度而言,对证人的主体资格设置也不够严谨科学。
1.部分司法工作人员对证人制度的认识不到位。由于历史的原因和司法制度本身存在的缺陷,目前部分司法人员法律素养不高。这种现象的存在直接影响了证人制度的准确贯彻落实,反映在具体案件中,就是对证人证言的重要性相比较其他种类的证据重视程度不够,对证人权利的保护也不够积极、不够重视,具体表现为:
首先,部分法官由于诉讼传统的影响,在审理实务中重视书面证据而忽视证人出庭的重要性,认为只要是书面证言经过法庭的当庭质证,和证人在法庭当庭陈述的证言是一样的,具有相同的证明效力,所以,对证人出庭不够重视,要求也不够严格。
其次,由于有些法院司法人员有限,法院的案件累积比较多,而法院对法官年终进行结案率的考核,法官为了较快的办结案件,提高结案率,有时不愿意让证人出庭作证,这样可以省去向证人送达的时间,在法庭审理中也可以省去证人的陈述时间、省去向证人的询问质证时间,也可以避免由于证人证词可能出现的反复、矛盾而引起的审判期限的延长,也可以避免由于证人的出庭而引发的经济补偿麻烦等问题,从而能在较短的时间内审结案件,这种片面追求效率的做法,由于不重视证人出庭的作用,有时会直接影响案件的审理质量。
再次,在少部分法官的潜意识中,将证人作为审理案件工具来看待,在审理案件过程中只要求证人如实尽其作证义务,对其权利的保护缺乏足够重视,不尊重证人,有时甚至随意呵斥证人,这就使越来越多的证人远离法庭,而且会引起连锁效应。现在,司法改革趋向于法庭审理的公开化,司法文书的透明化,这是保障司法公正的需要,是对司法审判进行有效监督的方式之一,但这种趋势没有充分注意到证人的特殊性,部分法官在案件审理中,对证人的基本情况及其证言的内容缺乏必要的保密,也影响了证人出庭作证的积极性。
2.司法投入严重不足。受国家经济条件和财政体制的制约,在一些地方,特别是在部分欠发达地区,司法资金的投入严重不足,办案经费十分紧张,直接影响了证人出庭作证经济补偿制度的落实,有的地方甚至连证人出庭的交通费和误工费都无法落实,证人因出庭而遭受人身、财产损失的经济补偿就更无从谈起,直接影响了证人出庭作证的积极性。
3.少部分法官存在腐败现象。司法公正的核心是审判公正,而审判公正的核心是法官要有依法公正审理案件的职业素养,公正的司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。
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民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析清代民事诉讼规则的特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
所谓民事诉讼规则,从现代诉讼法的角度来讲,是指民事案件中,纠纷当事人如何行使诉讼权利,从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的,以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则,与现代的民事诉讼规则有所不同,特别是地方的民事诉讼规则,在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。
另外,清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。
现代民事诉讼是通过建构诉权的种类,为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内,尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内,避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题,而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式,消极内向的面对。
清代民事诉讼规则,比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到,在清代,对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。
清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会,并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等,虽然不是由朝廷统一制定和颁行的,但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等,实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现,也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。
除了诉讼前的诸多规定之外,清代的民事诉讼程序表现出了许多特点,比如诉讼程序比较简便,而且审判方式也更加灵活,州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行,也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。
在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中,官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定,从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益,维护等级分明,关系密切的宗法社会结构,从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神,进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。
在这种状况下,怎样根据案件的具体情况,选用合适的法律渊源,做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关,更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视,赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权,可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上,按照“状式条例”的规定,状不合式,不准。但在具体的实践中,许多负责人的州县官并不拘于此项规定,而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况,做出决定。
在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据,重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时,对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值,所以,私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情,例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证,造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据,从而确认诉讼双方的民事权利义务关系,最终制裁民事违法行为。
清代大量民事诉讼的出现,不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识,即使人们遇到纠纷,也不会拿起法律的武器来保护自己,求助于官府,从而希望能够使得纠纷公正的解决。
因为民事案件,对于清代的统治者来说,都是民事细故,而对于百姓大众来说,民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事,而是影响到他们生活中的方方面面的大事,更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益,更可能是他们赖以生存的保证,这些从来都是大事,对他们来说,大过于天。
在诉讼过程中,当事人通过状文中法律词语的使用,比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语,这些法律词汇的运用,已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位,也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外,民众还尽量按照法律程序参与诉讼,按照状式条例的规定提起诉讼,依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。
当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识,认识到了按照法律程序的规定来办事,才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威,他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则,但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己,在表明自己行为的正义性同时,赢得州县官的同情,从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。下面是读文网小编为大家精心准备的:法治进程中行政规定之功能定位相关论文。仅供大家阅读参考!
法治进程中行政规定之功能定位全文如下:
摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性难以自保时,行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政的无可幸免时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。另一方面,行政规定又具有促进多层级、开放性行政规范体系形成和行政制度创新等促发行政法治演进的重要功能。
关键词:行政规定 克服成文法局限 制度创新
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待,很少从正面阐述其功能,特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的,而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢?
分析其原因,主要恐怕有二:其一,行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一,确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明,而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此,其二,行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是,其一,虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用,但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位,难免会导致对其认识和研究的偏颇,甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥,也使学术研究与行政实务严重脱节。其二,行政规定并不是个新东西,向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》(1982)第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》(1979)第59条和第61条规定中的 “决定”、“命令”和“行政措施”等,其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外,基本上可以纳入行政规定范围。显然,当时并非从行政法治角度对此予以规定的,在推行行政法治的今天,对其功能重新认识和定位,就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
(一)成文法的困窘与出路
“很清楚,一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的,至少在某些领域,只能是宣布一些原则,一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定,他必然要信赖行政当局的活动。” 3 虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述,但同样非常适合于中国。
一方面,成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任,主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求,不得不舍弃对个性、特殊性的考虑,而塞听个别正义的诉求;为了保持法的稳定性,不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词,不得不忍受刻舟求剑式的尴尬;为了追求整体的明确性,而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样,对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞,而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显,可以通过司法解释予以消解, 4那么,在行政领域就严重、复杂得多,仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为,“在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”,“在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉,因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故,现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政长官。” 5 基于同样的原因,我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是,行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化,但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候,依赖行政规定将其进一步具体化,甚至补充其不足,就成了不二的选择。
另一方面,中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。否则,就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全,或者严重滞后于社会发展需要。因此,要将他们适用到具体对象上,迫切需要行政规定作为媒介。
(二)行政规定:实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用,强调形式上的平等对待,较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此,在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中,出现这种状况的根由同样存在,甚至更烈。
首先,此乃成文法自身局限性的产物,形式法治的代价。亚里士多德指出:“公正的德性是整体的,法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍,个别处难免疏漏百出,差错多见。而公民的行为则都是个别的。” 7 对个案的特殊情况,在法律中找不到相应的指引,从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次,中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向,而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解,同时,其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审查重点,行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下,行政机关偏爱按照“大法”行政,而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了,在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决?与其将其全部托付给执法者个人,不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言:还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性,只要是能在制度范围内解决的,哪怕仅是对问题有所缓解,还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说,要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙,出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版,而是根据一定行政法规范,结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的,更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求,为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而,既贯彻了法规范的要求,又满足了个案公正的要求,最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
(二)行政规定:法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛,而且具有流动性”, 9 这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典,而且受到调整对象“流动性”的影响,不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力,最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分,是法的生命之所在。10 因此,我们必须缓解行政法 “流变” 的现实与法安定性之间的紧张关系,将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在?一方面,我们应坚持法的安定性,保障法在逻辑上的自恰与连续,不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则,“人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。” 11 另一方面,我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。” 12 具体到行政法领域,就是一方面修改确实过时的法规范,但又不可能实时与时时更新,因此,非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比,行政规定并没有太高的安定性要求。因此,行政规定就可以因应行政现实的“流变”,相对快速地变迁;同时,行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的,从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐,维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样,就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁,而又不会置行政活动于失范状态。
(三)行政规定:自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会,它通过行政活动的所有过程,涉及一切行政领域。” 13 现代社会的复杂多变,为行政权的全面介入提供了契机,立法机关的“无能”,又使这种全面介入变成现实。为此,立法机关采取了两种应对措施:其一,制定高度抽象、概括的法律,给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地;其二,干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范,只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径:行政复议与行政诉讼,但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准(明显不合理或不公正)适用面非常狭窄,且因其抽象性强而很难真正落实,而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题,行政机关必须根据立法目的、结合个案情况,在法律划定的范围内做出合理选择。然而,个案情况总是千变万化、纷纭复杂,哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等,并不容易厘清。即使是对同一个案件,在不同行政执法人员眼里,也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向,更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此,难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同,以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益,与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题?日本的芝池义一教授指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。” 14也就是说,可以通过制定“裁量标准”,将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来,让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上,行政规定是能够大显身手的。
首先,行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力,同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权,因此,行政机关就可以将两者结合起来,为保障裁量权公正、合理地行使,以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次,行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关,特别是地方各级行政机关,处在行政执法的第一线,经常直接与大量的个案打交道,能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西,通过行政规定的形式将其规定下来,作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据,并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事,想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准,并通过行政规定予以公开,就可以增强公众对行政裁量行为的预见性,牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控,而不至于无从着手;同时,也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准,就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响,降低主观任意在裁量行为中的作用,也有利于行政首长对其工作人员的监督,从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性,也提高了行政效率。实质上,这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重,转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾,使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
(一)制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢?是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为?这是需要认真对待的问题,因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言,似乎只能承认其是解释性行为,因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而,即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点,要理解文本并做出正确的解释,解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。” 15具体而言,解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件,成见,以及理解之前的假设等等共同决定了理解,甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出,理解既是历史的,同时又是现代的,是以理解的前结构为基础,结合当前的可能性对未来做出的筹划,是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。
为此,才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域,“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文,如果我们想从法律上判断某个具体事例,那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。” 18也就是说,在处理具体案件中,法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实,“而是一种唤醒意识,阐释说明,因而更详细确定规范,并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成(具体化)之过程”,是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此,法律的理解与解释,本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程,也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上,执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况,但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程,就是对行政法规范的理解与解释过程,是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提,结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象,创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复,也不能还原为原有规范,而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此,行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
(二)多层级开放性规范体系的形成
其实,上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景(见图):
法律、法规或规章 现实 情 境-1 ←↑
行政规定 现 实 情 境-2
↑
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据,结合现实情境-120(包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象),制定出行政规定;面对具体案件时,行政机关依据行政规定,结合现实情境-2(主要包括理解的前结构和具体案件事实),制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程,故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准,可以将法律、法规和规章称作宏观规范,调整范围覆盖全国或一省等广大领域,多为一般性规范,具体化程度低;行政规定则为中观规范,调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域,具体化程度较高;具体行政行为则为微观规范, 21调整范围最小,具体化程度最高,已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观,经中观,到微观的多层级规范体系。
然而,这样一个多层级规范体系,并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念,以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的,不仅所面对的客观形势在不断地变化,而且行政机关在处理具体案件时,在不断接触新的具体事实,做出有针对性的行政决定,积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说,上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样,行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时,对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范,也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收,转化为宏观规范。因此,行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放,以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点,两者通过行政规定相互作用,彼此调适。因此,这是一个因时而化的开放体系。
行政规定,不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用,而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
(三)行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则,包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则;22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域,内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等,往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的;而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度,允许以试错方式创新,并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此,它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候,能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上,类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同,因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的,并由他们自上而下地强制推行。因此,变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战,尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战,法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时,固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突,影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变,往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说,相对于极具融通性的内在制度而言,面对变化的外界环境的挑战,诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性?经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性,以期更具恒常性。
“在许多国家里,司法系统已变成了另一个改变规则的机构,因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示:这是一种渐进式变革模式,既能因时而化,又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说,其外在制度非常庞杂,能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角,且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘,因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么,我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢?行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能,而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而,在我国具体行政决定同样没有先例功能,姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任,因此这条路也是走不通的。分析至此,该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权,是行政领域独有的现象。之所以如此,恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述,我们知道,行政规定不仅具有具体行政行为的优点:有较强的具体针对性,其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化,行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足,在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战,并可通过其将内在行政制度作为理解前结构,转化为有国家强制力保障的准外在行政制度, 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时,由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置,在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下,其与时俱进的渐进变革,并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的,人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应;这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁,并不会影响人们对主流规则的利用,符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此,行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机,是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置,是行政法治演进之制度创新的枢纽。
* 作者:陈骏业,法学博士,浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定,本文取该法所用之本意,指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索,从1979年起到笔者检索日(2006-4-23)止,共有60篇,其中以监督控制为重点的占32篇,其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的,从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第107页。
④其实,成文法的不足,通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上,各地的高级法院、中级法院甚至基层法院,也制定了大量的用于审判工作的规范性文件,虽然不能在裁判文书中直接引用,但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页,第326页,第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法,而由行政机关制定行政法规或规章,这种行政法规、规章是用来代替法律的,在弊端上与法律同质;另一种情况是通过行政法规、规章细化法律,但在实践中,很多细化并不“细”,甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈!
⑦〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第116页。
⑧参见《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第379页。
⑨〔日〕和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
1314〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第26页,第92页。
15〔德〕海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第176页。
1617参见夏基松:《现代西方哲学教程新编》(下册),高等教育出版社1998年版,第591页以下,第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼:《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当,但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里,法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”(转引自〔美〕本杰明·卡多左:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第42页)。将其应用行政执法领域当无问题,同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里,笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理,更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等:《制度经济学——社会秩序与共同政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119页以下,第130页以下,第473页以下,第480页,第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关,其“政治权力”性质很淡,姑且将其称为“准外在行政制度”。
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美国联邦法院系统中对涉及联邦法律的未成年人案件可以由联邦地方法院处理。作为州立法的产物,哥伦比亚特区及50个州司法系统中均设有少年法院、家庭法院或少年分庭等少年司法组织,从美国各州少年案件处理的法律规则角度看,其普及全国,大体覆盖到了每一个郡县。今天读文网小编要与大家分享的是:美国未成年人民事司法之发展与启示相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要:美国未成年人民事司法最初容身于福利制度之中,后与专门儿童福利机构逐渐分离,并进一步发展完备起来。当代美国未成年人民事司法的基本内容、审判组织、管辖范围、程序保障等均具有一定的特色,这为构建我国未成年人民事司法制度提供了基本启示:未成年人司法不仅包括对“罪错少年”的特殊惩戒与保护,更应包括以儿童与家庭为核心的未成年人民事司法。以理性的儿童观为基础,通过司法与福利制度的合理功能分区与合作,在亲权不明、监护存在纠纷或失当时启动民事司法程序,通过专门法院的审理促成监护功能的实现,以真正实现未成年人利益最大化。
关键词:未成年人;民事司法;制度;启示。
论文正文:
美国未成年人民事司法之发展与启示
多年来我国的未成年人司法(结合各国的一般用法及我国的司法实践,以下亦称少年司法制度)实践更多地体现出刑事化倾向,国内学者对域外未成年人司法的研究也较多侧重于未成年人司法中少年犯罪与保护性司法的研究,但完整的未成年人司法绝不应简单地理解为是对“罪错少年”的特殊惩戒与保护,少年法院也绝不应成为单纯的“初级刑事法院”,[1](p393)我们亦应关注域外少年司法较为发达国家未成年人司法保护的另外一极,即以儿童与家庭为核心、在完善的福利体系支撑之下作用更深远的未成年人民事司法的发展,以推动我国未成年人民事司法制度的建立与完善。基于此,笔者选取最具代表性的美国未成年人民事司法,就其源起与发展作一分析,以试图为我国未成年人民事司法制度的构建提供基本逻辑参考。
为了研究内容的统一,笔者首先对本文所涉及的主要概念作一界定。所谓未成年人,是指依据一国立法未达成年年龄标准的人。而根据《儿童权利国际公约》,18岁以下的任何人,除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁,一般称为儿童。所谓“少年”,当今各国立法大都倾向于为其规定“年龄区间”,如英国《儿童及少年法》规定8周岁以上17周岁以下的人为少年,“少年”更多的是与犯罪和身份罪错相关联。基于本文研究旨趣,除明确标示外,未成年人、儿童为同义语,根据语境变换进行选择,在谈及司法制度发展时仍沿用最初的“少年法院”、“少年司法”等用法,但以未成年人民事司法为一般用法。
(一)儿童福利制度的源起。
美国少年司法最初容身于福利制度之中。美国儿童福利政策因循英国传统开始,18世纪末19世纪初《济贫法》是其中最具影响力的渊源,其确立了减轻、缓解危难者(包括儿童)的困难与痛苦的国家责任,将危境儿童置于国家监护(parens patriae)之下。随后,各地执行《济贫法》的官员们继续依靠招收学徒和各种形式的直接援助以及设立专门机构来帮助穷困者、无人照料者以及孤儿,同时他们还批准将儿童置于救济院或将其拍卖给最低条件的竞拍者。[1](p15)由于人们观念中对儿童权利的漠视,尽管有了国家监护的雏形,但儿童民事权利的保障程度依然很低。19世纪早期,新的家庭观念将儿童作为一个有着特殊需要的个体,并开始将儿童期作为人生一个独立阶段分离出来,在儿童观上强调儿童天性善良,“担忧儿童”(fear for children)的价值取向使“决策者们力图在一种以个体自治为动力的社会体制中,将儿童作为某种有别于成年人的独特个体来探讨,由此得出了最具启迪作用的法律语词———儿童的最大利益”。[1](p16)与此同时,美国鲜明的个人权利保护倾向和特殊的反国家主义传统又使人们相信,儿童问题首先是私人问题,只有存在确凿的证据证明父母监护失败后,公共机构和社区才能介入对儿童的照管,随之形成了一系列父母亲权神圣、家庭隐私不可侵犯的家庭自治观。而在“有限政府”的理念下,各种关注于儿童利益的福利政策与私营组织不断涌现,并不断影响着美国儿童福利政策的走向。
(二)未成年人民事司法的萌芽。
美国少年民事司法肇始于1825年纽约市建立的第一个少年矫正院(亦称纽约避难所),将不守法纪与无人照管的儿童集中在一起同成年人分离进行矫治,这凸显了人们不断扩展的对儿童的责任感,以及以严格的纪律、教育和劳动为内容的结构性环境处遇可以重塑儿童人格观念的信守,儿童福利与少年司法实践及机构逐渐合而为一。[1](p24-25)其后,矫正机构的效仿者接踵而至,宗教团体、民族团体以及友爱和慈善协会建立起孤儿院,对父母死亡或丧失能力的孩子进行监护与照管,这成为少年法院出现之前最显著的儿童福利与少年司法举措。[1](p27)这些福利机构承载了当时人们对儿童问题新的希望,但很快,政府无力提供资助导致的基金匮乏制约了矫治机构的发展,为了维系生存,政府赋予私营救济机构以经营者的地位与权利,矫治机构因此开始利用儿童为其谋利。当谋利具有正当性之后,矫正机构建立的初衷悄然改变。
剥削儿童、过于拥挤、管理不善、态度粗暴等现实问题迭出,引起了父母们的强烈抗议,而矫治效果的不明显最终埋没了机构矫治的理想,人们开始寻求新的福利机制。
(三)未成年人司法组织的建立。
在19世纪末期,随着工业时代的发展,人们对于儿童有了新的观念,发展出更精确的儿童与儿童期概念:“儿童”是有着自身需要和兴趣的独特的个体;“儿童期”是儿童所拥有的学习、生长和玩耍的特殊时期。新概念的引入引起了人们对儿童特殊脆弱性和需求的关注。儿童福利制度的基点也从“担忧儿童”(fear for children)转为“害怕儿童”(fear of chil-dren),人们开始害怕儿童可能给社会带来的危害,并且主张合适的儿童期应当受到适度的干预,从单方面强调儿童福利保护到有效地管教救治失养罪错儿童,福利制度开始发生重大变化。如何更好地照管被忽视的儿童,如何对父母与寄养家庭实现有效的监管,如何使罪错儿童远离成人刑事司法的严酷?在拯救儿童运动的推动下,1899年4月14日伊利诺斯州议会通过了《少年法院法》(Act to regulate the treatment andcontrol of dependent,neglected and delinquent children)、《规范无人抚养、被忽视和罪错儿童的处遇与控制法案》。[2](p703-709)随之,以福利为根基、职能广泛的伊利诺斯州少年法院走进了公众的视野,成为“自1215年英国大宪章以来,英美司法制度之最重大进展。”[3](p101)伊利诺斯州《少年法院法》第3条规定,人口超过50万的县应从巡回法院中选择和指派一名或者多名法官负责审理本法所规定的所有案件,并应将一个特别的法庭室(court room)指定作为少年法庭室,审理这些案件。为了方便起见,这个审判室可以称为“少年法院”。[4](p120)虽然最初的少年法院仅是巡回法院的一个法庭,但因其具有区别于其他法庭的审判理念、案件受理的范围与审理模式,因此已经成为相对独立的审判组织。
(四)未成年人民事司法与专门儿童福利机构的逐渐分离。
伊利诺斯州少年法院的产生极大地推动了少年司法在广度与深度上的发展,在其之后,少年法庭运动席卷了整个美国。“经过百余年的发展,在相关理论的影响下,各司法管辖区的少年司法制度逐渐融合,其各自的名义或形式虽有所分别,但其基本理念、基本法律规则以及相关的基本制度和基本实践操作大体一致。……它们的受案范围大体相当……它们的基本宗旨也大体一致,即处理并矫治越轨少年、防止少年越轨以及通过适度地干预家庭保护少年健康成长。”[5]少年法院的建立使得政府及社会专门的福利机构与少年法院的职能走向分野,“法庭外的社会福利机构有了极大的扩展,服务于无人照管和被忽略儿童的专门机构(包括收养安置家庭)发展迅速且数量充足,法庭与社会机构之间分野的适当界限得以明确,在这一领域已经有了从法庭分离大量案件的更好的实践。当然,有一些案件,如变更监护(包括自然的或其他的),从家庭中带走孩子,将孩子送入福利机构等诉求的听审应当专属法庭”。[6](p98)到20世纪90年代,联邦立法通过了《收养和安全家庭法》(Adoption and Safe Families Act)(AFSA),建立的审查和监督机制确保了不需要法院裁决的案件直接由儿童福利机构处理。[1](p319)随着司法与福利制度功能分区的清晰,未成年人民事司法也逐渐完备起来。
(一)未成年人民事审判组织。
美国联邦法院系统中对涉及联邦法律的未成年人案件可以由联邦地方法院处理。作为州立法的产物,哥伦比亚特区及50个州司法系统中均设有少年法院、家庭法院或少年分庭(juvenile court or juvenile division)等少年司法组织,从美国各州少年案件处理的法律规则角度看,其普及全国,大体覆盖到了每一个郡县。据此估计,美国的各种少年审判机构应该约有3000个左右———与郡县数量大体相当。[5]各州根据其州法及州法院等级体系的实际情况确定不同的案件听审类型、审判人员组成,并形成与儿童福利机构、缓刑机构不同的关系。
(p4)如在得克萨斯州,通常地区法院(district court)便是该州少年案件的实际审判机构。美国的少年司法组织在建制上大体可分两类:即独立建制的少年审判机构和非独立建制的少年审判机构。所谓独立建制的少年案件审判机构,即依法独立设置和管理的少年审判机构,通常称为少年法院(juvenile court)、家庭法院(family court)或少年与家事关系法院(Juvenile and domestic relations),其建制与刑事法院(crim-inal court)、郡县法院、城市法院等并行。所谓非独立建制的少年审判机构,即有权依据少年法律规则处理少年案件的地方普通法院(general session),这些法院往往会根据当地的实际需要,指定专门的法庭(court room)审判少年案件。其负责少年案件审判的法官往往相对固定。
就审级制度而言,少年司法机构是州司法系统的组成部分,作为基层初审法院或专门法庭,其审理的少年案件根据各州及联邦诉讼制度可以提出上诉,直至上诉到联邦最高法院。在少年审判组织实践方面,华盛顿特区、加利福尼亚州、大纽约市、特拉华州、夏威夷州以及新泽西州等均建立了全面保护未成年人利益的统一家庭法院。美国少年与家事法院的法官通常由具有专业兴趣和特殊能力的法官、社会工作者和专家担任,一些从事过家事审判的法官更是主张:“审理复杂的商业纠纷的法官与审理包括未成年人的未来在内的监护权纠纷的法官应当区分开。……家事法官应当是掌握案件处理与法庭管理技术的家事专家。……必须接受过包括未成年人的需要、离婚对未成年子女的影响、家庭暴力和保护未成年人事项的专业知识和培训”。[8](p73-74)(二)未成年人民事案件管辖范围。
从伊州少年法院开始,案件管辖权大都及于未成年人犯罪与偏差、身份过错以及未成年人民事保护案件,其中民事案件主要包括无人照管、被忽视或虐待等。在其后少年法院的发展演变过程中,案件管辖范围逐渐扩大,以少年法院诞生地库克郡为例,作为伊利诺斯州的一个特例,该郡独自拥有一个巡回法院和一个上诉法院,现在的库克郡巡回法院被划分为三个审判职能部门,即郡县部(County Department)、市政部(Municipal Department)和少年司法与儿童保护部(Juve-nile Justice and Child Protection Department)。
少年司法与儿童保护部包括两个基本的业务职能分部,即少年司法分部(Juvenile Justice Division)和儿童保护分部(Child ProtectionDivision),民事司法体现在儿童保护分部的职责中,其审理的案件主要包括:儿童虐待、儿童疏于照管、儿童需要扶助、个人监护权以及父母亲权的终结等案件。[5]再以纽约市家庭法院为例,具体的案件管辖类型包括:儿童虐待与疏于照管、收养案件、监护与探视案件、家庭暴力案件、寄养许可与审查案件、监护权案件、少年越轨案件、父权案件、需要监管者案件(Persons in need of supervision)、儿童抚养及配偶扶养案件。
可见,对未成年人以家庭监护为中心的民事权利维护成为实现未成年人利益最大化、控制未成年人罪错的基础,美国少年司法正从倚重国家监护,强调对越轨和身份罪错少年的机构处遇模式向以家庭(可以是包含更多亲属的扩展家庭)监护为中心关注儿童利益最大化的儿童家庭案件一体解决的模式转变。
(三)未成年人民事审判的特殊程序保障。
1.当事人适格的扩张与检察官诉讼代理。
未成年人权利的维护与监护密切相关,但亦涉及社会公益,在家庭内部发生的对未成年人的虐待或遗弃等,更需要及时有效的救济,因而,必要情况下当事人适格的扩张成为立法的当然选择。美国社会福利机构(public social serviceagency)在孩子遭受遗弃或虐待的情况下可以提起诉讼,要求将孩子暂时或永久的同家庭隔离。同时,该机构还有权提起认知请求诉讼和抚养请求诉讼。在诉讼代理层面,为弥补未成年人诉讼行为能力的欠缺,最大程度救济未成年人利益,检察官可以在亲子关系事件中代理一方当事人提起诉讼。
2.事实发现的辅助法官机制。
少年与家事案件的审理强调对个人尤其是未成年人利益的全面保障,以及对国家与社会公益的维护,因此,发现案件事实真相甚或探寻纷争背后的症结所在往往成为关键,鉴于此,美国许多州的少年或家事法院设立了“专员”
(Commissioner)以及“仲裁人”“调解员”(Referee)等法律职业人士作为辅助法官帮助法官进行裁判。以加利福尼亚州为例,“专员”负责将诸如监护、子女以及夫妻之间的相互扶养等事实调查清楚并做出法律上的判断,然后再将之向法官做出汇报。而在密苏里州,“专员”则专门负责整理事实问题,并将事实认定的结果向法官做出汇报,法官在认为报告准确无误的基础之上再做出判决。为调整法律问题背后的人际关系,美国许多州在法院内部还设立了“法律顾问”(counselor)等特别辅助机构,帮助法院解决诸如家族之间的人际关系以及法律之外的诸如经济、社会甚至生物学方面存在的事实问题。[9](p326)3.当事人正当程序权的保障。
少年法院意在通过对所有危及少年生活的强有力干涉来达到拯救孩子的目的,因此非正式的程序优先于正式的诉讼程序而得到适用。[1](p143)在少年法院创立之初,实现对儿童的安置是法院最关注的内容。如对于无人照管的儿童,不必接受法院的详细审查和评论,即可将其安置于付费看管的寄宿家庭、工读学校、少女感化院甚至少年犯收容所和监狱。但对于安置是否恰当,审理程序是否保障了未成年人及其监护人的听审请求权,是否遵循了正当程序则在所不问。
但随着少年司法的发展,以及实践中少年安置机构存在的种种问题,人们开始反思关于父母亲权、国家监护等一系列基本理念。许多州开始规定儿童及其父母有获得律师帮助的权利,以加州康特拉科斯塔郡为例,少年保护案件的父母具有获取律师帮助的权利,而少年保护案件的涉案儿童还可以享有法院指定律师的权利。[5]另外,为了尊重父母监护,美国最高法院通过以下两个判例确认了父母所拥有的基本权利:其一为桑托斯基诉克雷默案(Santosky v.Kramer),该案确认亲权不能被剥夺,除非有明确的令人信服的证据证明父母有不适当的行为;另一案是斯坦利诉伊利诺斯州案(Stanley v.Illi-nois),该案确认了未婚父亲拥有参与其子女抚育和监护听审的权利,[1](p319)父母抚养权与听审权的保障促使司法对当事人权利保护有了更全面和深入的发展。
综观美国少年司法制度的发展,我们看到从纯粹的福利机构、市民社会组织对失管失教儿童的救助,到少年司法机构的独立是美国未成年人民事司法发展的第一阶段。儿童观的变化提升了国家在失养失教儿童身上的责任感,国家监护理念不断加强,美国政体下联邦与州的特殊关系形成了少年法院的特殊出身,即作为州立法的产物并被福利制度所“包裹”。在这一阶段少年司法没有刑事与民事案件的明确区分,失养失教儿童都由少年法院以福利性质的方式进行救济。
未成年人民事司法发展的第二阶段始于少年司法机构的独立与司法性的加强,父母家庭监护被关注和尊重,保障家庭监护功能的实现,在亲权不明、监护存在纠纷或失当时启动民事司法程序,通过专门法院的审理促成监护功能的实现,成为未成年人民事司法的新取向。美国少年民事司法的发展为我们提供了构建我国未成年人民事司法制度的基本启示。
其一,理性的儿童观是未成年人权益保障民事司法的根基。未成年人的保护既是父母的责任又是国家的责任,但养育子女首先是父母于宪法上的权利,父母家庭监护优先于国家监护,而国家监督、指导、支持下的良好的家庭环境将最有利于未成年人的长大成人。
其二,尊重和保障家庭监护功能的发挥,强化司法与福利制度的功能分区与个案合作,服务未成年人的健康成长应是未成年人民事司法的制度追求。未成年人民事司法以解决监护纠纷为核心,对被忽视儿童、被虐待儿童、被剥削儿童(如被逼卖艺儿童)等的保护不仅应担当裁判者的角色,更应担当社会工作者的角色,与家庭、福利机制协同合作共同解决问题,这也是未成年人民事司法的特殊职能所在。
其三,恰当的民事司法边界是未成年人民事权益司法保障的起点。涉及未成年人的民事案件众多,但通过对美国民事司法的考察,我们发现并非所有与未成年人民事权益保障有关案件均属于未成年人司法管辖范围,这其中恰恰蕴含了未成年人民事司法的边界所在。在尊重父母家庭亲权监护的基础上辅以国家监护,才更有利未成年人的长大成人。
因此,进入民事司法程序应当是父母家庭监护不能、福利保护不力的情况下不得已的选择。试想,有效监护下的未成年人,无论其为原告还是被告,监护人都将以当然的法定诉讼代理人的身份进行诉讼,最大可能地维护未成年人利益,此时,完全不需要为这种未成年人的民事案件设置特别的程序。只有在未成年人成为暂时无人照护的孩子,国家才有必要介入未成年人监护的领域,为其确定新的监护人或要求监护人履行职责。
其四,将未成年人案件和婚姻家庭案件并重的儿童与家庭法院应是未成年人司法组织的未来发展走向。首先,设立专门的司法机构既是未成年人案件审理的客观需要,亦符合法院制度的发展要求。未成年人保护问题离不开家庭的语境,婚姻家庭问题与未成年人休戚相关。在未成年人权益保护、婚姻家庭案件日趋复杂的今天,构建未成年人与家庭法院更符合中国的国情。
其次,未成年人与家庭法院体现了对未成年人利益与成年人家庭利益的平衡保护,涵盖未成年人保护性案件与家庭关系案件,更有利于实现未成年人利益的最大化,也避免人们仅从单一方面评价制度体系的利弊,使其有更强的涵摄力和更广的发展空间。再次,它还将有别于普通诉讼法院,承担起更多的社会职能,如对未成年人及其监护人的教育监督职能、对未成年人福利发展的促进职能、对未成年人保障立法的建议职能等。审判权行使也将有别于普通诉讼而更多地体现出和谐共赢、面向未来、保障成长的鲜明特色。
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证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人,证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,共同形成证据链条,证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面:一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上,对证据问题重视不够,到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势,在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力,而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样,中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面,暴露的问题更为突出。关于证人制度,我国现行《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这一规定过于原则,程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强,没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释,它的实施,对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定,初步形成了我国民事诉讼证人制度,基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看,《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷,尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看,我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象:
第一,证人出庭率低,普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中,证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象,对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中,得到判决结案的样本共计为1780个,其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上,又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计,2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为:7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为:11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升,但从总体来看,证人出庭作证的比率仍然很低。
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摘要:新刑事诉讼法进一步确立了检察机关法律监督者的地位,更加完善了检察机关的各项诉讼监督职能,同时对检察工作提出了新要求,赋予了新期待,给检察工作带来了前所未有的机遇与挑战。本文围绕新刑事诉讼法对检察职能的新规定,就检察机关如何贯彻落实新刑事诉讼法这一问题,提出检察机关应从观念先行、创新机制、模式转变、内外监督、检务保障等方面作出积极应对。
关键词:新刑事诉讼法诉讼监督检察机关贯彻
今年3月14日,十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,这是社会主义法制建设进程中具有里程碑意义的重大事件。此次修法内容很广,变动很大,强调“尊重和保障人权”,进一步彰显司法文明。检察机关是刑事诉讼的重要参与者,也是刑事诉讼法的执行主体,刑事诉讼法的修改进一步确立了检察机关法律监督者的地位,更加完善了检察机关的各项诉讼监督职能,同时对检察工作提出了新要求,赋予了新期待,给检察工作带来了前所未有的机遇与挑战。
此次刑事诉讼法修改的重要内容之一就是进一步完善和加强检察机关的诉讼监督职能,主要表现在以下三个方面:
新刑事诉讼法直接涉及到检察机关的条款有近80条,强化了检察机关履行诉讼监督的职责,扩充了检察机关诉讼监督的范围和内容,将刑事侦查活动、审判活动以及刑罚执行活动全面纳入法律监督的范围,规范及健全了各项监督程序、机制。例如,规定检察机关对指定居所监视居住进行监督,对死刑案件复核提出意见,对暂予监外执行、减刑、假释等提出书面意见等等;此次刑事诉讼法修改,增设了“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”,为了保证强制医疗程序的正确适用,维护被申请人的合法权益,新刑事诉讼法规定强制医疗程序中设置法律援助和法律救济程序,同时要求“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”。
新刑事诉讼法突出了社会主义法治理念,维护公平正义,有多条条款着力保障各诉讼参与人的诉讼权、知情权、表达权以及控告申诉权。还遵循“没有救济就没有权利”这一基本诉讼规律,赋予嫌疑人、被告人方申请变更强制措施权,明确了该项权利具体的行使程序。并制定专门程序对特殊性质案件或特殊对象的刑事诉讼活动作出具体规定,具有鲜明的中国特色,如未成年人犯罪案件程序、和解程序、嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序、暴力行为精神病人强制医疗程序,这些程序规定均强调了人权保障。
宽严相济,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。新刑事诉讼法规定了捕后羁押必要性的审查,关于特定范围公诉案件的和解程序,增加了对未成年人专门诉讼程序的章节以及关于实施暴力的精神病人的强制医疗程序,对于判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯应依法实行社区矫正等等,均体现了“该宽则宽,当严则严,宽严相济”的精神,确保法律效果和社会效果的高度统一。
刑事诉讼法修改之前,检察机关履行诉讼监督职责,往往因缺乏监督手段或者监督手段不得力而影响监督实效。新刑事诉讼法在总结司法实践经验的基础上,结合理论研究成果,对检察机关诉讼监督活动进一步明确方式和程序,增加了诉讼监督手段。例如,为落实非法证据排除规则,法律规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”显然,发现违法行为是纠正违法行为的前提,要强化检察机关的侦查监督,首先要保证检察机关的知情权和调查权,因此授权检察机关对侦查机关非法取证行为进行调查核实是十分必要的。同时,为了改变实践中监督滞后的情况,也为了保障检察机关的知情权,立法明确有关机关在采取某种诉讼行为或者作出诉讼决定时,要将相关行为或者决定同时告知检察机关,例如,要求“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见”,还规定检察机关提出释放或者变更强制措施的建议后,“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”等等。
在刑事诉讼活动中,检察权的运作承前启后,诉讼监督活动贯穿始终,因此检察机关大力推动新刑事诉讼法贯彻实施的重大意义不言而喻。为更好地贯彻执行新刑事诉讼法,检察机关需要进一步拓展工作思路,从以下几方面积极应对:
新刑事诉讼法强调打击犯罪又保障人权,在第二条款即明确指出“尊重和保障人权”,并有许多具体规定加以跟进,包括监视居住、拘留、逮捕后要依法及时通知家属,不得在办案区内监视居住,拘留、逮捕以后立即移送看守所等措施,都体现了这一基本原则。在以往偏重打击与惩罚的执法形势下,人权理念的导入是顺应世界趋势、时代潮流及司法文明的一大进步,有利于指引执法人员走出执法误区,更新执法理念。转变思想,应立足于坚持惩罚犯罪与保障人权并重,统筹处理打击犯罪与保障人权的关系;立足于中国国情,解决司法实践中迫切需要解决的问题,切实推进我国刑事司法的进步。新刑事诉讼法所确立的许多条文都是近年来司法实践及改革成果的总结和提升,很多内容并不陌生,但当这些实践经验上升为法律时,其在实践中的随意性、不规范性、不统一性必然受到限制和法律的约束,如今“有法必依、执法必严”,检察人员应加强学习新刑事诉讼法,在学习与实践中把思想统一到立法的宗旨上,统一认识,严格遵守法律的规定。
虽然新刑事诉讼法对诉讼监督行为作了诸多规定,但作为“小宪法”的刑事诉讼法不可能对所有执法行为、环节面面俱到,大部分只作原则性规定,而且中国地域宽广,各地经济文化发展有差异,在法律统一实施的原则下,需要结合实际情况制定更为全面具体的实施细则或者出台相关司法解释,各个检察机关亦可以结合实际情况在不违背立法宗旨的前提下积极创新机制,完善监督方式方法,开展有特色的执法行为。例如,刑事诉讼法修改扩大了检察机关法律监督范围,包括强制医疗和社区矫正活动的监督,以及对侦查机关扣押和冻结财产的纠正和监督,这些都是新内容新任务,需要检察机关在实践中进一步探索研究方式方法,并对相应程序予以细化。又如,法律规定对未成年人严格适用逮捕措施,尽可能适用取保候审措施,对没有保证人、也不能交纳保证金的,如何适用取保候审,也不可能采用一刀切的运作模式,而应因地制宜、因人而异。
这次刑事诉讼法修改对检察机关的办案模式提出了新要求,这也是检察机关面临的新挑战。以往办案模式中,侦查以口供为中心,审查逮捕、起诉以书面材料为中心,法庭审理以公诉为中心等,现根据新刑事诉讼法,上述有弊端的旧办案模式将被改变,实践中不能依赖口供定案,更不能采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据;审查逮捕时,规定了讯问犯罪嫌疑人及询问被害人、证人的条件;提起公诉时,将案卷材料、证据材料一并移送人民法院,而非过去的证据目录、证人名单和主要证据复印件;法院审理时,规定了证人出庭的问题,由于现阶段还很难实现证人全面出庭,因此此次修订结合实际情况确立了“必要证人、鉴定人出庭制度”,规定了在几种情况下证人应当出庭作证。
新刑事诉讼法进一步扩大了检察机关的诉讼职权和诉讼监督权,但必须明确有权力就必须要有监督的理念,权力和监督是相互关联的。检察机关既要充分运用法律赋予的手段,同时又要防止滥用权力,必须形成内外监督合力。一方面,可以通过检察机关内部的规范化建设,建立规范化管理体系,明确执法过程和环节,强调流程控制,在内部审批权限及办案流转期限等方面作出更为严格的限定,同时加强案件质量评审,提高案件质量。另一方面,可以通过建立及健全自侦案件逮捕权上提一级及人民监督员等制度加强上级检察机关以及人民群众对检察工作的监督。同时,检察机关应当及时通过司法解释将亟待明确的问题细化,对权力行使进行相应的规范。
新刑事诉讼法扩大了检察监督范围,增加了检察监督手段,检察机关面对新要求、新任务、新挑战,应加强检务保障和信息化建设,借助科技的力量,切实提升监督水平。例如,反贪工作中加强同步录音录像建设及远程提审、测谎技术的落实;监所检察应加强执法信息联网、监控联网和检察专线网支线的建设进程,实现对刑罚执行和监管活动的动态监督;控申检察要加大投入,实现视频接访及网上接访制度,等等。
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