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对于仲裁第三人,理论界还没有权威的定义。有赞同设立仲裁第三人的学者将仲裁第三人定义为在仲裁程序开始后.因案件的处理结果与其有法律上的利害关系而主动介入或被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。以下是读文网小编为大家精心准备的:保护仲裁第三人权利的必要性研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国《仲裁法》对仲裁第三人的定义并未给出明确的阐述,接下来,我们将会通过类比仲裁当事人和民事诉讼第三人的定义方式和内容来界定仲裁第三人的含义。
与仲裁第三人不同,法学界对仲裁当事人含义的界定已经基本达成了统一,通过分析可知,我国学者对仲裁当事人含义进行界定主要从四个方面入手,分别是前提条件、主体地位、仲裁结果对其的影响,以及主体资格。
仲裁第三人,是指针对特定的民商事仲裁案件,和仲裁当事人之间就该案件未提前签订仲裁协议但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而在仲裁程序开始后、尚未做出裁决前,为保障其利益或仲裁程序顺利进行,由当事人主动申请要求其加入仲裁程序并经仲裁庭和其本人同意,或仲裁庭主动追加其加入仲裁程序并经双方当事人和本人同意,又或其主动申请加入仲裁程序,并获得双方当事人和仲裁庭的一致同意而参加到仲裁程序中的地位平等的自然人、法人或其他组织。
仲裁第三人权利即第三人在仲裁中享有的权利,其从字面看可以分为两个组成部分: 一是仲裁第三人; 二是权利。上文已经对仲裁第三人的含义做出了详细的论述,接下来将对权利展开分析研究,再将两者结合即可得出仲裁第三人权利的内涵。
从形式上看,拥有法律权利具有如下三个特征: 有自由决定是否从事某项活动的权利; 有权要求其他法律关系主体是否从事某项活动; 在需要时可以请求国家进行协助或救济,从而实现其目的。因此,明确仲裁第三人权利的含义应当确定包括仲裁第三人自己的行动自由和利益、对仲裁庭或仲裁当事人等其他个体的权利要求以及权利遭受侵害时享有的寻求国家支持、帮助或救济的权利等等。本文认为,仲裁第三人权利是指仲裁第三人在已经开始的仲裁程序中依照法律保护所享有的为或不为一定行为的权利,要求仲裁程序中的其他主体为或不为一定行为的权利,以及遭受侵害时享有的被救济权利。
在明确了仲裁第三人以及仲裁第三人权利的含义后,接下来要论述的是为何在仲裁中,有必要对仲裁第三人的权利进行保护。从权利角度出发,虽然仲裁第三人不同于仲裁当事人,不是启动仲裁程序的必要前提条件仲裁协议的签订者,不能开启一个新的仲裁,但是不能因为地位的不同和法律规定的缺失就忽视对第三人权利的保护。
( 一) 保护仲裁第三人权利的法律需要
设立仲裁第三人制度并允许第三人加入仲裁程序,是为了高效、公正地查明案件纠纷事实,确保仲裁裁决的公正性和权威性。由于立法上对于仲裁第三人制度规定的缺失,学界对于第三人参加仲裁还存在着许多争议,保护仲裁第三人权利的问题也没有得到足够的重视或研究。而在诉讼中,对于诉讼第三人权利的保护则较为成熟。有学者指出,保护民事诉讼第三人权益不仅是保护合法权利的需要,还是维护司法权威的需要。类比仲裁第三人,可以说保护仲裁第三人权利是保障公民合法权利的需要,同时也是维护仲裁裁决有效性与公正性的现实需要,即保护第三人权利的同时也有利于实现仲裁裁决的公正性和权威性。
任何一种被普遍承认的纠纷解决机制,在其实施过程中都必须具有公正性这一合理的依据和必然的价值取向,公正是任何纠纷解决机制永恒的出发点和归宿,仲裁也不例外。保护第三人权利正是在仲裁制度中实现公正这一必然价值的必要条件,同时也是仲裁能够实现保障公民权利的必然要求。
( 二) 保护仲裁第三人权利的现实需要
仲裁的自愿性和民间性决定了仲裁不同于民事诉讼。仲裁受当事人意思自治原则的支配,即无论是在决定是否通过仲裁解决争议方面,还是在仲裁程序如何推进方面,都要最大限度地尊重当事人的意志。
然而最大限度地尊重当事人的意志,也造成了仲裁的固有缺陷。仲裁本身的自治性和保密性加剧了仲裁裁决对仲裁当事人以外的第三人的影响的可能性。由于仲裁庭更加尊重当事人的意思自治,因而不必严格追求当事人双方真实的权利义务关系而做出裁定,只要当事人认定,仲裁庭即可做出裁判。然而正是当事人之间认定的权利义务关系有可能成为损害第三人权利的原因。
当事人甚至可以恶意串通,通过仲裁侵害第三人权利。加之仲裁不公开审理原则的存在,如果不能够赋予仲裁第三人权利,与争议案件处理结果有利害关系的第三人甚至无法得知正在进行的仲裁程序,更无须谈及维护其合法权利,这就使得第三人在仲裁中无法进行权利主张,很容易受到仲裁的侵害。因此,为了避免仲裁的固有缺陷带来的不利影响,赋予第三人一定的权利以保护第三人的合法权益就十分有必要了。
总之,赋予仲裁第三人参与仲裁程序的权利,并在仲裁程序过程中享有一定实体和程序权利以及提供必要的权利救济制度是保障公民权利的具体体现,是维护仲裁公平正义、快速获得公正有效的仲裁裁决结果的有效途径,同时也是避免或减少仲裁作为纠纷解决机制具有的固有缺陷所带来的不利影响的必要的有效措施之一。
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全球每年大约有3600多亿条短信在无线的空中流动,短信的内容也多种多样。今天读文网小编要与大家分享的是:《手机短信:一种文化新主张》相关论文,具体内容如下;希望能够帮助到大家!
1992年,世界上第一条短信在英国发送成功,这位开了短信文化的序幕。我国是1998年开通手机短信的,使用短信的手机用户逐年增多,随着手机短信由纯文本形式到融声音、图片、文字于一体的多媒体短信的进化,我国手机短信用户在2002年达到了一个新的高峰。
手机短信的兴起是与手机的普及密切相关的。最初,手机还是一种奢侈性消费,随着 科技 的进步, 经济 水平的提高,手机逐渐成为人们日常生活用品。据统计,至2002年,仅 中国 移动用户就已达到1亿多户。在初期,手机的功能主要是作为移动的电话,是一个方便、快捷的通话通讯用品,随着短信功能的开发,具有短信功能的手机才是一款完整意义上的手机。在日常生活中,越来越多的手机购买者在问过手机的价钱以后,紧跟的 问题 就是:这款手机能发中文短信吗?
短信与手机同步增长,手机用户中已经有大部分人收发过短信。据北京勺海市场 研究 公司近期对北京、上海、广州三地居民手机短信消费行为的调查显示,63.1%的被访者曾经使用手机向他人发送过短信,其中年轻人发送短信的比例高达89.0%。短信,作为一种新的沟通方式,已经深深嵌入人们的日常生活中,曾经在网上有过调查:“过节了,你想以什么样的方式去问候他(她)”,结果发短信祝福占总数的67.1%。通过手机短信相互问候已不鲜见,每到春节、情人节期间,中国移动每秒能处理470条短信的短信平台就被挤得水泄不通。
网络 在数年前掀起了一场生活方式的革命,而日益普及的短信文化则似乎在悄然酝酿着一场新的生活革命。在日本,成千上万的人群,既有染着各种颜色头发的青少年,也有背负着家庭责任的主妇以及严肃的“办公一族”,都不约而同地拿着各种颜色、各种型号、各种款式的手机,不断地用拇指在手机上按动。对他们而言,通过手机发送短信已不仅仅是一种 时尚 ,而是一种新兴的沟通、娱乐和生活方式。
短信文化在中国的兴起是近几年的事,但中国却是短信使用量增长最快的国家。尤其是在善于追逐时尚的青年“手机一族”中,手机短信这样一种新的文化方式已经被普遍接受。手机短信是一场“全民运动”,但毫无疑问的是,它更是一种年轻人的文化。尽管每一个手机用户都可以收发短信,但中年人思想相对保守,不善于接纳新生事物,因此,年轻人无疑是“短信一族”的主力。另据调查,年轻人在将来使用短信的意向也显著强于中老年群体。
短信文化是一种年轻的文化,是一种年轻人的文化。这注定了这种流行现象绝非昙花一现,而是具有很强的生命力的。尽管由于手机尚未大量普及,短信文化也没有深入到 社会 的各个角落,但谁又能忽视这具有极强生命力,有可能引起社会生活方式巨大变革的流行文化呢?
短信受到越来越多人的追捧, 自然 有其技术方面的优势,但作为一种文字的表达方式,短信文本的内容似乎才是我们应该更为关注的。
据北京勺海市场研究公司调查显示,问候语、闲聊、正经的事情和一般的笑话是短信使用者发送最多的,其选择比例分别占到被访者的66.5%、60.1%、59.6%和51.2%。另外,工作沟通、情感表达方面的内容选择比例也相对较多,而彩票信息、股票信息等内容发送比例更少得多。
根据短信内容的目的与用途,我们可以将短信内容分为五大类:爱情短信、幽默短信、友情短信、节日祝福短信和工作短信。
通过手机发送爱情短信已经成为一种新的时尚的情爱方式。古代爱情是鸿雁传书,后来,情书、电话成为新的爱情红娘,现在,短信是新的爱情联系的纽带。情书太慢,也太费劲,电话是快捷了,但有很多情话是在电话里说不出口的,而短信则最为快捷、自然、还带着那么一点儿神秘,从而成为爱情的新宠。一位被访者说,拍拖以后才知道,短信是用来拍拖的,就好像情书一样,让感情迅速地升温。“突然闻到我熟悉的香水味,以为你在地铁,我想你。”这是他发给女友的短信。
短信文化的实质在于娱乐,是透着骨子的娱乐。幽默短信正是这种娱乐精神的体现。虽然并没有多少实质的信息传播,但很多“短信一族”却依然不可救药的爱上了幽默短信。幽默短信是短信文本中最受欢迎的,他们所追求的是娱乐、娱乐、还是娱乐。幽默短信给发信者带来的快乐是双重的,看到有趣的整人短信自然会会心一笑,而当发送出去,想象着收到短信者大吃一惊的样子,又是一种得意的开心。娱乐精神是这个社会所需要的,在越来越激烈的生存竞争中, 现代 人的生存压力越来越大,这需要释放,需要发泄,他们需要的是开怀大笑,于是透着智慧与幽默的短信成为现代人的宠爱。
除了爱情短信和幽默短信之外,节日祝福短信是广泛流传的另一种短信文本。尽管祝福短信没有见面那样诚恳,甚至没有电话祝福热情,但短信祝福却是现代社会中最为合适的一种祝福表达方式。现代社会中,人际交往越来越广泛,而人情却越来越淡薄,大多数的联系都只是蜻蜓点水,泛泛之交,连电话祝福都嫌热情,短信祝福恰到好处。
还有一种短信文本是不能不提及的,这就是黄段子短信。在调查中,发送黄段子短信的比例并不高,仅占8.7%,但这显然是不真实的。但这又是可以理解的,因为这本就不是一种适宜公开的短信内容。在私下里,尤其是亲密的朋友间,黄段子短信是相当多的,之所以如此,是与国民性有关的。中国人崇尚的是含蓄,对性这样的文化一向是避讳的,尽管已经开放了很多,但性这类的玩笑还主要是在私下里流传,譬如酒桌上,譬如短信里。
工作短信是比较少的。这主要是因为,在现阶段,短信沟通还主要是一种娱乐、休闲方式。正式的工作往来大多是通过正式的沟通方式来联系的,譬如公函、书信、电话。短信这种非正式的信息传递方式会削弱工作联系的正式性,亦显得过于随意,而不够严肃与郑重。
友情短信以幽默短信为主,也有一般的笑话与节日祝福问候。这在前文已作了详述,不再赘述。其他内容的短信,如新闻服务、天气预报等商业性信息和公益性信息都只占了很少的一部分。
全球每年大约有3600多亿条短信在无线的空中流动,短信的内容也多种多样,通过对短信文本的分析,我们不难看出,短信内容主要有三个特点:(1)短小精悍。短信,顾名思义,为短的信息,无论是中文字符,还是 英文 字符都是有字数限制的,因此,一定要言简意赅。(2)言之有物。空洞的短信不能表达任何情感,也不能传递任何信息,因此是毫无意义的,短信文本尽管简短,却一定要言之有物。(3)幽默风趣。短信是作为一种娱乐休闲的沟通方式出现的,因此,幽默风趣便是短信所必须的。幽默短信毫无疑问是要搞笑的,而爱情短信幽默一点亦显得更有情趣。
短信作为一种民间的语言,其文本充分体现了民间的智慧,这都是在正式的新闻媒介上所看不到的。短信文化某种程度上代表了一种民俗文化,它将民间的、私下的、口头流传的文化以文字的形式传播开来。短信这种民俗文化已越来越进入大众的视线,这也可以看作是“大众文化”对“精英文化”的又一次反抗。
短信文化是现代社会兴起的一种流行文化现象。从宏观上看,是与科技进步和经济 发展 分不开的。没有科技进步与经济发展就没有手机的普及与短信功能的开发,没有手机的普及与短信功能的开发就没有短信文化的流行。但具体到短信文化,分析其原因,笔者认为,至少可以从社会心理、社会文化和技术功能等三个层面来探讨。
短信文化作为一种流行的文化现象,是现代社会的产物。因此,分析其得以流行的原因便不能不从社会群体自身去寻找。
首先,社会个体对现代程式化社会的不满催生了短信文化的流行。现代社会日趋程式化,在向 工业 化、现代化发展的过程中,人逐渐被异化了,成为社会这个大机器的一个附属物。在这样一个高度程式化的社会中,人的个性得不到发挥,人的欲望受到了压抑。流水性作业、科层制结构都使得生活越发的无趣。在日益无聊的生活中,人们从短信中寻找到了乐趣。人的内心深处总有那么一点点恶的念头,于是幽默(整人)短信便应运而生,甚至人的丰富的情感也是通过短信来得到表达。短信是以人为本的,是对社会理性化趋势的一种反动。
其次,短信文化的流行是与对时尚的模仿和和时尚形成的从众压力分不开的。短信文化已经成为一种时尚,是一种以手代口、无声胜有声的时尚,是一种全新的、具有特殊情趣的生活方式。随着大众媒介的传播,这种时尚成为主流的生活节拍,引起越来越多人的仿效,同时,这种时尚也造成一种从众压力,当短信文化被公认为时尚时,不短信就是不时尚,如此,谁敢不短信,谁愿不时尚?
再次,短信文化的流行还建构了新的人际交往关系,并使得短信文化成为连接个体与交往圈的媒介。在此前,书信、电话、 电子 邮件都是连接人与人之间关系的沟通媒介,短信文化盛行后,短信成为新的沟通媒介,它整合了新的人际关系,形成了新的人际交往圈。此时,短信成为连接个体与交往圈的媒介,如果没有加入短信沟通则意味着落伍,意味着孤立于交往圈之外。
第二个层面是社会文化层面,短信文化天然的具有契合东方文化的文化特征,因此,在东方社会的文化氛围中,得以广泛流行开来。
首先,短信文化契合了东方文化的含蓄、内敛的本质。短信文化是不喜张扬的,短信永远比铃声大作的电话更有分寸,更为礼貌。电话显得过于直白和直接,而短信则给了对方很大的回旋余地与思考空间。在收到短信以后,可以立即回复,也可以思考一段时间再回复,甚至可以不回复,短信比电话更为善解人意,更尊重对方的意愿,这是符合东方文化的本质的。
其次,短信文化在语言形式上也更适宜于东方文化。汉字比单词表达的意思更多,无需冠词和介词,没有单词的间隔,中文显得更为紧凑,这是非常符合短信短小精悍的特点的。中文文字上的简洁、画面中的意境都更符合短信 时代 的风韵。这也许是短信文化在东方盛行的一个重要原因。
再次,短信文化更为委婉,可以说一些在电话里面不方便说的话。中国人是很讲究面子的,因此,很多事在公开场合,在口头上很难表达出来,譬如说一些情话,譬如说一些道歉的话。而短信则恰到好处地解决了这一问题。短信这种传输方式,改变了人类语言一定要通过嘴巴的传统方式,利用手机点对点的直接交流,使许多不易出口的话通过手表达了出来,达到了沟通的目的。
第三个层面是技术功能层面。这是短信文化流行的基础。正是由于短信具有其他媒介所没有的技术优势,才使得短信文化成为流行的文化现象。
首先,手机短信的收发非常方便和快捷。手机是随身携带的,因此收发短信随时都可以进行。手机短信非常快捷,一个短信笑话可以在很短的时间内传播给成千上万的手机用户。因为,这些操作都是非常简便易行的,与传统的沟通方式相比,与 网络 沟通相比,短信沟通无疑具有技术优势。一般而言,短信用户都能在第一时间收到对方的短信,同时,也能在第一时间回复对方。
其次,短信沟通比其他沟通方式更为便宜。调查显示,大部分短信用户使用手机短信是因为短信更为便宜。短信一般为0.1元/条,而手机花费市内一般为0.6元/分钟。其他沟通方式也有较高的成本。 目前 ,尽管手机用户数已有大幅上升,但高昂的手机花费却让许多手机用户打不起手机,尤其是对那些尚未具备 经济 能力的青少年群体,他们最为现实的选择就是:要联系,发短信,手机不接电话。这样,短信的使用就远远高于其他沟通方式了。
再次,短信沟通还有一个其他沟通方式都不具备的技术优势,即到达的无限制性。打对方手机,对方可能会关机,可能会不接电话,也可能手机没电。这样,沟通都无法进行。但短信沟通是没有限制的,除非出现网络故障,短信总是会到达对方的。因此,从信息传递的有效性来看,短信沟通的效率也要高于手机联系,这也是短信文化更为流行的原因。
短信文化的流行是多种因素综合作用的结果,离不开大的 社会 背景,离不开技术功能的优势,也有社会文化的原因,还有社会心理层面的原因。我们要从多视角透视短信文化的流行原因。
短信,并不仅仅是简单的信息媒介,它负载了太多的文化含义,具有相当多的文化功能。
首先,短信文化具有娱乐功能。正如前文所说,娱乐精神是短信文化的本质,信息交流是一种表象,其实质是从短信的收发中获得快乐,闲得无聊的时候,便发发短信,娱乐一下,发一条幽默短信,捉弄一下别人,获得一些快乐。这是短信文化的最主要功能。
其次,短信文化具有情感功能。短信文化是维系友情,也是维系爱情的纽带之一。从文化意义上来说,短信沟通也是一种仪式,是增加人与人之间的情感,维系人际关系的仪式。久未联系会让对方觉得被冷淡、被遗忘,而偶尔的短信联系则会让对方感觉到别人还记着他。从这层意义上说,短信交流已不是信息本身,而是人与人之间的一种联系的纽带。短信沟通还可以加强爱情双方的感情,一位被访者说,通过短信约会,感觉地感的距离无形地缩短了,及时、频繁的短信让她觉得,好像男友就在身边。由于短信沟通有时具有匿名性,匿名的短信便构成了想象的空间,会获得一种新奇的感觉和朦胧的美感。这种情感功能是声音所不可替代的,因为声音表达了某种情感,音调、语气都会 影响 沟通的双方,而短信则没有声音,呈现的是一种干净、清晰的文字语言,构成了想象的意境。无论是爱情短信、友情短信,还是祝福短信都是一种情感的表达,具有加强情感的功能。
再次,短信文化具有交流功能。短信提供了一个良好的语言平台,改变了传统的交流方式。传统的交流往往是要面对面的,是要通过语言表达出来的。但短信却可以通过书写的形式进行表达。平时不好意思说出口的话都可以通过短信来实现。这也为那些生性木讷、不善言辞的人提供了一个情感出口,让他们可以清晰地表达自己的思想。通过手机短信进行交流,感觉很自由,很自在。一位被访者说,短信是最好的表达方式,对于她这种表面老实本分,内心又有点小狂野,却又极其好面子的人来说,短信的存在简直帮了她的大忙。
另外,短信还有一些其他功能。譬如信息传递功能,这应是短信的基本功能。短信还有炫耀性功能,现在,用短信谈恋爱是比网络更时髦的方式。在短信 应用 功能上,早期的SP服务,主要以控制文本信息为主,现在的SP则要丰富得多,包括“铃声下载”、“图片传情”等。聊天和娱乐,也不必非要连上电脑才可以和QQ上的好友聊天,通过手机短信,仍可以时刻在线。
短信承载着越来越多的文化功能,短信文化逐渐渗透于社会生活的各个方面。短信对于社会的影响是巨大的,作为一个文化媒介,它的出现宣告了一个新的媒体 时代 的到来。
短信这种书写,既不同于口语,又区别于网络符号。短信媒介既和传统印刷媒介上的表达方式不一样,又有别于几近泛滥的网络页面。“短信一族”每个人都在书写和阅读着他们之间能够迅速心领神会的东西,可能是文字,也可能只是几个标点符号的组合。这是形式上的区别,在本质上,短信用有限的文字突出互通信息的本义,而舍弃了一切虚伪的客套与不着边际的迂回。
短信是一种新的文化媒介,既区别于传统媒介,又区别于网络,具有如下五个特点:
第一,短信具有方便、快捷、含蓄等基本特性。短信是通过手机收发的,手机是移动电话,随身携带,使用起来非常方便与快捷。短信比电话更加含蓄,更为委婉,不像电话那样直白与直接。
第二,短信沟通具有非即时性与去现场性。即时性是一般人际沟通的主要特性,双方在沟通中都必须即时地做出反应,而短信沟通则具有非即时性。当对方发来一条短信时,接受者可以迅速应答,也可以思考一段时间后再应答,甚至可以根本不予应答。去现场性是短信沟通的另一重要特性,一般的人际沟通是面对面进行交流,双方都可以感知对方的声音、表情、动作,但短信沟通不同,双方都无法感知对方的现场反应,无从知晓对方的声音、表情、动作。这种沟通脱离了限定的场域,对双方而言都更为轻松、随意、自由、自在。
第三,短信沟通是一种更为“有效”的沟通方式。这里说的有效具有两层含义,一是指前文所说的沟通的无限制性,除非出现网络故障,对方总会收到发送的短信;另一层含义是指沟通更具有效率。与网络交往相比,短信交往一般都是在有了一定的了解的基础上才进行的,因此,短信交往中信息更为真实,更为诚信,废话和无聊、无意义的信息要少很多。短信沟通更具有效率。
第四,短信沟通具有与其他沟通不同的交流模式。短信沟通是以一对一,而传统沟通方式和网络沟通都可以是以一对多。一般而言,一个手机号码对应一个个体,因此,两者之间的交流就是两个个体之间一对一的交流,而传统沟通方式和网络沟通都不同。一个个体在传统媒介上发表自己的看法,会获得多个个体的回应与交流,在网络上,除了私聊以外,个体可以通过在BBS上发帖子和多个个体进行交流,发帖者为一个个体,但看帖者和回应者则是多个个体。因此,短信沟通的交流模式是区别于传统沟通与网络沟通的交流模式的。
第五,短信媒介融合了多种媒介的优势,是一种新的更为优异的媒介形式。媒介是伴随着交流的欲望而 发展 的,交流的欲望无穷无尽,媒介也在一点一点进步,从文本到声音,从声音到图像,从图像到视觉。短信媒介具有无线媒介的基本特点,同时又融合了纸质媒介的书写与互联网络的交互,具有比语言和文字更为丰富的多媒体功能。纯文本短信迈出了无线媒体融合的第一步,多媒体短信MMS则完全整合了视频、图片、声音和文字等多种信息形式,形成了一个全新的、性能优越的文化媒介。
短信是一种更加有效的沟通方式,短信文化则日益改变着人们的书写和交流习惯。短信文化的流行也许并不单单是指一种文化现象的流行,它昭示的是一种新的生活方式的兴起。
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我国目前没有单行的船员法,不存在船员法意义上的船员基本权利,船员的基本权利只能是船员作为“劳动者”在《劳动法》中享有的劳动者的基本权利。
今天读文网小编要与大家分享的是:海盗风险下外派船员权利保障问题初探相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要: 航运是国际贸易的生命线,而猖撅的海盗活动已成为威胁国际航运安全的重要因素。海盗劫持船员,索要船员赎金的行为已严重危害到外派船员的切身权益。船员赎金作为船员遣返费用的一种,应由外籍船舶所有人承担支付赎金的第一性义务,并可列入共同海损,由船舶、货物和运费等共同分摊。同时为了更好的保护外派船员的利益,我国应尽快批准、加入有关的国际公约,如2006 年《海事劳工公约》。
关键词:外派船员; 船员赎金; 权利保障。
海盗风险下外派船员权利保障问题初探
传统的劳动关系中只存在雇主和雇员两部分,雇主直接雇佣并使用劳动力。而在劳务派遣的用工方式中存在三方主体两个法律关系,即在派遣单位、劳动者和用工单位三方之间,由派遣单位与劳动者建立劳动合同关系,在派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议,从而使劳动者为用工单位提供劳动,完成对劳动力的派遣。通俗的说,就是派遣机构“招而不用”,用工单位“用而不招”。劳务派遣的最本质特征是劳动力雇佣和使用的分离,同时也是将标准劳动关系下雇主所应承担的责任和义务通过派遣单位和用工单位相分离。
船员劳务派遣是以船员劳动力为对象的商品交换行为。根据《1992 年交通部外派海员管理办法》第3 条的规定,外派海员是指由外派单位根据有效海员劳务合同,派到外籍船务公司担任船上职务并提供劳务服务,由船东支付劳务费用的船员。
外派船员虽然与外籍船东之间名义上不存在合同关系,但是实际上是为外籍雇主所用,为外籍船东服务的,因此实践中一般认为外派船员和外籍船东之间存在着实际上的雇佣关系。船员外派单位、外籍雇主及外派船员三个主体间形成了不同于传统二元主体的新型多边法律关系。
一、外派船员权利保障现状。
( 一) 外派船员权利的基本内容。
我国目前没有单行的船员法,不存在船员法意义上的船员基本权利,船员的基本权利只能是船员作为“劳动者”在《劳动法》中享有的劳动者的基本权利。我国劳动法第3 条规定: “劳动者享有平等就业权和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护权、接受职业技能培训权、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理权和法律规定的其他权利。”鉴于劳动者权利蕴涵的基本人权价值,我国把劳动者基本权利作为公民的一项基本权利在《宪法》中子以确认和保护。如,《宪法》第43 条规定劳动者有休息的权利,国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度; 《宪法》第44 条规定退休人员的生活受到国家和社会的保障。
但是船员劳动关系是一种特殊的劳动关系。外派船员劳动时间和劳动量的非固定性、劳动伤害的多发性等特点决定了外派船员劳动关系不能适用一般劳动法,而应适用特殊的海上劳动法,亦即船员法。[3]例如《丹麦船员法》规定船员在劳动法之外享有以下权利: 有权获得充足、优质的食物; 有权获得每天至少10 小时的休息,且此时间不应多于两段,其中一段时间不少于5 小时; 2002 年7 月起,每名船员有权每周至少休息77 小时; 当船舶靠岸或安全锚泊时,船员有权在空闲时上岸。
《2006 年海事劳工公约》是一部在整合过去外派船员权利保护和管理相关国际公约内容的基础上,结合当前国际海事立法的发展趋势的海上劳工公约,它在保护外派船员权利、调整外派船员劳动关系方面发挥着重要的作用。该公约从船员的工作、生活和社会保障等方面对船员权利做出了具体而详尽的规定。该公约的有关规定对我国明确外派船员的基本权利的内涵和外延具有重要参考价值。结合《2006 年海事劳工公约》、我国《劳动法》、《船员条例》和2009 年12 月出台的《中国船员集体协议》等相关规定,外派船员应享有如下的基本权利: 获得劳动报酬的权利; 休息的权利; 带薪休假的权利; 获得灾害赔偿的权利; 要求遣返的权利以及船舶给养、劳动安全与卫生方面的权利等。
上述基本权利中,受到船员涉外派遣法律关系性质影响的主要是获得劳动报酬的权利和获得灾害赔偿的权利。我国外派船员权利保障中存在诸多问题,如船员外派服务机构不规范、外派船员无法行使船舶优先权和外派船员人身伤亡的法律规定不明确等,直接影响了我国劳务输出的发展。
( 二) 海盗风险对外派船员权利保障的影响。
“海盗”一词源于希腊语“Peirates”,指的是“攻击船舶之冒险者”。英国1906 年海上保险法仅对“海盗”一词做了一个不清不楚的简短定义,在Republicof Bolivia v Indemnity Mutual Marine AssuranceCo. Ltd 一案中,法官认为: 海盗是个人为其私人目的不顾一切地抢夺,而非为了公共目的只针对某一国家的行为。以建立一个政府为目的所进行的行为,尽管该行为是非法乃至犯罪的,尽管进行该行为的人并非代表一个政治组织性质的团体,该行为也并非海盗行为。[5]截止2012 年4 月23 日,国际海事局海盗报告中心更新的数据显示,全球共发生121 起攻击事件,劫持13 起; 索马里地区共发生事故51 起,劫持11 起,绑架人质158 人; 目前被索马里海盗劫持的船舶有11 艘,人质有173 人。日益猖獗的海盗活动,不仅危害了国际航运安全,造成了巨大的经济损失,也直接影响了外派船员的人身利益。在海盗袭击中,船货或船员被劫持,甚至有人质被杀害已是常态。海盗事故的频发一定程度上也导致了船员不愿出海的畏惧心理。
( 一) 船员赎金的合法性探究。
按照《布莱克法律词典》的解释,赎金是指为确保释放正被他人非法扣留的人或物体而支付或索求的款额。各国法律并没有对海盗赎金作出明确定义,只有个别国家在海商法中有提及。如荷兰《海商法》第699 条所列举的共同海损项目的第1项规定: “为从敌人或者海盗手中索回或者赎回船舶或货物而给予他们的任何物资,如果发生疑问,应该一律认为,赎金是为了船舶和货物的利益而付出的。”[6]海盗赎金包括船货赎金和人命赎金。
从立法者的角度来看,向海盗交付船员赎金是对海盗行为的纵容。从刑法理念上讲,国家从来不保护人质在遭到绑架后支付赎金的行为。[7]但海盗劫持与一般人质劫持不同,海上环境的复杂性、国家域外管辖的有限性等因素决定了支付赎金成为受害船舶没有选择的选择。
例如,英国自从1782 年取消赎金法( RansomAct) 之后,在英国法下支付赎金不再被认定为不合法的行为。德国则在其《商法典》第706 条第6 款中,直接明确规定了赎金可以作为共同海损处理,可见其也认可赎金的合法性。此外,2010 年2 月英国高等法院Masefield AG V. Amlin Corporate MemberLtd 一案中,法官也认为支付海盗赎金并不违反公共政策。法官David Steel 在判决中写道: “我不认为支付赎金违反了共同政策,这是因为……目前,支付赎金的行为的确会纵容海盗,但是通过外交或军事手段解救人质并不可靠,不支付赎金又会使船员面临更危险的状况,因此解救船员的唯一方法是支付赎金。概括来说,禁止支付赎金并不是绝对有利的。所以,目前我不认为有更加急迫的理由去判定支付赎金行为违反公共政策。”
我国现有法律并没有对海盗赎金作出明确规定。向海盗支付船员赎金的非法性观点在我国没有法律依据。因此,向海盗支付船员赎金的行为在中国法下不能定性为非法行为。
船员赎金属于船员遣返费用。船员的特殊性决定了他们不仅要承担艰苦的劳动,而且还必须面对海上各种不确定的风险和挑战,如突遇海上风暴、海盗、战争或武装冲突或政府有关部门的扣押船舶或船员的行为等。当发生船舶搁浅、被扣等事件时,如果船东不能或不愿意支付他们回家的费用,船员往往将被迫滞留在异国他乡。外派船员遣返制度就是在这种背景下建立起来的,是船员劳动关系中的一种特殊制度,目的在于保障远洋运输中,当外派船员因某种原因而滞留海外时,应能获得相应的经济和社会援助以顺利返回,而将船员遣送回国或者遣送到其他地点而支付的费用,包括差旅费、行李运送费用及其他有关费用即所谓的遣返费用。国际劳工组织制定的《1926 年船员遣返公约》以及《2006 年海事劳工公约》等国际公约均对该制度作了相关规定。[8]根据《遣返公约》第一条( 二) 款的规定,享有被适当遣返的权利主体主要指从事远洋运输的船舶上工作的海员。而遣返原因具体而言,可以分为两种,一种是由于船员本身过错导致的遣返,一般称为非正常遣返; 另一种主要是因意外事件,不可抗力等非船员引致的遣返,如船舶在外港搁浅、沉没或遭遇海盗袭击等原因导致船员滞留国外,因此这种情况导致的遣返在航运实务中被称为正常遣返。
《1926 年遣返公约》第五条就遣返费用做了列举式的规定。包括“( 一) ……海员的交通费及途中的食宿费……海员确定启程前的生活费。”“( 二) 海员被遣返时如充任船员者,其在航程中所做的工作的应得报酬。”显然这种列举式的规定不能有效适应航运实践的发展,也不利于该公约“确保船员能够回家”目标的充分实现。为更好维护船员的权益,真正实现船员体面工作、生活以及完善的社会保障,《2006 年海事劳工公约》在《遣返公约》的基础上进一步将船员遣返制度进行了完善,就遣返费用而言,海事劳工公约并没有在规则A 中进行规定,而是在规则B2. 5. 3 中以更加开放和灵活的形式规定,遣返费用至少应包括旅费、食宿费等费用。
也就是说,各国在遣返公约第五条基础上,根据船员遣返的实际情况,可以对船员遣返费用数额作相应的增补。
结合当前索马里海盗劫持船舶的具体情况,船员赎金完全可以涵摄在船员遣返费用中。因为首先,海盗袭击并劫持船货及船员,属于意外事件; 其次,船员被海盗扣留于索马里,构成了船员滞留海外的客观事实; 最后,在当前大多数国家无法对被劫持船员展开有效救援的情况下,支付海盗赎金是确保船员重获自由并能顺利返回所在国或目的港有效,甚至是唯一的手段。由于我国船员立法本身起步较晚, 2007 年的《船员条例》第三十三条仍按照《遣返公约》关于遣返费用的规定,将其限定于“旅费、食宿费以及30 公斤的行李费”。显然,立法者仍局限于船东本位,而并没有意识到加强船员权利保护、维护船员权益对整个航运业可持续发展的重要意义,与当前强调人权保护的共识无疑也存在一定的差据。[9]( 二) 船员赎金的责任承担主体。
船员赎金部分应由谁承担一直理论界以及航运实务中的争议焦点。有人主张由国家承担,因为在强调责任政府的今天,国家有对其公民权利进行保护和维护的责任,且实践中英法德等国家就经常性由其政府支付海盗赎金。也有学者认为,船舶所有人作为船员的雇主,基于劳动法的规定,其应该承担起海盗赎金的支付责任。
在海盗赎金中,船员赎金占有极大比例。虽然外派船员与船东之间并不存在劳动合同,但船员在船舶上工作是毋庸置疑的事实,且外派船员权益受损是发生在外籍船东的控制之下,因此应认定外派船员属于船舶所有人的雇员。依据我国《劳动法》
和《中华人民共和国船员条例》第26 条第3 款规定,船舶所有人有积极救治船员的义务。因此船舶所有人应该积极营救被劫持的船员,并承担支付赎金的第一性义务。[10]( 三) 船员赎金的责任分摊问题。
关于海盗赎金中的船舶赎金和货物赎金的分摊,理论界与实务界已基本达成一致,即根据船舶和货物价值比例由船东和货主共同分摊损失。
所谓共同海损( General Average) ,1924 年及其以后的《约克—安特卫普规则》的规则A 均规定:
“在并且只有在为了共同安全,使同一航程中涉及的财产脱离危险而有益和合理地造成或者产生任何额外的牺牲或者费用时,才构成共同海损行为。”
在共同海损的定义中,“人员”并未列入其中。从中可以看出,立法者的意图是设立以分摊价值为基础的共同海损制度。船员赎金不针对财产,即不应该将其列入共同海损范畴进行分摊。这与在海难救助制度中规定救助人命无报酬具有理论上的同源性。人命是无价的,救助人命、使船员生命的安全属于国际法上法定义务,而不是契约义务。因而人不应作为主体分摊救助费用,只要有赎回船货的事实,无论是否有赎回人质的目的和效果,此开支均可列入共同海损。《德国商法典》亦有类似的规定:
若海盗同时劫持船货和人质,支付赎金即使有解救人质的目的,此赎金开支亦可纳入共同海损,由船舶、运费、货物共同分摊。[11]综上,在共同海损分摊过程中,可以参考救助报酬请求制度,依照船舶和货物价值确定船货赎金数额,扣除合理船员赎金,仅针对剩余的船货及运费来进行分摊。
( 一) 适度建立船员外派机构与外籍船东的连带责任制度。
由前述可知,外籍船东承担支付船员赎金的第一性义务,但在实践中船员外派机构对外派船员的权益受损也可能存在一定过失,例如没有谨慎选择经营状态良好、信誉度高的境外船东等。因此,有必要适度规定船员外派机构与境外船东的连带责任,规制船员外派机构的行为,防止船员外派机构和境外船东之间恶意的串通,以维护外派船员的合法权益。
作为全球最大的船员劳务输出国,菲律宾劳工部下设立的海外就业管理局( POEA) 制定的《POEA海员招募雇佣规则2003》中规定: “对于因履行合同而产生的有关工资、死亡、人身伤害的争议诉讼,外国雇主与中介机构承担连带责任。”[12]在设立船员外派机构与外籍船东的连带责任制度时,应当对船员外派机构承担连带责任的范围加以限制。因为船员劳务外派不同于普通的劳务派遣,船员外派机构对在远洋作业的外派船员的管理难度很大,让船员外派机构为控制范围外的风险承担责任,有失法律的公平公正。
( 二) 完善我国外派船员权利保障的立法建议。
世界各国的立法模式不外乎两种,一种是制定独立的船员法,如日本、韩国、德国、丹麦的船员法,法国的海上劳动法; 或者是将保障船员权利的内容作为海商法的一部分而予以规定,如意大利、美国的航海法,英国的商船法,加拿大的海运法,荷兰、巴拿马的商法。[13]从严格意义上来讲,我国大陆没有一部调整船员关系、规制船员外派行为的单行法律。与船员有关的法条零散分布在《海商法》、《船员条例》、《劳动法》和一些部门规章当中。而《海商法》的第三章仅仅规定了船员的任用资格和船长的职责权限,即使是2007 年刚颁布的《船员条例》,对船员和船舶所有人的劳务关系问题也没有多做规定,更侧重于船员的行政管理。
而台湾地区存在着诸多相关法律,如《外国航商借调中华民国船员赴国外服务办法》、“交通部”
依《航业法》第38 条修订颁布《外国船舶运送业雇佣中华民国船员办法》和《外国籍船员雇佣许可及管理办法》。此外台湾地区的《海商法》第61 条也规定: “海员在受雇港外,其雇佣契约终止时,不论任何原因,船长有将其送返原港的义务,包括运送、居住、食物及其他必要费用的负担。”[14]值得注意的是,台湾地区1999 年6 月23 日修订的《船员法》对外籍雇主的资格进行了限制性规定,该法第25 条规定“外国雇佣人雇佣中华民国船员,应向交通部申请,经审核许可,始得雇佣,其许可办法由交通部定之”。
综上,首先我国应协调现有各个效力阶层的法律规范,统一相关的法律称谓,以解决不同效力层级间法律规范的冲突问题; 其次应逐步制定独立的《船员法》,全面考虑与船员自身利益相关的法律因素,设立专门章节对船员外派问题加以规制。也有学者建议在考虑我国国情的基础上参照法国的模式,优先制定我国的海上劳动法,然后再逐渐开展其他相关法律的立法进程,最终形成我国的船员法体系。
此外,我国还应尽快积极批准、加入有利于我国外派船员权利保护的国际公约,如2006 年《海事劳工公约》。作为继SOLAS 公约、STCW 公约和MARPOL 公约之后的海运业的第四个“支柱性”国际公约,《海事劳工公约》在海员上船工作的最低要求、就业条件等方面有详尽的规定。这为我国完善国内外派船员权利保护制度提供了一个良好的契机,有助于推动我国外派船员权利保障制度与国际接轨,以保障我国长久的优秀船员劳动力的供应,树立真正航运大国的形象。
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所谓宪法权利的形式体系,是指宪法权利的规定形式所形成的体系,它是宪法权利体系的一个子系统。下面是读文网小编为大家精心准备的:中国宪法权利形式体系的完善相关论文。仅供大家阅读参考!
中国宪法权利形式体系的完善全文如下:
摘要:中国1982年宪法对公民基本权利的规定以及其后的四次修改已经基本构建出一个日趋完善的宪法权利的体系。但是,中国宪法关于宪法权利的规定仍然存在诸多问题,譬如缺乏宪法权利的程序性保障条款、宪法权利的救济性条款仍不健全等等,其中很重要的一个方面是宪法权利的形式体系比较混乱且没有形成完整性的系统。这导致既无法对既有权利进行有效保护,也无法依据既有权利推导出符合社会发展的新权利,不利于对中国宪法权利的保护。因此需要从纲领性原则、权利列举条款、概括性条款、宪法性法律、宪法解释及宪法判例等数个方面完善中国宪法权利的形式体系,以期为中国宪法权利体系的整体完善做出一些尝试性的努力。
关键词:宪法权利;形式体系;完善
宪法权利,一般而言,是指由宪法及宪法性法律确认和保障的人的基本权利。宪法权利体系则是指由宪法及宪法性法律确认的人的基本权利所构成的完整的体系,它是一个整体,包括宪法权利的内容体系、宪法权利的形式体系、宪法权利的程序性保障体系、宪法权利的救济体系及宪法权利的限制体系等数个方面。作为对人权最权威的确认和保障,宪法权利体系在一国的人权保护和救济体系中占据最高地位。
中国1982年宪法在第二章“公民的基本权利与义务”中具体规定了公民的基本权利,是中国关于宪法权利规定的具体体现。八二年宪法经过四次修正以后,宪法权利体系的规定已经日趋完善。但是,中国关于宪法权利的规定仍然存在诸多问题,譬如缺乏宪法权利的程序性保障条款、宪法权利的救济性条款仍不健全以及宪法未列举权利无法得到有效保护等等,其中很重要的一个方面是宪法权利的形式体系比较混乱且没有形成整体性的系统。
所谓宪法权利的形式体系,是指宪法权利的规定形式所形成的体系,它是宪法权利体系的一个子系统。例如,美国人民的宪法权利是通过权利列举条款、概括性条款、宪法性法律、宪法解释和宪法判例的形式加以确认和保护的,权利列举条款、概括性条款、宪法性法律、宪法解释和宪法判例就构成了美国人民宪法权利的完整的形式体系。目前我国宪法权利的形式体系主要包括纲领性原则、权利列举条款和宪法性法律。但是,仅有这些无法构成一个完整完善的宪法权利的形式体系,因为这一形式体系在一定程度上导致了既无法对已有权利进行有效保护,也无法依据既有权利推导出符合社会发展的新权利,这对于我国宪法权利的保障显然是十分不利的。本文即是试图探讨完善中国宪法权利的形式体系的路径,以期为中国宪法权利体系的整体完善甚或重构做出一些尝试性的努力。
宪法权利的形式体系作为宪法权利体系的一个重要组成部分有着特殊意义。如果一国的宪法权利的形式体系不完善,极易影响宪法权利内容体系的效力,譬如即使宪法权利的内容规定的非常全面,但由于缺乏推导的基础,既有的宪法权利会很快落后于社会的发展,尤其是在这个瞬息万变的信息时代,随着社会的发展,会诞生大量此前未有的新权利;或者虽然宪法权利得以比较全面的规定,但却没有权利保障和救济的具体程序,导致宪法权利受到侵犯却没有救济的具体途径和方法。因此,构建一个科学合理完善的宪法权利的形式体系是更有效地保障人权的一个重要途径。
但是,我国目前宪法权利的形式体系相当不完善,下面笔者将从数个方面讨论我国宪法权利的形式体系存在的问题及完善建议:
1.纲领性原则
在宪法的权利列举条款之前,应当以一个纲领性的人权条款作为国家保护人权的基本准则,[1]以此为基础来展开对宪法权利的列举。这样的一个纲领性原则其实是作为一国保护人权的宣言性条款而存在的,它的目的是为了表明:国家负有尊重和保护人权的责任,国家应该采取措施保证宪法权利的有效实现。目前有许多国家的宪法都规定了这样的纲领性条款。如1949 年《德意志联邦共和国基本法》第一章第一条规定:“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。因此,德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权,为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。”1978 年《西班牙宪法》第十条第一款也规定:“人的尊严,人固有的不可侵犯的个人权利是政治秩序和社会和平的基础。”中国在2004 年宪法修正案中将“国家尊重和保障人权”写入宪法,建立起中国宪法权利的纲领性条款,在一定程度上完善了我国宪法权利的形式体系,表明了国家在保护人权方面承担的责任。
2.权利列举条款
世界上大多数国家的成文宪法中都有具体的权利列举条款,这些条款对国民的宪法权利进行列举,作为宪法和法律对人权进行保护的依据。中国现行宪法第二章对公民的基本权利进行了广泛列举,基本涵盖了关乎人的生存和发展的基本权利,因此在实体权利内容的规定上应当说是比较完善的。但是,在权利列举条款中,中国宪法缺乏宪法权利的程序性保障条款。
依据近现代宪政的基本理论,要建立一个真正的法治国家,实现社会的实质正义,很大程度上依赖于该国维护正义的程序的完善程度。正当的法律程序为权利的实现提供了具体的方法和步骤,确定了法律的运作机制,[2]是保障权利实现的有效途径之一。因此,在权利列举条款中规定宪法权利的程序性保障条款是完全必要的,而且程序性权利本身就是宪法权利的重要组成部分。如美国宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”第五修正案规定:“无论何人不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。”这些规定确立了美国的“正当法律程序条款”,有效地保护了美国人民的宪法权利。我国宪法在第三十七条和第四十条分别规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”可见我国宪法仅对宪法权利中的“人身自由”和“通信自由/秘密”的权利规定了程序性保障,但是对于其他大部分的宪法权利则缺乏程序性规定。这导致宪法权利的保障缺乏“正当程序条款”所确立的程序性机制,因而在遭受非法侵犯时难以获得有效救济。因此,建议在宪法的权利列举条款中增加一个概括性的“正当法律程序条款”作为宪法权利保障的制度性支撑,[3]以强化对宪法权利的有效保护。当然,仅有这样一个概括性的程序条款是远远不够的,还应该建立各个宪法权利具体的程序性保护条款,这将在后文中详细论述。
3.概括性条款
作为对宪法权利进行保障的重要依据,列举性条款对宪法权利进行了广泛的列举。但是,众所周知,对宪法权利的列举再全面,也不可能穷尽所有的人权。更何况,随着社会的不断发展和进步,还会逐渐产生新的权利。如果仅仅依据列举性条款对宪法权利进行保护显然是不够充分的。但是,也不能每隔几年便修改一次宪法,把新产生的权利写入其中,因为这样不但会严重损害宪法的确定性,破坏人们对法律的预期判断,而且会大大降低宪法的权威。如果要有效的解决这个问题,最可行的方法莫过于在宪法的列举性条款之后,再增加一条概括性条款(兜底条款),作为对其他权利进行推导的依据和基础,如果随着社会的发展有新权利产生并需要得到宪法的保护,便可依此条款进行推导,从而化解宪法的稳定性与滞后性之间的矛盾。
这样的概括性条款在许多国家都有规定,美国宪法《权利法案》前八条列举了大量的宪法权利,同时在第九修正案中规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”第十修正案则规定:“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留,或由人民保留。”这便是两条典型的概括性条款,正是以此两条条款为依据,美国最高法院在随后的二百多年中通过解释宪法大大完善了宪法权利的内容体系,但是宪法本身却几乎没有改动,从而很好地保证了宪法的稳定性和权威性。因此,在宪法中添加这样一条概括性条款有利于进一步扩展宪法权利的内容,并在不对宪法文本进行改动的情况下将新产生的权利吸纳和包容进来,从而在更广泛的范围内维护和保障宪法权利。所以,有必要在中国宪法中增加这样一条概括性条款。当然,该条款的有效落实还需要其他制度的配合,就中国宪法而言,增加这样一个条款仅仅是为推导新的宪法权利提供了依据和可能性,但如果没有宪法解释机关积极行使宪法解释权,该概括性条款仍然不能得到真正实施。
4.宪法性法律
纲领性原则、权利列举条款和概括性条款基本构成了宪法权利的比较完整的形式体系,但是,这些条款仅是对宪法权利的粗略规定,并没有对相关的具体权利进行详细阐释(例如权利的内涵和外延、权利的限制、权利的边界等等),尤其缺乏具体权利保障和救济的程序性规定,这就需要宪法性法律进行补充。宪法性法律可以对宪法典中规定比较简单的宪法权利进行扩展,甚至在某种程度上扮演宪法解释的角色,从而在恰当的时候有效扩张宪法权利,加强对权利的保护。而且,宪法性法律可以详细规定有关宪法权利的程序性条款,包括宪法权利的保障和救济条款,这对于规范国家权力的运行及促进宪法权利的实现都有重要意义。例如美国的《阳光下的政府法》、《政府信息公开法》及《情报自由法》等法律详细规定了美国政府信息公开的程序、美国公民获取政府信息的渠道和获取政府信息受阻的救济方式,从而防止了美国政府的黑箱政治并有效保障了美国公民的知情权。
但是,中国关于宪法权利的宪法性法律仅有《人民代表大会选举法》、《集会游行示威法》等有限的几部,而且这几部法律的规定对于宪法权利的限制超过保障,根本不能满足对宪法权利进行保护的需要,因此要增加关于宪法权利的宪法性法律的立法,为具体宪法权利的保护提供更为直接有效的依据。
5.宪法解释
正如上文中关于“概括性条款”的论述所言,宪法权利的列举性条款并不能穷尽所有的宪法权利,而不断的修宪又会损害宪法的稳定和权威,因此必须设立概括性条款作为兜底条款从而建立宪法权利推导的基础。而一旦出现需要从已有权利推导出新权利并加以保护的情况,便需由宪法解释机关依据已有权利和概括性条款对宪法进行解释,从而推导出符合社会发展的新权利,这便是宪法解释。宪法解释不仅有利于增强宪法的适用性,使宪法在不改变文本本身的情况下有效应对社会的发展变化,而且有利于具体宪法权利的内涵和外延的明确化,因而成为目前各法治国家扩展宪法权利的最重要途径之一。
美国最早在“马伯里诉麦迪逊案”中确立起了最高法院的宪法解释权,而在随后的一系列案例中,最高法院利用其司法审查过程中的宪法解释权依据“权利法案”推导出一些新的所谓“默示权利”,从而完善了美国的宪法权利体系。欧陆地区则主要是利用宪法法院作为其宪法解释机关。中国宪法第六十七条明确规定了全国人大会有解释宪法的权力,确立了立法机关的宪法解释权,但是由于各种原因,1949年以来,全国人大会从未行使过宪法的解释权,而且也没有通过解释宪法来完善宪法权利的内容体系。因此全国人大会有必要充分行使宪法赋予其的宪法解释权,从而有效发挥宪法解释的作用,以其作为扩展宪法权利的重要手段。
6.宪法判例
宪法解释在很大程度上增强了宪法对现实生活的适应性,从而能够有效地保障宪法基本权利的实现。但是,全国人大会对宪法进行解释必然是在某种社会现象与宪法既有规定的冲突达到极为剧烈的程度时才会进行,其反应仍然滞后于社会现实状况的变化和发展。而对社会现实能够做出更为迅速的反应的显然是司法部门,因此,具有指导意义的司法判例能够快速地应对现实状况并指导进一步的司法实践。作为保障宪法权利的重要制度,宪法判例也起到了这样的作用。在美国,“达特茅斯学院诉伍德沃德案”确立了契约神圣,“《纽约时报》诉萨利文案”确立了新闻自由,“罗伊诉韦德案”确立了堕胎权这些判例都有效维护了美国人民的权利并极大影响了美国的宪政进程。
然而,清末中国法律改革所依据的是欧陆的大陆法系的模式,大陆法系更为崇尚的是编撰法典以尽可能的囊括社会生活的各个方面,英美法系的判例法并没有成为中国学习的对象。1949 年后中国主要模仿苏联的立法模式,仍然是重视法典编撰超过司法判例,因此迄今中国仍不承认判例法。1955 年最高法院关于宪法不宜直接适用的批示使得在司法中直接适用宪法成为不可能,因而更不会有宪法判例的产生。但这并不表示中国根本不存在宪法适用的情况,像2001 年最高法院关于齐玉苓案的批复实际上是在司法实践中适用了宪法关于教育权的规定,而且在各地的司法审判中也存在大量间接适用宪法的情况。由于最高法院的批复对于各地法院都有一定程度的指导作用,齐玉苓案实际上成为一个宪法判例,指导着各地类似案件的判决。因此,由最高法院将各地宪法司法适用的典型案例编入最高法院案例集使其指导各地的司法实践对于完善中国宪法权利的形式体系具有重要意义。
7.部门法
宪法性法律和宪法解释在很大程度上使宪法权利的内涵和外延得以确定,同时为宪法权利的实现建立了可操作的程序性保障条款和救济性条款。但是,宪法权利的实现仅仅依靠这些是不够的,许多宪法权利还必须通过具体化为各种民事、刑事等权利并通过部门法加以保护,在目前中国尤其如此。由于中国至今仍未确立起宪法诉讼机制,许多宪法权利的保障不可能通过直接诉诸宪法的方式来实现,因此必须加强对宪法权利具体化为部门法权利的立法和保护。但是,中国宪法规定的数十项基本权利大约还有一半并没有制定具体的法律加以保护,这使得宪法权利遭受侵害后无法依据具体的法律启动救济程序,对于宪法权利的保障和实现显然是极其不利的。因此应加快宪法权利具体化为部门法权利的步伐,使权利受到侵犯时可以及时得到相关的救济。
宪法权利形式体系的完善需要以上几个方面的互相协调,任何一个方面要想充分发挥其应有的作用,都必须有其他方面的配合,譬如列举性条款的落实需要宪法性法律对宪法权利的具体规定,而概括性条款必须有宪法解释才能真正成为权利推导的依据。任何一个方面如果得不到其他制度的配合,不但不能切实保障宪法权利的实现,而且极易沦为虚假的幌子,成为专制国家架空宪法权利的手段。所以,中国宪法权利形式体系的建构亟需注意制度之间的相互协调和配合,以更好的发挥其整体效用。
正如笔者在文首中所言,宪法权利体系是一个整体,本文所述只是其中一个方面。这一整体的几个子系统之间形成一个有效互动相互配合的完整体系,其中,本文所述的宪法权利的形式体系主要为宪法权利内容的确定和延展确立一种科学的形式,并在一定程度上容纳了部分程序性保障和救济体系的内容,从而为宪法权利的实现奠定基础。但是,仅有这一形式体系显然是不够的,其他几个体系的完善与否直接影响到形式体系效力的发挥。如何建构宪法权利的其他体系,如何将这几个体系构成一个协调配合的整体,仍待学界的研究探讨,惟愿本文的论述能有助于对中国宪法权利体系完善的进一步研究。
[1] 薛小建.基本权利体系的理论与立法实践[J].法律适用,2004,(5):33-37.
[2][3] 刘旺宏.公民基本权利宪法保障程序论略[J].江苏社会科学,2006,(5)101-107.
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当前农村留守儿童问题突出,解决不好会给留守儿童带来人身、财产、心理等方面不良的影响,甚至可能影响孩子的一生,所以必须重视该问题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:留守儿童权利保障研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:我国向来重视对未成年人的法律保护,《中华人民共和国未成年人保护法》的通过与实施,使我国保护未成年人权利的工作法律化、系统化。本文研究的是未成年人中的特殊群体留守儿童的权利保护问题,建立委托监护制度是一个切实可行的措施。
【关键词】: 留守儿童 权利保护 委托监护
一、留守儿童的权利得不到应有的保护
从法律层面上看,留守儿童权利的保护存在着严重的缺位,具体而言有以下几种情形:
(一) 受教育权。受教育权是公民一项基本权利,《宪法》第四十六条对公民的受教育权作了原则性规定,《教育法》也有明确规定:公民有受教育的权利和义务。(第九条)各级人民政府应采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。(第十八条)农民大多是因为生活困难而外出打工的,从一定意义上说,也是为了送孩子读书才去外面挣钱,然而少儿童正处于成长发育的关键时期,他们因为父母长年不在家而无法享受到父母在思想认识及价值观念上的引导和帮助,成长中缺少了父母情感上的关注和呵护,思想道德教育上造成缺失,在学习上遇到问题不能及时得到父母的帮助,所以,他们受教育的权利实际上得不到有效的保障。四川省仁寿县对2名打工子女抽样调查发现,48%留守儿童学习成绩较差(每学期均有不及格科目),4%成绩中等偏下。有数据表明,半数留守孩子表示他们最苦恼的事是学习题目难,不知道该问谁。留守儿童的隔代教育弊端也是非常明显的,很多爷爷奶奶的知识还赶不上小孙子,小孩作业的对错根本看不出来,他们只能督促不能教导,而放在亲朋好友家的那些留守儿童,因为不是自己生的小孩,往往不会尽心,所以一般也得不到很好管教。
(二) 人身权。我国法律规定,公民的人身权利受到法律的保护。儿童由于年幼,他们需要得到大人尤其是父母的呵护,调查显示,留守儿童很容易受到伤害,如04年5月,江西省奉新县一位16岁少女,因为父母长期在外务工,家庭疏于管理,到县城上中学后,每天沉迷于网吧,结识了当地的两名网友罗某、许某后应约见面,结果被轮奸。02年6月,湖北省黄梅县一名上小学四年级的留守女孩因与其奶奶顶嘴斗气而被脾气暴躁的奶奶用毛巾勒死。新华网也曾报道,由于父母长年在外打工无人照料,1岁留守女孩林文容在一场意外大火中被严重烧伤,更为悲惨的是,其姐姐、妹妹也分别在7年之内因意外导致残疾和伤害,类似悲剧,在农村留守儿童中并不罕见,近年来发生在广大农村留守儿童身上的自杀、溺水、奸幼等各种悲剧频频上演,在被拐卖的儿童中绝大多数是流动儿童或留守儿童,这些都是由于没有得到父母的照顾而发生的悲剧,正如那些悲痛欲绝的父母所说的那样:如果自己在家照顾孩子就不会发生惨剧了。
(三) 受监护权。根据《民法通则》第十六条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,只有其父母死亡或者没有监护能力时,才由有监护能力的祖父母、外祖父母等担任监护人。可见,监护权主要是由父母来行使。四川省对当地农村留守学生调查时发现,在被调查的3118名留守学生中,有2526名是托付给祖父母、外祖父母照管的,占81%;其他有的托付给亲朋好友照管,有的没有临时监护人,独自一人生活,留守学生中家长一年回家一次的323人,占5.7%;两年回家一次的142人,占17.5%,三年以上未回家的756人,占12.7%,不难发现,目前农村留守儿童的监护严重不足:一是临时监护人责任不明确,大都将其临时监护责任理解为让孩子们吃饱穿暖,不出事,重养轻教,二是临时监护人教育精力不够,监护职责浅层化,监护人大多局限于孩子吃饭穿衣之类的浅层关怀,无法尽到对孩子的教育责任,三是临时监护人教育能力不足,教育孩子的观念和方法滞后,对小孩娇生惯养,甚至放任自流,而且由于文化素质较低,没有能力辅导孩子学习和对孩子进行法制、安全、卫生教育,严重影响留守学生的受教育状况。
(四) 发展权。作为法定监护人的父母本该责无旁贷地保障孩子的健康成长,却让留守儿童成了某种意义上的孤儿或单亲孩子,留守儿童家庭监管缺位,学校也很难对他们进行有效的教育和管理,甚至学校在教育无效时只能采取开除或劝其转学的办法,有的学校干脆对留守孩子放任不管,使他们过早地流入社会,有的留守儿童整天沉迷于网络游戏或武打色情电影之中;有的和社会上的失足青年混在一起,成为他们的打手和帮凶;有的偷鸡摸狗,甚至吸毒、卖淫嫖娼,有消息表明,历年刑事犯罪中,有近2%的青少年犯罪分子为这类孩子,这就使得留守儿童的发展权受到很大的制约,导致他们心智发展不健全或者走上邪路,事实证明,由于得不到父母在学习上的指导和帮助,留守儿童的学习比较差,情感上得不到父母的关爱,情感欠缺严重影响了孩子与别人的社会交往,导致孩子缺乏对外界的安全感和信任感,容易出现性格缺陷,如父亲外出的孩子表现出胆怯、不像正常家庭孩子那样自信;母亲外出的孩子表现出不细心、不像正常家庭孩子那样善良、有爱心,有良好的生活和学习习惯,这些将会影响孩子的一生。
二、解决农村留守儿童问题对策
解决农村留守儿童问题是一项社会系统工程需要各级党委、政府的高度重视,教育、农业、公安等各个部门的积极配合和参与。
(一) 农民要转变观念,重视孩子的全面健康发展。留守儿童出现的诸多问题,除了农村现实生活环境的制约外,也有做父母的自身在认识和观念上的偏差,如不少父母认为,只要能够给孩子提供好的生活条件,让孩子有实力接受更高的教育,就是对孩子负责,自己的辛苦也值得了。另外,新的读书无用论当前在农村也比较盛行,导致有的父母不重视孩子的教育,这些都是错误而且片面的观念和认识,必须改变,否则将会造成更加严重的后果。所以,急迫的是需要让父母认识到自己对小孩的责任和义务,让其认识到小孩除了需要好的生活以外,还需要良好的教育和家庭环境,只有这样小孩才能健康成长,也才能具有健康的人格和心理。因此,相关机构和人员要清楚地告诉将要外出打工的父母,将孩子的监护权委托给老人或亲友虽然不违法,但是最好是能不委托就不委托实在是必须委托的,也要慎重考虑被委托人是否具备监护能力,还要让农民认识到家庭教育是启蒙教育也是影响人一生至关重要的教育,良好的家庭教育氛围有利于培养身心健康的下一代。另外,还要重视亲情的培养,在外出打工期间要尽可能地通过电话或者书信形式保持和孩子的密切联系和沟通,经常了解孩子的学习和生活情况;要利用务工淡季尽可能多回家与孩子见面;在孩子生日和传统节日,应捎寄些衣物、学习用品,让孩子体会到父爱、母爱。
(二) 必须不断地提高农民的生活水平。留守儿童大量存在和不断增多的原因,主要是农民生活贫困。其实,我国农民自古具有安土观念,他们也希望自己能够享有天伦之乐,尽到做父母的责任如果在农村就能衣食无忧,他们是不愿背井离乡的,但是,太多的无奈使然,就像林文容的父亲说的那样:不进城打工就赚不到钱养活全家,就没有钱供孩子上学,所以很多农民为了改善生活和送子女上学,不得不离妻别子或者夫妻一道远离家门去到外地打工谋生,即使他们到了城里打工也还是希望能够带上子女,一是希望能够让子女享受到父母的关爱,二是希望子女能够在城里接受较好的教育。可是,由于他们无力承担小孩高额的借读费、学费等费用,最后也被迫把小孩送回老家,使这些儿童成为留守儿童,所以,如果不能提高农民的收入水平,减少和消灭留守儿童现象,只能是一句空话。为此,各地党委和政府要想方设法大力发展农村经济,尽快提高农民的收入,改善他们的生活。
(三) 政府要落实措施,切实为留守儿童办实事,这主要有以下途径:
1、政府要重视解决留守儿童的问题。只要政府重视了就会有办法解决问题,如河南省采取了开办留守儿童家长学校、落实春蕾计划、实施关爱工程等措施,对解决农村留守儿童问题进行了有益探索,取得了较好的社会效果,这种创新模式值得推广。
2、要落实教育公平的政策,改善外来民工子弟就学条件。人民日报曾报道,在北京的3万流动人口中,6-14岁的儿童达1万人,而其入学率仅为12.5%,还有87.5%的孩子被高额的教育费用拒于学校的大门之外,政府要统筹管理,提高外来务工人员待遇,增加教育设施,降低收费标准,有条件的可利用已有资源开办寄宿制学校、假期学校等,逐步建立起社会监护体系,城市应改变按籍入学的政策,让更多的农村留守儿童能在父母打工地入学。
3、政法部门要加强执法力度,净化社会环境。当前农村的社会结构和生活方式发生了很大的变化,农村不再是一方净土,盗窃、抢劫、贩毒、吸毒、卖淫、嫖娼、赌博等不良现象在农村大量存在和发展,这些丑恶现象的存在对留守儿童非常不利,因此要给留守儿童一个安宁环境,就必须净化农村社会环境,对农村进行综合治理,使农村留守儿童有一个良好的成长环境,可以成立青少年维权中心和青少年法制学校,及时开展违法犯罪青少年矫正,提供法律咨询服务,在各乡镇开办青少年法制班,落实专门民警担任法制老师,定期开展法制教育活动;强化对空壳式家庭的管理,减少违法犯罪青少年漏管失控。
4、加强农村的社区建设,发挥社区对留守儿童的监护和教育作用。社区对留守儿童的教育有很大的作用,因此,要加强农村社区建设,给农村社区以监护留守儿童的责任和权力,并在社区建立青少年思想道德教育的继续教育机制,引导青少年积极参与思想道德的修养活动,使脱离学校和家庭的留守儿童能在社区继续接受思想道德教育。
(四) 充分利用法律武器,强化留守儿童权利的保护,这方面的工作主要有:
1、修改法律,修改完善《未成年人保护法》、《义务教育法》,在法律中需明确规定对农民工子女随父母异地上学的相关保障机制和法律责任。此外,需废除二元制户口管理模式和公安部、教育部1998年联合出台的要求外出打工人员的子女教育要以流出地为主的政策,从法律制度上为农民工子女随父母进城就读扫除障碍。
2、要严格贯彻落实《未成年人保护法》和《预防青少年犯罪法》,强化父母对子女的监护责任和教育责任。剥夺不合格父母和监护人监护权的做法,国外早已通行,我国也可以借鉴,依法赋予政法机关对留守儿童父母的追究权,严格执行《刑法》和《民法》,对那些侵害儿童权益的行为和教唆儿童违法犯罪的人依法严惩,切实保护留守儿童的利益。
(五) 发挥学校教育功能。学校要增强孩子对学校的向心力和凝聚力,对留守儿童要给予特殊的关怀,应配备心理老师,以便对留守儿童及时疏导教育;要建立留守子女家长监护人与学校的定期联系制度,帮助、督促、检查家长履行监护职责;要尽可能及时地向有关部门通报未能切实履行职责的监护人的信息,使政府能够及时采取措施对他们进行帮教,实行多向管理,真正形成家长、学校、临时监护人共同教育管理留守儿童的教育网络体系。
留守儿童是指农村流动人口,其中8%左右是农民工在户籍地以外谋生时把其未成年的子女留置在户籍地而产生的一个特殊的社会群体,具体是指父母双方或一方长期在外半年以上而留守在农村的少年儿童,据调查表明,这一群体数量已达2万。作为未成年人的留守儿童,由于父母监护的缺位,他们的受照顾权、生命健康权、受教育权和发展权受到严重的损害,凸现大量问题,这必将影响留守儿童的成长。
一、父母监护缺位导致的留守儿童权益受损表现
一般来说,父母双方或一方长期在外,留守儿童往往由单亲监护,或由祖辈、亲朋、自我来进行监护,根据调查显示,其中单亲监护约占4%,祖辈监护约占5%,亲朋与自我监护约占1%,无论哪种类型的监护,由于父母双方或一方的缺位,受临时监护人客观或主观因素的影响,留守儿童权益受损严重,主要表现在:
(一) 受照顾权不到位
从人类生存的观点出发,最根本的是照顾。这是由于未成年人在身心各方面发育并不完全,需要他人的照顾,因此,在子女出生以后,父母就负有对未成年子女抚养、照顾、保护的义务与权利,我国婚姻法第二十一条对此有明确规定。但是,我国2万留守儿童的形成,就是因为其父母双方或一方长期在外务工,将其法定监护、照顾义务转交单亲或祖辈、亲朋甚至是留守儿童本身。根据湖南省农村留守儿童问题调查报告,由祖辈、亲朋或自我监护、照顾的超过6%,而其他省市的调查显示很多地方高于此比例,这种状况严重影响到留守儿童的受监护权、受照顾权,临时监护人的监护和照顾很显然是不及父母亲全面、周到和自然,有的监护人,例如爷爷奶奶年迈,自己本身就是受照顾的对象,却要承担照顾监护职责,显然是心有余而力不足,即使有能力监护和照顾,绝大多数的关怀只体现在浅层次的吃饱穿暖上,对其情感的需求、心理的感受无法细细体察。有的监护人,例如亲戚朋友难以处理留守儿童与自己子女的关系,放任留守儿童的行为或者歧视现象较为普遍,而且作为寄养在亲戚朋友中的留守儿童容易产生寄人篱下之感,这会严重影响其人格的形成,自我监护型中的留守儿童,作为未成年人,却要承担起照顾自己甚至弟妹的职责,他们中绝大部分如荒草般生长,从小过着没人管束、没人关心、没有前途的生活,游走流离在社会的边沿。
(二) 生命健康权难有保障
我国宪法和法律明确规定,公民的生命健康权受法律保护。作为未成年人,在法律上被确定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,他们身心发育不成熟,缺乏分辨能力和处理能力,无法独立面对复杂社会与纷繁世事,是最容易受到伤害的群体,因此,父母负有保护未成年子女的人身安全的义务,应采取措施防止和排除来自外界的多种自然损害和他人的非法侵害。但是,留守儿童的父母长期在外务工,监护缺位,而临时监护人由于能力或认识的缺乏,对其监护不够或放任不管,致使留守儿童生命健康受到严重威胁,如04年5月,江西省奉新县的女中学生小丽,因为父母长期在外务工,家庭疏于管理,到县城上中学后,沉迷于网吧,最后在与两网友见面后被轮奸,广东省惠州市的林家三姐妹,七年内全部意外致残。另外,临时监护人对留守儿童的加害也存在,这种情况是不容忽视的,例如,湖北省黄梅县的陈双,因父母长期外出打工,养成了倔强孤僻的性格,04年的六一儿童节,因与看护她的奶奶发生口角,被亲生奶奶杀害,因监管不力,造成留守儿童溺水、触电、车祸、自杀等意外伤害事故常见于报端,不胜枚举,生命健康权难有保障。
(三) 受教育权大打折扣
接受教育是每个个体进入社会,扮演社会角色的重要步骤。一般说来,接受过良好的教育、文化层次高的个体所占据的工作岗位能够为社会提供更多的社会资源,因而在市场竞争中将处于有利地位。因此,我国法律明确规定受教育权是公民的一项基本权利,我国《宪法》第四十六条对公民的受教育权作了原则性的规定。《教育法》第九条规定:公民有受教育的权利和义务;第十八条明确规定,国家实行九年义务教育制度,各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。受教育权是一个广义的概念,并非单指接受学校教育,应该包括家庭教育、学校教育和社会教育。由于父母长期在外,监护不到位,留守儿童的家庭教育实际上未能真正地落到实处。首先,在人格塑造方面,父母双方或一方长期在外,形成单亲监护、隔代监护、上代监护或自我监护,使留守儿童无法通过与父母的情感交流、互动而造成亲情的缺失,长此以往,大多数留守儿童出现情感冷漠,无法形成正常的情感,这实际上是情感教育的缺乏,必将影响留守儿童正常人格的形成;其次,在学习能力的培养方面,虽然很多农村父母的文化程度不高,对初中或初中以上子女的学习不能进行直接的辅导,但是对初中特别是小学阶段子女的学习还是具有一定的辅导能力,能在一定程度上履行辅助职能,而留守儿童的父母长期在外,对子女的学习放任不管,或者只能在电话交流中叮嘱或训导,作用并不大,除了在学习上的直接辅导外,更为重要的是通过对子女的监管,使其形成良好的学习习惯,培养孩子的学习能力。例如,教育子女在学习过程中,要认真思考,独立完成作业,适当课外阅读等等;在处理学习与玩耍、看电视、上网打游戏等问题上,进行严格的监管,否则,孩子容易沉迷其中,难以自拔,作为留守儿童的父母对此恐怕是心有余而力不足;第三,在思想认识和价值观念的引导方面,由于父母监护缺位,留守儿童在思想认识及价值观念上缺乏父母的引导和帮助,其人生观、价值观容易发生偏离。根据调查表明,留守儿童的同伴群体常是留守儿童,在相同背景下留守儿童相互影响,本已是社会问题的东西、不良的习惯在他们之间被传递和强化,最终习得相类似的行为习惯和价值观念,他们中很大部分不遵守学校纪律,漠视社会行为规范,不守道德。例如,有的逃学、旷课、不交作业,认为读书无用;有的花钱大方,不懂节俭,整天沉溺于网吧、录像厅、歌舞厅;有的赌博、酗酒、打架斗殴,甚至发生违法犯罪行为等等,这种由于缺乏父母监管而导致的留守儿童在其人生观、价值观确立的初期即发生偏离的现象必将影响他以后的人生道路;第四,由于家庭父母监护缺位,家庭教育的缺失,使学校教育的作用难以充分发挥。据调查表明,留守儿童群体在学校的日常学习、行为表现大都不容乐观,如逃学、旷课、打架、斗殴等现象明显多于非留守儿童群体,对此,大多数学校领导及教师认为无能为力,甚至持抱怨的态度。据调查显示,有相当部分学校领导和教师把留守儿童看作双差生,是一块心病,常常采取一种只要不出事,想怎么干就怎么干的管理方法,从而放任这些学生的行为。因此,留守儿童的学习一般都不容乐观,他们中成绩优秀者仅占1%,大多数留守儿童的成绩都处于中等偏下,由于父母监护的缺位,留守儿童在家庭教育、学校教育等方面的受教育权大打折扣,这个群体在基础教育这一参与社会竞争的起跑线上不仅将输给城里的孩子,也将输给农村中的非留守儿童,这与大多数父母外出打工为孩子积攒学费,使其受到更好的教育的初衷是相背逆的。
(四) 发展权受到制约
留守儿童群体学业成绩不佳、社会交往能力低、性格有缺陷、心智发展不健全、思想道德素质差等问题已受到了全社会的普遍关注,正因为如此,留守儿童问题作为一个社会问题被有识之士提了出来。留守儿童群体这些问题的存在,必然使其发展权受到极大的制约,其未来的人生实是堪忧,留守儿童群体由于家庭在学业方面缺乏应有的教育和引导,学习习惯、学业成绩不及非留守儿童,有部分留守儿童认为读书无用,自己父母读书不多,照样走南闯北地挣钱,将来自己也可以走这样一条道路,有的因此很早就失学在家。据教育部门统计,农村青少年初中升高中的比例已从1985年的22.3%下降到目前的18.6%。更为严重的是,每年全国有近2万的农村少年在小学毕业后即流向社会,成为新的低文化素质劳动力,受教育程度的低下必定影响其未来的发展。由于家庭在思想、感情、道德、规范等方面放任或漠视,人格出现缺陷,学校亦难将其与非留守儿童同等对待。而被视之为问题学生、双差生,对待教育无效的学生学校往往采取开除或劝其转学,有的学校干脆放任不管,使其过早地流入社会,有的留守儿童整天沉迷在网络游戏或色情电影之中,有的和失足青年混在一起,有的小偷小摸,甚至吸毒、卖淫嫖娼,最终走上犯罪之路。有消息表明,有近2%的青少年犯罪分子就是这类孩子,他们损害他人和社会利益,也可能断送自己的前途。至于有的留守儿童由于父母监护长期缺位导致社交能力不强,胆怯、自卑,感情冷漠等缺陷也将严重影响其将来人生。一系列现象表明,留守儿童群体由于父母监护的缺位,其发展权受到严重制约,很难说留守儿童群体中的大部分将来能够不重复其父辈背井离乡四处打工的命运。
二、确保留守儿童权益和解决留守儿童问题的对策
留守儿童群体是父母长期在外打工,没有履行监护责任而产生的,父母监护缺位是这一群体产生的直接原因,根本原因则与我国目前的三农问题、流动人口问题、城乡教育发展不平衡问题等紧密关联。法律的不健全、执行不到位也是一个重要因素。笔者认为,要确保留守儿童权益,真正解决留守儿童问题要从以下三个方面入手,标本兼治。
(一) 在家庭方面,父母应以儿童利益优先,明确自己的责任和义务家庭是社会的基本单元,是儿童成长的最佳环境。在父母的细心呵护、精心照料和教育培养下,无知懵懂的孩子逐渐成长为一个对社会有用的人,因此,儿童的成才与否,父母的监护是至关重要的。同时,父母对子女的监护是应尽的责任和义务,我国的未成年人保护法婚姻法妇女儿童权益保障法对此进行了明确的规定,未成年人保护法第二章第八条规定:父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务,对于未成年人保护法提到的其他监护人问题。民法第十六条明确规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,只有在父母死亡或者没有监护能力时,才由有监护能力的祖父母或外祖父母等担任监护人,在这里我们清楚地知道,没有死亡的有监护能力的父母必须承担其未成年子女的监护责任。但是,父母双方或一方长期在外,无法履行其监护义务,转而将其委托给爷爷奶奶、亲朋甚至由孩子自我监护。现在出现的大量的留守儿童问题表明:祖辈、亲朋或孩子的自我监护无法代替父母的监护,还有一个不容忽视的问题,即留守儿童是一个有感情、有需求、有渴望、心智发育尚不完全的个体,而非可以简单看管的物件,因此这种父母监护责任的简单转移或委托是不合天理人情的。笔者认为,父母监护责任的转移缺乏法律上的依据,我国《未成年人保护法》《婚姻法》《妇女儿童权益保障法》里既然已有明确规定,作为留守儿童的父母就应该切实履行其监护职责。当然,笔者并非要指责留守儿童父母,他们也是不得已:生活贫困,儿女教育费用没有着落,为了生活为了儿女受到更好的教育,他们辗转他乡,远离骨肉。但是,父母应以儿童利益优先,即以儿童能健康成长优先,意识到自己的责任和义务,只有这样父母才能想尽办法与孩子团聚、生活在一起,如能不外出就不要外出(事实上有相当部分留守儿童家庭经济条件尚可);如必须外出,则尽可能地创造条件将子女带在身边;如确实无法带到身边的,增加联系的方法,强化联系的纽带,如尽量在节假日回家与孩子团聚,增加打电话的次数,在电话交流过程中,除了问及学习、身体状况等内容外,多倾听子女的心声,细细体会子女内心、情感的变化,可以通过书信等方式将自己在外的工作情况详细告知子女,以减除其担忧,同时也可以详细了解子女的渴望和要求;还可以定期将照片互相邮寄,以满足其思恋的要求,也可以使子女从中理解和懂得父母的关心和爱护。总之,在家庭方面,留守儿童父母应根据儿童成长规律,千方百计照顾孩子,在不得已的情况下,则须合理选择临时监护人,保障孩子健康成长,保障孩子权益不受侵害。
(二) 在法律方面,应进一步修改和完善对儿童权益保障的系列法律,使儿童权益的保障依法进行。首先,修改和完善《未成年人保护法》,真正落实新《义务教育法》。《未成年人保护法》已实施十多年,随着环境和条件的变化,对其进行修改已非常必要,在对该法律修改的过程中,必须确定一个专门的部门来行使未成年人权益的保障工作,让他们为未成年人的利益代言、负责宏观的管理考核和监督法律的实施。在家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等各部分内容中,应进一步明确各主体的法律责任,防止未成年人保护工作中的空白现象。事实上,目前由于父母监护的缺位,留守儿童权益的保护已出现了部分空白甚至完全空白现象,1986年颁布的《义务教育法》为未成年人享有受教育的权利提供了充分的法律依据。但是,在我国广大的农村,很多农民的孩子因家境贫寒交不起学费而辍学,随父母辗转来到城市的孩子因交不起教育附加费不得不回到家乡,成为留守儿童,一个庞大的留守儿童群体因此形成,它是一个社会问题,是大家关注的焦点。06年9月1日开始实施的新《义务教育法》,明确规定在全国农村从06年到07年两年时间内要全部免除学费、杂费,在农村普遍实行免除学杂费的义务教育,这是我国教育发展史上的一个重要里程碑,农村孩子就学难的问题将彻底改变。但是,对进城务工的农民工子女而言,他们可能仍将难以改变留守状态,一方面是因为农民工的经济状况短期内无法有根本的好转,另一方面,进城就读难的问题依然存在。因此,笔者认为,第一,在新《义务教育法》实施过程中,各级政府部门应高度重视,确保教育投资充分且及时到位,坚决杜绝违反新《义务教育法》的现象;第二,公民平等受教育机会原则应真正坚持。例如,在城市务工的农民工子女在城市入学应享有与城市居民子女无差别待遇,废止二元制户口管理模式和外出务工人员的子女教育要以流出地为主政策,为农民工子女随父母进城就读扫清障碍;其次,严格贯彻落实《未成年人保护法》,建立未成年人监护人委托制度。父母对未成年子女的监护和教育责任是法定的,父母应切实履行这一责任,父母未能很好履行其责任的,应进行教育,责令其改正,严重不合格的父母可以剥夺其监护资格,这一做法我国可以借鉴国外的经验。在监护人父母将子女委托他人照管方面,我国《未成年人保护法》中应加入未成年人监护人委托制度,明确受委托监护人的职责,落实留守儿童监护主体,并落实其教育和管理责任,从法律上保障农村留守儿童的权益;最后,构建我国未成年人国家监护制度。我国应该从中央到地方,理顺青少年保护机构的关系,建立起职业化、专业化的青少年保护队伍,赋予其实权,形成一套完整的机构体系。青少年保护机构设立专职监督人员负责对辖区内的未成年人的监护状况进行监察督促,促使监护人改善监护质量,同时为剥夺监护人监护资格、实行国家代位监护提供依据。
(三) 政府和社会应加强经济建设,大力发展农村经济,改变不合理的制度。农村留守儿童问题的根本原因在于农村经济落后,农民生活贫困以及城乡二元结构对进城农民工子女就学的影响,这是中国社会转型时期的成本和代价,是由特定历史时期的状况造成的。这个成本和代价应由政府及全社会来承担,而不应该由农民自己单独来扛。因此,笔者认为,要从根本上解决留守儿童问题,一是要大力发展农村经济,充分吸纳农村剩余劳动力,减少农民向大城市流动,减少进城农民的家庭缺失问题。作为一个农业大国,我们要立足农业,提高农民的组织化程度,调整农业生产结构,大力发展劳动密集型项目,在有条件的地方可以尝试发展大农业,促进农业产业化和商品化,继续发展乡镇企业,充分发挥其吸纳农村剩余劳动力、增加农民收入的良好作用;二是国家和政府要在政策上向农业倾斜,缩小城乡差距,改变城乡二元体制,拆除就业、医疗、住房和教育等制度的壁垒,为农民工子女进城就学提供良好的制度条件,使农村少年儿童与城市少年儿童都享有平等的受教育的权利。只有通过各种途径,解决农民工与其未成年子女被迫分离的局面,使留守儿童父母真正承担起对其未成年子女的监护和教育责任,留守儿童的受照顾权、生命健康权、教育权及发展权才有切实的保障,他们才能健康快乐地成长。
随着我国社会政治经济的快速发展,越来越多的青壮年农民走入城市,在广大农村也随之产生了一个特殊的庞大未成年人群体:农村留守少年儿童。广泛的留守状态成了适宜繁殖问题少年和不良少女们的丰厚土壤,因此,预防农村留守儿童犯罪已成刻不容缓之事。
一、农村留守儿童犯罪原因探析
所谓留守儿童,是指父母双方或一方在外打工而留守的在农村接受义务教育的1-9年级在校生,他们的年龄分布在7-18岁之间。04年公安部的调查显示了两个大多数:全国未成年人受侵害及自身犯罪的案例大多数在农村,其中大多数又是留守儿童,福建省一些地方派出所的数据显示,在因打架斗殴、小偷小摸等行为被送到派出所的孩子中,有6%是留守孩子;湖北省随州市政法部门统计,该市留守儿童违法犯罪案件02年为284件,03年达300多件;四川眉山市下属某县03年未成年人刑事犯罪23人,其中农村2人,农村留守学生12人。近年来,留守儿童犯罪之所以日呈增多之态势,并已成为严重的社会问题。究其根源,笔者以为除遵循青少年犯罪的共同缘由外,根本原因在于留守综合症作祟:在缺少父母关爱和监护,社会的有效监护、关心和教育等情况下,留守儿童更多地暴露在不良社会环境中,使得原本薄弱的学校教育因为家庭教育的缺失而大打折扣,从而造成社会化过程的严重扭曲,他们存在着较普遍的心理和性格方面的障碍,学业更容易受阻,行为也更容易越轨。具体说来,留守综合症的产生主要缘于以下因素。
(一) 监护人重养而不重教
目前农村留守儿童的寄养方式大致有两种:一种是跟随祖父母或外祖父母生活,俗称隔代监护;一种是生活在亲戚、朋友或者老师家中,被称为委托监护。有资料显示,在留守儿童中,因父母一方外出而与单亲一起生活的占43.8%,其中与父亲生活的占1.5%;因双亲外出而与外祖父母或其他亲属一起生活的为51.7%,独自生活者占4.4%。总体来看,那些单亲外出的孩子绝大多数与其母亲一道生活,在这些家庭中,父母这一共同角色组合改由母亲一人承担,孩子们实际上长期生活在父亲缺位的单亲家庭中。至于那些双亲外出的少年儿童,通常有8%左右被托付给祖父母或外祖父母,组成隔代家庭,少部分寄养在其他亲友家中,也有的是独自生活,成为父母健在的孤儿,在广西南宁的13万多空巢学生中,没有临时监护人的竟然达到73659名,占55%,隔代监护的。由于监护人与被监护人年龄差距多在4岁以上,双方难以进行正常的交流,委托监护的监护人一般在感情上达不到对待亲生子女那样的程度,从而使孩子感受到寄人篱下的痛楚,缺乏家庭温暖气氛和父母亲情呵护,这是其他心理环境都难以补偿的,这两种监护人通常会把孩子的安全放在第一位,以不出事为原则,对孩子的学习成绩关注较多,对心理和精神的需求却关注较少,往往重养而不重教;另外,留守的少年儿童正处于成长发育的关键时期,他们无法得到父母在思想认识及价值观念上的引导、帮助,成长中缺少了父母情感上的关注和呵护,特别是思想道德教育的缺失,极易产生认识、价值上的偏离和个性、心理发展的异常,一些人甚至因此而走上犯罪道路。
(二) 亲子联系缺乏,父母放任不管或关爱肤浅
父母的关爱是少年儿童乃至人的一生中最为重要的财富,而关爱的缺失必然导致严重的情感饥渴和生存障碍。人生的第一个教育环境是家庭,父母是子女的人生启蒙教师,良好的家庭教育对子女的成长起着决定性的作用。家庭教育是全方位教育,是青少年思想道德形成的基础;尤其是家庭的早期教育,对一个人的素质优劣是极其关键的,父母同子女朝夕相处,他们的思想、言行对子女具有潜移默化的陶冶效应,父母相互配合对子女进行正确的教育和理智的爱是子女形成健康心理和意志力,完成社会化的必要条件,因此良好的家庭教育不仅是预防子女违法犯罪的一道坚固防线,也是造就人才的摇篮。娜妮.J.西格尔(LarrgJsieqel在论著《青少年犯罪》中指出:对青少年虐待和遗弃的直接后果是产生身体上的伤害、感情上的沮丧,它们使青少年产生把攻击性作为处理问题方法的心理,使他们失去对他人的同情心,使他们减少对付紧张状态的能力,使他们易于粗暴而犯罪。一个人早年过多地经受肉体的伤害和感情上的折磨,会使他在以后的生活中实施暴力和反社会行为。
中央教科所在五县调查显示,只有那些在本县务工的父母才有可能每月回家看望子女,而流到外省的往往一年甚至数年才能回家一次。在四川眉山调查的近6名留守学生中,父母一年回家一次的占5.7%,二年回家一次的占17.5%,三年以上未回家的占12.7%。在江西省修水县墨田村小学,3多个孩子中85%都是留守儿童,其中留守时间最长的是一个叫樊敏康的13岁少年他与父母分离的时间也是13年,甚至部分留守儿童的父母在外也很少和自己的孩子书信或电话联系,亲子之间缺少交流沟通。例如,就农村留守儿童话题,大家谈专栏组委托中国社会调查所SSIC对北京、深圳、广州、河南、四川、湖北等省市的67位公众成年人和未成年人的比例为6:4进行了调查,结果发现,被访的父母中,6%半个月或一个月和孩子联系一次,1%平时很少联系,只在过年过节时回家看看。由于长期得不到亲人的关爱,留守孩子亲情疏远,渐渐淡漠了对亲情的渴望。受制于现实困难或自身受教育程度等多方面因素,多数在外务工父母对子女的关爱停留在较为肤浅的层面,给足零花钱、买来新玩具、苛求高分数,而对孩子的思想道德教育往往不够重视,这造成许多留守儿童思想道德建设的真空,由于留守生活的磨练,这些孩子过早地对钱有了深刻的体会,一种与年龄不相称的拜金主义在他们的思想中蔓延。留守儿童正处在成长阶段,智力发育尚不健全,辨别是非的能力薄弱,缺乏对自己行为评价的能力,由于外出打工的父母长期放任不管子女,或关爱层次的肤浅,他们的外出给孩子留出巨大的自由时间和空间,一些人因心灵空虚转而盲目寻找其他精神支柱,很多人迷上电子游戏,十几岁学会打麻将赌博;有的拉帮结派、打架斗殴,与社会上不三不四的人交往,部分留守儿童从此走上了违法犯罪道路。
(三) 留守儿童中家庭破碎的比例较高
所谓破碎家庭,是指因为死亡或者父母感情破裂导致离异、分居、遗弃等原因使父母一方或双方不存在,从而使原来的家庭完整性、稳定性遭到了破坏的一种家庭状况。破碎家庭历来被认为是促使青少年犯罪的原因之一,犯罪学者詹姆斯.布雷和帕雷克.布雷德在其论文《临床治疗中孩子的行为问题与父母婚姻状况的关系论》中指出:大量的临床实验表明,在破碎家庭中生活过的孩子更容易表现出行为失范问题,出现不恰当的行为。家庭破碎常常又与不和谐、冲突、敌意以及攻击行为联系在一起,这一切都是导致青少年犯罪的因素。国内外的调查研究反复证明,不良家庭环境会导致青少年的人格缺陷和行为偏差,是造成犯罪的重要因素,在动荡或破碎家庭中成长的青少年,其越轨犯罪率高于健康家庭中的同龄人;其患上精神心理疾病的比例也大大高于健康家庭中的孩子,孩子的行为不轨和心理失常,成为家庭动荡和解体的沉痛代价。农民工大量的外出流动,推动出农村离婚率的节节攀升,河南泌县法院的统计显示,02-04年,外出农民离婚占农村离婚案件的比例分别为62%、69.2%和79%,[3]高离婚率在部分农村已经造就了可观的单亲家庭少儿群体。在04年一年,近百万对离婚农民所涉及的子女数可能达到2万左右,远远超过了1988年美国的同类人群19.1万人。[4]家庭是一个人生活的起点,父母离异而导致家庭的破碎,使留守儿童雪上加霜,父母离婚前他们体味的是离别之苦,思亲之苦,如今他们又过早失去父母之爱,家庭之乐,感情上旧伤添新伤,经济上更是缺乏保障,内心愈加痛苦,由于长期的心理失衡,渐渐产生了心理偏差,产生了对社会、集体、他人的不信任感,形成以自我为中心的自私心理。一些留守孩子认为社会对他们不公平,产生仇视他人、仇视社会的心理倾向,一些人性格变得内向孤僻,萌发自卑感与不幸感,行为懒散,我行我素,不服管理,受到老师批评或与同学发生矛盾,就离家出走、逃学等,这些人一旦遭遇外界的不良诱惑,极易追随而走上犯罪歧途。
(四) 留守儿童中双差生较多
双差生指的是学业成绩差和学习纪律、行为表现都差的学生。学业表现是指学生在校期间所学功课掌握程度的好与差的程度。学业状况与青少年犯罪密切相关,学习成绩差的学生,往往心情郁闷,无心思学,在大力提倡素质教育的今天,应试教育的机制仍在发挥着主导作用,一些升学无望的孩子就在有意无意中被抛弃了,而留守学生占了被抛弃中的绝大比例,得不到老师的关爱,教育方法的失当,使留守学生产生惧怕、逆反、敌对、报复等心理,使他们成了学生群体中孤独的竞技者,结果,他们偏离了正轨,成为行为失范者,乃至成为违法犯罪者。核斯齐在论著《青少年犯罪原因论》中说:较差的学业成绩直接和青少年犯罪有关。有人对学业成绩状况与青少年犯罪进行的研究发现:成绩较差的学生大部分属青少年犯罪之列,威廉.克弗雷斯在《青少年犯罪和学校》中说:在校学业成绩差的学生感受到挫折和愤怒,他们看不到将来,不相信自己能通过理性的方式获得成功,这些反应促使无收获的学生走上青少年犯罪的生涯。F.林.理蒙德在《社会阶层、学校经历和青少年犯罪》中指出不用考察其社会经济背景,学习成绩差的学生比在校时表现好的学生更容易成为青少年犯罪者。[3]专家、学者们的观点虽有偏颇,但他们都说明了学业成绩跟青少年犯罪的密切关系,令人担忧的是眼下双差生中留守儿童占了相当多的比例。据重庆市东部某经济较发达区的调查显示:在农村学校的双差生中,父母双双外出打工的儿童比例达34.7%,有的乡镇高达82.3%,表现为有的学习习惯差、厌学,学习成绩不好,放学不愿回家;有的缺乏合作意识,好强任性、文明礼貌差,重庆某县一个调查资料显示:该校小学生187人中,父母外出的学生553人,占总数的29.6%,差生率为16.5%;该校中学生568人,父母外出的学生325人,占总数57.2%,差生率为25.5%,与重庆比邻的四川劳务输出大县仁寿,一个百万人口大县近半劳动力常年外出打工,处于九年义务教育阶段的留守孩子高达13.8万,占全县学生总数的69%;对2名留守孩子的学习成绩进行调查,其中48%的孩子成绩为较差,4%的孩子成绩中等偏下,[4]留守儿童成为双差生个中原因很多,但长期缺乏父母直接监护却是重要的因素。
(五)、留守儿童不良交往机会增多
所谓不良交往,是指与有前科、有劣迹的不良社会成员或团伙进行妨害心理健康的接触和往来。不良交往主要包括两种情况:一是结成不良青少年帮伙,二是与成年不良社会成员的交往,不良的交往会对青少年的社会化产生消极影响,甚至会成为青少年实施越轨行为和犯罪行为的直接原因。西格尔在《青少年犯罪》中指出:既然伙伴和朋友关系在青少年生活中占据中心地位,不良交往在导致青少年犯罪过程中起重要作用是不足为奇的。星狄.汉逊(CinelyHanson)指出:不同种类的研究表明对青少年犯罪朋友忠诚的青少年,从属于某一帮伙的少年,拥有不良伙伴的少年容易堕入犯罪的深渊。由于留守儿童正处在未成年人心理发展和生理发育的关键阶段,心理发展和生理发育两者之间易出现巨大矛盾,如独立性意向迅速发展,而认识能力发展滞后;精力过剩,活泼好动,自我调节、自我控制能力较差,人类天生的依附感,又使未成年人在同龄人中寻找友情和安护,在团队中寻找力量;而他们又没有能力分辨哪是真正的友谊、哪是江湖义气,在不良社会影响下,很容易结成少年团伙。正如前述,留守儿童父母大都外出,大多被隔代或委托监护或无人管教,由于缺乏父母的直接监护,也由于监护人或重养轻教,或过于溺爱,或管教乏力,或不便教导,致使留守儿童不良交往机会增多,出现两极分化,容易走上两个极端:对于自控能力较强的孩子而言,由于生活的逼迫和历练,相对于正常家庭的孩子,独立生活能力更强,他们中有人甚至会成为学校里的学生干部或尖子学生;但自控能力较差的孩子则容易受社会不良风气影响,出现逃学、迷恋网吧、早恋等现象,严重者还可能小偷小摸、结交社会朋友欺负同学,甚至走上犯罪道路。
(六)、农村社区组织疏管,就业门路窄
由于受组织建设和经济条件等因素的限制,农村社区功能不全的现象比较普遍,特别是在对农村留守儿童的组织、管理、控制等功能的设定的发挥上,还存在着一些缺陷,大多数农村社区在留守儿童管理教育方面处于无人员、无设施、无场所的三无状态。留守儿童在农村社区里基本上是散养,有的农村留守儿童甚至根本不知社区的作用,更谈不上让社区发挥监管、教育和引导用了。此外,近年来农业下岗人员逐渐增多,特别是那些文化程度低、未经专业培训的未成年人又不愿务农,就业就更成了问题,农村又缺乏娱乐活动,闲散在家、无所事事的留守儿童等青少年脱离了社会的管教,极易走上犯罪之路。
二、控制和预防留守儿童犯罪的对策建议
综上所述,留守儿童犯罪现象增多最直接的因素在于父母外出务工导致缺乏关爱和有效监护,以及国家关注、重视的乏力和农村社区组织的疏于管教。因此,为了有效控制和预防留守儿童犯罪,应实行综合治理,从建设和谐家庭入手,国家、社会以及家庭齐抓共管,把留守儿童纳入有效的监管中,使他们真正得到关心、爱护与良好的教育,目前应着重抓好以下几个方面工作:
(一) 加快户籍制度改革,逐步消除城乡差距
政府应加快改革,弱化乃至取消与户籍相联系的城乡隔离的各种制度,逐步以户籍制度改革为中心,拆除就业、医疗、住房、教育等制度壁垒,使流入城市的农民享有与城市人口平等的权利和社会权益,彻底打破维系多年的城乡二元经济体制,引导农村富余劳动力在城乡间的有序流动,这是解决农村留守儿童的根本所在。
(二) 建立农民举家进城的机制,营造孩子不离父母,子女健康成长的家庭
农民举家进城,是我国实现工业化和现代化的必然趋势,全面建设小康社会,重点和难点在农民,只有减少农民,才能富裕农民。减少农民的重要途径,是推动农村人口不断向城市转移,使农民转变为市民身份,建立农民举家进城的长效机制,用工制度改革要走在前面,户籍制度继续革是基础,社会保障制度改革是关键,土地制度、产权制度改革要相继深化,还需要强调的是教育制度的相配套改革,让孩子上好的学校,学习丰富知识、培养健全人格,是人们十分明白的道理,也是农民非常乐意的投资需求。政府在加大城市化进程中,一是要大力实施安居工程,从根本上解决农民的城市人身份问题,一方面,修建一批进城务工农民能买得起、住得下的经济适用房,让进城务工农民在城里扎下根,给孩子一个固定的家;另一方面,通过政府统筹,将城市原居民用房进行改造、维修后,低价出租给进程务工的农民住,扎实解决进城务工农民及子女的住所问题,从本质上给孩子一个稳定的心态;二是要大力发展第三产业,通过系统培训和正确引导,有效吸纳进城务工农民进入第三产业,在完善城市功能的同时,保障进城务工农民的稳定收入,促进务工子女的教育;三是建立健全区县、乡镇政府劳务输出办公室,加大劳务联系的力度,通过订单培训,帮助农民提高务工技能和群体就业机会,实现农民的有序转移,同时与务工地政府协调,让民工子女能享受当地的义务教育政策,实现就近入学,使务工人员子女能随父母一道生活,形成家庭、社会、学校三结合的教育格局。
(三) 父母要切实负起责任,给留守儿童以更多关爱
在目前户籍制度改革和农民举家进城机制未建立之前,最有效的方式之一是外出务工父母应经常和留守儿童保持联系沟通,对孩子进行全面的指导教育,而不能放任不管,或仅限于孩子的衣食住行和学业,应常回家看看孩子,并利用电话等现代工具强化交流和沟通。利用书信和两季大忙、春节返乡等机会,多多了解孩子在学校、家中的情况,要千方百计让孩子体会到亲情和温暖,少些寂寞无助,多些深情关爱;让他们感到父母虽不在身边,心却在自己身上。
(四) 充分发挥农村社区的服务功能,积极开展对母亲的教育指导工作
留守儿童中,单亲孩子的比例较高,其中绝大多数是丈夫在外,妻子留在农村,因此农村社区应顺应时代发展,冲破传统的家庭教育模式,依靠和发挥社会各方面的优势,坚持以家庭和社区为主要领域,以提高家长尤其是母亲的素质、更新家教观念为主要内容,积极开展家庭教育指导工作。注重家庭,以母亲转变思想观念为重点,开展家庭教育指导工作,要教育母亲树立正确的教育观、人才观和成才观,使家庭教育真正由无序向有序转变,由经验育人向科学育人转变,由片面注重书本知识向注重教育孩子正确做人转变。重视母亲,以提高母亲素质为突破口,促进家庭教育水平的提高。
母亲的形象和人格不仅影响家风和家庭文明程度,更影响子女的品格形成和人生方向,因此,提高母亲的素质十分重要,建议在社区开办妇女学校,实施母亲素质教育;开展学习型家庭建设活动,锻造学习型母亲,立足农村社区,以优化德育环境为着力点,将家庭教育工作引向深入,建议建立农村家庭教育指导中心,将指导工作落到实处;开辟咨询热线,解答母亲提出的家庭教育方面的疑难,引导母亲用正确和适当的方法去影响和教育子女;帮助母亲营造良好的家庭气氛,同时组织一些有益身心的休闲活动,培养留守儿童的正常爱好;对母亲开展道德教育、法制教育,同时提供有关教育学、心理学方面的知识培训,以提高母亲的家教水平。
(五)积极发挥学校功能
1、健全机制。一是建立留守儿童档案和联系卡制度,各级各类学校在认真调查研究,摸清留守儿童底数的基础上,建立每个留守学生的档案和联系卡片。在建档过程中,低一年级向高一年级负责,小学向初中负责,并及时补充、变更档案,以学生为中心组成关爱网络,时刻关注留守儿童的成长;二是实施关爱留守儿童责任帮扶制度,签订承包责任书,建立教师关爱学生校务日记,让有条件的教师成为代理家长;三是实行留守儿童谈心日制度,学校定期召开留守生会议,通过正面引导,使学生理解父母外出打工的艰难,教育学生认真学习、遵规守纪,以优异的成绩回报父母的辛劳;明白父母打工挣钱来之不易,养成勤俭节约、艰苦朴素的好习惯;四是转变教学方式,从根本上减轻学生的课业负担,注重因材施教,发挥每个学生特长,激发学生兴趣,让学生学有所长。
2、加强沟通,形成关爱合力。一是加强与留守儿童父母或监护人交流与沟通,学校向留守儿童及其家长公布班主任和任课教师的联系电话、详细通讯地址;开设亲情专用电话,让孩子跟家长保持联系,家长也可以随时通过电话,知道孩子在校的情况;通过书信与家长定期联系,向家长汇报学校工作和孩子学习状况,并把家长务工情况告诉学生,让家长在外务工放心,学生在校学习安心;每学期定期召开留守学生及其监护人座谈会,通报学生在校学习情况,了解留守学生回家后的思想状况和行为习惯,有的放矢地加强教育;二是加强同社区、村组和家庭的合作。
3、加强农村寄宿制学校的建设,切实有效地对留守儿童进行教育与管理。现今农村中小学普遍寄宿条件很差,甚至很多没有寄宿条件,这使得在家庭教育缺失的情况下,学校和教师的教育功能无法有效的发挥,政府应加大对农村寄宿制学校的建设力度,并不断完善其基础设施和各种文体投入,要尽量为双亲在外地或亲友不能有效地提供完整成长环境的农村留守儿童提供住宿便利,让留守儿童在老师、同学群体中成长,以对缺失的家庭教育进行补偿。
4、在学校教育中增设相关课程,加强对留守儿童心理、生理、行为、法制等方面的指导教育。学校要开设法制课程,加强对留守儿童和教师的法制培训教育,通过走出去旁听审判、听取少年犯的反思请进来开法制讲座、模拟法庭等法制学习方式,增强学生法制意识。要开设针对留守儿童身心发展规律的心理课程,引导儿童走过人生发展的关键时期,教育主管部门要尽快为农村学校配齐心理教师,加强心理行为教育课程,让他们和其他任课教师共同对儿童的显性和隐性的心理压力进行疏导,帮助儿童健康、和谐发展。
(六) 建立农村社区儿童少年教育和监护体系
儿童的教育历来是家庭、学校与社会共同的责任,对少年儿童发展提供有效帮助的机构却太少,尤其在广大的农村地区,要实施辖区行政负责人对留守儿童管护责任制,并列为对乡村学校干部考核的重要内容。可以考虑由基层学区和共青团牵头,联合妇联、工会、村委会、学校,共同构建农村少年儿童健康发展的教育和监护体系。这些社区机构可由离退休教师、青年志愿者等人员构成,这对于保护农村少年儿童健康成长,帮助他们形成正确的生活态度,培育他们形成健康人格,提高其综合素质,沟通学校与家庭都会产生有利的影响。
(七) 加强社会组织的建设,加深社会力量帮助和参与程度
非政府社会组织是世界发达国家普遍具有的帮助机构,其中帮助儿童是重要的内容。政府部门应鼓励个人创建并充分发挥非政府社会组织的作用,加强协作,在帮助农村留守儿童的同时,对进城务工的农村家长也进行引导和教育,强化农民工家长的家庭教育观念,让农民工家长学会与孩子沟通、交流以及教育孩子的正确方式,发挥家长对孩子的独特教育功能,引导孩子健康成长。
(八) 实行有效的司法预防
公安、检察、法院、司法机关要各司其职,密切配合,齐抓共管,形成羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙工作体系。一方面,依法严厉打击涉及侵扰学校、学生的案件和教唆、胁迫、引诱农村留守儿童的违法犯罪活动,另一方面,要加强和家庭、学校、社会各界的联系与合作,遵照党的教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则,侧重于教育,着眼于感化,立足于挽救,特别是在案件审理中,最大限度地体现对农村留守儿童违法犯罪的司法保护。同时,执法机关要建立追踪回访考察制度,建立帮教体系,对判处刑罚的留守儿童采取确定专人帮教,定期考察,会同工、青、妇等单位与所在学校或村居委会、家庭密切配合共同帮教,并对后进留守儿童、轻微违法犯罪的留守儿童做好教育、挽救工作。
留守儿童权利保障研究相关
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民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析清代民事诉讼规则的特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
所谓民事诉讼规则,从现代诉讼法的角度来讲,是指民事案件中,纠纷当事人如何行使诉讼权利,从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的,以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则,与现代的民事诉讼规则有所不同,特别是地方的民事诉讼规则,在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。
另外,清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。
现代民事诉讼是通过建构诉权的种类,为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内,尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内,避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题,而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式,消极内向的面对。
清代民事诉讼规则,比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到,在清代,对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。
清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会,并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等,虽然不是由朝廷统一制定和颁行的,但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等,实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现,也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。
除了诉讼前的诸多规定之外,清代的民事诉讼程序表现出了许多特点,比如诉讼程序比较简便,而且审判方式也更加灵活,州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行,也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。
在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中,官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定,从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益,维护等级分明,关系密切的宗法社会结构,从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神,进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。
在这种状况下,怎样根据案件的具体情况,选用合适的法律渊源,做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关,更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视,赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权,可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上,按照“状式条例”的规定,状不合式,不准。但在具体的实践中,许多负责人的州县官并不拘于此项规定,而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况,做出决定。
在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据,重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时,对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值,所以,私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情,例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证,造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据,从而确认诉讼双方的民事权利义务关系,最终制裁民事违法行为。
清代大量民事诉讼的出现,不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识,即使人们遇到纠纷,也不会拿起法律的武器来保护自己,求助于官府,从而希望能够使得纠纷公正的解决。
因为民事案件,对于清代的统治者来说,都是民事细故,而对于百姓大众来说,民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事,而是影响到他们生活中的方方面面的大事,更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益,更可能是他们赖以生存的保证,这些从来都是大事,对他们来说,大过于天。
在诉讼过程中,当事人通过状文中法律词语的使用,比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语,这些法律词汇的运用,已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位,也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外,民众还尽量按照法律程序参与诉讼,按照状式条例的规定提起诉讼,依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。
当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识,认识到了按照法律程序的规定来办事,才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威,他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则,但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己,在表明自己行为的正义性同时,赢得州县官的同情,从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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主体权利与自然权利、自然法、自由、人权等概念一样,是西方文明史,尤其是西欧中世纪史中的关键词,失去它们就失去了西方近代文明的核心内容,也就无法完整地理解西欧的历史。但“主体权利”一词在以往国内学界的话语中,却很少有人使用和提及。侯建新教授在其著作《社会转型时期的西欧与中国》[1]中将中世纪的个人权利或原始个人权利表述为主体权利。这不仅是一个历史概念和历史知识的创新和使用,更重要的是,为认识和把握西欧的历史,尤其是西欧的社会转型开辟了一个颇有价值的观察视角。
《社会转型时期的西欧与中国》(以下简称《社会转型》)是一部对社会转型时期西欧和中国进行全面比较的著作,是作者在前一部著作《现代化第一基石》基础上进一步研究的结果。该书在分析西欧资本主义概念及资本主义起源的经济、法律、文化、社会结构和社会组织等缘由的基础上,对中西方社会从政治制度、农业劳动生产率、农业雇佣经济、乡村基层组织、农民生活消费水平、乡村借贷、农业变革目标等方面进行了比较研究。全书分上篇和下篇两部分:上篇为西欧篇,有6章,下篇为中西比较篇,有7章。正文有13章,加上引言和3个附录共有17个部分。本文拟就书中创新使用的“主体权利”概念及其在西欧现代化过程中的作用谈一点个人的粗浅认识。
在作者看来,从一般意义上讲,西方的现代化主要是市场经济加契约性政治制度,而无论市场经济还是近代政治制度构架,都离不开个人权利发展。中世纪那种以潜在的个人权利为核心的等级权利与近代个人权利之间并没有一道鸿沟。虽然日耳曼人文明的历史不长,国家的形成较晚,其最初的各蛮族国家的建立不过始于公元5-6世纪,但他们很早就具有个人财产意识,并在中世纪里拥有上千年权利斗争的传统。总起来看,西欧的成功是个体发展与社会发展、物质发展与精神发展双向互动的结果。就精神层面而言,传统起了非常重要的作用。作者认为,西欧的传统是由日耳曼先人的马尔克制度、古代罗马法和中世纪基督教思想三大要素构成。大约自12世纪初显近代西方文明的最早雏形,主体权利观念自那一时期起逐渐浸润了西欧社会的整个肌体,包括它的法律政治制度。如同儒家思想深深弥漫于数千年的中国传统社会一样,西欧的历史到处都可以发现主体权利及其实践的足迹。即使在农奴制最残酷的条件下,社会下层和中层也可能有团结和抵抗的手段,使社会很少出现东方式的专制政体,也很少出现剧烈的社会震荡。主体权利是无形的,也是有形的,没有它,可能不会在英国13世纪初就出现被称为现代人权思想之源的“大宪章”和半个世纪后继而出现人类历史上最早的国会。尽管这些权利是原始、有限的,但重要的是它开启了现代权利之门,它们是现代权利思想的母体,是一系列发展链条中的最初的、也许是最重要一环。正是它们的不断实践与发展,使西欧很早走上了一条有别于其他地区和民族的发展道路。所以,作者说“没有主体权力就没有现代市场”、“西方的成功是经济的成功,但绝不仅仅是经济的成功。”
多元的社会结构和政治体制是近代西方精神文明的核心要素。作者认为,这一核心要素的基础和前提是中世纪的原始契约性贵族等级制,而原始契约关系的基础与前提则是以潜在的个人权利为核心的主体权利。在西欧中世纪社会活动的主体之间,包括统治者和被统治者之间,尤其在王权和其他社会力量之间,存在着既紧张又合作的关系,这是一种原始的契约关系。当各活动主体(或各阶层)间产生矛盾和冲突时,双方主要从保护自己利益的角度而非取代或推翻对方的角度出发,采取谈判、法庭斗争、货币赎买、甚至是战争或战争威胁等手段,使彼此达成一种妥协,建立一种新的权利义务关系,使社会关系不断重新配置组合,并且以法律形式确认下来。
在社会的上层主要是王权与教权、王权与贵族之间的契约关系。在教权与王权之间,11-13世纪的“教皇革命”就是教皇与王权争夺主教授职权及其所引发的教会与世俗权力关系的一系列重大变革,其结果是教权与俗权双方谁也没有被谁吃掉或取代,而是达成一种妥协,出现教权与俗权的并立、教权法律体系与俗权法律体系之间的合作与竞争关系。在王权与贵族之间,由于西欧的国王是诸家大贵族中的一员,早期的国王由贵族会议选举产生,国王的消费由自己承担而非国家税收承担,这样,国王与贵族之间有着某种承诺或“约定”,一旦一方违约,即使国王一方违约,另一方可以放弃原有的承诺,甚至举兵共讨之。13世纪初由英国约翰国王和25名男爵作为执行人签字的《自由大宪章》可认为是国王与贵族关系第一次诉诸文字的“约定”,该约定使双方的权利和义务关系进一步作了调整。如果说《自由大宪章》是以王权的让步而告终,那么半个世纪后英国等级会议的召开则是以王权更大的让步而达成新妥协,等级会议对约翰王的要求和限制比以前更多,其中更多地表现了普通自由民、骑士下层的利益。所谓等级会议,其实质是等级契约,即王权与不同等级以及不同等级之间权利与义务的契约。这种等级契约关系在中世纪是颇为突出和典型的,所以作者称西欧中世纪为原始契约性的贵族等级制。
在社会的下层,主要是领主与佃户之间包括与农奴之间的权利与义务的契约关系。西欧生产者个体在进入文明社会前就有了较强的独立性,在马尔克公社传统、习惯法、罗马法的影响下,在领主的庄园里,即使在农奴制最残酷的时代,领主和领主管家也不能不经过法庭直接治罪于某一个农奴,而要根据习惯法并在庄园法庭上按照一定的程序进行裁决。在庄园管理中表现出的除法庭干涉以外不受任何干涉的司法独立性的传统,使西欧农民即使在农奴制最残酷的时期也能够或多或少地保持一些个人权利,使其个人财产和财富得到了普遍、有效的积累。例如,中世纪初期被称为任意税的塔利税,农奴为嫁娶儿女而缴纳的婚姻捐,农奴没有迁徙的自由,没有遗嘱权和财产权等,这些不自由的依附印记到了中世纪中期以后,经过反复的较量和斗争都被逐个取消。显然,生产者个人权利,尽管是有限的权利,甚至是最低限度的权利的扩大和保障,有利于生产者劳动生产率的稳定和提高,保障了社会财富的积累,从而推动了社会的转型。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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