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财务管理创新是指由于企业财务管理在实现了量的渐进积累之后,由于相关因素的影响和改变,实现了质的突变飞跃,这一交替演进过程就是企业财务管理的继承和创新过程。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:财务管理创新的一般路径探索相关论文。文章仅供参考阅读,希望能帮助到大家。
财务管理创新的一般路径探索全文如下:
摘 要:企业管理创新有可遵循的规律,其中一个很重要的线索就是管理科学进步的一般规律。归纳财务管理进步的一般规律,包括:财务管理的对象从单一要素到多要素的综合、从企业内部到企业外部;管理的方法从定性到定量再到定性与定量相结合、从注重物到注重人;管理的手段从手工到应用各种工具,等等。由此可开拓出企业财务管理创新的一般路径。
关键词:财务管理;管理创新;创新路径
管理科学的进步具有一般规律性,掌握这些规律,对于企业实现管理创新具有重要的意义。
管理创新一般被区分为两种类型:一种是应用型创新;一种是原发型创新。前者是指企业新采用一种已有的理论与方法;后者是指企业新创立一种理论与方法。无论是哪种类型的管理创新,掌握管理科学进步的一般规律都是重要的。对一般规律性的把握,有助于企业找到管理创新的路径。笔者通过对企业财务管理演化一般规律的描述,为企业财务管理创新提供了一般的路径。因为任何一个阶段的财务管理的进步都是与企业当时所处的环境背景相联系的,都是为了满足在特定的背景下企业特定的需要。如果企业进入了这样一个特定的背景,有了这样一种特定的创新的需求,企业就可以遵循这个演变的规律,找到企业财务管理创新的路径。
财务管理对象是随着企业竞争环境的改变而变化的,从有形的资本到无形的资本,从单一的资本金到虚实结合的多维度资本,还有不确定性带来的风险资本。总之,财务管理的对象由单一的要素发展到多要素的结合,并由企业内部扩展到企业外部,对象的内涵越来越丰富,不断扩大,新的对象不断出现。随着战略管理的发展,财务管理的对象还会扩展到诸如智慧资本。
(一)从单一要素到多要素
财务管理是随着筹集资金的出现而产生的,大约在15-16世纪,起初的职能只是筹集资金和简单的分配,所以那时财务管理的对象是那些筹集到的资金——用来购买设备和原料的货币。
到了19世纪末,工业革命的成功、生产技术的改进和工商业的发展,促进了企业规模的扩大,股份公司迅速发展成为主要的企业组织形式,引起资金需要量的增加,筹资作为企业日常管理工作的一部分,在企业的运营中越来越重要。1897年,美国财务学者格林(Green)出版的《公司财务》中阐述了企业中的筹资问题,提出了资金成本这一概念。随着金融市场的兴起,筹资方式增多,发行股票和债券成为企业主要的筹资渠道,金融中介如投资银行、保险公司、商业银行及信托投资公司,成为企业筹资的主要对象,于是股票、债券作为虚拟资本在这一时期也成为财务管理的对象,并在会计账簿中出现。这样,财务管理的对象从资金扩展到虚拟资金(股票和债券)。
在19世纪20年代,美国的罗弗(W.H.lough)在《企业财务》中提出企业财务管理除了筹集资本以外,还要对内部资金的周转进行控制。当时英、日的财务管理学者也十分重视资本运用问题。1922年奎因坦斯(H.W.Quaintance)出版了《管理会计:财务管理人门》(ManagerialAccounting:anIntroductiontoFinancialManagement)一书中第一次提出“管理会计”之后,也开始重视生产成本。
二战以后,投资管理成为财务管理的重点,建立了一系列的投资分析评价的指标,如投资回收期、投资报酬率、货币的时间价值等,财务管理同时也向这些指标转移。
20世纪80年代后,市场竞争的发展,企业经营从以规模取胜发展到以速度取胜。尤其是知识经济、网络经济、全球经济的发展,传统的财务管理已不能适应企业的发展。以无形资产为中心地位的资本结构的形成,改变了企业资产的结构,以知识为基础的专利权、商标权、商誉等无形资产在企业的总资产中占据越来越大的比重,在企业的生产经营中发挥着重要的作用,成为企业收益的决定因素。财务管理从传统的财务资本管理转向对知识资本的管理。
在今天这样一个充满不确定因素的时代,信息为财务管理带来很多方便,财务管理无论是在投资、筹资环节,还是在利润分配环节,都需要大量的有关信息。财务信息业成为财务管理对象之一。另外由于企业受信息传播速度加快、媒体空间扩大、产品寿命周期缩短以及无形资产投入增加等因素的影响,以高新技术为内容的风险投资在企业投资总额中的比重日趋上升,而高新技术产业的高风险性特点,使企业的投资风险不断增加。而企业要想在现代竞争激烈的社会中生存,不得不投资于高新技术,于是企业在做财务决策时,把风险资本也作为财务管理的对象,并成为越来越重要的因素,美国风险投资协会(NVCA)曾对风险投资这样表述“风险资本是新兴的、迅速发展的、蕴藏着巨大潜力的一种企业的权益性投资”。
(二)从企业内部到企业外部
19世纪20年代以前,财务管理只有筹集资金的职能,管理的对象也就是企业筹集到的资金和盈利之后要分配的资金。世界经济大危机的爆发,导致经济普遍不景气,有的公司甚至面临倒闭,投资者利益严重受损,政府开始对企业进行监管,于是财务管理也随之转向了内部控制,财务管理的对象也从那些虚拟资本扩展到企业日常运营所需的生产资料和资本。另外由于管理会计在这一时期从财务会计中分离出来,对生产成本的控制也成了财务管理的重点。企业内部资金的耗费和会计中的一些资产类账户引起财务管理者的重视,企业实物资产成为财务管理的重点。这时由于经济环境的限制,财务管理的对象只局限于企业内部的资金、生产资料,等等。
然而在投资管理时期,财务管理中资金的运用被分为两部分:企业内部的资金运用和企业外部资金的运用——投资。企业对外投资,是为了获得更多收益,于是用来衡量收益的资金报酬率这一概念在这一时期出现,艾荣菲莎(IrvingFisher,1867-1947)在19世纪末提出的资金时间价值在这一时期备受关注。这样,资本的耗费从内部扩展到外部,企业资本的流动延伸到企业外部,财务管理的对象从企业内部运用的资本扩大到企业外部投资对象运用的资本。
进入20世纪80年代后,财务管理进入跨国财务管理阶段,由于高新技术的发展,电子计算机的出现,企业的经营更加复杂,尤其是通信技术的发展缩小企业间的距离,国际市场向企业敞开大门,跨国公司发展迅速,财务管理也随之变化,从管理本国资金发展到管理多国资金,投资、筹资都开始国际化,财务管理的对象也延伸到国外资金。
新经济时代的电子计算机的应用,网络的普及,财务管理的国际化、网络化,远程处理财务问题和集中式管理成为现实,信息作为企业的一种资源,发挥着重要的作用,财务管理者作决策时不再以货币信息为唯一依据,而是利用计算机网络技术将各部门的各种资料组合起来,做出基于全面可靠的信息决策。财务管理的对象也扩展到企业内部和外部的网络资源。
财务管理方法是企业财务管理者在进行筹资管理、投资管理、利润分配中所采取的方法。下面从几个方面阐述财务管理方法的演进。
(一)从经验管理到科学管理
筹资是财务管理的起点,起初筹资方式、渠道比较单一,筹资对象有限,企业规模小,金融市场不发达,所以筹资没有标准的方法,只要找到有资金的人就可以了,资金的数量也没有相对标准,完全依靠个人经验以及当时的筹资对象。
直到1910年,米德(Meade)出版了《公司财务》,主要研究企业如何最有效地筹资,财务管理才有了初始的理论形态,开始向科学管理迈进。到了二战以后,随着投资的兴起,金融市场不断完善,财务管理从对一些出现的问题的本质认识发展到用一些数学模型进行量化分析。
在筹资方面,引入科学管理理论较晚,主要出现了一些学派,如解决怎样分配普通股和债券的资本结构理论,如早期以格兰特(gurand,1952)为主的融资理论学派。
投资管理发展较晚,科学化程度高,如投资项目决策程序科学化,提出了一些量化的投资分析评价指标,资本报酬率、资金的时间价值等。投资项目的决策过程中,开始运用科学的方法,遵循科学的程序,并同宏观大势相联系,做出项目决策。1951年,美国财务学者迪安(JoelDean,1951)在他的著作《资本预算》中就提出了企业在投资时要利用资金的时间价值评价投资项目,成为投资理论的源泉。
19世纪以前,由于金融市场不完善,企业融资的渠道和方式比较单一,因此分配收益也没有专门的理论方法,只是根据企业和股东的需要简单地在所有者和企业之间进行分配。直到二战后,股利理论的发展才使分配决策程序科学化。1956年3月,美国著名的财务管理学教授詹姆斯。E.沃尔特提出了关于股利分派和股票价格的理论模型,与此同时,哈佛大学教授约翰。林特纳(JohnLintner)也首次提出了公司股利分配行为的理论模型,阐述了分配股利的行为。
财务管理方法发展到今天,理论模型多种多样,研究的内容也越来越精细,统计学、运筹学等其它学科在财务管理理论中的应用,使财务管理方法更加科学化。
(二)从定性到定量再到定性与定量相结合
财务管理中的一些筹资、投资理论模型的发展始于二战后,二战前的财务管理只注重内部生产,筹资财务管理的主要职能,虽然发展早,但只提出了一些诸如资金成本、时间价值等一些基本概念,没有固定模型来分析筹资的数量和成本。
到了二战以后,随着投资的兴起,金融市场的不断完善,筹资管理开始逐渐成熟。在筹资分析方面,财务管理从对一些出现的问题的本质认识发展到用一些数学模型进行量化分析,如解决怎样分配普通股和债券的资本结构理论,早期以格兰特(gurand,1952)为主的融资理论学派。1958年,莫迪格莱尼(FrancoModigliani,1958)和米勒(Merio.H……Miller,1958)在《美国经济评论》上发表的著名论文《资本成本、公司财务与投资理论》中提出了MM理论,用于分析企业筹资的资本结构,提出的MM定理构成了现代融资结构理论的核心。后来该理论形成两个分支:以法拉(Farrar,1967)、塞尔文(sharevell,1966)及贝南(brennan,1978)等为代表的税差学派,将税收差异引入企业融资结构的理论中;以巴克特(betker,1978)、阿特曼(altman,1968)为代表的破产成本学派,研究企业破产成本对资本结构的影响问题。在此基础上,斯科特(Scott)、罗比切克(Robichek)、梅耶斯(Myers)、考斯(Kraus)、李真伯格(Litzenberger)等人提出了权衡理论。20世纪70年代以后,众多学者开始在不对称信息角度研究企业融资结构问题,把融资理论推向了定性和定量分析相结合的新阶段。该时期的理论有罗比切克(Robichek,1967)、梅耶斯(Mayers,1984)、斯科特(Scott,1976)的平衡理论,后来的詹森和麦克琳(jensenandmeckling)用代理理论、破产理论和财产所有权理论来分析信息不对称下的企业融资结构问题。到了20世纪90年代,哈里斯与雷斯夫(HarrisandRaviv,1990)阿洪与泊尔顿(AghionandBolton,1992)等人对代理理论下的信息不对称问题作了进一步研究,建立了控制权理论。
投资理论在二战后的发展也是以量化模型为主,哈里。马科维茨(HarryMarkowitz,1958)在他出版的专著《组合选择》中,提出了投资组合理论,并指出风险和收益的计量是资产组合理论的关键。托宾(James.Tobin,1958)于1958年在《经济研究评论》杂志上发表的《作为处理风险行为的流动性偏好》中,阐述了对风险收益的理解,对投资理论作出很大贡献。到了1964年,夏普(WilliamSharpe)、林特尔(JohnLintner)、莫森(JanMossin)在马科维茨理论的基础上提出通过分散投资减少风险的观点,从而建立了资产定价模型(CAPM)。托宾(JamesTobin)在资本市场线的基础上提出了“分离理论”,泰勒(J.L.Treynor)提出了“特征线”,试图通过基金资产组合与市场组合之间的关系来定系统性风险。在资本资产定价模型发展的基础上,诺斯于1976年在《经济理论学刊》上发表了一种全新的资本资产定价模型“资本资产定价的套利模型(APT)”。另外还有针对金融衍生工具的出现,布莱克(Black)、斯科尔斯(Schole)提出的B-S期权定价理论。随后(E.Peters)提出了分形市场假说(FractalMarketHypothesis),利用混沌理论研究市场的随机性和确定性。
上述理论模型在随后的发展中得到进一步改进,加入了一些不确定性投资方面的因素,形成了关于测量和评价投资风险数学模型的理论,如风险资产的结构、最优资本配置原则、分散化分析、风险资产组合,等等。企业在投资时还可以利用金融衍生工具来规避风险,提高投资收益。都为投资理论的发展做出很大贡献,金融市场的发展也带动了企业投资管理的创新,到20世纪八九十年代以后,国际投资也随着证券市场的发展而悄然兴起,主要是发达国家的一些大型跨国公司向发展中国家投资,尤其是90年代以后,国际投资的数额急剧增加,从1980-1985年年均126亿发展到1995年2195亿,可见跨国公司的经营促进了投资的国际化,同时也完善了投资理论,使其应用面向国际投资市场,形成了国际投资理论,并成为研究的热点。
1956年3月,美国著名的财务管理学教授詹姆斯。E.沃尔特提出了关于股利分派和股票价格的理论模型,与此同时,哈佛大学教授约翰。林特纳(JohnLintner)也首次提出了公司股利分配行为的理论模型,阐述了分配股利的行为。1961年莫迪利亚尼教授和米勒教授提出了不变形定理,也称“股利无相关假说”,指出公司的股利支付比例与股票市价无任何关系,成为股利理论的基石。这个时期的分配理论也是随着金融市场和企业筹资多样化的发展而发展的。到了90年代以后,金融市场的完善,企业筹资和投资的发展,经营的复杂化,财务管理中的分配管理更加多样化,企业根据发行的股票种类制定各种股利政策,同时还根据本企业的性质制定相应的高股利政策或低股利政策,做到定性与定量相结合,并利用财务预算的结果在企业和所有者之间分配利润。
(三)从关注物到关注人
从财务管理对象的变化可以看出,在20世纪80年代之前,企业的生产经营主要依靠机器设备,虽然人的技术知识在生产中也占一定地位,但从未被重视。在1960年,美国经济学家西奥多。
W.舒尔茨就在他著名的演讲中,提出并解释过“人力资本”的概念,在经济的发展中,人的因素显得越来越重要。直到80年代后,计算机的普及,信息在生产经营中地位的提高,使人们意识到知识的重要性,信息、知识、技术以及接受、利用、加工、创造这些信息和技术的员工在整个财富创造过程中的作用日益重要,知识成为企业价值的主要决定因素。美国经济学家加尔布雷斯(J.K.Galbrainth)在这时首先提出知识资本概念,为新型企业的出现奠定了基础。
在现在的新经济时代,企业的价值增长也不再依赖于厂房、机器等有形资产,知识资本承担了这一重任,成为企业中最有价值的资本,包括反映学习知识的能力、掌握技能的能力、发明创造力和完成任务能力的人力资本和为支持人力资本最大化的结构性资本,如企业的所有制、企业的计划、领导力、企业的数据库、企业对信息技术的应用程度、企业的设备结构、企业的产品品牌和企业的公众形象,等等。
财务管理的对象也发生了变化,投资的重点转向无形资产投资:知识资本——人才的取得日益重视起来,企业开始关注用什么渠道和什么方式取得知识资本,如何降低知识资本的成本,怎样优化知识资本与财务资本之间的关系,如何提高知识资本的效益。企业的价值不再体现在企业的规模或者企业流通在外的普通股和债券的市价上,而是体现在所拥有的知识资本上。在分配收益时,知识资本也要与财务资本共同参与企业收益的分配。使用知识及利用知识、创新知识的能力成为重要的分配依据。与此相适应,企业传统的收益分配格局将被打破,企业员工的工资及其他形式的报酬提高,资本所有者的报酬会相对减少。将来知识资本的拥有者可能成为企业主要股东,分配理论也会随之创新。
综上所述,财务管理方法的发展也是随着经济和社会的发展而变化的,从简单的筹资、投资、分配,到利用各种金融衍生工具进行筹资、投资。一开始是定性的管理,逐步发展到利用数字模型的定量管理。在统计学、运筹学等一些其他学科应用于财务管理中之后,从单纯依靠数字分析问题到数字和实际情况相结合的模型理论,也就是定性分析和定量分析相结合。国际筹资、投资的发展,为企业经营开辟了更广阔的空间,是财务管理理论朝国际化方向发展。总之,这些变化说明财务管理的方法随着经济和社会的发展,不断创新,总会有和其它方面相匹配的财务管理方法出现。
财务管理手段是财务管理者在实际工作中运用的工具。在财务管理发展初期,只有筹资功能,职能的单一性决定了手段的低级性。直到20世纪初,泰罗的科学管理理论提出后,财务管理也开始向科学化发展,开始把重点转移到内部控制,出现了一些量化模型,1914年杜邦财务分析体系提出后,标志着财务管理进入数字管理时代。
(一)从人工到利用工具
财务管理的工作主要是对一些会计方面信息的处理,而会计方面的信息主要是数据,所以在发展初期,经济环境决定了只能依靠人工。到了财务管理向科学化发展时期,虽然出现了一些量化模型,但是工作中的计算量加大了。后来简单计算器的出现,财务管理工作才开始运用简单的工具——计算器。之后计算机的发展,大大减少了财务管理者的工作量,同时也使财务管理理论的发展迈进了一大步,将统计学、运筹学等复杂的运算应用于财务管理理论中。直到20世纪五六十年代,电子计算机的出现,单一记账功能的财务软件的应用,大大简化了财务管理者的工作,方便了数字模型的应用,尤其是运筹学在财务管理决策中的应用,简化了财务管理决策的程序,同时也减少了在决策中人为因素的影响。
到了80年代,计算机技术的发展,一些数据信息储存、传递、分析更加方便,核算型财务软件也开始应用于财务管理工作中,应用范围从单机模式扩展到具有一定数据共享能力的小型局域网,大大提高了企业的生产效率。
90年代以后,MRP、MRPⅡ、ERP等管理型软件的应用,将财务管理渗透到企业中的各个部门。人机财务管理系统,以计算机技术、信息处理技术和其他管理系统提供的数据为主要依据,对企业财务管理中的结构化的问题进行自动或半自动实时处理,而对那些结构化和非结构化的问题,则通过提供背景材料,协助分析问题,找出可能方案,确定各种可能的结果,预测未来可能出现的情况,为企业决策者制定正确、科学的经营决策提供帮助。在计算机财务管理系统中,财务管理者可以准确及时地获取大量所需信息,并根据企业的具体管理问题采用计算机工具、技术和方法建立模型,解决财务管理活动中的综合性问题。
(二)从单一功能系统到多功能相结合的复杂系统
财务管理起始于筹资,所以在财务管理产生时,只有筹资功能,另外传统财务管理以企业内部情况为管理重点,提供的信息也局限于一个财务主体,尤其是在20世纪80年代以前,虽然财务管理有了筹资、投资、分配等功能,但是企业设置的财务管理部门主要的工作还是会计记帐,作一些简单的预测分析。
当前,以Internet为代表的信息技术的普及和发展,交互式Web应用的出现,电子商务浪潮作为网络经济和知识经济的引擎彻底改变了企业的生存环境,从大规模的生产到个性化生产,从企业以产品为中心到以客户为中心,从企业间产品的竞争发展到信息和人才的竞争,从单个企业间的竞争到供应链竞争,从区域竞争到全球化竞争,从以规模取胜到以速度取胜,这些变化使财务管理在管理过程中的手段随之提高,尤其是全球经济一体化的进程不断加快,通讯手段的飞速发展,信息得以高速流动,资源高度集中,电子商务浪潮的掀起使企业财务管理走向网络化,IT环境的形成,信息可以被实时动态地获取、存储、加工和传递,尤其数据平台的建立,将企业内部各部门之间、企业与供应商、企业与客户、企业与其他职能部门紧密地联系在一起,同时也将企业的财务流程和经济业务流程有机地融合在一起。
供应链管理的发展,也是财务管理网络化的一个动因,在供应链管理中,财务管理用信息流将物流和资金流整合起来。这样,财务管理的网络化为企业经营在资金和商品之间的传递节省了大量时间,降低了经营费用,加速了企业的资金周转,同时在企业做财务决策时,也可以在这个链上获得及时的信息。可见,计算机和网络技术的发展,引起了财务管理手段的变革,使财务管理从一个简单的系统成为渗透到企业各个部门甚至供应链上的各个企业的复杂系统,网络成为财务管理的主要手段,基于网络的财务软件普遍应用。除此之外,财务管理的外延不断扩展,如知识财物、财务智能,使财务管理更准确地把握企业全局经营活动的总体概况,出现了智能分析型财务软件,如财务雷达预警系统,可以保证企业执行计划的有效性,增强管理控制职能,业务环节上的预警机制如短缺预警、应收账款预警等,都是财务智能的应用。
财务管理在近一个世纪的时间里,理论方法的发展异乎寻常,硕果累累。然而,纵观其发展,无论是理论的提出与完善,还是方法手段的改革,都是站在企业一个部门职能的角度。财务管理的目标就是利润最大化,筹资、投资等财务管理的职能实施的目的只是针对短期的企业经营中出现的问题。SC梅厄(SCMyers)教授曾指出:尽管财务管理理论取得了很大的发展,但它对战略规划却几乎没有影响,财务理论必须扩展,以协调财务和战略分析。
自20世纪80年代起,战略因素被引入财务管理理论方法中,首先是应用于管理会计中,英国学者肯尼斯西蒙兹(Kenneth Simmonds)在80年代初首先提出了战略管理会计的概念,之后有关战略成本管理(Strategic Cost Management,即SCM)的理论初步形成并在2006年内得到深入研究,把成本管理提升到企业战略的层次上,从战略高度对企业生产运作的总体成本进行全面了解、控制和改善,从而努力寻求并创造企业的长期竞争优势。美国管理会计学者桑克(ShankJ.K.)和美国学者迈克尔。波特(Michael Porter)于1993年出版了《战略成本管理》一书,使战略成本管理更加具体化。
1998年,英国教授罗宾。库珀(RobinCooPer)也提出了以ABC(activity-based costing,作业成本计算)为核心的战略成本管理体系。20世纪90年代以后,日本的成本管理理论界和企业界也开始加强对战略成本管理的研究,提出了具有代表意义的战略成本管理模式——成本企划(其本质是一种对企业未来的利润进行战略性管理的战术),SCM得到了快速发展。战略成本管理和战略管理会计的发展证明,现代财务管理理论已经有了战略的特性:全局性、长期性。企业的财务管理工作和战略管理结合的越来越紧密,财务管理的视角从企业本身转移到市场竞争者、供应链上的企业,战略眼光从眼前转移到产品的生命周期和企业的长期利益。
上面是对财务管理历史演进规律的总结,将上面的总结归纳在表1中。由此可以看出,无论是财务管理的对象、方法还是手段,它的创新路径是随着社会经济的发展而逐渐由低级到高级、由简单到复杂。未来学家阿尔温。托弗勒在他所著的《第三次浪潮》中说过:“每个时代都产生出与它发展速度相适应的组织形式”,财务管理也不例外。随着经济的不断发展,新事物的出现,促使财务管理不断创新。
如表1,财务管理的对象、方法、手段三个方面随着时间的推移,新的管理对象不断出现,内涵更加丰富;方法不断更新,越来越智能化、人性化和复杂化;手段不断改进,越来越先进,更多地应用了现代信息技术。财务管理的内涵更加丰富,外延也延伸了,与其他学科的关系越来越密切。未来财务管理随着经济和社会的发展,不断地创新,会出现更深层次的对象、多样化的方法、先进的手段。
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民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析清代民事诉讼规则的特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
所谓民事诉讼规则,从现代诉讼法的角度来讲,是指民事案件中,纠纷当事人如何行使诉讼权利,从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的,以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则,与现代的民事诉讼规则有所不同,特别是地方的民事诉讼规则,在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。
另外,清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。
现代民事诉讼是通过建构诉权的种类,为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内,尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内,避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题,而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式,消极内向的面对。
清代民事诉讼规则,比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到,在清代,对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。
清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会,并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等,虽然不是由朝廷统一制定和颁行的,但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等,实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现,也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。
除了诉讼前的诸多规定之外,清代的民事诉讼程序表现出了许多特点,比如诉讼程序比较简便,而且审判方式也更加灵活,州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行,也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。
在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中,官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定,从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益,维护等级分明,关系密切的宗法社会结构,从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神,进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。
在这种状况下,怎样根据案件的具体情况,选用合适的法律渊源,做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关,更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视,赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权,可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上,按照“状式条例”的规定,状不合式,不准。但在具体的实践中,许多负责人的州县官并不拘于此项规定,而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况,做出决定。
在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据,重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时,对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值,所以,私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情,例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证,造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据,从而确认诉讼双方的民事权利义务关系,最终制裁民事违法行为。
清代大量民事诉讼的出现,不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识,即使人们遇到纠纷,也不会拿起法律的武器来保护自己,求助于官府,从而希望能够使得纠纷公正的解决。
因为民事案件,对于清代的统治者来说,都是民事细故,而对于百姓大众来说,民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事,而是影响到他们生活中的方方面面的大事,更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益,更可能是他们赖以生存的保证,这些从来都是大事,对他们来说,大过于天。
在诉讼过程中,当事人通过状文中法律词语的使用,比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语,这些法律词汇的运用,已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位,也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外,民众还尽量按照法律程序参与诉讼,按照状式条例的规定提起诉讼,依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。
当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识,认识到了按照法律程序的规定来办事,才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威,他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则,但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己,在表明自己行为的正义性同时,赢得州县官的同情,从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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医学论文是医学科研工作的最后阶段,通过文字形式记录医学研究的最新结果。因此,撰写医学论文要把握医学论文的基本要求、选题方法及一般体裁,从而达到主题和形式的和谐统一。 以下是读文网小编今天为大家精心准备的:医学论文的选题写作方法及一般体裁技巧。内容仅供参考,欢迎阅读!
1.1创新性医学论文的创新性是指文章要有新意,要发展医学成就,破解医学问题。医学论文有无创新,选题是关键。选题创新是医学论文写作的灵魂,是衡量医学论文价值的重要标准。可体现在[1]:①理论方面的选题应有创新见解,既要反映作者在某些理论方面的独创见解,又要提出这些见解的依据;②应用方面的选题应有创新技术等,也就是要写出新发明、新技术、新产品、新设备的关键,或揭示原有技术移植到新的医学领域中的效果;③创新性还包括研究方法方面的改进或突破。
1.2可行性所谓选题的可行性,是指能够充分发挥作者的综合条件和可以胜任及如期完成医学论文写作的把握程度。选题切忌好高鹜远,脱离实际,但也不应过低,影响主客观的正常发挥,降低了医学论文的水平。影响选题的可行性因素有:①主观条件,包括作者知识素质结构、研究能力、技术水平及特长和兴趣等;②客观条件,包括经费、资料、时间、设备等。
1.3实用性撰写医学论文的目的是为了交流及应用。要从实际出发,选择能够指导科研、指导临床、造福人类的主题,因此,选题的实用性尤为重要。
1.4科学性医学论文是临床和医学科学研究工作的客观反映,其写作的具体内容应该是取材客观真实、主题揭示本质、科研设计合理、论证科学严谨、表达逻辑性强、经过实践检验。所以,严格遵守选题的科学性原则,是医学论文写作的生命。
1.5前瞻性要选择有研究价值及发展前途的主题,应积极开发研究新领域、新学科和新理论。
2.1根据课题研究的结论来确定主题这是常用的方法,可分为:①以科研的结论或部分结论作为医学论文的主题;②科研结果与开题时预测不一致,待查出原因后,再寻找主题;③科研达不到预期结果,可总结经验,从反面挖掘主题。
2.2在科研过程中选题医学科研的过程中,有时会出现意外的现象或问题,作者如果能够细心观察、及时发现,可以在这些偶然中获得新的选题。
2.3在临床实践中选题临床工作是医学论文写作取之不尽的源泉,作者在临床中会经常遇到许多需要解决的实际应用问题或理论问题,对此,只要从本学科实际出发,用心思考,会从中产生很多好的主题。其包括:①探讨发病机制与预后情况;②分析临床症状与表现;③研究诊断方法和治疗方法;④疾病的多因素分析等。
2.4从文献资料中选题医学文献是人们长期积累的宝贵财富,是医学论文选题的重要来源。阅读最新文献资料,可以了解当前医学科学研究的进展情况,开拓思路、激发灵感,从而挖掘提炼出好的医学论文主题。
3.1实验研究一般为病因、病理、生理、生化、药理、生物、寄生虫和流行病学等实验研究。主要包括:①对各种动物进行药理、毒理实验,外科手术实验;②对某种疾病的病原或病因的体外实验;③某些药物的抗癌、抗菌、抗寄生虫实验;④消毒、杀虫和灭菌的实验。
3.2临床分析对临床上某种疾病病例(百例以上为佳)的病因、临床表现、分型、治疗方法和疗效观察等进行分析、讨论,总结经验教训,并提出新建议、新见解,以提高临床疗效。
3.3疗效观察指使用某种新药、新疗法治疗某种疾病,对治疗的方法、效果、剂量、疗程及不良反应等进行观察、研究,或设立对照组对新旧药物或疗法的疗效进行比较,对比疗效的高低、疗法的优劣、不良反应的种类及程度,并对是否适于推广应用提出评价意见。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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最初使用“商业银行”这个概念,是因为这类银行在发展初期,只承做“商业”短期放贷业务。放款期限一般不超过一年,放款对象一般为商人和进出口贸易商。商业银行发展到今天,与其当时因发放基于商业行为的自偿性贷款从而获得“商业银行”的称谓相比,已相去甚远。今天的商业银行已被赋予更广泛、更深刻的内涵。特别是第二次世界大战以来,随着社会经济的发展,银行业竞争的加剧,商业银行的业务范围不断扩大,逐渐成为多功能、综合性的“金融百货公司”。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国商业银行规模与风险承担关系分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
内容摘要:本文基于我国18家商业银行2005-2012年的数据,就我国商业银行规模与其风险承担水平之间的关系进行了研究。研究表明:我国商业银行风险承担水平与其规模呈U型结构。把银行性质考虑进来之后发现,国有商业银行风险与其规模仍然呈显著的U型关系,其规模值已经到达U型的右侧,有可能会诱发“大而不倒”问题。而非国有商业银行的规模与其风险之间则呈显著的负相关关系,其规模目前还处于U型结构的左侧。
关键词:风险承担 银行规模
商业银行规模一直是金融学术界关注的重点,规模经济则是学者们最早关注的规模效率目标之一。Freixas和Rochet(1997)从存款成本及设立成本的角度分析了银行规模效率。Krasa 和Villamil(1992)及Sun(2007)则通过考虑银行监督成本和分散风险两方面的权衡推导了最优的银行规模。随着我国四大国有银行陆续股改上市,商业银行资产规模的情况得到我国学者的关注。徐高、林毅夫(2008)研究了我国的最优银行结构怎样随着经济中资本的积累而变化。之后邹朋飞(2008)又利用我国1995-2005年商业银行的数据得出:国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行的规模经济系数随着时间的变化呈“U”型结构。2008年美国次贷危机爆发后,美国政府对大型商业银行的救助使其入不敷出,大型金融机构的倒闭引发了全球金融体系的系统性风险,美国次贷危机由此演变成一场全球金融危机。于是,大型商业银行的规模问题成为政府和相关监管单位必须解决的问题,规模与风险之间的关系也日益受到重视。
大型商业银行的倒闭很可能使金融体系面临崩溃,从而引发系统性风险。因此,在大型商业银行面临高破产风险时,政府通常会对其采取保护措施。但保护措施会鼓励其追求高风险的投资项目,进而承担更高的风险。如此进入恶性循环之后,政府入不敷出,最终大型银行仍然逃脱不了破产的结局,从而引发金融危机。如果银行风险随着规模增大而升高,当规模大到一定程度时,会陷入一方面银行风险很高,另一方面因为其规模太大政府不得不对其进行保护的两难境地。因此,解决大而不倒问题的根本在于预防,即如果出现银行破产风险随着规模增大而升高的情况,监管当局应该做好预防措施,限制银行规模的增长。2010年7月,美国总统奥巴马签署了金融监管改革法案:《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》,其重点之一是限制商业银行的规模,以此来限制商业银行的增长和合并,从此美国争论已久的大而不倒问题也将得到解决。
在我国,是否需要借鉴“限制商业银行规模”这一政策还有待于研究。因为在国内研究结果中,我国商业银行的风险是否会随着其规模的增大而升高还未得到统一的结论。徐东明和陈学彬(2012)把银行规模作为控制变量纳入模型,得出银行风险承担与资产收益率、资产规模呈负相关关系。江曙霞和陈玉婵(2012)用三种不同变量来衡量银行风险,实证结果均显示银行规模与其风险水平呈显著的负相关关系。曹廷求和朱博文(2012)、邹飞和王宗润(2013)也得出了相同的结论。然而谭政勋(2013)则把银行规模作为解释变量和交叉变量带入模型,得出:随着银行规模的扩大其风险也将上升,且通过承担高风险银行能获得较高的收益率。牛晓健和裘翔(2013)得出银行规模滞后一期值与银行风险成弱正相关关系。宋清华、曲良波和陈雄兵(2011)把16家银行的规模数据一同带入模型,认为银行规模与风险之间并非呈简单线性相关关系,而是呈U型关系。
因此本文的研究目的是验证我国商业银行风险是否会随着其规模的增大而升高,从而确定我国是否需要借鉴“限制银行规模”这一政策。Delis和Kouretas(2011)指出,不同性质的银行会因为其自身情况而采取不同的风险承担策略,本文将创新性地把我国商业银行根据其性质分类,分为国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行三类。然后分别讨论其规模与风险之间的关系,并对三者的结论进行比较。最后根据结论给我国银行监管当局提出相应的建议。
由于本文主要研究大型银行的破产风险是否会随着其规模的增大而升高,因此参考Laeven,Levine(2009)、Thierno,Barry(2011)的方法,采用Z值来衡量银行风险。Z值是用来衡量银行破产风险的指标,它将破产风险定义为净资产无法抵补亏损的可能性,或者说是资不抵债的概率,其计算公式为:
其中,ROA为资产收益率,CRA为资本与资产的比例。下标i表示第i家银行,t表示年份。u表示ROAit的期望,σ 表示ROAit的标准差。Z值越大,破产风险就越高。从Z值表达式可以看出,Z值取决于银行的资产收益率、资产收益率的波动和资本储备水平。当银行经营偏好和资产结构不变时,Z值与资产收益率ROA呈负向关系,这一点也已经得到了徐东明和陈学彬(2012)的验证。
Barrell、Davisd和Tatiana等(2011)将银行持有资产的成本分为两个部分,分别是获得资产的成本(OC)和监管资产的成本(MC)。Krasa 和 Villamil (1992)发现,在通常情况下前者(OC)的操作成本会高于为负债和资产所付出的利息成本l×A ,他们将所高出的部分称之为行政成本,是资产额的函数,且其平均成本f(A) 随着资产的增加而减速下降。银行获得资本的平均成本oc(OC/A)即有:
以上表明,由于规模增大的过程中,银行获得资产的平均成本oc降低,银行将向着无限大的趋势发展。但Krasa和Villamil认为由股东承担的平均监管成本mc(MC/A),将会随着资产规模增加而加速上升,因此银行的边际成本将会随着规模的增加而上升。即:
由于,因此当时,平均总成本为最小值。此时A取A1,当AA1时,银行运营的平均成本随着资产规模的增加而增加,资产收益率ROA则刚好相反。而Z值又与资产收益率ROA呈反向关系,因此当银行经营偏好和资本结构控制不变时,Z值首先会随着规模的增大而减小,当资产规模达到A1时,Z值又会随着规模的增大而增大。即银行风险承担水平与其规模之间并非简单的线性关系,而是呈U型结构。基于以上分析,本文提出假设:我国商业银行风险承担水平与其规模呈U型关系。
(一)样本选择和数据来源
本文选取了16家A股上市银行和2家H股上市的银行作为样本,共计18家银行。其中有5家国有银行、8家股份制商业银行和5家城市商业银行。样本考查期为2005-2012年,除去异常值和缺失数据,共得到136个观测值。银行数据均来自wind数据库和各银行年报,其它数据取自中国统计年鉴和各省统计年鉴。本文采用非平衡面板数据进行统计分析,并使用stata10.0作为计量软件。
(二)变量选择
被解释变量。根据已有文献,用来衡量银行风险承担水平的指标主要有:Z值、不良贷款率、预期违约频率、风险资产占比和特许价值权等。本文参考Laeven、Levine(2009),Thierno、Barry等(2011)的方法,采用Z值来衡量银行风险。Z值越大,银行风险越高。
解释变量。为验证银行风险承担水平是否与银行规模之间呈U型关系,本文参考了国内外主流方法,以滞后一期银行总资产的自然对数以及它的二次项作为被解释变量。由于银行风险对银行规模的反应具有时间滞后性,因此采用了滞后一期的银行规模来解释其风险。
控制变量。为了全面控制其它因素,本文从三个方面来选择控制变量。分别为宏观经济层面,银行特征层面和公司治理层面。各变量的名称、符号及定义如表1所示。
(三)研究方法与模型
由于银行风险具有持续性特征,银行当期风险承担水平会受上期风险水平的影响,所以本文把滞后一期的Z值也列入控制变量。参考Delis和Kouretas(2011)的模型设定,设定动态面板模型1(不考虑银行性质约束)来检验银行规模与风险承担的关系。模型1如下所示,其中β是回归系数向量,vi 是常数项,ui,t 是随机扰动项。
然后本文把商业银行分为国有商业银行、股份制商业银行和城市商业银行三类。建立模型2,分别把三类银行的值带入模型2进行估计,通过对比分析来考察银行性质对银行规模与风险之间的关系的影响,模型2如下所示:
由于各模型中均含有因变量的滞后项,通常的固定效应模型和普通最小二乘法估计均为有偏估计,因此本文采用GMM动态面板估计方法。且模型1中的BC1、BC2变量不随时间变化而变化,所以运用差分GMM与水平GMM相结合的系统GMM估计方法,既能提高估计效率,还能估计不随时间变化而变化的银行性质变量。为确保模型估计的有效性和稳健性,本文做了两个重要检验:一是扰动项自相关检验。二是过度识别检验。
(四)变量描述性统计
表2为主要变量的描述性统计结果。因为只有当Z值为正时,才符合本文对银行破产风险的定义,所以本文将负的Z值作为异常值除去。由表2可知Z_score最大值为 0.1181,最小值为0.0017。用来衡量是否上市的哑变量List的均值为0.7794,说明观测值中有77.94%为已上市银行,22.06%为非上市银行。
(一)不考虑银行性质约束
表3为把所有观测值都带入模型1中所得出的估计结果。在自相关检验中,显示扰动项的差分既不存在二阶自相关,Sargan检验显示工具变量的选取合理。从模型1的估计结果来看,银行规模一次项的估计系数β1在5%的水平上显著为负,银行规模二次项Size2的估计系数β2在10%的水平上显著为正,可以得出银行规模与银行风险之间呈显著的U型关系,且计算可得最佳规模为19.03。
在银行资产规模达到最佳规模19.0313之前,银行风险先随着其资产规模的扩大呈下降趋势,达到最佳资产规模之后,银行风险则随着其规模的扩大而上升。与普通公司一样,在规模较小时期,公司发展并不成熟,管理和运营能力都有待加强,获得资产的平均成本也普遍偏高,处于规模报酬递增状态。而随着规模的扩张,银行各项指标都得到改善,风险也随之降低。但当规模达到一定程度时,规模继续扩张会导致管理混乱,运营成本也开始升高,各项指标都呈恶化趋势,风险随之升高。
除此之外,滞后一期银行风险系数的估计值在1%的水平上显著为正,值为0.4144,介于0与1之中,表明其风险具有一定持续性。银行的核心资本率在1%的水平上显著为负,表明银行核心资本占资产的比例越大,银行的风险承担水平就越小。货币流动性MG也在1%的水平上显著为负,表明货币的流通性提高有利于银行风险承担水平的降低,可能是因为货币流通性增加了银行业之间的竞争程度。从某些方面来看,银行业的竞争能促进银行提高其风险管理能力和经营效率,从而使银行的破产风险降低(徐东明、陈学彬,2012)。
(二)考虑银行性质约束
本文把银行性质作为约束,把三类银行的值分别运用系统GMM方法带入模型2进行估计,由于城市商业银行与股份制商业银行分别估计的结果非常相似,因此本文把这两类银行归为“非国有银行”一同进行估计和分析。自相关检验与过度识别检验显示:两次GMM估计均不存在扰动项二阶自相关,且接受了所有工具变量均有效的原假设。
如表4所示,国有银行规模的一次项与二次项变量系数均在5%的水平上显著不为0,其中一次项系数为负,二次项系数为正,由此可得:国有银行规模与其银行风险之间仍然呈显著的正U型关系,最佳规模为20.42。由表4国有银行一栏与表2的估计结果相比较,可以看出国有银行的最佳规模比不考虑银行性质时的最佳规模要大。国有银行Z值滞后一期的系数变得不显著,相比于其他银行,国有银行每一期都能够迅速地调整其风险。货币流通性变量系数两个模型的估计结果并没有太大区别,都在1%的水平上显著为负,且系数大小相近。除此之外,是否上市、第一股东持股比例和董事会独立性对国有银行风险的影响都变为显著,分别在1%、5%、1%的水平上显著为负。说明国有银行上市之后,对其抑制风险有较显著的作用,而其他银行上市后对其风险影响不显著,其原因可能在于其他银行上市前后的股权结构变化并不很大。
第一股东持股比例的增加能够使其风险下降,因为大股东更倾向于银行的稳健性,股权的集中能够使大股东对风险提高关注。董事会的独立性也能够抑制银行的风险承担水平,独立董事由于被要求关注存款人和中小股东的利益,能有效地控制国有银行的风险。表4的非国有银行一栏显示,非国有银行规模的一次项与二次项系数均不显著,且模型拟合情况欠佳。由于非国有银行的规模普遍偏小,并根据其规模与Z值的散点图来看,推断我国目前的非国有银行规模还处于U型结构的左侧,即银行风险承担水平随着其规模的增大而减小。为此,本文把模型2中Size的二次项除去,重新对模型进行估计,且证实了假设。即在非国有银行中,其风险承担水平与规模呈显著的负相关关系。
本文实证研究了我国商业银行的风险承担水平与其规模之间的关系。研究结果表明,我国商业银行风险承担水平会先随着其规模的增大而减小,但当规模扩张到一定程度时,银行风险反而随着规模的增大而升高,可能会诱导大而不倒的问题。把银行性质考虑进来之后发现,国有银行风险与其规模仍然呈显著的U型关系,且最佳规模比不考虑银行性质时大。但非国有银行的规模与风险之间却呈显著的负相关关系。
基于以上的研究结论,本文建议银行监管部门,除了把资本充足率和公司治理等方面纳入监管指标外,还应对银行的规模加以控制。可借鉴多德――弗兰克法案,限制商业银行的增长与合并,防止或抑制大而不倒的问题。除此之外,在对银行规模进行控制时,还应把银行性质考虑进来。国有银行的最佳规模大于非国有银行,所以允许的规模上限也应该大于非国有银行。目前非国有银行还不存在风险随着规模的增大而升高的情况,因此当前监控重点可以集中于国有商业银行,但为防范非国有银行未来规模过度增长带来的风险,同样需对其制定一个规模的上限。
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尽管尼采的思想之战场上驰骋着千军万马,但艺术是最高的,“除了艺术别无他物”。尼采之前的哲学家,也都有过关于艺术的思考。柏拉图将世界划分为理念世界和经验世界,认为经验世界是理念世界的影子,而艺术是经验世界的影子。因此,真理比艺术更具价值。黑格尔也认为“艺术是理念的感性显现。”叔本华认为“艺术是对理念的认识和复制”。以下是读文网小编为大家精心准备的艺术理论论文范文:浅议艺术发展的一般规律论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在了解了艺术起源及其历史的发展过程的同时,最为关键的问题是分析阐述艺术发展的一般规律问题,因此,如何理解艺术发展与社会生活的同步性,如何理解艺术发展的内在规律,如何理解艺术发展的不平衡性,了解和掌握艺术发展的一般规律对于艺术发展史的整个过程的理解有着重要的帮助作用,因此这也是我们需要探讨的主要论题。
关键词:艺术发展 规律 发展过程
对于艺术的发展同社会生活的发展的关系,根据历史唯物主义,艺术是同社会历史一起向前发展的,即艺术如同历史的进化一样也是进化的。这里应该首先说明的是,我们所说的艺术的发展是有特别的规定的,即强调的是艺术的形式、观念和表现手段、表达的内容,而不是说艺术的螺旋式上升即不断的繁荣。
事实上,艺术发展比人类社会的发展在与时间的关系上要更为复杂,如果说人类社会与时间的展开是基本同步的,是一个不断进步的过程,那么艺术的发展虽然也随着时间的展开而发展,但这种发展却不能简单地以进步来衡量。更准确地说,艺术的发展与人类社会生活的发展的同步性主要表现在一定的社会历史条件总会产生相应的艺术,社会生活发展了,艺术也跟着发展,但艺术的发展不一定就进步,如果硬要说进步,那么这种“进步”只是多元可能性的不断展开。
首先,从形式上看,艺术发展和社会发展基本上具有一致性。例如立体派同结构主义,未来派、风格派同工业技术思想,达达派的机械图纸绘画同机械制造形式,超现实主义同弗洛伊德的释梦说等。其次,从观念上看,艺术发展与社会生活的发展更是关系密切,艺术在一定的程度上表达的是社会现象变化的最早的细微的表现。例如,达芬奇、米开朗基罗、莎士比亚的艺术作品意味着启蒙的孕育;陀思妥耶夫斯基和卡夫卡的艺术作品表达了存在的思想的萌动,但这并不表明艺术家比哲学家、思想家更卓越,因为艺术家主要是运用感性直觉提出问题而不提出解决问题的方案。
因此,从历史来看,天才的艺术家都是先于时代而觉醒的,这是因为他们的异常敏锐的艺术直觉深切地感受着社会、历史的最微小的变化。再次,从表现手段上看,艺术发展同当时的科学技术的发展紧密相连,例如,在此1966年的纽约以“艺术和工程”为主题的展览会上,一系列运用高科技设计的艺术作品闪亮登场,这就表明艺术家与科技研究者更加紧密地联系在一起。
艺术发展有着内在的规律性,在一定程度上,艺术发展是按其自身内部的规律来发展的。这些规律包括如下几个方面。
2.1 艺术发展是继承与批判的统一,是在批判中继承,在继承中批判。
当艺术发展较快时,批判的一面表现比较明显,传统艺术往往被贬低。当艺术发展较慢、表现出一种稳定状态时,传统艺术的成就往往被夸大,后人对前人有一种盲目崇拜的倾向。应该说这两种做法都是片面的、有问题的,正确的态度是在批判地继承中发展艺术,既不肆意贬低传统,也不盲目崇拜传统。但要真正做到这一点是很不容易的。从人类艺术发展的长河来看,古代艺术的发展过程中对继承强调得更多一些,如中国传统艺术是非常强调继承的;而现代艺术则对批判与否定强调得较多一些,如现代主义诸流派都是以激烈的批判者和破坏者的状态出现在艺术舞台上的。
从整个艺术发展历史来看,艺术发展的速度也不完全相同,往往是在继承消化与破坏否定之间轮流变化,某个艺术门类在稳定了一段后就要寻求新的变化,而新的变化产生之后又要稳定一段时间。虽然我们要求艺术家要不断创新,但是创新是有时代的共性的,事实上个别艺术家即使有主观的创新愿望而没有创新的时代条件的话,这种创新步伐往往迈得非常有限。
另一方面,在某种潮流或风格占据统治地位后,欣赏者有一个相对稳定的期待心理,他们并不期盼着艺术总是在不断变革,相反他的期待视野会有一个较长时间的稳定期,这也就使得一些艺术家即使想要创新,但也未必获得其受众的认同。如中国台湾歌手费玉清多年来一直保持着一种稳定的风格,他的“粉丝”也只认同这种风格,他想变都不行。同样地,中国山水画自从宋代以来,一直以一种稳定的风格延续到清代,其原因也是因为艺术发展中的求稳心理使之然。因此,艺术的发展是变与稳的统一,而不是一味求稳或一味求变。
2.2 艺术的发展是内容与形式的矛盾运动的结果
艺术的发展分为两方面,一方面是内容的发展,另一方面则是形式的发展。但是,形式与内容并不是和谐统一、同步发展的。在艺术发展的内部,内容与形式之间的非同步性是经常存在的,甚至可以说这是艺术发展的常态,而内容与形式的发展的同步协调不是说不可能,但其可能性及实际发生的太小了。在艺术发展中,经常可以见到内容超前发展而形式滞后或相反的形式超前发展而内容滞后这两种情况发生。
2.3 艺术发展中的创新还往往以复古的形态出现
艺术发展中的否定与批判总是对当前的流行风格来说的,如何否定当前的流行风格,艺术家当然也有可能创造一种全新的风格,但艺术家也可能会追溯到更久远的艺术传统而实现对前的风格的否定,这种“隔代遗传”由于有了新的时代背景和技术条件,因而在复古的口号下完全有可能导致一种新的风格的创造。艺术史上到目前为止最重要的一次大的发展就是“文艺复兴”,而从字面上看,它的目的就要复兴古希腊艺术的伟大传统,而实际上要完全退回到古希腊艺术是完全不可能的,回到古希腊中的“希腊”也都是各人心中的“希腊”,而没有一个完全一致的标准,这样在否定当前的艺术风格上欧洲人达成了一致,而各种艺术上的创新都被看作是古希腊艺术的复活。
同样的情形在中国古代艺术发展中也经常出现,一些人往往从字画上理解中国艺术史上的各种复古派,认为他们是顽固不化,但实际上很多人是在复古的旗帜下从事着创新的事业的,他们当中的相当一部分是为艺术史的发展作出了贡献的,中国艺术的发展在一定程度上是以“复古”促成“创新”的,在“复古”追求“古雅”的过程中,艺术家实现了对当前的“流俗”的艺术趣味的超越。
文学艺术作为一种社会的精神产品,与社会、历史、时代、哲学、宗教和作家艺术家的个人的艺术修养、文化教养、审美情趣、审美理想、创作才能、人格情怀、生命体验有着非常特殊又密切关系。换言之,对艺术生产能够产生作用的只是物质生产,还有其他的很多方面,而且这些方面在特定的情况下还很可能成为决定性的因素。理解艺术发展的规律,有肋于我们的艺术创作在继承中未求得发展,在发展中少走弯路。
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6.论文写作的基本要素
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自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。中国证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。《证据规则》第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。该条明确规范了自认制度,已构建起我国自认制度的框架。由于学者认识个性的差异,同一概念也有不同的认识,关于自认也是如此。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科自考论文范文:论民事诉讼自认制度,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。
(一)其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义。
在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
(一)平等自愿和意思自治原则。
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治,自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度,自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则。
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配,才会有自认制度的产生,这是对当事人处分权的尊重,是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义。
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权,这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利,将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下,才会注意并尊重当事人对事实的承认,自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则。
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务,即当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得做虚假承认。
(一)明示自认和默示自认。
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定:
“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。”这表明,明示自认一经提出,即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,既未明确表示承认,也未明确予以否认,而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定,要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式,因此,对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答,就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。
法律本科自考论文:论民事诉讼自认制度
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认。
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认,是指当事人在法庭辩论或者准备程序中,向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认,是指当事人在法庭以外,对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是,只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认,才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认。
1、完全自认。完全自认,是指一方当事人所主张的事实,经过对方当事人在诉讼中或在法官面前,或在法庭辩论时予以承认,并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认,即一方当事人承认对方所主张的事实时,附加有一定的限制条件,目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认。
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下,自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为,其效力直接归属被代理人,而与代理人无关。
(一)对自认者本人的效力。
1、效力及依据。一般认为,自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后,如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下,允许自认人撤回自认:一是经对方当事人同意,自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致,且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时,自认可以撤回;其三,能够证明自认不真实,且因自认人错误所致时,可以撤回自认。
(二)对法院的效力。
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力,法院无需对自认的事实进行证据调查,而且无论法院对该事实形成何种心证,都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力,对上诉法院和再审法院也有拘束力,原审法院根据当事人自认的事实做出的判决,判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审,法院对此类案件亦不能受理。。
(三)对对方当事人的效力。
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后,则另一方当事人就该事实可以免除举证责任,但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后,则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外,也对其产生一定的拘束力,即只要自认一旦成立生效,随着诉讼的发展,即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利,而现在已经对对方当事人不利,也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中,随着新证据不断出现,以及受其他一些因素的影响,诉讼的发展方向具有多种可能性,案件事实的性质也会发生一定的变化,某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生,如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平,影响诉讼稳定有序地进行,使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况。
自认效力的例外情形包括:一是《证据规定》规定,涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项,当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项,往往涉及国家、集体或他人的利益,法院应以职权调查相关证据,查明事实真相,而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑,鼓励他们进行调解、和解,在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待,法院在认定事实时,也不受此承认或让步的拘束。
(一)自认制度是程序公正的保障。
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中,诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与,保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响,诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益,这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重,并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障。
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认,依据上述禁止反言规则,自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言,将受到自认者承认事实的约束,必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律,这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障。
适用自认制度,法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定,并可免除对方当事人的举证责任,这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程,可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障。
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序,减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出,是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分,其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
1、陈玮直。民事证据法研究[M].台湾新生印刷厂,1970.
2、李学灯。证据法比较研究[M].台湾五南图书出版公司,1992.
3、宋朝武。民事证据法学[M].高等教育出版社,2003.
4、白绿铉。美国民事诉讼法[M].经济日报出版社,1996.
5、林诚二。民法理论与问题研究[M].
中国政法出版社,2000.
6、江伟。民事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2000.
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一般人格权是指自然人享有的,概括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论一般人格权的民法保护相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论一般人格权的民法保护全文如下:
一般人格权的产生也是经历了一个过程的,主要是人们在研究具体的人格权的过程中存在着一般人格权的概念,它是从一些具体的人格权中抽象出来的,它对具体的人格权进行统帅、指导。它是民事主体全部人格利益的概括和总结,是具体人格权的母权,概括了具体人格权的一般人格利益。所以,一般人格权是与具体人格权相对应而存在的,属于人格权的下层权利,是民事主体所享有的支配法律规定的特定人格利益以外的人格利益的权利。
我国的《宪法》中仅仅规定了对公民人格尊严的保护,禁止侮辱、诽谤和诬告陷害的行为。这可以看成是对一般人格权一种概括性规定,但是,在国家根本大法《宪法》中对一般人格权进行的规定不可能非常详细,也不能成为司法实践中进行判案的根据。所以,该规定仅仅起到一种宣示性的作用,还需要民法内部进行完善。
我国的《民法通则》并没有明确规定一般人格权,仅仅规定了对于生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等具体人格权的保护,对于一般人格权只是在第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该规定仍然是一种概括性的规定,并没有真正的对一般人格权的含义进行界定,也没有规定侵害一般人格权应该承担什么样的责任。2001年最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》在人格权的保护方面取得了实质性的进步,可以看到一般人格权的内涵。根据该解释第1条第1款的规定,自然人的具体人格权以及其他人格利益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿。虽然这一制度姗姗来迟,但是我们依然可以说它在我国人格权民事立法方面功不可没,但是该规定毕竟是一部司法解释,其效力还是低于法律的,所以,长远来看还是需要通过法律的形式来明确一般人格权及其保护。
另外,在一些单行法律方面也存在着一些零散的规定:主要有《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等等。主要内容是:《残疾人保障法》第3条第2款中就规定了残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护;《未成年人保护法》将尊重未成年人的人格尊严作为重要的立法原则;《妇女权益保障法》第42条规定:“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护,禁止用侮辱诽谤等方式损害妇女的人格尊严。”但是,这些单行法律规定针对的都是特殊主体,都是保护的这些特殊主体的一般人格权,不能成为全部自然人一般人格权保护的依据。
对于自然人的一般人格权的保护已经成为社会发展的必然趋势,在立法中加强对一般人格权的保护已经成为世界上许多国家的共识。完善我国一般人格权的民法保护是我国民主法治社会建设的必然要求,也是我国法律体系不断完善的需求。
1、在民事基本法中对一般人格权及其保护进行明确的规定
通过立法的形式在民事基本法中规定自然人、法人享有一般人格权,并对其内涵进行界定。一般人格权属于一项基本的民事权利,通过在民法立法进行明确的规定来表明该权利是一项实实在在的基本民事权利,是民事权利的重要组成部分。笔者建议在现有民法通则中对一般人格权进行明确规定,而且,应该改变现行法律中用“人格尊严”代替“一般人格权”的做法,这样才能对公民的一般人格权进行更好的保护。
2、明确侵犯一般人格权的构成
一般人格权的具体内容无法通过列举的方式进行完善,因为,一般人格权的内容体系具有相当的开放性,法律无法穷尽所有具体类型,如果不对侵犯一般人格权的行为进行基本的规定就会造成烂诉,既浪费司法资源又不利于公民权利的保护。笔者认为其构成要件可以从以下几方面来界定:第一,必须要有违法行为。只有出现了具体的侵害行为并且该行为具有违法性才能界定是否侵害一般人格权;第二,损害事实的存在。侵权行为发生后必须有损害事实的发生,包括人身损害和精神损害;第三,因果关系的存在。违法行为与损害事实之间存在着因果关系,即损害事实的发生是由于侵权行为而引起的;第四,主观上有过错,包括故意和过失。
3、完善侵害一般人格权的民事责任
任何一项法律制度的实施都必须要有完善的法律责任制度来保障其实施,一般人格权的保护也是这样。对一般人格权的界定仅仅是其保护的前提和基础,还需要通过完善法律责任制度来加强保护。我国的现有立法来看,对侵害人格权应该承担的民事责任主要有:停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等五种民事责任。另外,最高院的司法解释明确了侵害一般人格权的精神损害赔偿范围。应该说扩大精神损害赔偿的范围已经成为保护一般人格权的共识,所以,我们可以在未来立法中加强对侵害一般人格权的精神损害赔偿的范围。另外,要结合具体情况来确定精神损害赔偿的数额,比如,侵权人的主观过错程度;侵权行为发生的场合、手段、行为方式;损害后果的严重程度;侵权人的承担责任的能力以及其获利情况等等几方面。
总之,随着社会的不断进步和经济的飞速发展以及公民民主法治意识的不断觉醒,加强公民一般人格权的民法保护已经成为民法研究的重要内容。尊重人,保护公民的基本权利已经成为和谐社会不断建设的应有之义。一般人格权的保护已经成为一项重要的立法趋势,也是我国不断加强公民基本权利保护的重中之重。
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论文是指常用来指进行各个学术领域的研究和描述学术研究成果的文章,它既是探讨问题进行学术研究的一种手段,又是描述学术研究成果进行学术交流的一种工具。
论文一般由题名、作者、摘要、关键词、正文、参考文献和附录等部分组成,要求准确、简练、醒目、新颖。
很多人都觉得论文难写,针对这一个问题,小编也是搜集了一系列的关于论文写作的指导方法,而今天小编要与大家分享的是:论文题目中一般关键词的常见写法。
关键词是科技的检索标识,是表达文献主题概念的语言词汇。科技论文的关键词是从其题名、层次标题和正文中选出来的,能反映论文主题概念的词或词组。
关键词是为了适应机检索的需要而提出来的,位置在摘要之后。关键词选得是否恰当,关系到该文被检索和该成果的利用率。
1 关键词分类
关键词包括叙词和自由词。
?1) 叙词——指收入《汉语主题词表》、《MeSH》等词表中可用于标引文献主题概念的即经过规范化的词或词组。
2) 自由词——反映该论文主题中新技术、新学科尚未被主题词表收录的新产生的名词术语或在叙词表中找不到的词。
2 关键词标引
为适应计算机自动检索的需要,GB/T 3179—92规定,科技期刊都应在学术论文的摘要后面给出3~8个关键词(或叙词)。关键词的标引应按GB/T 3860-1995《文献叙词标引 规则》的原则和方法,参照各种词表和工具书选取 ;未被词表收录的新学科、新技术中的重要术语以及文章题名的人名、地名也可作为关键词标出(自由词)。
所谓标引,系指对文献和某些具有检索意义的特征如:研究对象,处理方法和实验设备等进行主题分析,并利用主题词表给出主题检索标识的过程。对文献进行主题分析,是为了从内容复杂的文献中通过分析找出构成文献主题的基本要素,以便准确地标引所需的叙词。标引是检索的前提,没有正确的标引,也就不可能有正确的检索。科技论文应按照叙词的标引方法标引关键词,并尽可能将自由词规范为叙词。
3 标引关键词应遵循的基本原则
3.1 专指性原则
一个词只能表达一个主题概念为专指性。只要在叙词表中找到相应的专指性叙词,就不允许用词表中的上位词(S项)或下位词(F项);若找不到与主题概念直接对应的 叙词,而上位词确实与主题概念相符,即可选用。例如:“飞机防火”在叙词表中可以找到相应的专指词“专机防火”,那么就必须优先选用 。不得用其上位词“防火”标引,也不得用“飞机”与“防火”这两个主题词组配标引。?
3.2 组配原则
叙词组配应是概念组配。概念组配包括2种类型:交叉组配。系指2个或2个以上具有概念交叉关系的叙词所进行的组配, 其结果表达一个专指概念。例如:“喷气式垂直起落飞机”,可用“喷气式飞机”和“垂直起落飞机”这2个泛指概念的词确切地表达叙词表中没有的专指概念;“肾结石”可用“肾疾病”和“结石 ”这2个叙词表示一个专指概念。 方面组配。系指一个表示事物的叙词和另一个表示事物某个属性或某个方面的叙词所进行的组配,其结果表达一个专指概念。例如:“信号模拟器稳定性”可用“信号模拟器”与 “稳定性”组配,即用事物及其性质来表达专指概念;“彩色显像管荧光屏涂履”,可用“ 彩色显像管”、“荧光屏(束管)”和“涂覆”3个词组配,即用事物及其状态、工艺过程3个方面的叙词表达一个专指概念。
在组配标引时,优先考虑交叉组配,然后考虑方面组配;参与组配的叙词必须是与主题概念关系最密切、最邻近的叙词,以避免越级组配;组配结果要求所表达的概念清楚、确切,只能表达一个单一的概念;如果无法用组配方法表达主题概念时,可选用最直接的上位词 或相关叙词标引。
3.3 自由词标引
下列几种情况关键词允许采用自由词标引。?
a.主题词表中明显漏选的主题概念词。?
b.表达新学科、新理论、新技术、新材料等新出现的概念。?
c.词表中未收录的地区、人物、产品等名称及重要数据名称。?
d.某些概念采用组配,其结果出现多义时,被标引概念也可用自由词标引 。自由词尽可能选自其他词或较权威的书和工具书,选用的自由词必须达到词形简炼、概念明确、实用性强。采用自由词标引后,应有记录,并及时向叙词表管理部门反映。
4 关键词的标引步骤
首先对文献进行主题分析,弄清该文的主题概念和中心内容;尽可能从题名、摘要、层次标题和正文的重要段落中抽出与主题概念一致的词和词组;对所选出的词进行排序,对照叙词 表找出哪些词可以直接作为叙词标引,哪些词可以通过规范化变为叙词,哪些叙词可以组配成专指主题概念的词组;还有相当数量无法规范为叙词的词,只要是表达主题概念所必需的 ,都可作为自由词标引并列入关键词。
在关键词标引中,应很好地利用《汉语主题词表》和其他《叙词表》,标引过程应该查表;切忌主题概念分析和词的组配有误;要控制自由词标引的数量。
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