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摘要保障措施是国际贸易活动中对本国产业进行救济和恢复的一项重要法律措施,尤其是在经济全球化席卷整个世界的今天,贸易风险也伴随着外国投资、技术、管理经验等积极因素的流入而迅速增大,如何合理运用WTO的有关规定适当地运用保障措施来保障本国的经济安全,如何完善我国的保障措施法以在实质上取得与WTO保障措施规则的一致,这些都成为了迫在眉睫的问题。本文从保障措施的概念入手,详细阐述了保障措施的有关实体规则和程序规则,以及我国现存的保障措施制度的不足和缺陷,并在此基础上提出了如何完善的见解和保障措施法未来的发展趋势。
关键词贸易保障措施 数量增加 产业调整 司法审查
一、贸易保障措施的一般概念
保障措施是一种世贸协定所允许的、通过使用世贸协定一般所禁止的贸易保护手段对某类符合法定限制条件的进口产品所实施的贸易限制、管制、抵制或者中止提供优惠的措施。而具体的保障措施方式则表现为配额管制、提高进口关税、中止优惠待遇等数量限制和非数量限制的形式,虽然在形式上多样化,但其产生的背景多是由于某类产品进口数量的激增而使得生产同类产品的国内生产商受到损害或者严重损害威胁,而目的也都是为了保护本国的同类产业。贸易保障措施实际上是一种限制贸易自由化的措施,但其产生和运行也是符合了实质上的公平贸易原则,因此其合法性得到了WTO成员的认可,在WTO范围内具有合法地位。
与反倾销和反补贴措施相比,保障措施有和它们相一致的地方,如它们都是对自由贸易的一种限制,都必须按照法律规定的程序来实施,都有一定的实施期限要求,都可以分为临时措施和正式措施等,但也有一些明显的不同之处:第一,保障措施所适用的对象是不同的,保障措施针对的对象是某类进口数量剧增或者大幅增加的产品,反倾销措施的实施对象是低于成本价或者低于正常价格的产品,反补贴措施是针对受到非法出口补贴的产品。进一步来看,反倾销和反补贴措施针对的对象都是不正当贸易行为,但保障措施限制的对象是正当合法的贸易行为。第二,三大措施所适用的国家不同,尽管三大措施都针对进口产品,但是反倾销措施适用面最广,可以针对市场经济国家的产品进口,也可以适用于非市场经济国家的产品进口,反补贴措施主要针对市场经济国家,保障措施理论上也可以针对任何国家,但在实际操作中更多的是针对非市场经济国家和发展中国家来运用,这与发展中国家经济水平较低,粗加工产品数量多有关。第三,三种措施应当满足的实体条件和程序条件不同,实施保障措施所必须满足的条件比反倾销和反补贴措施实施条件要严格得多,必须存在短期内产品进口大量增长的事实,而且造成了进口国国内产业严重损害或者严重损害威胁,而在实施反倾销反补贴措施时,只要能够证明相关的国内产业遭到了实质损害或者实质损害威胁。在因果关系上,保障措施的适用要证明进口产品短期内的激增是造成国内产业损害的主要原因或者重要原因,而反倾销和反补贴措施实施只要证明其是造成实质损害或者实质损害威胁的原因之一就可以了。第四,保障措施的具体执行方式不同,不管是反倾销措施还是反补贴措施,其最终的执行措施一般是两种:一是是进口国按照倾销幅度和补贴幅度来计算反倾销税和反补贴税;二是进口产品的生产和出口企业或者政府提出价格承诺或减少补贴的承诺,以达到进口国认为足以消除损害的程度,而保障措施的执行方式包括修改减让、提高关税、实行数量限制或关税配额等。第五,保障措施的实施期限一般不得超过四年,而反倾销和反补贴措施实施期限一般不超过五年。第六,反倾销措施被许多国家视为保护本国工业部门利益的重要手段被频繁使用,而贸易保障措施的使用频率就要低得多,适用条件十分苛刻。
二、我国的保障措施法律制度
随着改革开放的不断深入和国家外贸管理体制的改革,外国产品进入中国市场的门槛逐步降低,保护国内产业的必要性也越来越大。在对外经济贸易全面开展的情况下,国内生产竞争力较弱的产业不可避免地要面对巨大的冲击,一些具有竞争优势的进口产品的数量增加也是摆在我们面前的事实,鉴于此,我国早在1994年制定的《对外贸易法》中就将保障措施制度作为了我国对外贸易的基本制度之一,而在入世后,为了履行承诺,利用WTO规则来加强对国内产业的正当保护,我国在2004年通过了修订的《对外贸易法》,使得我国对外贸易制度进一步向WTO《保障措施协议》相靠拢。同时,为了使保障措施条款具有可操作性,防止法律滥用,2001年国务院颁布了我国第一部专门的保障措施行政法规,《中华人民共和国保障措施条例》,这也是我国保障措施制度的重要组成部分。《保障措施条例》第二条规定:“进口产品数量,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。”从这个条款可以看出,我国保障措施法实施需要三个条件:
(一)进口产品数量的增加
我国《保障措施条例》第七条规定:“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”所谓产品的绝对增加,是指产品的进口数量在过去的最近时期相对于过去时段的持续增加;产品数量的相对增加是指在过去的最近时期内,进口产品的数量相对于进口国国内生产而言的相对增加。具体来说,如去年进口数量为3万,今年进口10万,这就是进口数量的绝对增加。而相对增加不像绝对增加那样显而易见,相对增加也不意味着一段时间内的进口数量绝对地增加了,还是以上面的例子来说,如去年进口数量为3万,国内的生产量为5万,今年进口的数量仍然是3万,但是国内生产量只有1万,此时就是产品进口的绝对数量没有增加,但是相对数量却增加了。因此,产品数量的绝对增加与相对增加都是实施保障措施的条件之一,两者只要满足其一就可以构成进口产品数量增加这一条件。
(二)生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业遭受到严重损害或者严重损害威胁
我国《保障措施条例》对国内产业的定义基本参照WTO《保障措施协议》:“国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产商,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者”。对于其中的“同类产品”和“直接竞争产品”的概念,《保障措施条例》没有明确规定,相关学者做出的解释是“所谓同类产品是指与进口产品完全相同的产品,或者其特征与进口产品的特征非常相似的产品;所谓直接竞争产品是指本质上可以与进口产品互相替代的产品,也就是说,它们具有相同的用途因而基本上可以互相替代”。至于什么是严重损害和严重损害威胁,我国有关条例中并没有做出规定,但是在WTO《保障措施协议》中规定:“严重损害是指对一国国内产业状况的重大减损;严重损害威胁是指一种明显迫近的严重损害”,我国对这两个概念的界定可以参考此解释,另外,对实际确定严重损害和严重损害威胁所应考虑的具体因素,我国《保障措施条例》明确提出了应当审查的主要的三个因素:一是进口产品的绝对和相对增长率与增长量;二是增加的进口产品在国内市场中所占的份额;三是进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响。
(三)进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系
除了满足上面所说的两个条件之外,还需要证明进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系,如果不满足这个条件即使进口产品数量大量增加,国内相关产业遭受严重损害或严重损害威胁,也不能对进口产品实施保障措施。而且保障措施实施的前提是必须证明这种进口产品的数量增加是造成严重损害的主要原因或者重要原因,这是一件十分复杂和繁琐的工作,因为在实际案例中,造成一国国内产业严重损害或者严重损害威胁的原因不是单一的,而是众多原因共同作用的结果。对于因果关系的确定,一般要采取上述所说的证明其是主要原因的这种方式,即综合式。但是我国只规定在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加,并没有对因果关系的判断标准作出规定。但是从我国实施保障措施的实践来看,采取的是实质原因标准。#p#副标题#e#
三、我国实施保障措施的类型
我国的保障措施类型与其他许多国家的保障措施大致一致,分为临时保障措施和最终保障措施两种:
(一)临时保障措施
我国保障措施条例规定,经过初步调查后,如果有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以做出初裁决定,采取临时保障措施,但是需要满足以下几个条件:第一,要有明确证据证明进口产品数量增加;第二,出现不采取措施将会对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况;第三,需要主管机关做出初步裁定。而临时保障措施采取的形式一般是提高关税,而不是配额或者其他方式作为临时措施。在临时保障措施的实施程序方面,先由我国商务部提出建议,关税委员会根据建议做出决定,海关是具体执行机关,在保障措施公告开始实施之日起开始实施,实施期限最长不得超过200天。如果最终裁定不采取保障措施,则需要将增加征收的关税退回。
(二)最终保障措施
最终保障措施实施的条件包括三点:一是进口产品数量增加;二是进口产品数量增加会对国内产业造成损害;三是实施保障措施符合公共利益。当然,还需要关税委员会做出最终裁定。最终保障措施的形式除了有提高关税外,还有数量限制或者其他方式,同时实施保障措施的具体形式不同也影响到实施程序的不同,如果是采取提高关税的形式,则程序与采取临时保障措施是一样的,如果是以数量限制的形式,商务部可以自己直接做出决定。最终保障措施的实施应当以防止、补救严重损害为目的,在对数量进行配额限制时,除非有正当理由表明为防止或者补救损害而有必要采取不同水平的数量限制措施,应当保证限制数量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量,实施期限超过一年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。我国《保障措施条例》规定,保障措施的实施期限不超过4年,但是证明保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要,又有证据表明相关国内产业正在调整的情况下,可以延长一项保障措施的实施期限,最长为10年。对于实施已超过3年的保障措施,还应当在实施期间内对其进行中期复审,内容包括国内产业的调整情况等。复审结果的决定机关同当初决定实施保障措施的机关一致。有关机关可以在中期复审后做出对保障措施的保留、取消或者加快等决定。
四、我国的保障措施程序规则
(一)发起调查
我国保障措施发起调查的方式有两种:申请发起和自行发起,前者是普遍方式,后者是一种例外方式。所谓应申请发起的调查就是与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织,可以向商务部提出保障措施调查的书面申请。申请书应当包括申请人、进口产品、国内同类产品或者直接竞争产品、进口产品的出口国、出口商、进口产品的数量增长、损害以及因果关系的情况说明,并附带相关证据材料。除此之外,申请书应当明确要求采取保障措施的请求,这种请求可以包括采取措施的形式、具体内容、期限等。商务部在收到申请书的60天内应当做出决定,并告知理由。所谓自行发起调查,就是在没有申请的情况下,商务部自行发起保障措施调查,这只是一种例外。
(二)调查程序和内容
在进行保障措施调查时,一般进行两项调查:进口数量增长调查和产业损害调查。进口数量增加调查是指商务部采取调查问卷和听证会的形式对过去一段时间的进口数量做出统计,这种过去的期间通常为5年。产业损害调查是指商务部有关部门对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业因为进口产品数量增加而受到的损害程度。而采取的形式多种多样,包括问卷、抽样、听证、技术鉴定等调查方式,调查期间通常立案调查前的3到5年。
(三)做出裁定
通常情况下,保障措施调查期间为6个月,特殊情况下可以延长2个月,在此期间,商务部可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定。如果裁定是肯定的,那么还要确定要采取的具体措施,根据措施的不同来看是自行决定还是提交关税委员会由关税委员会决定。
五、我国保障措施法的完善和发展趋势
我国保障措施法的体系虽然已基本形成,制度也渐渐完善,并在对外贸易的实践中发挥作用,但仍然有许多不足:第一,我国对不同形式的保障措施的实施,由不同机构来决定,而与反倾销和反补贴措施相比,保障措施在实施程序方面相对简单,可以主要由一个机构负责完成,而不需要分为不同的机构了分别决定,由一个特定的机构来决定也有利于避免多个部门调查多个部门决定所引起的行政效率低下或者混乱现象。第二,我国保障措施法的立法目的还或多或少带有产业保护的色彩,应该端正立法宗旨,力求维护公平贸易发展,并推动我国产业结构的调整。第三,我国对于采取保障措施的条件的规定还需要扩充,比如对国内产业的界定是中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品的主要部分的生产者,但美国等其他国家很多已经立法肯定了区域产业的保护问题,我国也应该学习他国的积极成果,对这个问题做出规定。第四,正如前面讲实施条件的时候所说的,我国对进口增加与严重损害之间的因果关系的标准并没在理论上进行明确。是采取单一式还是综合式?是原因之一还是要求是主要原因?这需要进一步进行立法明确。第五,关于保障措施的发起条件,我国的规定是要求进口产品数量的绝对增加和与国内生产相比的相对增加,这与WTO的《保障措施协议》是不一致的,这不利于我国保障措施与国际立法相接轨,其实施效力也就不利于获得国际组织的认可。第六,在评估进口增加对国内产业造成损害的因素时,WTO《保障措施协议》规定应该评估“所有有关的客观和可量化的因素”,而我国则具体规定了要审查的相关因素,这样就限制了保障措施的实施可能,也不利于适应现实中千变万化的各种情况。第七,对于实施保障措施的通知与磋商,我国有关的规定与WTO《保障措施协议》的有关通知的规定要求存在一定的差异,如立案调查的规定、调查结果等,我国应该尽量在此规定上向WTO靠拢。第八,WTO《保障措施协议》规定了贸易补偿、贸易报复等规定,我国的《保障措施条例》对此没有作出规定,这样就可能忽视了外方的程序性的基本权利。
除此之外,我国在对农产品保障措施的规定也存在不足,与工业品相比,农产品生产周期长,销售周期短,所以一旦进口农产品对国内相同或直接竞争产品造成严重损害或者严重损害威胁,如果不能及时进行救济,生产者的利益就会受到难以弥补的损失,所以我国应对农产品的保障作出特殊的规定,但我国保障措施制度实际上并未充分考虑农产品的特殊性。
鉴于上述不足之处,我国应在以下方面作出完善和改进:
1.应当深入研究产业损害的情况,全面掌握和总结国内相关产业受到进口产品数量增加所导致的损害程度。不管是在理论还是在实践层面,都应该加强对于损害的研究,而且鉴于入世以来我国产业受到的严重损害威胁更为突出,因此要加强对严重损害威胁的立法,这就会涉及到如何区分严重损害和严重损害威胁、两者是否存在共存、如果共存如何处理等问题。
2.注重产业调整,作出产业调整的计划。保障措施的实施一定程度上是有利于本国产业的保护的,但是并不能从根本上解决产业结构的问题,况且保障措施实施的目的也是应当以维护公平贸易为宗旨的,因此要从根本上保护本国产业的发展必须对我国产业进行调整,提高我国产业的国际竞争力。
3.研究保障措施的司法审查。对于反倾销和反补贴,国际上都规定了司法审查程序,虽然还存在许多缺陷,但至少规定了救济措施,但对于保障措施的司法审查,还并未有明确的规定,那么在未来的保障制度完善的过程中,应考虑此问题。
总之,我国保障措施的规定的级别还比较低,在完善我国保障措施制度的道路上,还有很长的道路要走,但是只要我们看到自身的不足,并有针对性地进行完善,必然会取得令人瞩目的成就。
注释:
黄文俊.保障措施法研究---理论框架与实证分析.法律出版社.2004年版.第119页.
张晓.中国进口产品保障措施实践指南.经济管理出版社.2003年版.第17页.
参考文献:
[1]莫世健.贸易保障措施研究.北京大学出版社.2005年版.
[2]陈立虎.保障措施法比较研究.北京大学出版社.2006年版.
[3]余菲.WTO保障措施及其例外法律制度研究.上海人民出版社.2006年版.
[4]张玉卿,李成钢.WTO与保障措施争端.上海人民出版社.2001年版.
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「摘要」税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与 法律 规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼、税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中,税收司法存在诸多的 问题 ,阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。
「关键词」税收司法 独立性 行政权滥用
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位,但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等,因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉,例如在涉及国有 企业 偷税、漏税、逃税等问题上,各级行政机关往往认为:国有企业生存能力差,各方面应该给予特别的保护,加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚,最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政,追缴的税款又上缴了中央财政,对地方可说是没有任何的好处。基于此,各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动,同时对于税收案件的执行干预行为更多,许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
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董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种犯罪的量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。另外,罪刑法定原则还有相关派生原则,即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。
罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看,近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献,目前,西方国家多用自由,民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。
确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会的秩序,也有利于保障人权。此外,罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证,公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为,同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”
1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则,即对犯罪人裁量并判处刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。
2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中,我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法也增强了法条的操作性。
按照我国《刑法》第3条的规定,罪刑法定原则可以分为两个基本的方面:一方面是积极的罪刑法定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;另一方面是消极的罪刑法定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。
而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容,主要关注的是罪刑法定原则的消极方面,更注重对人权的保护,而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面,把重点放在了打击犯罪上,对人权保护的关注程度相对较低。
司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面,在司法适用中,首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定,要将显性规定与隐性规定相结合,做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面,在罪刑法定原则的制约下,司法解释是有限度的,司法解释不能采用类推解释,同时,不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面,我国刑法实行的是相对罪刑法定,因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下,法官的自由裁量是有限度的,应将司法裁量权限制在合理的范围之内。
因在网络裸聊,浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金5000元。有关方面证实,因网络裸聊而被判刑定罪的,目前国内尚无先例。经开庭审理,法院认为方某裸聊以牟利为目的,涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,依法以“传播淫秽物品牟利罪”,作出上述判决。
传播淫秽物品罪是指以牟利为目的,传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的,二是传播的必须是“淫秽物品”。被告人方某的行为目的确实具有牟利性,但在客观上方某凭借裸聊行为牟利,展示的是其身体,根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化,裸聊行为是一种危害社会的行为,但是,这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言,与有罪判决相比,如果法官作出无罪判决的话,尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为,但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。
新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。“严打”是依法从重从快,“严厉打击刑事犯罪分子活动”的简略表述,是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今,虽然“严打”已经结束了历史使命,但是各地公安机关的一些行动仍然冠以“严打”的称号,严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养,简称劳教。劳动教养是一种行政处罚,公安机关毋须经法庭审讯定罪,即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施,劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的,并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑,在刑法上原本并不复杂,许霆在主观上具有非法占有目的,他明知自己的借记卡现金只有170余元,发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪,具有盗窃金融机构,数额特别巨大或者盗窃珍贵文物,情节严重的情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万,但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节,一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看,媒体与舆论显然起到了干预司法的作用,广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则,许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。
如前文所述,罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定,我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能,但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时,由于部分法院在判决中错误适用类推原则,在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化,致使对被告人量刑不正确。另外,由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力,使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上,由于我国在司法独立方面还不够完善,也会出现最终政府左右判决结果的情况。
1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中,法院对于一个行为是否构成犯罪,要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为,一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致,不能在刑法并没有明确规定的情况下,适用与该行为近似的刑法规定。此外,进行刑法解释时,无论是扩张还是限制解释,都要符合罪刑法定原则,将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内,并避免进行类推解释,坚持罪刑法定原则,保障人权。
2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的“刑”即刑罚的法定化,事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定,法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚,我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则,造成量刑不正确。因此,在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化,对被告人正确量刑,使判决真正符合罪刑法定原则。
3.不断完善刑法分则,做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此,适应时代发展的要求,通过在刑法分则中增删相关罪名,并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中,还要关注立法技术问题,使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现,保证刑法规范的明确性。
4.坚持司法独立,为了保障我国的司法独立,使法院在判决时遵循罪刑法定原则,可以从以下几点来着手:首先,在司法机关审理案件的过程中,政府以及我国的权力机关不应当对案件的处理发表意见,施加压力,作指示或命令更改司法机关的裁判。其次,应该正确处理司法独立与自觉接受媒体和公众监督的关系,法官在审理案件的过程中,应当在自觉接受公众监督的同时,避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。
通过上文的论述我们可以看出罪刑法定原则对于法院的审判工作以及发挥刑法的社会保障功能和人权保障功能具有重要的意义,但罪刑法定原则在我国司法实践的适用中出现了一定的问题,在未来的司法实践中我们一定要注意克服这些问题,切实将罪刑法定原则落实到我国的司法实践中,这样法院才能在审判工作中更准确地进行定罪量刑,我国公民的人权才能得到更好的保护。
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虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。今天读文网小编要与大家分享:试论我国税收司法实践中的问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
[摘要]税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与 法律 规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼、税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中,税收司法存在诸多的 问题 ,阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。
[关键词]税收司法 独立性 行政权滥用
试论我国税收司法实践中的问题
所谓司法,是指国家司法机关依照法定职权和程序,具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍,消除法律运行被阻碍或切断的现象,以保证法律运行的正常进行,从而使 社会 保持法律秩序状态。本文中的税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。
税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的 经济 法部门。所谓经济法,是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲,税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行,管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的,肯定会遇到各式各样的障碍,亦即各类案件,比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍,这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理,来排除税法运行中的障碍,以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。
综观我国税收司法的现实状况,存在着诸多的问题,乃至在我国 目前 的税收法治建设中,法院的作用似乎被忽视了,税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位,但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等,因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉,例如在涉及国有 企业 偷税、漏税、逃税等问题上,各级行政机关往往认为:国有企业生存能力差,各方面应该给予特别的保护,加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚,最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政,追缴的税款又上缴了中央财政,对地方可说是没有任何的好处。基于此,各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动,同时对于税收案件的执行干预行为更多,许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预,但还不能从根本上解决这一问题,实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权,对于大量应由司法机关解决的问题,如偷税、漏税、骗税等刑事案件,常常以补税加罚款的形式结案,这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。
另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足,或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法,对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价,最终以和解的方式解决,以罚代刑,其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为,而且给国家的司法造成直接的冲击,其实质必然是导致行政权的滥用和强化。
1、《税收征管法》第45条规定了税务机关的税收优先权,但行使过程中仍然存在着诸多问题:
(1)税收优先权流于形式,难于付诸实践。虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。
(2)在财产被人民法院采取保全措施情形下,税收有无优先权?行使优先权该遵循怎样的程序尚未做出明确规定。
(3)税务机关能否对担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款即纳税人的财产,采取行政强制执行措施来行使税收优先权?
2. 税收代位权、撤销权。
关于税收代位权和撤销权,《税收征管法》第五十条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的 法律 责任。”
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”
第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”由此可见,《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分,但仍有待完善。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题 的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是,如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款,法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。
值得注意的是,《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权,税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此,法律应创设规范:纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前,须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权,《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则,税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
由于 经济 成分的复杂多样性,尤其在我国已加入WTO 的背景下,部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多,花样翻新,并且有着向高智能、隐藏性更强等方向 发展 的趋势,这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征,对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求,而我国现实司法实践中,各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务 会计 知识的高素质复合型司法人员少之又少。
因此,税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求,无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍,要突破此困境,势必要加强税收司法人员的综合素质,对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训,达到税收司法工作所必须的基本素质。
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根据现代公共选择理论,政府是一种向社会提供公共物品的制度安排,而财政则是这种制度安排的金融手段。不同发展阶段,不同经济背景,不同发展目标,各国政府对其职责的认识和理解不同,财政活动则表现出各自不相同的特征。今天读文网小编要与大家分享的是:我国财政改革和政策实践研究相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
我国财政改革和政策实践研究
改革开放以来,在我国经济体制改革进程中,财政改革一直扮演着十分重要的角色,它是计划经济体制改革的突破口、市场经济体制建立的“排头兵”,为中国整个经济体制改革稳步推进“铺路搭桥”。九十年代末期以来,在我国宏观经济波动调控中,财政政策审时度势、合理应对,表现引人注目,促进国民经济健康发展功不可没。
与一般市场经济国家不同,中国财政政策实践是在财政改革的推进中逐步走上历史舞台的。与此同时,财政改革的推进又在财政政策实践中逐步得以兑现的。财政改革与财政政策实践相互推动,走过了曲折的道路,承载了沉重的使命、取得了显著的成果。
近年来,学界对改革开放 30 多年来,我国财政改革和财政政策实践演进历程进行了较为系统深入梳理、分析,提炼出了一些规律性的认识。如刘尚希、邢丽[1]认为我国财政改革从让利放权、到分税制、再到构建公共财政“的过程其实质是一个对市场功能逐步认识、对政府与市场关系重新定位的过程。高培勇[2]认为,我国财政改革的过程就是由”非公共性“财政向”公共性“财政不断演进的过程。马海涛,肖鹏(2008)[3]认为,中国 30 年财政体制改革最基本经验是,政府首先应该清楚自己该干什么、市场能干什么,这是财政体制改革的前提和基础。陈共[4]、郭代模、马洪范[5]、高培勇[6]等学者对上个世纪90 年代末期以来我国几轮财政政策的演进特征、基本经验进行高度概括总结。郭代模、马洪范认为,我国财政政策在宏观调控中逐渐表现出,调控方式更间接、调控工具更多样、决策更主动等特征。
上述研究提出了很多真知灼见,为本文进一步开展研究提供了很好的基础。但总的看来,现有研究有一些问题值得深入思考:首先对于财政改革,现有研究主要置于体制转型研究范畴,很少涉及财政政策调控问题。其次对于财政政策,现有研究主要立足于宏观调控角度,很少将财政体制放在同一框架下纵览分析。然而在当前我国正处于转轨阶段的大背景下,财政政策调控效力的发挥从根本上要受到体制因素的影响和制约,财政体制改革本身也是调控经济运行的重要途径和手段,二者其实是一个问题的两个方面。如果不是将财政政策放置到经济体制改革、财税体制改革大格局中加以考察,就不可能清晰地认识财政政策演变轨迹、准确地把握实践经验和规律特征。鉴于此,本文沿着经济体制改革逐步推进”市场化“,财政体制改革逐步推进”公共化“这样一条主线,梳理我国财政政策演进历程,把握规律特征、总结经验、反思教训,以期对新阶段更好地发挥我国财政政策调控效力提供参考。
根据现代公共选择理论,政府是一种向社会提供公共物品的制度安排,而财政则是这种制度安排的金融手段。不同发展阶段,不同经济背景,不同发展目标,各国政府对其职责的认识和理解不同,财政活动则表现出各自不相同的特征。
对于改革开放 30 多来我国经济体制改革的进程,学术界通常按照”市场化“程度大致分为三个阶段:1978- 1991 年,对计划经济体制进行改革阶段;1992- 2003 年,初步建立社会主义市场经济体制阶段;以及以 2003 年党的十六届三中全会为标志至今,社会主义市场经济体制完善阶段。据此,并按照财政”公共化“推进程度,考察我国财政改革以及财政政策实践演变历程,我们将其划分成三个阶段:1978- 1991 年分权化财政体制改革与财政政策概念认识阶段;1992- 2003 年公共财政体制框架建立与财政政策实践启动阶段;2003 年 - 至今市场经济下财政政策运用技术日臻成阶段。
1. 分权化财政体制改革与财政政策概念认识阶段 (1978-1991 年)。
计划经济体制下,一切都由计划决定,国有企业收入全部上缴财政,生产全部按计划由财政资金安排。政府用集中行政命令的方式组织全社会生产活动,财政收支只是执行计划的具体手段,只是计划的会计。在这种背景下,基本不存在一般概念上独立的”财政“活动,当然也就更无从谈起财政政策了。1978 年我国开启了改革计划经济体制的进程,财政改革必然成为了这场改革的”排头兵“,新旧体制转型的”对接口“。
从”让利“入手,1978- 1992 年期间,我国政府相继进行了”分灶吃饭“、”利润留成“、”利改税“、”税利分流“等一系列”以让利、放权“为核心的分权化财政体制改革,打破中央高度集权、财政统收统支的计划经济体制格局,引入市场经济运行新机制。
在此期间,我国经历了 1978- 1990 年三轮明显的经济周期:第一轮经济周期是 1978- 1981 年,第二轮经济周期是1982- 1986 年,第三轮经济周期是 1987- 1990 年 (刘树成,2004[7]),相应的政府进行了 3 次大规模宏观调控。在这三轮宏观调控中,政府仍主要延用计划经济时期行政命令加计划的方式,如严格控制社会集团购买规模,严格控制信贷规模、对在建项目实行审核排队、严格控制新开工项目等。客观讲,这些方式在这一阶段对于稳定经济运行是显著有效的。
一是因为,这三轮经济波动更主要是由于国有企业和地方政府投资需求过快引起的,在当时政企不分的特定历史背景下,采用行政命令方式直接且见效快。这一时期财政分权化改革,使地方和企业预算外自有资金猛增,不仅调动了地方政府聚财理财、促进经济发展的积极性,使得国有企业的活力和效率得到了从未有过的释放。同时地方政府和国有企业手中有钱后,在预算软约束下,从各自的经济利益出发,片面追求高速度,也不可避免地出现了地方政府投资无度、国有企业盲目扩张的冲动,从而引发严重的经济过热问题。对此,政府凭借着对国有企业的行政掌控权,采用计划经济时期惯用手法,行政命令式的急刹车,可谓轻车熟路、经验丰富,直接且见效快。
例如 1978- 1981 年第一轮经济周期中,1981 年 3 月国务院作出 《关于加强基本建设计划管理、控制基本建设规模的若干规定》,该年经济持续走低,并成为第 1 个经济周期的谷底。1982- 1986 年第二轮经济周期中,1986 年 4 月,国务院发出《关于加强预算外资金管理的通知》,7 月国务院发布 《关于控制固定资产投资规模的若干规定》,经济增速下降,该年成为第 2 个经济周期的谷底。1987- 1990 年第三轮经济周期中,1988 年 9 月发布了 《关于清理固定资产投资在建项目、压缩投资规模、调整投资结构的通知》,经济开始步入收缩期。1989年 8 月,国务院发出 《关于进一步抓紧抓好清理固定资产投资项目的通知》,经济急剧收缩。1990 年 5 月,国务院批转国家计委 《关于 1990 年继续搞好清理固定资产投资项目工作的报告》 经济增速继续走低,并形成第 3 个经济周期的谷底。主要经济政策根据 《中国经济体制改革 20 年大事记》 整理而得。
二是因为,这一时期,民营经济发展处于从无到有的起步阶段,民营经济只是公有制经济必要的补充,国有经济占据主导地位,市场很不成熟,市场运行机制很不健全。相应的,政府针对市场经济运行的间接宏观调控只是处于初步认识阶段。控制经济波动只能主要倚重政府行政命令的方式。此外,不得不提,无论放权,还是让利,事实上都是以财政上的减收、增支为代价的,这使财政收支运行自身陷入了不平衡的困难境地。中央政府财力严重下降,连年赤字,捉襟见肘,在许多情况下维持”吃饭财政“都成为问题,又何谈调控效力 (李茂生,1999[8]),这也是无法倚重经济手段调控经济波动的重要影响因素之一。正因为如此,这一阶段没有形成真正的财政政策调控实践。从一般意义的经济学逻辑上看,宏观经济调控是政府运用财政政策和货币政策通过利益机制影响市场主体行为,调控市场经济运行的干预行动,是一个基于市场经济的概念。市场运行机制尚未形成,又何谈政府宏观调控的概念。
尽管如此,在此期间,政府还是逐步引进了财政政策的概念和做法,如在 1981- 1990 年整个”六五“、”七五“期间,政府一直控制财政预算内基本建设投资规模增速,见图 1,除1983 年以外,预算内基本建设投资增长速度一直明显低于全国基本建设增长速度,其周期性调整始终超前于全国基本建设增速。由此可以看出,政府通过财政手段抑制投资需求过快增长,稳定经济运行的政策意图还是较为明显的。同时,在分权化财政体制改革造成中央财政困难日趋严重的情况下,1981-1999 年,中央政府还是累计举借内外债 1008.8 亿元,有保有压、保证重点地全部投入到了农业、能源、交通、原材料生产等国民经济重点行业和重点企业建设上去,这对于促进产业结构调整,增强经济发展后劲起到了不可低估的作用。
2. 公共财政体制框架建立与财政政策实践启动阶段(1992-2003 年)。
1992 年邓小平南巡讲话意义非凡,明确了市场经济体制的改革目标,因此一般把 1992 年作为我国进入改革开放和现代化建设的新阶段———市场经济阶段的分界线。市场经济体制改革目标的确立,为民营经济的发展提供了制度前提、创造了制度环境。自此以后,民营经济由所谓的”边缘经济“迅速发展成为社会主义市场经济的主体、财政收入的主要来源,安排就业的主要渠道,成为了推动国民经济增长的重要动力。根据有关资料,2003 年民营经济的增加值占国内生产总值的比重约70%,成为我国经济发展的重要基础 (张秀生、海鸣,2007[9])。民营经济的发展极大地促进了市场机制的健全。因为民营企业能够对价格信号传达着商业信息作出最敏感、最迅速的反应天性,促使市场机制在资源配置和供求关系调节中发挥出基础性作用,引导资源向着最有效率的方面配置。与民营企业形成对照,国有企业和地方政府由于约束软化,对市场价格信号乃至国家宏观调控信号缺乏灵敏反应,更可能导致市场经济失灵。
为了适应市场经济发展的客观要求,在此期间,财政体制进行了两次根本性的改革,即 1994 年实行的分税制财政体制改革和 1998 年开始的构建公共财政体制改革。之所以说是根本性改革,是因为这两次改革触及了市场经济体制改革的核心问题———政府职能转变问题,从根本上改变了政府控制、国家主导经济运行的传统模式。
如上所述,之前的分权化财政体制改革,扩大了企业自主权,增加了地方财力,对经济发展起到了一定的促进作用。然而,由于这一阶段,总的经济体制改革方向不明、目标不清,财政改革也就必然没有明确的目标定位。财政”放权“、”让利“,能够且真正放出的”权“,主要是中央向地方下放的财政管理权;能够且真正让出的”利“,主要是政府向国有企业转让的利益,打破或改变了的只是中央高度集权的旧格局,却未从根本上打破或改变国家通过国有企业”统收统支“、政府主导经济的传统计划经济体制基本框架。正如洪银兴[10]曾指出的:1978 年我国开始的经济体制改革,最初设计就是为国有经济找个玩伴———市场,调动国有企业生产积极性。直到 1992 年,之前改革走过的路确实是”摸着石头过来的“,是民营经济的高效率让我们看到了市场的作用,也看到了国有企业与生俱来的缺陷,是民营经济快速发展的倒逼使我国经济体制改革走上了以”市场化“为目标的改革之路。
1994 年,在确定各级政府的事权和财政支出范围的基础上,根据财权与事权一致、收入与支出一致的原则,财政进行了重新划分中央与地方收入的分税制改革。这场改革的重点不仅是为了解决由于”放权“ ”让利“导致的中央与地方财政关系紊乱、中央财政实力严重不足的问题,最重要的是为建立分级财政提供基础,为地方财政收支的相对独立提供一定依据,为中央财政调控提供财力保障。
1998 年趁着实施第一轮积极财政政策之际,我国政府开始了推动财政”公共化“的改革进程。通过财政支出增量拓展和逐渐退出市场竞争性领域支出结构调整的方式,政府职能从”无所不为“向提供基本公共服务、满足社会公共需要,解决社会公共问题 ”有所为、有所不为“转变,财政职能目标定位从替代市场向弥补市场失灵转变。至 2003 年党的十六届三中全会提出要求”健全公共财政体制“,标志着我国初步建立起了公共财政体制基本框架。
在此期间,我国经历了 1991- 1999 年这轮历时 9 年的经济周期,以及 2000- 2009 年这轮历时 10 年的经济周期的前半周期。政府进行了 2 次大规模宏观调控:1992- 1998 年紧缩型宏观调控和 1998- 2003 年扩张型宏观调控。也正是在这两轮宏观调控中,我国政府首次主要运用经济手段调控经济运行,并取得了巨大成就。
我国经济经历了 80 年代整个 10 年的快速增长期,90 年代发生了实质性变化,逐渐告别了短缺经济,越来越多的产品,特别是工业制成品变得供过于求,出现了大量的产能过剩。据测算,至 1997 年下半年,全国 600 余种主要商品,供不应求的商品仅占 1.6%;供求基本平衡的商品占 66.6%;供过于求的商品占 31.8% (臧跃茹,1995[11])。市场从原来的”卖方市场“转变为”买方市场“,这意味着,消费者趋向理智,生产者需要加强供给管理,要从单一扩大规模向集约型调整结构转变,要迎合消费需求的变化调整产品种类、提高质量。在过热不再是经济运行的常态的新的经济运行环境下,政府宏观调控也同样趋于复杂,从原来对需求和通货膨胀的”单向调控“变为”双向调控“———有时需要抑制需求和通货膨胀,有时需要扩大需求和防止通货紧缩,不仅要防”过热“,还要注意防”过冷“,不仅要控制社会需求总量,还要注意调整产业结构。1991- 1999 年这轮宏观调控主要是应对经济过热,1998- 2003年这轮宏观调控则是应对经济”偏冷“。
经政府治理整顿,上一轮经济周期在 1990 年触底,1991年持续了低速增长的态势,但是 1992 年形势一举反转进入了新一轮经济快速增长期,1993 年达到这轮经济周期的峰值,出现了”四热、四高、四紧、一混乱“等严重问题。四热是:房地产热、开发区热、集资热、股票热。四高是:高投资膨胀、高工业增长、高货币发行和信贷投放、高物价上涨。四紧是:运输紧张、能源紧张、重要原材料紧张、资金紧张。一混乱:经济秩序混乱,特别是金融秩序混乱。为此,政府主要采用适度从紧货币政策,同时辅以适度从紧的财政政策进行调控。通过提高贷款利息,控制贷款规模,制止企业间借贷,清理民间集资借贷等货币政策调控办法,阻断建设项目的资金来源,使一些项目不得不停建或缓建,有效地控制社会投资规模。财政政策则通过控制支出规模,压缩财政赤字,降低财政支出增速,控制政府投资规模。经过三年的调控,1996 年成功实现了经济高增长、低通胀的”软着陆“。这轮宏观调控标志着我国政府调控经济运行的方式,基本实现了从行政手段为主,向以经济手段为主的重大转变。
1998- 2003 年的这轮宏观调控更是一次具有里程碑意义的宏观调控实践,标志着我国财政政策第一次以符合一般概念的财政政策出现,也是我国第一次实行积极财政政策。这轮调控面对的经济形势在我国是前所未有的。随着市场机制的引入并逐步占居主导地位,消费短缺逐渐被弥补,1996 年实现”软着陆“后,我国经济出现了明显的消费需求不足、投资需求增长乏力的问题,加上 1997 年下半年开始的亚洲金融危机的影响,引发了我国第一次的通货紧缩。但是我国出现的需求不足不属于经济发展高水平下的全面性需求不足,而是经济发展低水平下的结构性需求不足,突出表现为:一方面衣、食、住、游和家庭耐用品等”私人产品“供给过剩或需求不足,另一方面基础设施、教育、公共卫生、社会保障等”公共产品“相当长时期内供给短缺。
为应对经济增长速度快速回落,央行连续七次降息收效甚微,面对”公共产品“供给严重不足,1998 年,党中央、国务院果断决定启动积极的财政政策,截至 2004 年年末,七年累计发行长期建设国债总计 9100 亿元,主要投向基础设施建设,包括铁路、公路、道路桥梁,交通通讯设施、城市基础设施等。每年拉动 GDP 增长 1.5~2 个百分点左右,贡献显著 (苏明,陈少强,2006[12])。经过这轮倚重扩张性财政投资为主要内容的宏观调整,再加上国际经济环境不断改善,2003 年下半年我国经济又恢复了高速增长。值得一提的是,这轮财政政策调控实践,实现了政府职能的全面转型和财政体制的全面转型。
3. 市场经济下财政政策运用技术日臻成熟阶段 (2003 年-至今)。
2003 年下半年我国经济走出通货紧缩阴影,并且出现了”大落“之后的急转,经济增长率快速提高,超过 11%。与此同时,经济运行中的深层次结构性矛盾更加凸现、更为复杂:一方面经济增长势头强劲,另一方面产能过剩矛盾尖锐;一方面固定资产投资需求增长过快,另一方面消费需求增长乏力;一方面经济增长速度显著回升,另一方面失业率继续攀升、教育、医疗和社会保障等公共服务供给不足问题更为突出。2005年中央根据对宏观经济形势变化的判断,决定结束积极财政政策,转而实施稳健财政政策。财政政策取向由以刺激经济复苏为主转向以支持经济结构调整、促进经济发展方式转变为主转变。政府更加注重支持收入分配、社会保障等社会制度的改革,财政更加注重增加用于教育和公共卫生等公共服务和公共产品方面的投入,从而为市场主体和经济发展创造良好公平的政策环境。
2008 年下半年,美国次债危机逐步演变为全球金融危机。受其影响我国经济形势急转直下,l0 月与 11 月份更出现了负增长。为此,国务院果断决定再次启动新一轮积极财政政策。这一决定实属艰难,面临的形势更为复杂和严峻。首先,从外部环境看,我国从 21 世纪初加入 WTO 以来,已经成为一个高开放度的经济体,经济发展的外贸依存度远高于美国、日本等发达国家,并且以制造业为主,规模巨大但多处于国际分工链条的低端。全球性金融危机爆发迅速传递到了实体经济层面,并演化为全球性产能过剩的危机,致使我国外贸出口被迫大幅度削弱,”外需刺激型“或”出口导向型“的经济增长模式难以为继。其次,从内部环境看,自上个世纪 90 年代末期我国转向需求不足经济以来,民间投资与民间消费一直未能有效启动,居民消费对经济发展的拉动一直薄弱。此外,更加值得注意的是,上一轮持续 7 年实施的扩张性财政政策,已经积累了大量政府综合债务,再次启动扩张性财政政策有可能进一步放大财政风险和公共风险。
尽管如此,在外需拉动作用严重减弱的情况下,启动内需也只能成为中国走出危机的唯一途径。2008 年下半年我国政府启动了新一轮积极财政政策,以加大民生工程建设、优化经济结构、促进产业升级为突出重点,在拉动企业投资、启动居民消费上下大力气。政策工具运用上,既有提高个人所得税起征点、增值税转型、两税合一等结构性减税措施,也有大力投资保障性住房建设、增加中低收入群体收入、实施家电下乡、汽车下乡促进农村消费等支出安排,可谓是减税、增支两翼并举,几乎把所有扩张性手段都用上了 (图 2 为 2009- 2010 年两年财政 4 万亿国债资金的具体投向)。经过近 3 年的宏观调控,目前我国经济形势明显好转。高培勇是这样形容新一轮积极财政政策的:”2008 年新一轮积极财政政策的运用做到了与我国宏观经济形势的变化如影随形,亦步亦趋,主动积极、相机调整“。这足以显示出我国财政政策运用技术已经日臻成熟。
从上述我们对我国财政政策实践历程回顾中可以看出,我国财政政策在实践中经过反复调整、不断摸索,相机决策能力显著提高、调控工具逐步多样化、调控方式有效性逐步增强,取得了许多显著成就,极大地丰富了财政政策调控理论。除此之外,我们还可以看出两个最为突出的特点:
一是,财政政策从侧重运用财政支出调控经济总量的需求管理,逐步转向了更加侧重运用税收、支出并举的方式调整经济结构的供给管理。
二是,财政政策的实施与经济体制改革、财政体制改革相互作用、相互推进。
1. 财政政策由侧重需求管理向侧重供给管理转型。
需求管理政策指的是那些能够使总需求发生变动的政策,供给管理政策指的是那些能够使总供给发生变动政策。从理论上说,供给管理与需求管理政策对经济的影响是不同的:首先,需求管理政策针对的是消费者,而供给管理政策针对的是生产者。其次,需求管理政策使得价格水平同方向变动,供给管理政策使得价格水平反方向变动。即在经济处于衰退时期,如果采用扩张性需求管理政策,会使价格水平随着总需求的增加而上升。而如果扩张性采用供给管理政策,随着供给增加,价格水平一般会下降,这时总需求量就会随着价格的下降而增加,于是均衡产出上升,就业增加。最后,需求管理政策主要调节购买者的购买力,而供给管理政策主要调节生产者的积极性。另外,需求管理涉及的是需求总量,难以触动社会阶层间的收入分配结构,需求管理政策的总量特征较强;而供给管理政策恰恰是以激励生产者积极性,调节生产者面临的激励条件为政策作用重心,能够综合运用税收等政策工具,从总量和结构上对收入分配做出调节的结构性调控,因而供给管理政策的结构性调控特征更明显 (刘伟,2010[13])。
具体地作为政府调控经济两大手段之一,财政政策是侧重用于需求管理,还是侧重用于供给管理,要依据不同时期的条件和政府的政策目标而定。一般来说,当经济总量失衡方向明确,财政政策更侧重于需求管理,而当经济总量失衡方向不明确、不稳定,政策总量效应降低的情况下,财政政策就应该转向侧重发挥供给管理功能。
2003 年前我国经济总量失衡的方向是明确的。无论是1998 年之前多数年份,或者表现为短缺,或者表现为通胀的需求大于供给的总量失衡,还是 1998- 2002 年期间表现为显著欠景气的需求小于供给的总量失衡,尽管方向不同,但明确。
由此需求管理总量政策的方向也是明确的,或者是总量上的紧缩,或者是总量上的扩张,调控效果较为显著。如 1993- 1996 年期间,政府实施紧缩性财政政策,重点放在了控制社会供给总量、治理通货膨胀上,对 1996 年我国经济成功实现”软着陆“起到了重要作用。1998- 2002 年期间为应对需求相对不足,政府转而实施以增发国债发行、扩大财政支出规模为主要内容的积极财政政策,持续 7 年扩张社会总需求,对于 2003 年我国经济成功走出通货紧缩阴影功不可没。
然而到 2003 年之后,我国经济增长中,总量失衡运动方向变得不明确、不稳定了,结构失衡矛盾却变得更突出、更复杂。不仅在商品市场上结构失衡明显,具体表现为一般商品严重供大于求,而高技术含量、高附加值的高档产品大量进口、供给严重不足。在劳动力市场上结构失衡也同样非常明显:具体表现为大量工人下岗、而电子通讯、生物技术、金融机构等领域所需的高水平人才却严重短缺。应对结构失衡若单纯依靠调控需求管理这一手,过多地强调总量扩张、刺激消费,不仅难以获得预期收效,并且还会引起较高的通货膨胀压力 (闫坤、张鹏,2011[14])。
因此,必须转换思路,将供给管理与需求管理配合起来使用,增加供给管理手段、加大供给管理力度,才是应对的良方。税收政策属于最重要供给管理工具,其主要通过调节生产者面临的激励,引导生产者行为,发挥着供给管理的功能。与1998 年积极财政政策相比,2008 年以来我国启动的新一轮财政政策,从以大规模财政投资为主要内容,转向以大规模结构性减税与有针对性支出并举为主要内容,正体现出我国财政政策从侧重短期”启动“的需求管理功能,向侧重调整经济结构、提升效率、促进经济长期增长的供给管理层面的转型。
2. 财政政策既体现出公共财政的特性,同时又具有体制转型的特征。
如上所述,我国财政政策实践是随着经济体制改革”市场化“、财政体制改革”公共“化的推进逐渐展开,并形成了市场型财政政策,因而它既具有公共财政的特性,同时又具有体制转型的特征。
财政政策不过是执行政府职能的手段和表现形式,政府职能决定了财政政策特性。市场经济体制下,政府职能限定在满足社会公共需要、弥补市场失灵范围内,财政支出的主要投向只能是非竞争性、非经营性、非赢利领域,财政政策体现出明显的公共特性。从财政政策实践看,如果说 1998- 2003 年间,积极财政政策的财政支出主要投向基础设施建设,包括铁路、公路、道路桥梁,交通通讯设施、城市基础设施等领域,非公共性质的盈利性、竞争性、经营性投资仍然占有相当大比重的话,2003 年后财政支出主要投向有了明显的调整,更多地投向满足社会共同需要的教育、医疗、社会保障等公共服务领域,实现了政府职能或财政职能的关键性转型。
同时,根据上述对我国财政政策实践演进历程回顾中可以看到,我国正处于体制转轨阶段,财政政策必须要承担起必要的转轨成本,从而使财政政策带有明显的体制转轨的特征。改革开放后,社会保障体制、住房体制、教育体制、医疗体制等体制的变动,使部分家庭负担了沉重的体制转嫁损失,尤其是低收入家庭,这对消费造成了明显的总体性制约 (吕炜、曾芸,2009[15])。1998 年以来几轮财政政策调控一直未能达到改变消费预期和消费倾向、激活民间自主投资动力的预期效果,其背后隐藏的根本原因就在于此。
建立、健全公共财政体制改革,要求政府承担应该属于社会公共需要范围内的职责,”甩掉“不属于社会公共需要范围内的职责。但是政府职责调整要有个过渡过程,要等社会逐渐培养起承接能力才可以完成,否则会引起大的社会震荡。因此,在应对经济周期性变化中,1998-2003 年财政政策采取了与一般市场经济国家类似的应对方式,希望通过公共投资的拉动,维持一定的经济增长速度和活跃度。而在 2005 年后我国财政政策转向注重把经济调控和社会问题结合起来考虑,财政支出中相当高的比例用于国家公务员和企事业单位职工的公共医疗费、公共养老金、公共住宅和公共失业保险补助、城乡居民家庭子女受教育的公共补助等方面的内容。2008 年开始的新一轮财政政策更是”从人民最关心、最直接、最现实的利益问题入手,加大对改善民生的投入力度“,财政支出中保障性安居工程建设、社会保障甚至处于了主导地位。民生财政成为了我国公共财政特有的基本运作模式(贾康,2010[16])。
自上个世纪 90 年代末期,财政转向公共财政或市场型财政这十几年来,财政政策已经成为了我国政府把握良好发展机遇,转变增长方式、推进经济结构调整和体制改革,努力化解社会民生矛盾的重要工具,取得了巨大成就,同时也亟待科学总结财政政策实践中的经验与教训。概括起来体现在以下几方面:
第一,遵循市场经济规律,促进民营经济发展,推进市场化改革的完成,应该成为财政政策的基本理念。现代市场经济是混合经济,需要政府与市场”双轮驱动“。它们各自有各自的性质和功能,应该在不同领域发挥不同的作用,实现互补。政府主要是提供公共物品,市场主要是提供私人物品,两者不能错位运行。凡是市场能够发挥作用的领域,政策的作用就应该是为市场机制更好地发挥作用创造良好的外部环境。凡是市场失灵的领域,政府必须发挥弥补作用。但是自 1998 年以来,无论是 1998- 2003 年的积极财政政策,还是2008 年至今仍在进行的新一轮积极财政政策,对于民营资本产生了一定的都挤出效应 (汪海波,2011[17])。在这两轮积极财政政策实施过程中,财政资金主要是投向关系到国计民生的重要基础性项目,如铁路石油石化、钢铁、金融、电信等。
而这些项目绝大多数只是对国有企业开放,民营企业几乎没有机会得到。也就是说国有经济是这几轮财政政策实施的主要受益者,利润迅速增加,规模迅速扩大。民营企业、中小企业几乎没有得到有力支持,在危机中复苏的程度远远落后于国有经济,有专家将这一现象称为”国进民退“ (郭忠华,2011[18]),2005 年后这种逆市场化的趋势尤为明显。国民经济中国有经济逆势增长,民营经济明显萎缩,不仅使我国本不健全的市场机制变得更加脆弱,同时也与市场经济体制改革的总目标相背离。
因此,今后财政政策要转换思路,政府要让位于市场,由市场主导经济发展,更多在财政政策上体现公平、公正,促进民间投资回归实体经济,扩大市场机制的作用范围和作用深度。从这一角度而言,进一步理清政府与市场的关系,加快政府职能转变,仍然是财政政策能否取得突破性成效的关键。
第二,财政政策应该将短期效应与长期效应相结合,财政政策目标定位应该更多地聚集于刺激技术进步,实现未来发展战略上。
90 年代初以来,新增长理论在新古典增长理论的基础上对宏观经济的可持续增长问题进行了深入的探讨。新增长理论指出,要使经济持续增长,唯一的可能性就在于能否实现持续的技术进步。在新增长理论看来,以知识形式存在的技术具有一定的公共品的性质,即知识是非竞争性的、一定的正外部性的,要想保证持续的技术进步,政府就应当实施刺激技术进步的各种政策。有鉴于此,上个世纪 90 年代,克林顿政府把美国财政政策的目标明确、集中定位到了促进新技术的开发利用、提高美国技术竞争力、实现内生性经济增长上来。通过倾斜性的财政政策 (包括税收、财政科研支出、政府采购) 促进形成了以信息技术为核心的高新技术产业群,实现了美国经济长达十年的良性发展。2008 年下半年以来,为抑制美国经济快速下滑,奥巴马政府沿袭克林顿政府促进”新经济“发展的财政政策,大规模投资信息基础设施项目,确保”网络前沿科技“的利用、扶持新能源开发与应用的产业实施能源发展战略,为长期经济增长奠定基础。 (财政部办公厅、财政部财政科学研究所课题组,王桂娟[19])。
相比较而言,我国的财政政策实施领域过于宽泛,带有”撒胡椒面“的特征 (贾康、刘薇,2010[20])。为保增长,从上个世纪 90 年代末期以来,两轮积极财政政策都将大规模财政资金投向了便于贸易的基础设施和实体经济上。为实现经济社会发展协调,2008 下半年以来,财政不仅集中大量财力投到了民生工程,为扩大消费,采取了诸如如家电下乡、汽车下乡等财政直补的方式。虽然财政政策手段不断丰富,但是也存在着财政资金使用过于分散的问题。这给财政政策的实施效果增加了较大的不确定性。如对规模基础设施项目投资,对民间投资的带动作用并不显著。
再如促消费的财政直补政策很难达到预期效果,因为消费需求的变动不是消费政策所能左右的,而是取决于收入结构的调整,受诱导的消费需求增长也是不可持续的。另外,大量促销扩大低收入群体大件商品消费,在既定的收入格局下,还有可能剥夺其未来发展能力 (李海闻、杨第,2010[21])。因此,我国财政政策应该适时地把分散的目光聚集起来,从更多地关注当前民生问题,转向更多地关注未来发展战略,系统地运用财税政策支持企业技术创新能力提高,更多地财政资金应该投向企业技术创新领域。因为技术创新能力的提升才是实现产业升级、结构调整、经济增长方式转变的根本。
第三,深化政府间财政体制改革,合理划分中央和地方的事权和财权,科学改革政绩考核体系,充分调动地方积极性,确保财政政策贯彻执行。
中国政府最强势的环节是地方政府,不仅是因为中央政府制定的政策需要地方政府具体贯彻落实,更主要的是因为宏观经济政策的成效与地方积极性的发挥状况密切相关。当中央政策与地方政府的自主愿望相一致时,即与地方经济利益最大化、财政收入的最大化相一致时,地方政府积极性极高,就会纷纷响应,中央政策效应就会得到明显放大。否则,如果中央政策与地方政府的自主愿望不一致,中央的宏观调控政策就可能受阻甚至搁浅。
1998- 2003 年这轮宏观调控中,地方政府对于中央加大基础设施投资、扩大实体经济投资的财政投资政策积极性极高,纷纷响应。各地方都试图取得高于其他地方的增长,相互拼投资、拼外资数量、拼 GDP 增长率,固定资产投资增长率猛增暴涨。其后果是,尽管促进了经济增长,但也付出了沉重代价。各地区钢铁、电解铝、电石、铁合金、焦炭、汽车等行业盲目投资、低水平重复建设和违法生产问题严重,产能过剩明显。为此,2004- 2008 年这轮宏观调控中,又重新采取了以行政手段为主的方式,没有倚重宏观经济政策 (财政政策、货币政策以及利率政策),呈现出”宏观调控部门化“和”间接调控行政化“的特点 (张俊伟,2008[22])。与此形成鲜明对比,2005 年以来地方政府对于中央重点加大卫生、教育、研究与开发、社会保障,支持城镇保障性住房建设等实现社会公平政策,明显投入不足,执行受阻,尤其是在市县级基层政府。
造成这种现象的原因主要有两方面:
一是上级对下级政府的政绩考核和评价体制改革严重滞后,地方政府职能转换不到位造成的。现有地方干部政绩考核和评价体制以经济总量的增长、特别是地方财政收入增长为中心,导致地方领导为突出政绩,只顾追求经济利益,忽视履行公共服务职责。
二是,分税制改革后,政府间财政体制改革长期被搁置,上、下级政府间财权、事权不对称,基层政府承担大部分事责,但占有少部分财政资源,导致县、乡基层政府财政困难不断加剧,没有足够的财力提供公共服务。特别是近年来,我国经济、社会发展加快,基层政府在义务教育、基本卫生保健、社会保障等公共服务领域中需要承担的责任进一步增多,使得矛盾进一步激化。
由此可见,许多情况下财政政策思路是正确的,但贯彻实施效果不佳。建立科学改革政绩考核体系,充分调动地方履行其公共服务职责的积极性,深化政府间财政体制改革,合理划分中央和地方的事权和财权,确保基层政府有足够的财力,才能使财政政策得到有效的贯彻和执行。
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今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要:航班延误引发的纠纷一直困扰着各国的航空公司与立法机构。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,首次以立法形式明确航空公司应当为航班延误进行赔付。它标志着欧盟试图在《蒙特利尔公约》框架之外搭建一套更有利于保护航空旅客权益的制度。随后欧洲法院经历了 Sturgeon 等四个重要的相关案例,巩固并完善了该赔付制度。中国近期航班延误纠纷频发,亟需走出“闹事方可拿赔付”的恶性循环,建立妥善的纠纷解决机制。
关键词:民用航空法; 欧盟; 《蒙特利尔公约》; 航班延误。
论文正文:
欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示
根据《蒙特利尔公约》规定的精神,航班延误意味着航空公司没有在合理的时间内将乘客及其行李运送到目的地。[1]而航班延误赔偿,是指在一定条件下,航空公司由于航班延误对乘客进行经济弥补。
由于世界上主要的民航国家已经经历过初期发展的产业扶持阶段,目前更倾向于保护消费者利益,同时由于民航服务的普及程度空前加大,航班延误赔偿问题的重要性日益加重。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,规定在航班延误满足一定的条件下,航空公司应当为旅客提供住宿、餐饮和电话通讯援助,退还票款,支付每位旅客最高 600 欧元的赔偿金等。该条例取代了此前的第 295/91 号条例,扩大了对航空旅客的权益保护范围,标志着欧盟将航空旅客权益保护提高到了更高的标准。[2]。
笔者以欧洲法院根据第 261/2004 号条例做出的几次重要判决为线索,总结欧盟在司法实践中的相关态度,归纳了该制度的利弊,进而对中国相关立法的启示和借鉴进行分析。
( 一) Sturgeon v Condor 案和 Bock v AirFrance 案①。
Sturgeon 案是欧盟范围内首个依据第 261 /2004号条例将航班延误认定为需要赔偿的案件。在此之前,由于条例未予明确,欧洲的法院一直将航班取消和航班延误区别对待,认为延误不属于条例第 7 条规定的赔偿事由。航空公司对于长时段的延误不取消航班,而是让旅客等待 20 小时或者更长的时间,以避免赔偿。2009 年 11 月 19 日,欧洲法院第四法庭针对 Sturgeon 和 Bock 两起长时段航班延误案件做出初步裁决,认为延误也应当受到条例的第 7 条约束,符合条件的航空公司作为承运人应当予以赔偿。
在 Sturgeon 案中有一个主要的争议点: 比原计划晚 25 个小时到达目的地是属于航班延误还是航班取消? 该案中,原告 Sturgeon 等人在被告 Condor 航空公司定票,计划2005 年7 月9 日下午4 点20 分从德国飞往加拿大。在办理登机手续以后,乘客得到的通知是航班取消( cancelled) ,之后行李被退回。第二天他们到其他航空公司值机柜办理登机手续,乘机座位亦不同于前一日。故此原告在德国当地Amtsgericht Russelsheim 法院主张,这并非延误,而是航班取消,Condor 航空公司应当据此赔偿每位乘客 600 欧元。但是该法院驳回了原告诉求,认为此非航班取消,而是航班延误,并非条例规定的赔偿事由。在之后的上诉中,地区法院维持了这一意见。此后,原告将此作为法律问题上诉到德国联邦法院,联邦法院暂缓了诉讼,将该问题提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。
在 Bock 案当中,主要的法律争议点仍然是航班延误的界定。案件当中,原定航班由法国航空出票,2005 年 3 月 7 日晚上 9 点 30 分从奥地利途径法国到墨西哥。在登机手续办理之前,航空公司通知航班因为机械故障和机组人员休息时间的相关法律规定被取消。原告 Bock 等为了能够尽早到达目地的,接受了法国航空公司的提议,改乘美国大陆航空公司的飞机,在 8 号中午 12 点 20 分乘坐另一趟航班。其他旅客则仍然乘坐由法国航空提供的原班机,在8 号下午 7 点 35 分起飞。由于仍比原计划迟延了22 小时才到达目的地,原告在奥地利地区商事法院起诉,要求法国航空公司基于第 261/2004 号条例的相关规定,予以该航班的旅客每人 600 欧元的赔偿。地区商事法院驳回了原告的起诉,认为根据第 261/2004 号条例规定,该航班只是延误,而非被取消。此后,原告上诉至维也纳商事法院,案件被暂缓,同样也被提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。此案的关键是在这种明显延误的情况下( 22 小时) ,如果大部分的旅客仍然乘坐原航班( 只有少数人改签) ,究竟构成航班延误还是航班取消。在采取合理措施后仍然无法避免的飞机机械故障是否属于条例中所规定的特殊情况。
针对航班延误的界定问题,欧洲法院在裁决中认为虽然第 261/2004 号条例并未给出航班延误的确切定义,但根据条例的上下文可以对之予以界定。根据条例,航程安排对于飞行而言非常重要,它是由航空承运人提前予以安排计划的。在其他飞行因素不变的前提下,判断延误与否的关键在于航班是否晚于航程安排的时间起飞。②故而,航班延误的时间长短,和机场、航空公司给出的取消通知,以及旅客在得到取消通知后取回行李均不是界定航班延误与否的决定性因素。除非航空承运人为旅客安排了另外的航班,否则原航班不被视为取消。
针对航班延误的情况下旅客是否可以根据第261 /2004 号条例向航空承运人求偿的问题,欧洲法院认为,根据条例制定的目的,应当予以赔偿。条例的序言中声明,该条例的制定是为了给予旅客较高水准的保护,无论是拒载、航班取消抑或延误,对旅客权益造成的不便和损害均为相似。且根据先例,条例应当根据主要法律内容作为整体来解读,类似情况不应当作区别对待。③。
针对飞机机械故障是否属于条例规定的“特殊情况”问题,法院认为除非该机械故障并非源于日常飞行活动,且超出控制范围,否则航空承运人不可依此对赔偿请求提出抗辩。
( 二) Nelson v Deutsche Lufthansa AG 案和R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IA-TA) v Civil Aviation Authority 案④。
近期,欧洲法院大法庭做出关于 Nelson 案和R ( TUI) 案的裁定,进一步肯定了旅客可以根据第261 /2004 号条例就长时间的航班延误索赔。 在Nelson 案中,航空公司为旅客安排了住宿,在迟于24 小时以后为旅客安排了同一个航班号的飞机起飞。而 R ( TUI) 案则是多家航空公司对英国民航当局提起的诉讼,要求不予执行航班延误带来的赔偿。德国科隆地方法院和英国高等法院将其提交欧洲法院,请求得到初步裁定。大法庭重申,如果航空承运人无法证明是由于不可控的因素( 不可避免,且已采取合理措施) 造成延误,旅客则可以据此要求赔偿。
但该裁定所面对的情况不同,在 Nelson 案中,被告德国汉莎航空公司认为第 261/2004 号条例带有惩罚,非补偿性,其违背了《蒙特利尔公约》第 29条的规定。⑤R ( TUI) 案当中,英国高等法院对于条例和《蒙特利尔公约》的一致性也提出了疑问。两案被告均认为,如果只是在拒载和取消航班的情况下实施该条例,是不会僭越《蒙特利尔公约》的,但若航班延误下据此进行赔偿,则会违背《蒙特利尔公约》第 29 条的规定。
在初步裁决中,尽管对航班延误帮助措施的讨论有一定的限制范围,但欧洲法院并没有把公约以外的规定排除在外。对此,欧洲法院大法庭认为,条例项下延误导致的时间损失并非属于《蒙特利尔公约》第 19 条规定的“延误带来的损害”,而是一种不便,故未受到公约第 29 条约束,条例与公约并未产生 冲 突。 且 法 院 援 引 2011 年 Aurora SousaRodríguez and Others v Air France SA 案,认为条例第12 条规定,当旅客要求航空承运人赔偿其违约造成的全部损失( 即“进一步补偿”) ,允许其国内法院依据国内法和《蒙特利尔公约》做出支持判决,足以证明该条例对于延误的规定并未与欧盟的公约义务相违背。⑥。
( 三) 小结。
Sturgeon 案开启了欧洲法院依据第 261 /2004号条例就航班延误支持旅客求偿的大门,在国际航空业产生了巨大影响。在世界范围内,作为旅客,人们认为似乎应当在各国民航业均确立“长时间延误应当得到补偿”的规则。欧洲法院认为,只要乘客和航班号都维持不变的情况下,即便是超过 20 小时以上的延误,也不被视为航班取消。在完成延误的界定之后,欧洲法院继而认为,因为公约只规制个别损害( individual damage) ,而条例规制的是相同损害( identical damage) ,即延误带来的时间损失。对于旅客而言时间损失本身是相同损害,但时间损失会造成不同的结果,这些结果才是公约所关注的个别损害,故而依据条例做出赔偿判决并不违背《蒙特利尔公约》第 29 条规定。
尽管在欧盟内部,各国法院在近期的司法实践中均援引 Sturgeon 案,依据第 261/2004 号条例判决航空公司因延误而赔偿旅客,但也导致了大量航空公司的反对,学术界也颇有争议。随后的 R ( TUI)案即是其代表,大量的航空公司进行诉讼,通过对英国民航管理当局的诉讼,希望能够停止法院援引条例判决其为航班延误负责。但是在案件最后,航空公司并未得到法院的支持,法院更多站在条例的立法立场上,以求“给旅客权益以高水准的保护”。⑦。
( 一) 是否违反《蒙特利尔公约》的排他性适用。
第 261/2004 号条例关注的是在航空旅客运输合同未履行的情况下,对旅客遭受的损害进行赔偿,这是《蒙特利尔公约》未予关注的内容。而公约规制的是航空运输合同的不当履行,而延误即属于不当履行。《蒙特利尔公约》第 29 条第一句明确了客运当中有关损害赔偿的诉讼只能依照公约提起,规定公约在损害赔偿问题上应当排他适用。该条规定的用意在于,排除原告或法院对于索赔根据的选择,无论其所选择的索赔根据如何,都必须受公约规定的条件和责任限额的约束,法院不得拒绝适用公约的相关条款。即关于损害赔偿问题,公约拥有强制管辖权。相较于 1929 年的《华沙公约》,《蒙特利尔公约》在措辞上进行了一些改进,把相对简单的“只能依据公约规定的条件和限制提起”改为了“在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同、抑或侵权,或者根据其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起”,结合公约起草者的阐明,公约进行细化修改的目的并非为了削弱其排他适用性,而是要对之进一步予以明确。⑧。
欧盟整体,及其各个成员国均为《蒙特利尔公约》的缔约方,应当受到公约的约束。但事实上,如同拉丁美洲国家,欧盟国家在实践中并不情愿认可这种排他适用性。如同时任欧洲法院总法律顾问的Geelhoed 在关于 IATA v Department for transport 案的意见中所言,公约第 29 条只是称“任何关于损害赔偿的诉讼”,而非“任何关于延误的诉讼”,第 261/2004 号条例是对公约的补充而非违反。[3]无论是否有损害发生,以及损害结果与延误之间是否有因果关系,条例盖所不问,只针对延误本身要求航空承运人对旅客负责,这和公约项下航空延误带来的损害是不同的。⑨另外,欧洲法院还认为,公约意在规制航空运输带来的个别损害赔偿诉讼,留下共同损害的空间未予规制。延误造成的不便并非只是发生在个别旅客身上,而是由所有遭遇延误的旅客来承受,这已经不再是公约项下的个别损害,而是共同损害。
但这种解释并未清楚阐明以上判断的根据。公约第 29 条并未将损害赔偿的依据限定在公约范围内,应当对其做广义解释。对公约已经进行规制的问题予以不同的立法,不应当被视为对公约的补充。
而公约第 19 条关于界定延误的条款中规定,旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失,承运人应当承担责任。该规定并未旨在仅约束个别损害,且公约不可能只针对个别性的损害进行规制。
欧洲法院对公约的适用范围做了不适当的缩小解释,使得欧盟的立法得到适用,但结果则是让《蒙特利尔公约》的适用受到不利影响,而国际航空业也对此争议不断。
( 二) 是否构成惩罚性赔偿。
根据《蒙特利尔公约》第 29 条第 2 句,在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。而第 261/2004 号条例第 7 条是根据航程距离和延误的时间给出确定的补偿比例,它与实际损失并没有联系,并不具备补偿性质。如果用个别损害和相同损害相区别的理论来解释,那么第 261/2004号条例给出的航班延误损害补偿是否有惩戒性与《蒙特利尔公约》并不相关。欧洲法院在这个问题上并未援用该理论,而是一再强调该条例下的损害补偿是针对延误带来的时间损失,它是实际发生的损失,这印证了其具有补偿性质。如在 Sturgeon 案中,欧洲法院即认为对旅客的赔偿是补偿性的,因而并未违反《蒙特利尔公约》。
( 三) 法律确定性原则。
上述的 Nelson 案和 IATA 案中,均将第 261/2004 号条例是否违反法律确定性原则作为法律问题提交给欧洲法院。法院基于三个理由肯定其有效性: 第一,IATA 案和 Sturgeon 案之间是没有冲突的,后者和前者基于同样的原则做出判决; 第二,第261 /2004 号条例将航班延误纳入赔偿范围并未忽略立法者的立法意图; 第三,根据条例,旅客个人可以清楚明确地知道其关于延误的权利与义务,以及如何据此获得相应的赔偿。当时的欧洲法院总法律顾问曾发表观点,其认为,被延误的旅客和航空承运人均可以根据条例明确地索赔,因为条例给出了清晰的时间界限,防止不同的国家对延误以及延误的程度做出不同的界定。
有学者认为,航空公司在诉讼中指出 Sturgeon案中涉嫌违背法律确定性原则是有道理的。尽管法院没有明确涉及,也可以推论出,该案中法律确定性原则必须要给平等适用原则让路。法律价值之间可能发生冲突,但并非绝对。法院的任务在于,于具体案件中使之协调。⑩。
目前中国对于航班延误进行规制的主要依据有《民用航空法》第 126 条和《航班延误经济补偿指导意见》( 简称《意见》) 。《意见》要求航空公司因自身原因造成航班延误 4 小时以上的,必须即时报告当地民航管理部门,因主观原因或客观原因延误后不做有效处理,造成航班延误 12 小时以上的,将视情节轻重暂停或撤销航班或航线经营许可权。航空公司因自身原因延误 4 小时以上,要对旅客进行经济补偿,具体补偿标准和补偿方案由各航空公司自行制定。尽管比《民用航空法》的规定相对具体,但仍然在具体补偿额度的规定上缺乏可操作性,加之位阶较低,起到的作用非常有限。对于中国而言,欧盟相关的立法、司法实践主要可以在四个方面起到借鉴作用。
( 一) 确立中国航班延误赔偿制度。
如果要在全国范围内妥善解决航班延误带来的纠纷问题,中国应当在法律法规层面对此进行规制,确立统一的处理原则。回顾 2011 年以来国内发生的旅客冲击跑道事件、殴打航空公司地勤事件等,航空公司、机场和地方政府并非无所作为。如春秋航空公司推出旅客黑名单制度,将闹事旅客列入“不再提供服务对象”范围。此举初衷在于维护航空安全,但由于制度的不透明反而激起了旅客的反感,引发诉讼。如 2013 年中国民航西北管理局出台西安咸阳国际机场大面积航班延误应急预案,延误应急响应等级分了黄橙红三级。再如 2012 年底民航四川监管局组织编制了《成都地区航班大面积延误后出港航班协调放行规则( 试行) 》。这些规则或由于本身制定过于模糊,或由于效力位阶过低,只能影响部分地区,在解决航班延误纠纷中作用有限。
与欧盟欲统一赔付标准不同,此处的统一制度更像是确立国家层面的处理规则,规则之下可以根据各地具体经济状况确立不同的具体标准。因为针对中国具体国情,强制在全国范围内执行相同的赔付标准显然是不利于实际执行的。同样,在欧盟强制规定一样的赔付数额标准,已经引起了不满和诉讼。确立全国统一的航班延误赔偿制度的意义在于,可以将确立的规则普及到全国范围,在进行相关诉讼时有法可依。
( 二) 明确航空承运人的告知义务。
第 261/2004 号条例的亮点在于,其对于航空承运人的告知义务进行了具体规定,包括告知义务、告知地点和告知方式。航空承运人应保证在值机柜台展示包含如下内容的通知: “如果你被拒载或你的航班被取消或延误至少 2 小时,请在值机柜台或登机口索要你的权利书,特别是与赔偿金和帮助有关的内容。”且对旅客来说,该通知应是清晰易读、显而易见的。若航空承运人对旅客拒载、取消航班或者超过 2 小时以上的延误,应当予以受影响的每一位旅客一份包含条例关于赔偿金和帮助内容的书面通知,其中应当包括相关机构的联系资料。考虑到盲人和视力受损旅客的权益,条例规定应当以其他适当的方式来告知。
关于告知义务的规定对于中国具有积极的现实意义。2003 年,上海市工商机场分局与东航、深航、南航、厦航和海航等 11 家航空公司签订了《上海航空客运消费者权益保护应急措施协定》( 简称《协定》) 。《协定》对航班延误情况进行了分类,并明确规定了承运人责任。这一协定曾经得到过执行,但在具体执行过程中,多是由于旅客坚持,航空公司再据此做出赔付,而不会提前主动告知《协定》的相关内容。缺乏明确的告知也是目前航班延误旅客闹事的一个推动因素。正是因为无法在延误以后得到主动的赔付解释,旅客希望通过在机场闹事的方式来获得个别赔偿,该行为轻则扰乱机场秩序,重则违反中国《刑法》的相关规定。而航空公司在赔付扰乱性旅客后将其划入承运黑名单,旅客由于没有事先获悉而被列入黑名单又提起对航空公司的诉讼,形成恶性循环的怪圈。
( 三) 明确主管机构。
第 261/2004 号条例尽管在第 295/91 号条例的基础上进行了大幅修改,但是也留下一些技术性缺憾。条例并未明确其主管机构,直接导致一个问题:
当旅客遭遇航班延误,希望援引条例得到赔偿时,只能通过法律诉讼的途径解决。这样的设计会致使法院接收大量的同类案件,而且诉讼途径相对费时且不经济,不利于条例的顺利推行。在中国进行相关制度设计时,可以在立法中将主管机关或者部门予以明确,这样有利于第一时间将纠纷按照规定妥善解决。而只有纠纷特别复杂,或者矛盾特别大的时候,才需要到法院进行诉讼。
( 四) 合理平衡航空承运人和旅客的利益。
欧盟司法实践中需要吸取的另外一个教训则是,在立法时应当合理平衡航空承运人和旅客的利益。《蒙特利尔公约》最初设定时倾向于保护正在发展中的航空业,但是到了 2004 年航空业已然成为欧洲的夕阳产业时,欧洲立法猛然偏转,设置条例要给旅客权益以高水准的保护,却显得过犹不及。立法的原意是好的,在航空业发展成熟的时候提高对消费者的保护,否则不利于实现法律的平等保护原则。但是这样的设定给航空公司以极大的压力,尤其以 IATA 案为例,廉价航空则是条例倾斜性保护下的受害者。例如: 按照条例,如果延误时间达到3 个小时以上,旅客有权获赔 250 ~ 600 欧元,而这可能远高于实际票价。给予消费者权益以较高水准的保护并非无法实现,但是应该有过渡,不能指望通过新的立法一蹴而就。部分航空公司有能力并且愿意提供高标准的服务,但立法应当是划定权利义务的边界,而非越俎代庖为运输业设置行业高标准。
与欧盟不同的是,中国的航空业发展较晚,目前尚处于上升阶段。但是在欧洲航空业的带领下,已经呈现逐渐加强旅客权益保护的趋势。由于中国的相关立法还存在空白,目前实践中关于航班延误还存在纠纷多、地域广、解决难的问题。借鉴欧盟的经验,有利于尽快看清事情的发展方向,取长补短,为中国航空业谋求更大的发展空间。
① 参见: Joint Cases C-402/07 Sturgeon v Condor and C-432/07 bock vAir France,Judgment of the Court ( Fourth Chamber ) ,2009 I-10923。
② 按第 261/2004 号条例第 6 条的规定,以下三种情形发生时,如航空承运人合理预期其航班将晚于航程计划起飞: ( a) 航程为1 500 公里或 1 500 公里以下的航班,延误 2 小时或 2 小时以上; 或( b) 所有欧共体境内的航程在 1 500 公里以上、延误时间为 3 小时或3 小时以上的航班,以及航程在 1 500 公里和 3 500 公里之间的所有其他航班; 或( c) 除上述( a) 和( b) 之外的,比预定离站时间延误 4 小时或 4 小时以上的所有航班。则航空承运人应当向旅客提供: ( i) 本条例第 9 条第 1 款 a 项和第 2 款所规定的协助事项;和( ii) 当预期延误时间至少迟于原定航程 1 天以上的,按照本条例第 9 条第 1 款 b 项和第 1 款 c 项所规定的协助事项; 以及( iii)当预期延误时间大于 5 小时,按照本条例的第 8 条第 1 款 a 项提供协助服务。
③ 参见: Case C-210/03 Swedish Match [2004] ECR I-11893,andCase C-344 /04 IATA and ELFAA [2006] I-403.
④ 参见: Joint Cases C-581/10 Nelson v Deutshe Lufthansa AG and C-629 /10 R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IATA) v CivilAviation Authority,Judgment of the Court ( Grand Chamber) ,23 Oc-tober 2012。
⑤ 详见《蒙特利尔公约》第 29 条: 在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同或根据侵权,还是其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起,但是不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。在任何此类诉讼中,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。
⑥ 参 见: Case C83/10 Sousa Rodríguez and Others [2011] ECRI-0000。
⑦ 参见: Regulation ( EC) No 261/2004 of the European parliament andof the Council,the 1st recital。
⑧ 参见: Jorn J Wegter,The ECJ Decision of 10 January 2006 on the va-lidity of Regulation 261 /2004: Ignoring the Exclusivity of the Montre-al Convention。
⑨ 参见: Advocate General's Opinion in Case C-344/04,8 September2005。
⑩ 参见: Cees van Dam,Air Passenger Rights after Sturgeon,Air andSpace Law 36,no. 4 /5,2011,P. 265。
[1] Nordic Council of Ministers. The rights of air passengers in the e-vent of delays and cancellations [M]。 Copenhagen: EkspressenTryk & Kopicenter,2002: 38.
[2] Elmar Maria Giemulla,Ludwig Veber. International and EU avia-tion law: selected issues [M]。 Netherlands: Kluwer Law Interna-tional BV,2011: 345.
[3] Brian F Havel. Beyond open skies: a new regime for international a-viation[M]。 Netherlands: Kluwer Law International BV,2009:479.第 26 卷 第 4 期 王大鹏: 何来刻薄与寡恩? ———商鞅重刑思想简析·45·
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法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
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我国司法变更权的立法与反思
人民法院审理行政诉讼案件,对于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上人民法院不能代替行政机关作出决定。但是,对于行政机关作出的行政处罚决定合法但明显不适当的,即行政处罚决定显失公正但又不宜撤销的,人民法院有权予以变更,以判决变更行政机关的原行政处罚决定。相较于上文所述的域外司法变更权的规定而言,我国行政诉讼司法变更权既具有独特性,又存在相应的问题。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处:
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定,对于违法行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时,依据规定,可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权,判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益,依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的,法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求,依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。
三是关于行政裁决争议,学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴,理由在于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”笔者认为,行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围,但是仅仅依据此条法律规定,不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处,由此可见,可以适用司法变更权的情形较少,其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。
只有行政处罚明显失却了公正性,法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称,或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是,“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度,何谓“显失公正”,没有明确的标准,在行政案件中,必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。
法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
因为,实际案情可能非常复杂,有些情况下,法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形,也不比行政机关具有更加了解案情的优势,法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下,法院就可以选择不适用变更判决,如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此,在现有规定下,强化变更判决在适用上的可选择性,突出变更判决的选择性特点,可以避免司法权过分的干涉行政权。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。
现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定,只是简单指明:“行政处罚显失公正,可以判决变更”,何谓显失公正,没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。
现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为,而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚,其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与滥用职权的界限不明。
滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的、宗旨,并且极不合理。滥用职权一般是故意为之,如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素,明知自己负有义务,但故意延迟,反复无常同一情况不同处理等;显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。
治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下,但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更,由法院依据具体情况选择适用,实践中,有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时,该法官坦言:“某些治安处罚虽然确实显失公正,但是并没有超出法律规定的界限,再说行政诉讼法只是规定可以变更,对于这种情形,我们往往要么维持,要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行司法变更权制度存在的诸多问题,究其原因,笔者以为主要有以下几个方面:
1.行政诉讼的立法目的弱化了司法变更权的价值。
行政诉讼法规定了立法目的一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益,另一方面又要维护行政机关依法行使职权。尽管这一立法目的涵盖了各方面对行政诉讼法的要求,在不同程度上满足了司法、行政和相对人对行政诉讼法的愿望,但是,也正是这平衡、中庸的立法,不可避免地弱化了被社会舆论誉为“民告官”的行政诉讼法的应有价值,即保护公民、法人或其他组织的合法权益,因为在维护行政机关依法行使职权这一目的指向之下,变更判决作为司法权监督行政权的典型体现基本没有适用的空间。赋予法院司法变更权的核心价值在于追求诉讼经济与维护行政相对人的合法权益,由于兼顾维护行政机关依法行使职权的目的,使得立法者对变更判决的规定过于简略、适用范围过于狭小;适用标准的内涵与外延不清、操作性不强;显失公正与滥用职权界限不明,难以衔接。
2.立法规定过于简略。
关于司法变更权的规定只有一个法条作了简单的规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,除此以外,再无相关法律涉及到变更判决,甚至没有配套规定对判断标准模糊不清的显失公正予以说明。立法者给予法院更大自由裁量空间的同时,却留下了一个致命的缺憾,即对变更判决不够重视,完全不考虑这一规定对司法实践的规范性、可操作性。虽然确立了显失公正这一标准,但是对于显失公正的内涵和外延则无意通过立法解释、司法解释的形式加以明确,这造成显失公正外延不明。
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少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备。
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【摘要】我国少年司法制度自诞生以来,在治理少年犯罪和保护少年成长上发挥了重大积极的作用,但仍存在很多问题,尚待完善。本文旨在理论和实践两个层面对我国少年司法制度进行反思,并提出包括树立正确的少年司法理念———保护、教育、复归,加强少年立法,创设少年法院,确立全面调查、合适成年人参与、指定辩护、审判不公开、刑事污点取消、暂缓判刑和社区矫正等制度等设想。
【关键词】少年;少年司法制度;反思
【论文 正文】
对我国少年司法制度的反思
在美国,1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布,标志着少年司法制度的诞生。至今,少年司法制度已经在世界上大多数国家建立,并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立, 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后,少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持,并在我国各地得到了成功推广。
1988 年7 月,长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”,这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段,少年立法工作取得了一定的进展,少年法庭在全国普遍建立起来,少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后,我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验,并初具规模,在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是,与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较,我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善,近几年来还出现了一系列新的问题。
目前来说,现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等;另一方面,少年法庭受到一些质疑,因为少年犯罪问题仍较严重,少年司法制度的发展陷入困境。具体来说,存在以下缺陷:
1.1 相关立法与现状脱节
制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规,出台的一些有关司法解释,远远不能满足需要,总体上说,这些规定欠缺对少年成长状况的研究,并没有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的设置问题
少年审判制度是少年司法制度的核心制度,少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践,探索出了许多成功的审判方式,但也存在不少问题,如:建制上的混乱,目前我国的少年法庭有二千多个,但由于我国没有《少年法庭法》,因此少年法庭组织形式混乱;受案范围的混乱,因为少年法庭在我国还属于一种新生事物,就不可避免地存在受案范围混乱的现象,大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件,但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件,故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果,但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收;我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中,少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩,往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件,而这类案件的总体数量不多,又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力,其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此,与其他法庭相比,少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。
少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式,会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的:“于组织设计上,以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理,此不仅是无法培育专业人才,尤甚者,透过人事交流、任命的方式,少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”[1]
1.3 具体制度上的问题
少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备,具体存在以下问题:
1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障
刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”而在实践中,公安机关审讯少年时却很少通知法定代理人到场,由于缺少有效的监督措施,对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。
指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施,但是实践中由于这种法律援助是免费提供的,缺乏国家保障的措施,一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利,而是敷衍了事,有的辩护人甚至基本不会见被告人,有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事,有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育,十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。
1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾
我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定:“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件, 一律不公开审理;16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决,一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理,便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行,就使少年犯罪案件的审理结果予以公开,使少年被告人暴露在公众和媒体之下,不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义,同时破坏了法律条文的内在逻辑性。[2]
1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利
《预防未成年人犯罪法》第48 条规定:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定:“未成年犯罪人刑满释放后,复学、升学、就业不受歧视。”但实践中,少年一旦被定罪量刑,即被视为有刑事污点,刑事污点的保留,对少年来说意味着社会地位下降,某些权利丧失,道德名誉受损,在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非,重新做人,回归社会的信心,也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时,则有可能构成累犯,累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯,该刑事污点也会作为酌定从重情节,量刑时势必产生不利的影响。因此,对少年而言,刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。
如前所述,我国少年司法制度存在诸多问题,但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明,少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此,笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。
2.1 加强少年司法制度立法
笔者认为,我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任,把少年实体法的内容规定在专章中;另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来,专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下:我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段,制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需,一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时,单设未成年人犯罪的特殊处遇专章,待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”[3]而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程,执行是落实实体法内容的步骤,执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系,并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决,因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。
2.2 创设少年法院
少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分,我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说,法院系统的建设是少年司法制度的重中之重,其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点,理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨,无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为,少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。
2.3 合适成年人参与制度
合适成年人参与制度来源于英国,是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时,如果没有合适的成年人,如律师、法定代理人等在场,对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语,但是也有要求成年人参与的法律规定,如《刑事诉讼法》第14 条第2 款规定:“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11 条第四款规定:“讯问未成年犯罪嫌疑人,可以通知其法定代理人到场,告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出,我国还没有建立强制的成年人介入制度。
因此,笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟,他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康,协助他们与警察及司法机关进行沟通,维护其合法权益。
2.4 指定辩护制度
从法律的规定上来看,我国的指定辩护只适用于审判阶段,即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为,对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段,而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师,最好懂得少年心理学的基本知识,懂得对少年犯罪者进行教育的方法。[3]辩护人还应着重查清以下内容:少年被告人的真实年龄;少年被告人的犯罪目的和动机,是否初犯、偶犯或者惯犯,如果是共同犯罪的,在共同犯罪中的地位和作用;犯罪结果的危害程度。
2.5 审判不公开制度
审判不公开制度,是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时,审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一,是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑:一是有利于审理的顺利进行,防止少年因为公开审理而情绪激动,心理压力大,使其在法庭上难以准确表达意愿;另一方面则是从保护少年的长远发展考虑, 防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心,并难于重新融入社会。
2.6 刑事污点取消制度
法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明,刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此,在借鉴其他国家立法经验的基础上,建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度,既顺应了世界刑事立法潮流,也将会完善我国刑事法律体系,充实少年的刑事司法制度。
有刑事污点的少年是否悔罪,改过自新,在法定时间内是否遵纪守法、表现良好,是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此,笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后,被判处缓刑的在考验期间期满后,六个月至一年;被判处3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的,在刑罚执行完毕后或判决生效后过1 年;被判处3年以上5 年以下的,刑罚执行完毕后2 年;5 年以上10 年以下有期徒刑的,服刑期满后过3 年;被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的,服刑期满后过5 年。如果有立功表现的等,少年法庭可以根据少年本人的申请,在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后,其罪刑记录一并注销。
2.7 少年刑事诉讼暂缓判刑制度
上世纪80 年代末90 年代初,我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭, 在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验,对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为,收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的,而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助,在足够长的时间内,对犯罪少年进行教育改造,促其悔过自新,同时,这种不确定的状态下的考察,又对少年犯有约束力和危机感,可以起到刑罚的同等效果,因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。
少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一,作为保护少年合法权益的重要手段之一,应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题,但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力,我国少年司法制度将逐渐完善起来。
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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忠诚营销,顾名思义就是在营销时,以培养顾客的忠诚度作为主要诉求点,不仅仅将顾客的需求作为营销侧重点,而在满足顾客需求的同时,让顾客在自己的产品上产生一种习惯和感情。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:客户忠诚营销理论对我国企业实践的启示相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要 :客户忠诚营销理论是当今营销界和企业界广泛关注的理论,它是企业以顾客为中心的营销哲学的完善和发展;客户忠诚营销理论对企业的营销活动的开展有重大的现实意义;我国在此方面做了初步探索。
关键词 :客户忠诚营销 客户关系管理 客户忠诚度
客户忠诚营销理论(Customer Loy?鄄al,CL)是在流行于20世纪70年代的企业形象设计理论(Corporate Identity,CI)和80年代的客户满意理论(Customer Satisfaction,CS)的基础上发展而来的。其主要内容可表述为:企业应以满足客户的需求和期望为目标,有效地消除和预防客户的抱怨和投诉、不断提高客户满意度,促使客户的忠诚,在企业与客户之间建立起一种相互信任、相互依赖的“质量价值链”。
客户忠诚是指客户对企业的产品或服务的依恋或爱慕的感情,它主要通过客户的情感忠诚、行为忠诚和意识忠诚表现出来。其中情感忠诚表现为客户对企业的理念、行为和视觉形象的高度认同和满意;行为忠诚表现为客户再次消费时对企业的产品和服务的重复购买行为;意识忠诚则表现为客户做出的对企业的产品和服务的未来消费意向。这样,由情感、行为和意识三个方面组成的客户忠诚营销理论,着重于对客户行为趋向的评价,通过这种评价活动的开展,反映企业在未来经营活动中的竞争优势。
具体来说,表现为下列内容:
(1)客户忠诚是指消费者在进行购买决策时,多次表现出来的对某个企业产品和品牌有偏向性购买行为。
(2)忠诚的客户是企业最有价值的顾客。
(3)客户忠诚的小幅度增加会导致利润的大幅度增加。
(4)客户忠诚营销理论的关心点是利润。建立客户忠诚是实现持续的利润增长的最有效方法。企业必须把做交易的观念转化为与消费者建立关系的观念,从仅仅集中于对消费者的争取和征服转为集中于消费者的忠诚与持久。
客户忠诚度是客户忠诚营销活动中的中心结构,是消费者对产品感情的量度,反映出一个消费者转向另一品牌的可能程度,尤其是当该产品要么在价格上,要么在产品特性上有变动时,随着对企业产品忠诚程度的增加,基础消费者受到竞争行为的影响程度降低了。所以客户忠诚度是反映消费者的忠诚行为与未来利润相联系的产品财富组合的指示器,因为对企业产品的忠诚能直接转变成未来的销售。
2.1 有利于企业核心竞争力的形成
在现代营销活动中,营销观念是企业战略形成的基础。客户忠诚营销理论倡导以客户为中心,提示企业的营销活动必须围绕这个中心进行,关注客户对企业的评价,追求客户高的满意度和忠诚度,这是市场营销观念的完善和发展。客户忠诚营销理论要求企业将客户作为企业的一项重要的资源,对企业的客户进行系统化的管理,借助于客户关系管理软件的应用,获取客户的相关信息,并将之作为企业战略决策的基础。实践证明,倡导客户忠诚所形成的核心竞争力将会在企业的经营活动中得以体现。如上海三菱电梯有限公司从1998年开始导入客户满意观念,2000年末将其提升为客户忠诚。他们首先在企业内部开展内部营销,使内部客户满意,这是因为要满足外部客户的需求,首先要让内部客户满意。然后从电梯这个特殊产品出发,以用户满意的合同为主线,从产品设计、制造、安装到维修、持续跟踪、落实用户各项需求;其次,从用户需求导入,实施质量功能展开(QFD),并列入公司方针目标,通过定期的用户满意度和忠诚度调查,将用户需求转化为产品质量特性,从而创造客户持续的忠诚。目前,上海三菱电梯的产量、销售额、市场占有率、利润等多项经济指标连续在全国同行业中名列榜首。
2.2 对企业的业务流程和组织结构将产生重大的影响
客户忠诚营销的实施工作是企业的一项系统性的工程,它要求企业建立以忠诚度为基础的业务体系,合理分配和利用资源,进行以客户为核心的客户关系管理,在企业的销售自动化、市场营销自动化、客户服务三大领域中实现客户关系管理,它对企业现有的业务流程将会带来影响。同时,客户忠诚的实施也是对企业现有的组织结构的挑战,它要求企业内部形成一个自上而下的便于客户关系管理工作开展的畅通的信息传播体系,改变以往那种相互分割的状况,使组织能对客户的信息做出迅速地反映。
2.3 有利于提高企业员工的凝聚力
在客户忠诚营销理论中,客户的涵义是广泛的。它不仅指企业的外部客户,也指企业的内部员工。客户忠诚一方面是要追求外部客户对企业的忠诚度,同时,也要追求企业员工的忠诚。从某种意义上说,员工的忠诚具有重大作用,企业的产品和服务是通过员工的行为传递给客户的,一位对企业有着较高忠诚度的员工,无疑会努力用自身的良好行为,为企业的客户提供满意的服务,从而感染客户,赢得客户对企业的忠诚。因此,在企业中倡导客户忠诚观念,对员工实施关怀,给员工提供展现个人能力和发展的空间,会极大地提高员工的工作激情,形成巨大的凝聚力。
2.4 有利于推动社会的“诚信”建设
以客户满意为起点,以客户忠诚为经营活动的目标,就可以促进企业不断地追求更高的目标,为社会创造更多的令公众满意的物质财富。同时,企业以客户为中心的理念的贯彻,可以带动企业建立起诚实守信的经营机制,增强全体员工的服务意识和道德意识,从而杜绝各种制假售假、欺瞒诈骗的违法行为,为促进社会风气的好转发挥积极的作用。
(1)把客户忠诚营销策略作为企业的发展战略,建立起符合顾客价值最大化战略的组织系统,并且按照这一要求来具体组织企业的全部经营、开发和生产活动。这就要求调整企业各相关组织机构、部门、环节的管理制度,包括绩效考核制度,形成整合和集成的团体精神,突出管理者和员工的能动性、积极性、创造性。此外,企业要在发展战略框架内进行提升客户忠诚度的规划,作出比较长远的、分为几个可操作阶段的长期规划很重要,从一些可以或需求迫切的领域着手,循序渐进,力争最好的效果。作为项目的实施者或未来项目的负责人,必须将已经形成并得到企业内部一致认同的明确的远景规划和近期实现目标落实成文字,明确体现业务目标、实现周期、预期效益等实际内容。
(2)重在强化消费者的行为,找出客户忠诚者,正确识别客户价值。客户忠诚营销理论着重“强化”对消费者的行为,销售后的营销行为与销售前的营销行为一样重要。对客户忠诚营销者来说,销售不是营销的最终目的,销售是建立客户忠诚的开始,是把企业产品购买者转化为企业品牌忠诚者的机会。
找出客户忠诚者,正确识别客户的价值对企业具有非常重大的意义。客户各不相同,因此,不同的客户对企业来说并不都具有同样的价值,与此相适应,企业提供的服务也应因人而异。然而,许多企业给客户提供何种服务的决策依据却没有考虑客户的忠诚程度和价值,把最好的服务提供给错误的对象,极大地浪费了企业有限的资源。因此企业需要识别客户,区别对待。
为了掌握客户消费的行为,应该建立详实有效的顾客资料数据库。通过数据库来追踪顾客的交易情况,并利用数据库技术开展广泛地统计、分析和数据挖掘,可以有效地度量顾客的忠诚度。企业和顾客接触点决不应该来自单一的顾客和服务人员的联系,这种狭窄的接触会使企业易于受信息失真的干扰,并产生不准确的判断。只有通过完善的客服系统,加强与顾客的交流,珍惜与顾客建立的感情,才能真正倾听到来自顾客的声音。找出品牌忠诚者后,一切营销努力都要围绕着他们来开展。
(3)摆正广告与促销之间的关系。广告与促销之间应该协调一致,而不要互相矛盾,广告与促销的目的都是为了利润的增长,如果把太多的营销努力放在价格促销上面,虽然会获得销售的增长,但是会损害品牌忠诚。同时要明白,销售量的增加并不意味着利润的增加,有时还会伴随着利润的下降。客户忠诚营销的目标是获得销售和品牌价值的同时增长,这是保证持续利润增长的唯一途径。市场竞争中,单纯追求销售量和市场份额只能给企业甚至于行业带来恶果,因此,我们要充分认识客户忠诚和品牌形象的价值,不能以损害客户忠诚为代价来获得销售量的增加。要时刻牢记,创造利润才是企业的终极目标,任何以丧失客户忠诚和利润增长为代价的促销活动均不足取。
广告的最主要目标不是为了促销,应该树立正确地广告价值观念。广告在建立客户忠诚中扮演重要角色,有研究表明,2/3的成功广告的效果是增客户牌忠诚。可见,广告的重要的作用之一是加强现有消费者与企业产品的联系,强化其对品牌的信任,使之成为忠诚消费者。因此,不能再将广告作为游离于企业目标之外的单纯的增加销售的灵丹妙药,而要注重广告对客户忠诚所起的重要作用。
(4)定期开展顾客满意度及忠诚度调查及其评估。顾客满意度及忠诚度高的公司都大量投资于如何了解顾客需要的变化,时时刻刻追踪了解顾客的需求和不满,并采取相应的改进措施。顾客满意度及忠诚度调查应定期反复进行,调查的结果将直接影响企业策略的各个方面,并对企业的盈利产生巨大的影响。如贝因咨询公司的顾问在《哈佛商业评论》(Harvard Business Review)的文章中所言,顾客流失率为零的企业其盈利性极高。他们认为,如果顾客流失率降低5%,那么信用保险企业的利润将增长25%,银行企业的利润将增长85%。非常明显,顾客的终身价值是巨大的,企业因以零顾客流失率为目标,而定期开展的顾客满意度及忠诚度调查及其评估是非常重要的一个环节。
1 鲁江,葛松林.浅论企业顾客关系管理的核心——忠诚度. 华中农业大学学报 (社科版)[J],2002(2)
2 程桢. 浅论品牌忠诚营销理论对我国营销实践的指导作用[J]. 山西财经大学学报,2002(5)
3鲍勃·哈特利,迈克尔·W·斯塔基编;张永译.销售管理与顾客关系[M].北京:机械工业出版社,2002。
【客户忠诚营销理论对我国企业实践的启示】相关
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作为一个追求司法的公正和现代化以实现依法治国方略的国家,司法独立是一个十分重要的问题。司法独立是克服司法腐败、实现司法公正的重要前提条件,建立和完善独立的司法体制,是我国司法制度改革的核心内容。本文拟就如何构建我国司法独立的保障机制作一探讨。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论我国司法独立保障机制的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法独立,是司法正义之本,是形成三权制衡的关键,是依法治国的必然趋势。但是,我国司法独立存在瑕疵,导致司法的公信力、认可度与权威性都逐渐弱化,阻碍了依法治国的步伐。为了实现依法办案、杜绝司法权地方化,必须建立完善的司法独立保障机制,推进依法治国的进程,保证社会的公平与正义。
【关键词】司法独立 依法治国 司法地方化 法官独立 司法垂直自治
司法独立起源于三权分立理论。三权分立理论认为,立法、行政、司法都是组成国家机器的根本要素,为了保障国家机器的正常运转与社会的长治久安,立法权力、行政权力和司法权力必须相互分立,并且三者之间应该建立起相互制约、相互制衡的国家权力体系。从国家的角度来说,三权分立的本质就是权力的制约与平衡,即权力只能以权力加以约束。因为“权力过分集中,权力不受制约,权力必然腐败,这是一条历史的铁的规律。”①司法权作为审查判断之权,是三权分立的核心,司法独立是保障司法权审查判断之责公平公正的基础与前提。因为只有司法独立,才能从根本上保证司法权对行政权的终端评价兼具合法性、合理性与公正性,同时限制行政权的过度扩张,保障人民的合法权益与财产安全;同时,也只有司法独立,司法权才能在审理案件时展开违宪审查,以便保证宪法的权威性、至上性以及立法的公正性。简言之,司法是法律生命之所系,司法权是维护法的价值、排除法运行障碍的“终极武器”,司法独立是司法权公正公平的前提与基础,是行政权与立法权正当行使的保障,是实行依法治国的先决条件。
司法独立是公正审判的前提,是司法正义之本,是法律的民主性、公正性、权威性的根本保证。作为行使司法权的最高准则,司法独立有三个层面的涵义:第一,从国家权力体系的角度来说,司法权独立于立法权与行政权,不受立法机关与行政机关的干涉。第二,从司法系统的角度来说,司法系统内部互相独立。也就是说,法院上下级关系只是监督关系,上一级法院不能干预下一级法院行使司法权,同等级别的法院之间也不能相互干预。第三,从具体行使司法权主体的角度来说,法官只以法律为依据进行独立审判,即法官之上不应再有法官。在法院内部,并不存在上下级服从与被服从的关系,法官是独立存在的,适用法律不受法院领导制约。同时,法官之间也是完全独立、平等的,不能相互干预。法官作为行使司法权的主体,是法院的核心,是司法的灵魂与最终落脚点,是法律的代言人,其唯一的职责就是服从法律,按照法律的意志行事。简言之,“司法独立的本质是依法办案。”②
司法权作为一种介于国家与社会之间的特殊权力,其最本质的特征就是独立性。要想保证这种独立性,司法权就必须做到以下几个方面:独立于立法、行政机关;独立于政党、社会团体;独立于社会潮流时尚、新闻舆论;独立于其他法院、其他法官;独立于自身兴趣爱好、自我偏见与感情倾向。简言之,司法独立就是“不侵权、不介入、不施压、不妄评”③。即任何政府、政党、团体、新闻舆论以及个人都不能侵犯司法机关的管辖权、不能违法进入司法程序干预司法裁决、不能对法院及其法官施加压力、不能对审理中与判决后的案件随意报道、评论或抨击,干扰司法。同时,法官作为司法的灵魂,需要保持自身的理性,做到人格高尚、熟悉法律、精通业务、洞察事故,保障法律事实认定及法律适用的准确性、公正性与合理性。
首先,司法独立缺乏宪法支撑,司法独立是相对独立。作为国家的根本大法,我国的《宪法》中并没有明确规定司法独立原则,只在第一百二十六条中规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这种独立仅仅指的是行使审判权的独立,并不是司法意义上的独立。同时,《宪法》中还规定人民代表大会任职与罢免最高人民法院院长;最高人民法院的副院长、审判员、审判委员会委员由人民代表大会会根据最高人民法院院长的提请任免;最高人民法院对全国人民代表大会及其员会负责,地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。这三个条款确定了司法权的独立性仅仅限于审判权,且司法权的行使主体由立法机关产生,并对其负责。可见,我国的司法权处于被动的弱势地位,并不能实现制约行政权与立法权的目的。这也从根本上决定了我国的司法权并不能实现绝对的独立,而是在人大及其会之下的相对独立。简言之,我国的司法权从诞生之时,就具有不完整性,这种起源上的瑕疵,在无形之中已经决定了司法独立具有一定的有限性及相对性。
其次,地方法院的人事及财政受制于地方,司法日趋地方化。我国法院的级别、区域设置依附于行政区域的相应设置,甚至各级别、各地方法院的人事权与财政权均由当地党委与政府把持,导致司法成为当地政府的附庸。我国长期坚持党管干部原则,导致我国地方各级法院院长由同级人民代表大会选举产生,副院长、审判员由同级法院的院长提请同级人大会任命。这意味着地方党委及政府不仅拥有地方法院主要领导的指导权、推荐权,还有相应的罢免建议权。同时,根据相关规定,地方法院的经费由当地政府发放,且受制于当地经济的发展水平。可以说,地方党委与政府拥有当地法院的人事任免、职务升迁、经费拨付这三项关乎法院命运的权力,这导致法院有着深刻的附庸性、地方性与服从性,失去了其原有的独立性、中立性与公正性,司法地方化已经成为我国司法的一大“特色”。简言之,“由于人民法院的产生、法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下,导致了司法权力的地方化。”④司法的附庸性导致司法权对行政权的约束成为一纸空文,流于形式。地方政府将司法权作为树立威权的工具,为地方或个人的政治经济利益服务。司法地方化程度越深,形成的地方势力就越顽固,造成的后果就越严重,人民群众就会遭受更多的迫害。地方势力借助于司法权,以法律的手段行不公正之事,不仅弱化了法的公正性、权威性与统一性,也在一定程度上阻碍了依法治国的进程,严重损害了社会的和谐稳定与发展。
最后,法官任免、管理、考核过于行政化,法官难以实现职业化、法律化与理性化。“法官是法律效力由应然到实然的桥梁和中介,法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”⑤法官借助于法的神圣性而具有了法赋予的权威性与公正性,独立性是其基本要求。可是,在我国,“自从法院设立以来,科层官僚制便与法官管理制发生了亲密的接触。法官作为由政府官员所组成的行政官僚团体,在某种意义上,他们只是在司法部任职的官员,与其他在农业部或外交部任职的官员并无不同。”⑥简言之,由于法院管理的行政化、法官编制的公务员化以及低下的薪金待遇与地位,导致我国的法官难以实现职业化、法律化与理性化。
在我国,审判权运作模式在一定程度上呈现一种行政隶属的态势。比如针对疑难、重大、复杂的案件,法院的审判委员会拥有讨论、决定权,且合议庭只有被动的执行权;同时,在行政隶属上,我国的审判委员会受制于院长,院长又受制于当地的党委。在这条权力链接上,法官处于被动消极的位置。地方势力就这样通过合法的外衣将自己的意志强加于审理案件的法官或是合议庭,不顾法律的意志与法官的独立,将法院演变成私欲扩张的工具。同时,案件审批签发制度的存在,更是强化了行政管理的色彩,从根本上削弱了法官的主观能动性,使法官失去了独立审理案件的机会。司机机关这种完全行政化的运转模式,抑制了法官的独立性与公正性,强化了法院的地位性与权力性,更是变相的扩张了地方的行政权限。简言之,“我国的法院是能动的,而法官却是克制的。”⑦但是,从司法权独立的本质上来说,法官才是行使司法权的实质主体,应该处于积极能动地位;而法院只是司法权的机构载体,其职责应该仅仅限于为法官积极能动的审理案件、行使司法权提供相应配套的设施与服务。可是,在我国司法实践中恰恰相反,法官审理案件时,不仅常常会受到来自地方势力的施压,还要受制于法院本身,这从根本上导致法官没有办法独立行使审判权,以维护法的正义与权威,保障人民群众的合法权益。
我国的法官编制长期套用行政管理模式,法官的资格、待遇、职级、奖励、晋升、离退等都延用了公务员的管理模式,且法院干部的选拔、升降实际上由地方长官把持。可以说,“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的,既然是工具,就很难有自己独立的价值追求。显然,在这样的情况下,司法机关的‘独立倾向’和‘法律专业化’的认同感都无从谈起。”⑧同时,在我国,司法权的崇高性与重要性并没有为司法权行使主体,即法官带去相应的地位、声望与保障。反之,在我国,法官不仅社会地位与薪金待遇低,而且职业保障性相对较低,法官们普遍缺乏职业安全感与职业归属感。在职业安全及职业保障都极度缺乏的情况下,一味的要求法官独立办案、依法审理,无异于痴人说梦。
另外,我国还存在很多其他因素影响司法的独立性以及法官独立办案,如新闻媒体的介入、社会舆论的导向、民众的法治意识、法学家的评论与分析等等。这些都会在无形之中对法官施加压力,影响法官公平合理的审理案件、准确科学的适用法律,使其不能做出只是合乎法的意志的判决。
首先,在宪法中明确司法独立原则,明确司法垂直自治制度。司法独立是近代西方宪政体制下一个极其重要的基本精神与基本原则,被多个国家写入宪法之中,以国家的根本大法保障司法权只服从于法律。司法独立是现代法治的一般规律,是人类政治文明与法律文明的有益成果,是依法治国与主权在民的最显著标志。我国自实行依法治国以来,一直在积极的改善法治环境、健全法律文化,构建公民的尚法理念,提高公民的法律意识,增强法律的权威性、公信度与正义性。然而这些,都需要以司法独立、司法公正为前提。因此,为了保障法的有效实施与民主正义,推进依法治国的进程,实现主权在民,必须尽快的将司法独立原则写入宪法,使国家的根本大法成为其强有力的后盾,切实保障司法审查判断之权的独立性与法律性。同时,在宪法及法院组织法中进一步明确司法系统在党的领导下,实行垂直自治制度,并接受中央及地方权力机关的监督。
所谓的司法垂直自治,是指法院系统在人、财、物上的完全独立。这里包含三层内涵,具体如下:其一,从最高人民法院的角度来说,全国人民代表大会选举院长;院长拥有其他法官的提名权,但任免权归属于全国人大会任命。其二,从地方各级法院的角度来说,院长、副院长及法官由上一级法院院长提名,最高人民法院任命。其三,司法系统的财政权由中央统一把持掌控。针对司法费用,中央单独划拨、专款专用,使司法权从根本上脱离地方财政的控制,从经济基础上保障司法系统只是服从于法律的组织系统。只有做到这三点,使司法系统的人事权与财政权脱离地方的钳制,才能从根本上保障司法的独立,避免中央及地方权力机关的以各种理由介入、浸染司法,从而确保法院独立审判及法官依法办案。
坚持党的领导,是司法不可动摇的原则,司法系统必须在党的政治领导与组织领导下认定法律事实、准确适用法律,做到独立办案、公正司法。坚持党的领导并不是意味着司法独立性的缺失,反而是对司法的独立性提出了更高的要求。在坚持党的领导基础上的司法独立,必须做到政治立场更坚定、品格道德更高尚、作风处事更清正廉洁,以广大人民的利益为根本利益,切实推进依法治国、实现主权在民。
其次,法院管理体制克制化,赋予法官能动性。为了实现司法的独立,保障法官的能动性,必须从两个方面出发,具体如下:一方面,完善法院的管理体制,保证法院体制克制化。首先,法院必须明确自身的属性,法院只是司法的机构载体,除却审判监督之外,其存在的意义仅仅是为法官提供独立审判所需要的硬件与软件。其次,以立法的形式,明确审判委员会只有指导权,且合议庭、独任审判员对于审判委员会的讨论结果可以依据法律与良心自我抉择。同时,审判委员会不得以任何形式向合议庭、独任审判员施加压力。最后,在法院内部必须取消上下级的审批制度。因为这些审批会变相地干扰法官独立办案,也是法院领导干预司法的合理借口。另一方面,完善法官的管理制度,赋予法官能动性。也就是说,以立法的形式确认合议庭、独任审判员的职权,明确法官审理案件只服从于法律,并且奖惩明确,责权清晰,真正做到还权于法官,增强法官的荣誉感、责任感,从立法上保障法官的独立审判权。在法官独立审理案件时,包括党委、政府、法院、团体、新闻、学者等在内的任何势力和个人都不能随意干预、介入、妄评案件,以免造成对法官的干扰,破坏法的正义性、权威性以及公信力。同时,法官自己也应时刻谨记,法律才是审判的唯一依据,提高自身对法的领悟力、理解力与信仰度。
最后,完善法官管理制度,提高法官的职业安全性。法官是连接法律与社会的媒介,是动态的法。为了保障动态法的法律性、职业性与安全性,必须采取以下措施:第一,明确法官的任职资格,确定法官的职业操守与职业素养并重,保障每一位法官都是政治坚定、品行高洁、熟知法律、执法公正的优秀法律职业者。第二,建立法官任命终身制并赋予最高法院的弹劾权。因为只有任命终身制,才能从源头上保证法官的职业安全感,使其无需担心因秉公司法而受到非合理化的处遇。但是,为了避免法官个人因一己之私或外部施压或某些不正当的原因而罔顾法律,赋予最高法院弹劾权,保证司法队伍的纯洁性、法律性与正义性。第三,取消法官等级制度。依据法官独立原则,必须保障每一位法官的平等性、独立性以及判决的同等效力性。因此,必须取消法官等级制度,推进法官制度的职业化、法律化、公平化。第四,提高法官的福利待遇,给与法官经济保障。司法作为保障社会公正的最后一道屏障,必须采取安全可靠的措施保证这道屏障的稳定性与坚固性。只有法官待遇从优,才能使法官对其职位具有特别的荣誉感、敬畏感与珍惜感,不致因追求利益甚至一点小利而玷污这一神圣的职业。
(作者为塔里木大学经济与管理学院副教授;本文系国家社会科学基金“新疆地区长治久安法律保障机制研究”研究成果,项目编号:14BFX040)
①步云:“为‘司法独立’正名”,《环球法律评》,2013年第2期,第22页。
②陈卫东:“司法独立的本质是依法办案”,《环球法律评论》,2013年第2期,第21页。
③宗智,李常青:“论司法独立与司法受制”,《法学》,1998年第12期,第34页。
④文兴:“论司法权国家化”,《河北法学》,2007年第9期,第54页。
⑤布鲁赫:《法学导论》,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第100页。
⑥王申:“司法行政化管理与法官独立审判”,《法学》,2010年第6期,第33页。
⑦胜强:“法官的能动与法院的克制”,《法学》,2010期第1期,第121页。
⑧吕明:“从‘司法能动’到‘司法克制’”,《政治与法律》,2009年第9期,第97页。
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