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证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人,证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,共同形成证据链条,证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面:一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上,对证据问题重视不够,到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势,在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力,而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样,中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面,暴露的问题更为突出。关于证人制度,我国现行《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这一规定过于原则,程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强,没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释,它的实施,对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定,初步形成了我国民事诉讼证人制度,基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看,《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷,尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看,我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象:
第一,证人出庭率低,普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中,证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象,对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中,得到判决结案的样本共计为1780个,其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上,又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计,2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为:7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为:11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升,但从总体来看,证人出庭作证的比率仍然很低。
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我国行政诉讼法第五条明确规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。说明我国司法审查的对象是具体行政行为,对抽象行政行为的审查,排除在司法审查之外。由于宪政体制不同,我国的这种做法与大多数西方发达国家不同,西方国家实行三权分立,司法权与行政权、立法权相互制衡,外国司法审查连违宪的下位法都可审查,更何况由行政机关发布的法律规范性文件。然而在我国,司法部门处于权力机关的领导之下,各级人民法院和行政机关由同级权力机关选举产生,并向其汇报工作,受其监督。司法机关与行政机关是相互平行的关系也不像外国三权分立制度下的相互制衡。基于此我国在宪法和法律规定,我国将抽象行政行为的审查权交给了权力机关和上级行政机关,如我国《宪法》第67条规定,全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;第89条规定国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章和改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。并且在实践中,司法机关虽然由同级人民代表大会产生,但其人事关系与财政关系并未与行政机关完全脱离,甚至还受制于当地政府,人民法院尚未能独立行使审判权。因此在理论和实践上都排除了人民法院对抽象行政行为审查的可能性。
但是抽象行政行为是针对不特定多数人制定的反复适用的规则,一旦抽象行为有失妥当,甚至与其上位法发生抵触,则造成的不利影响不仅涉及面广并且持续时间长,处于行政管理下的任何人都无法避开。同时由于行政机关之间受行政隶属的制约,行政机关更重视上级机关发布的决定、命令的执行。上级机关对法律、法规所作的解释更具体、更详尽也往往更容易被下级行政机关执行,行政机关对法律的执行也往往借助于上级行政机关的抽象行政行为。一旦上级行政机关的抽象行政行为不合适,则下级行政机关会层层效仿,上行下效,直到行政组织的最基层。在2003年孙志刚案件中,孙志刚在收容所被有关工作人员殴打致死,但究其原因,1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(已废止)难辞其咎,其对遣送、收容人员的相关规定即使与宪法保护公民人身自由等规定相冲突,但依然成为各级行政机关对待“三无”人员直接法律依据。在该办法颁布的20多年中,有多少公民的合法权益受到侵害可以想象。因此很多学者都呼吁将抽象行政行为纳入受案范围。
但是,将全部抽象行政行为纳入受案范围是也不现实的。一方面,诉权保障与行政效率会造成冲突,任何规范性性文件都不可能符合社会上每一个体的利益,她是针对社会上大多数人的合法利益而做出。如果任何人可以通过向法院起诉的方式来解决抽象行为的合法性问题,则行政相对人可能会滥用诉权,牺牲了公共利益,最终危害了社会整体。另一方面,行政法规、规章等高阶位的抽象行政行为往往体现了一些国家发布的重大政策,具有很高的技术性和全局性,司法机关不宜对其“说长道短”,否则就影响了国家政策的贯彻执行。
基于此比较有代表性的观点倾向于将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查范围,由于制定这些规范性文件的人员立法素质不高,很容易受着某些利益集团的驱使。并且这些规范性文件深入地方,带有很强的地方主义或者部门主义的色彩,忽视了地方与上级,部分与全局的关系,很容易产生违反上位法、甚至与宪法相抵触的现象。将这些抽象行政行为纳入司法审查范围,才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。另一方面,规章以下的规范性行政文件多在地方实施,虽然受众面不及规章以上的法律文件波及面广,但其由于其直面基层,直接影响着行政相对人的生活、工作、学习的状态和质量。近年来爆发的群体性事件多是由于某些政府部门出台的管理办法受到某些利益集团的蛊惑,全然不顾当地的实际情况,背弃了科学发展观的要求,已经严重改变了行政相对人生活状态,使其难以生计。因此将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼法的受案范围也符合维稳的题中之义。
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预算会计采用收付实现制的会计基础,使我国的政府会计只能核算有当期收支的资金活动,不能反映当期已经发生而尚未偿付或者收到的资金活动。
收付实现制的会计核算基础的局限性表现在以下三方面:
一方面是无法全面核算和反映政府资产,我国的政府会计没有对固定资产进行核算和反映,用来购买固定资产的财政支出发生后,固定资产入账后就没有进行后续的核算,期末的决算中固定资产的信息仅作为补充信息予以反映,因此就脱离了对固定资产的监督,同时由于现在的政府投资形式的多样化,政府参股越来越多,参股形成的国有股权就是政府的金融资产,而且随着国库资金资本化运作和有价证券的交易行为的发生,政府的金融资产也变成了一种债权,这种政府金融资产和债权是现行政府会计核算制度没有反映的;
另一方面是不能准确地反映政府的负债活动,不利于政府进行财政风险的防范。如前所述,收付实现制只能核算实际收到或者支出的收入和费用,对于已经发生但是还没有支付的的部分是没有反映的,但是这部分可能刚刚好反映了政府的未来财务风险。
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摘要:在民事诉讼中,我们经常听到这样一句话“打官司就是打证据”。可见,证据在民事诉讼中起着关键性的作用,任何案件的审判都必须以证据审查为基础。作为证据制度的主要内容之一,民事证人制度对于查明案件事实,准确适用法律,做出公正判决同样是必不可少的。近年来,随着民事审判方式的改革,证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于长期以来,我国民事立法和司法对民事证人制度不够重视,致使民事案件审理实践中证人不愿意出庭作证、作伪证以及证言前后不一致的情况时有发生,严重影响到证言在实践中的应用,也妨害到司法公正与效率,并损害了司法权威。因此,准确评判当前我国民事证人制度的现状与缺陷,构建完善的符合中国国情的民事证人制度体系很有必要,也是司法体制改革的重要一环。
关键词:民事证人制度民事诉讼证据
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人,证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,共同形成证据链条,证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面:一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上,对证据问题重视不够,到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势,在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力,而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样,中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面,暴露的问题更为突出。关于证人制度,我国现行《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这一规定过于原则,程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强,没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释,它的实施,对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定,初步形成了我国民事诉讼证人制度,基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看,《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷,尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看,我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象:
第一,证人出庭率低,普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中,证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象,对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中,得到判决结案的样本共计为1780个,其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上,又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计,2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为:7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为:11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升,但从总体来看,证人出庭作证的比率仍然很低。
1.不愿卷入当事人之间的矛盾。受封建传统文化的影响,一般情况下,人们都不愿与“官司”有牵连,不愿参与诉讼,认为别人“打官司”与自己不存在利害关系,为别人作证是多管闲事,正是抱着“多一事不如少一事”态度,在法庭或当事人要求其出庭作证时,以种种理由推脱,不愿意出庭,有时即使勉强出庭,态度也不严肃、不认真,草草应付了事。
2.害怕作证后受到打击、报复。通过笔者在工作中了解发现,很多证人不愿意作证是因为害怕遭到其证言不利方当事人的打击报复,不敢作证。特别是在社会治安状况比较差,自身缺乏安全感的地方这种现象更为明显,证人出于保护自身和亲属的安全,不敢出庭作证。
3.证人不愿意因作证浪费自己的精力和时间,影响自己的正常工作。有的证人缺乏嫉恶如仇、爱憎分明的正义感,认为作证对自己没有什么好处,白白浪费了自己的时间、精力,有时还影响自己的正常工作,所以不愿意作证。
4.证人意识淡薄,法治观念不强。一种情况是证人与案件一方当事人有经济上的利害关系,或者有亲属、朋友或同事等关系,作证会对其产生不利后果,或者与案件本身有利害关系,作证对自己产生不利后果。那么,证人就会置法律义务于不顾而不愿作证。另一种情况是证人与一方当事人有过节,如实作证会对其有利。那么证人就会存在侥幸心理而作伪证。
1.立法内容中证人的权利义务显失平衡。承担义务必须赋予权利。根据权利义务相一致的原则,法律在要求证人承担作证义务的同时,应赋予其与承担的义务相对等的权利。如果只强调义务,而没有必要的权利保障规范,或者规范不够明确具体,可操作性不强,在具体实践中无法操作,必然导致证人的权利义务失衡,从而影响证人作证的积极性和主动性,具体表现为:
第一,关于证人出庭作证的经济损失补偿规定不够明确具体。《规定》第54条规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉方一方当事人承担”。在强调证人作证义务的同时,明确了证人享有经济补偿权利,这是该规定的进步之处。但是,规定只提出补偿证人的合理费用,但对合理费用的具体范围没有确定,对证人获取经济补偿的具体程序也没有明确,可操作性不强。司法实践中,由败诉方承担证人费用的裁判几乎没有。
第二,未规定证人在特殊情况下拒绝作证的权利。目前,我国法律没有关于证人在何种情况下有权拒绝作证的规定,如果缺少该规定,绝对要求知道案件事实的所有人作证,可能会影响社会、家庭的伦理道德关系,从而影响社会、家庭的和谐稳定,也可能因证人的作证行为而使国家和社会公共利益遭受损害,还可能因证人的作证行为使证人的职业形象受到损害,从而影响整个行业形象。
第三,对证人及其亲属的人身和财产安全保障不力。如果证人如实作证后,由于其作证行为而使自己及亲属的人身和财产安全受到威胁,由谁应该保障证人及其亲属的人身和财产安全,怎样保障证人及其亲属的人身和财产安全,目前我国法律都没有明确规定,处于无法可依状态,使证人缺乏安全感,面临作证义务时顾虑重重,不愿意作证或不愿意出庭作证。
第四,对证人作证缺乏强制性规范。《民事诉讼法》只规定了凡是知道案件事实的人有作证的义务,但并没有规定如果知道案件事实的人不遵守法律规定进行作证,应承担怎样的法律后果。因而,知道案件事实的人是否作证,完全成为了证人的自愿行为,法庭毫无约束力,如果知道案件事实的人不合作,不愿意作证,法庭也没有办法,当事人也由于知情人的拒绝作证而承担败诉的风险。由于缺乏法律上的强制约束力,案件知情人是否作证就成为一种可以规避的义务,案件知情人不作证或不如实作证的情况就无法避免。
第五,对证人证言生效条件的规定不够严格。《民事诉讼法》规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。又规定证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定了证人可以不出庭作证的几种具体情形,从该规定看,除了规定了几种具体的可以不出庭的情形外,又有一款其他无法出庭的特殊情况的规定。以上规定看似全面具体,实则存在漏洞,首先,如果证人因几种特殊情况不予出庭,那么应由谁举证,具备怎样的证据条件就可以不予出庭没有明确规定,其次,其他无法出庭的特殊情况的规定给不愿意出庭作证的证人寻找借口提供了合法的法律依据,如果证人不愿意出庭,就可以找各种理由进行规避。因此,从某种角度看,我国目前的证人制度在实务中仍形同虚设。
另外,从立法角度而言,对证人的主体资格设置也不够严谨科学。
1.部分司法工作人员对证人制度的认识不到位。由于历史的原因和司法制度本身存在的缺陷,目前部分司法人员法律素养不高。这种现象的存在直接影响了证人制度的准确贯彻落实,反映在具体案件中,就是对证人证言的重要性相比较其他种类的证据重视程度不够,对证人权利的保护也不够积极、不够重视,具体表现为:
首先,部分法官由于诉讼传统的影响,在审理实务中重视书面证据而忽视证人出庭的重要性,认为只要是书面证言经过法庭的当庭质证,和证人在法庭当庭陈述的证言是一样的,具有相同的证明效力,所以,对证人出庭不够重视,要求也不够严格。
其次,由于有些法院司法人员有限,法院的案件累积比较多,而法院对法官年终进行结案率的考核,法官为了较快的办结案件,提高结案率,有时不愿意让证人出庭作证,这样可以省去向证人送达的时间,在法庭审理中也可以省去证人的陈述时间、省去向证人的询问质证时间,也可以避免由于证人证词可能出现的反复、矛盾而引起的审判期限的延长,也可以避免由于证人的出庭而引发的经济补偿麻烦等问题,从而能在较短的时间内审结案件,这种片面追求效率的做法,由于不重视证人出庭的作用,有时会直接影响案件的审理质量。
再次,在少部分法官的潜意识中,将证人作为审理案件工具来看待,在审理案件过程中只要求证人如实尽其作证义务,对其权利的保护缺乏足够重视,不尊重证人,有时甚至随意呵斥证人,这就使越来越多的证人远离法庭,而且会引起连锁效应。现在,司法改革趋向于法庭审理的公开化,司法文书的透明化,这是保障司法公正的需要,是对司法审判进行有效监督的方式之一,但这种趋势没有充分注意到证人的特殊性,部分法官在案件审理中,对证人的基本情况及其证言的内容缺乏必要的保密,也影响了证人出庭作证的积极性。
2.司法投入严重不足。受国家经济条件和财政体制的制约,在一些地方,特别是在部分欠发达地区,司法资金的投入严重不足,办案经费十分紧张,直接影响了证人出庭作证经济补偿制度的落实,有的地方甚至连证人出庭的交通费和误工费都无法落实,证人因出庭而遭受人身、财产损失的经济补偿就更无从谈起,直接影响了证人出庭作证的积极性。
3.少部分法官存在腐败现象。司法公正的核心是审判公正,而审判公正的核心是法官要有依法公正审理案件的职业素养,公正的司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。
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摘要:我国行政诉讼法的受案范围存在着诸多的缺陷和不足,本文从行政诉讼法的受案的否定范围即,通过对抽象行政行为、内部行政行为、行政指导这些被行政诉讼法受案范围排除的行为的再思考,说明将其纳入行政诉讼法受案范围的可行性与必要性,以不断完善行政诉讼法的受案范围。
关键词:行政诉讼法受案范围扩大
行政诉讼法的受案范围是指人们法院受理行政诉讼案件的范围。我国《行政诉讼法》的第二章以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1-5条规定了我国行政诉讼受案范围。除了对受案范围的整体划定,还列举了行政诉讼法的受案范围与不予受案范围。说明行政诉讼法将受案范围限定在比较有限的范围,这是与我国在上个世纪九十年代行政诉讼司法实践与理论研究相对薄弱、法官队伍相对素质不高法制状况相适应的。正如王名扬教授所言:“诉讼的范围在最初阶段不宜太宽,公民不能对于任何违法侵害权益的行政行为都可提起行政诉讼,行政诉讼所保护的权益以法律和法规中有规定者为限。”
如今距离行政诉讼法的颁布已经长达二十多年,为了适应社会主义民主与法制的要求,同时扩大公民权利的保护力度和范围,促进行政管理工作的法制化,应当适当扩大行政诉讼法的受案范围。司法机关人员素质的不断提高,公民的权力意识和自主意识的蓬勃发展,迫使行政诉讼法应该重新考虑其受案范围的确定。
从实践来看,1999年审结行政案件98759件,总审结案为5698000件,行政案件仅占1.7%。2010年全国法院新收刑事、民商事、行政一审案件6999350件,行政收案129133件,仅占全国的1.8%。这种维持不变的状态是不是可以乐观的认为政府行为的一贯良好所致,特别是在政府参与经济生活范围之广、程度之深的今天。我们不敢妄下结论,民告官的困难已经是不争的事实,并且随着行政活动日益深入人们的生活,人们的权力意识也越来越强,时常发生的纠纷与民告官的困难形成尖锐的对立,因此人们呼唤着更加有效的救济,这势必要拓宽行政诉讼应诉范围。
根据我国行政诉讼法的规定,抽象行政行为、内部行政行为、行政指导及国家行为是不属于行政诉讼法的受案范围。但是对比美、英、法、日、德行政诉讼法的受案范围可以看出,抽象行政行为、行政指导均可诉,抽象行政行为基本可诉,只有国家行为决对不可诉。相比而言,我国行政诉讼法排除的范围较上诉五国要宽泛得多。
我国行政诉讼法第五条明确规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。说明我国司法审查的对象是具体行政行为,对抽象行政行为的审查,排除在司法审查之外。由于宪政体制不同,我国的这种做法与大多数西方发达国家不同,西方国家实行三权分立,司法权与行政权、立法权相互制衡,外国司法审查连违宪的下位法都可审查,更何况由行政机关发布的法律规范性文件。然而在我国,司法部门处于权力机关的领导之下,各级人民法院和行政机关由同级权力机关选举产生,并向其汇报工作,受其监督。司法机关与行政机关是相互平行的关系也不像外国三权分立制度下的相互制衡。基于此我国在宪法和法律规定,我国将抽象行政行为的审查权交给了权力机关和上级行政机关,如我国《宪法》第67条规定,全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;第89条规定国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章和改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。并且在实践中,司法机关虽然由同级人民代表大会产生,但其人事关系与财政关系并未与行政机关完全脱离,甚至还受制于当地政府,人民法院尚未能独立行使审判权。因此在理论和实践上都排除了人民法院对抽象行政行为审查的可能性。
但是抽象行政行为是针对不特定多数人制定的反复适用的规则,一旦抽象行为有失妥当,甚至与其上位法发生抵触,则造成的不利影响不仅涉及面广并且持续时间长,处于行政管理下的任何人都无法避开。同时由于行政机关之间受行政隶属的制约,行政机关更重视上级机关发布的决定、命令的执行。上级机关对法律、法规所作的解释更具体、更详尽也往往更容易被下级行政机关执行,行政机关对法律的执行也往往借助于上级行政机关的抽象行政行为。一旦上级行政机关的抽象行政行为不合适,则下级行政机关会层层效仿,上行下效,直到行政组织的最基层。在2003年孙志刚案件中,孙志刚在收容所被有关工作人员殴打致死,但究其原因,1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(已废止)难辞其咎,其对遣送、收容人员的相关规定即使与宪法保护公民人身自由等规定相冲突,但依然成为各级行政机关对待“三无”人员直接法律依据。在该办法颁布的20多年中,有多少公民的合法权益受到侵害可以想象。因此很多学者都呼吁将抽象行政行为纳入受案范围。
但是,将全部抽象行政行为纳入受案范围是也不现实的。一方面,诉权保障与行政效率会造成冲突,任何规范性性文件都不可能符合社会上每一个体的利益,她是针对社会上大多数人的合法利益而做出。如果任何人可以通过向法院起诉的方式来解决抽象行为的合法性问题,则行政相对人可能会滥用诉权,牺牲了公共利益,最终危害了社会整体。另一方面,行政法规、规章等高阶位的抽象行政行为往往体现了一些国家发布的重大政策,具有很高的技术性和全局性,司法机关不宜对其“说长道短”,否则就影响了国家政策的贯彻执行。
基于此比较有代表性的观点倾向于将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查范围,由于制定这些规范性文件的人员立法素质不高,很容易受着某些利益集团的驱使。并且这些规范性文件深入地方,带有很强的地方主义或者部门主义的色彩,忽视了地方与上级,部分与全局的关系,很容易产生违反上位法、甚至与宪法相抵触的现象。将这些抽象行政行为纳入司法审查范围,才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。另一方面,规章以下的规范性行政文件多在地方实施,虽然受众面不及规章以上的法律文件波及面广,但其由于其直面基层,直接影响着行政相对人的生活、工作、学习的状态和质量。近年来爆发的群体性事件多是由于某些政府部门出台的管理办法受到某些利益集团的蛊惑,全然不顾当地的实际情况,背弃了科学发展观的要求,已经严重改变了行政相对人生活状态,使其难以生计。因此将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼法的受案范围也符合维稳的题中之义。
行政指导是指行政机关为实现一定行政目的,在进行管理过程中所采取的通过示范、提供咨询意见、建议、训导等方式而实施的一种不具有强制力的行政指导行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干文体的解释》第一条规定不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼法的受案范围。
一般认为行政指导对行政相对人的权力与义务没有实际的影响,它的实行以自愿为基础,因此被排除在行政诉讼法的受案范围之外。随着社会的发展,特别是服务性政府的提出,行政权力也由其强制性向服务性转变,因此大量的行政指导这种“非强制性行政行为”也大行其道,甚至占到政府活动的80%。
行政指导实质上是行政机关对现有资源配置予以合理引导的意向,这种指挥资源的流向必然对当事人的既得利益产生影响,它体现着政府一段时期的政策意图可以从中窥测出政府的行政思路,对社会有着重要的导向作用。相关的个人、企业组织,下级行政机关都会基于理性的分析,根据行政指导的导向对自己的行为作出相应的调整。虽然并未直接改变相对的权力与义务,但是却对权利与义务造成了潜移默化的影响。某些利益集团正是看重行政指导影响的这种潜在价值,会诱惑相关行政机关作出对其有利的行政指导,这种寻租行为也成了滋身腐败的温床。
同时,由于中国国情的特殊性,行政指导本身在法律上没有约束力,但行政机关为实现其指导的目标,不会完全放任公民自愿遵守的任意性。如在某些地方由政府主导的拆迁的过程中,虽然表示由公民自愿,但是对于不合作的公民采取断水断电,拒绝援助受到不合理对待的公民,迫使其认真对待政府的指导文件。另一方面,行政机关的上下级隶属关系,下级行政机关视上级行政机关的行政指导为金科玉律,并对指导的内容运用行政权力而强制性推行,严重违背了行政指导的自愿性。由于行政指导制定的封闭性和非透明性,有些行政指导完全是某些行政长官为了自己的政绩而制定并大力推行,完全不顾当地的实际情况。在这种情况下,行政相对人的权力造成了实际的损害,也会因为行政指导被排除于行政诉讼法的受案范围而缺少司法救济途径。
行政指导救济性差这种缺陷,并且基于中国的行政指导的现实分析,至少不应直接排除在行政诉讼法的受案范围之外。至于确定对行政指导怎样的审查制度,则可以借鉴日本行政法的做法,侧重于保证行政指导程序的正当性,尽可能地保证行政指导在相对透明、民主的制度下产生,防止在利益驱使下的暗箱操作。
根据我国行政诉讼法第十二条规定,行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不在行政诉讼法的受案范围之内,虽然我国未明确内部行政行为的界线,但是《行政诉讼法》规定的内部行政行为实际上是指行政机关的人事管理行为,即指行政机关工作人员受到的纪律处分及停职检查或者任免等决定。法律基于尊重行政机关对内部行政人员人事任免的自主性,规定法院不宜对行政机关的组织建设通过审判程序加以干预。
但是任何一位行政机关的工作人员都具有双重的身份。首先,他是中华人民共和国的公民,其次,他才是行政机关的工作人员。行政机关对其人事任免及纪律处分不仅会影响其工作状态,也会影响其作为公民的权利和义务。例如,根据《中华人民共和国监察法》第二十条第三款规定,监察机关有权责令有违反行政纪律嫌疑的人员在制定的时间、地点,就调查事项涉及的问题作出解释和说明。这种主要适用于国家工作人员的双规强制措施是对人事事项采取的强制行政措施,但是其涉及的不仅是工作人员的职务权利和义务,更涉及了工作人员公民的权利和义务,即人身自由权。
然而行政诉讼法规定,只要是涉及国家机关工作人员的人事处理行为,都被排除在受案范围之外,即使是行政人员的公民权利和义务受到人事处理涉及时也不会被纳入到受案范围之内。但是当行政人员的公民权利和义务受到人事处理涉及时就不再是纯粹的内部行政行为,而应当属于外部行政行为,理应受到行政诉讼法的调整。
因此,行政诉讼法不应以是否受到行政人事管理为是否受案范围的依据,而应将人事管理行为所涉及行政机关工作人员的权利和义务的类别作为是否受案的依据。凡是涉及到行政机关工作人员公民权利和义务的行为,均应被纳入。特别是涉及到人员辞退、开除等涉及劳动权、生存权等权利的重要决定,均应为相关当事人提供行政诉讼救济的途径。
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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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夫妻财产制又称婚姻财产制,是指夫妻关系存续期间,规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止,夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分,以及家庭生活费用的负担,夫妻债务的清偿,婚姻终止时夫妻财产的清算和分割问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:论我国现行夫妻财产制相关论文。内容仅供参考阅读:
论我国现行夫妻财产制全文如下:
法定夫妻财产制是调整夫妻财产关系的法律制度,夫妻双方在缔结婚姻关系之前或之后,没有以协议方式对夫妻财产关系进行约定,或者有关夫妻财产关系的约定无效的情况下,依法律规定当然适用法律预定设置的夫妻财产制。法定夫妻财产制在婚姻家庭立法中具有十分重要的地位。
1980年制定新《婚姻法》和2001年修改现行《婚姻法》,有关法定夫妻财产制采用的都是共同财产制,较之前的立法状况相比,有了很大的进步。但由于立法上的滞后性,难以满足现实婚姻家庭生活中的需要。
本文将通过评析我国法定夫妻财产制存在的不足之处,借鉴外国立法的经验,提出完善我国法定夫妻财产制立法的建议。
(一)案例1
1.案例
甲、乙系夫妻,二人共同经营有一家日用品商店。某日,甲开车前往某地进货,乙随车同去。途中,甲的车与丙的车相撞,甲、乙、丙均受伤。经公安机关认定,甲因违章行驶应负这次交通事故的全部责任。丙随后向法院起诉要求甲乙共同赔偿其损失,但乙表示自己不应对丙的损失负责,而且,乙也向法院起诉要求甲赔偿其损失。现查明,甲乙共有价值20万元的共同财产,甲有个人财产5万元,丙的损失为7万元。
本案涉及夫妻双方对债务的清偿问题。司法实践中,由于夫妻之间一般有着较深厚得感情基础及休戚与共的利益关系,双方通常并不严格区分个人财产、共同财产、个人债务、共同债务,当一方以共同财产对外偿债时,另一方一般也不会提出异议。但本案中的乙已明确声明不同意分担对丙的赔偿义务,同时,乙还要求甲赔偿其损失。乙的这两个主张是否应支持?倘若应支持,在实务上又该如何操作?
2.关于案例的思考
这里首先要解决的一个问题是,对于丙的损失是由甲单独赔偿还是由甲、乙共同赔偿?《婚姻法》第41条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还。该条确立了为共同生活所负的共同债务由夫妻共同偿还的原则。但我认为,这里所说的债务应当指合法债务,即因合同等合法行为产生的债务,不包括因侵权行为产生的不法债务,因为民事主体承担责任的依据是民事主体与损害的发生有一定的关联,由于当代社会高度尊重意思自治、人格独立,一个主体不能预测和控制另一个相关主体的全部行为尤其是侵权行为,当然也就不能对另一个相关主体的侵权行为负责。正如曾世雄先生所言,民事责任的赔偿义务人在侵权行为中乃行为人,即加害人,特殊情况下,行为人以外的第三人也有赔偿义务,如法定代理人对被代理人的侵权行为负责,但这需法律的明确规定。既然法律没有规定夫妻双方有为另一方因侵权行为发生的债务承担责任的义务,所以,侵权行为之债应看作夫妻一方的个人债务,另一方对此不负赔偿义务。因此,本案中丙的损失应由甲单独赔偿。
(二)案例2
1.案例
甲、乙于2000年相识、恋爱。2001年两人筹备结婚,3月,甲拿出多年积蓄购得商品房一套,4月,两人登记结婚,5月,甲办理房产登记、取得房产证。不久,甲、乙发生无法调和的纠纷,共同起诉离婚,但二人对是否把房子作为共同财产进行分割发生争议。
2.关于案例的思考
本案涉及夫妻共有财产的范围问题。对于该案,有人认为,《婚姻法》明确规定婚姻存续期间所得的财产均归双方共有,本案中,甲办理房产登记标志着甲在婚姻存续期间取得了一种物权,这种物权不在第18条列举的范围之内,所以应归夫妻双方共有。
本文认为这种观点值得商榷:
(1)依《婚姻法》的规定,婚姻存续期间取得的财产归双方共同所有,根据有关法律规定,这里的财产范围非常广泛,包括所有权及其它财产权利。
实践中,财产权利的取得与财产(物权)取得可能并不同步,存在一个时间差,并且这个时间差可能跨越婚姻存续与终止两个阶段。例如,甲在婚姻存续期间与出版社签订了出版合同,离婚后甲才实际取得酬金。这种情况下,由于签订出版合同后,甲的知识产权已经物化为合同权利,合同权利不再是一种潜在权利,而是一种受法律保护的完全能实现的实实在在的财产权,所以甲的妻子有权主张共有。但允许共有的财产权利必须是依婚姻存续期间才发生的法律行为或法律事实独立产生的权利,婚前或婚后个人财产(权利)的延续或变形其本质仍是个人财产,属于《婚姻法》第18条共有财产排外范围,不能由双方共有。例如,甲在结婚前其父死亡、继承开始,甲在结婚后才实际分得遗产的,配偶无权对遗产主张共有权。
(2)从更深层次上讲,如果我们认为婚姻期间发生变形的个人财产可以划入共同财产范围的话,就实际上近乎取消了个人财产制,因为,财产所有人对财产的绝大多数处分从形式上看都是以一种财产权利交换另一种财产权利,从结果上看都是旧的财产权利灭亡、新的财产权利产生,而这种新生的财产权利都将成为共有财产。例如,甲有个人财产10万元,甲用该笔钱婚前购买、婚后占有的或婚后购买的大大小小物品都将成为共同财产;即使甲将这10万元存入银行,也会因甲对银行产生了债权而使这10万元转化为共同共有财产,这是不合理的。同时,这样做会迫使婚后想保持自己个人财产的甲将财产别无选择的深锁在保险柜中,一动不动、一用不用,既不能借贷也不能购物,这与民法保护交易、鼓励流通、促进财产增值的宗旨显然是不符合的。
基于上述分析,我认为,本案中的甲婚后所得的房屋所有权是甲婚前个人财产的变形,乙对此无权主张分割。
从以上案例中可以发现,我国现行《婚姻法》关于夫妻共同财产制的规定也存在着一些不足之处,主要有以下几个方面:
(一)没有规定非常法定财产制
现行《婚姻法》规定的法定财产制只对婚姻关系处在正常状态下的夫妻财产关系进行调整,即实行共同财产制,而调整非正常状态下的夫妻财产关系,如因感情不和而分居等特殊期间的夫妻财产关系。《婚姻法》第32条规定“因感情不合分居满二年的”调解无效,准予离婚。法律上承认了夫妻关系存在非正常状态,有必要对此状态下的夫妻财产关系作出相应规定,即设立非常法定夫妻财产制,笔者将在第四章第二节对增设这一制度进行阐述。
(二)夫妻共同财产的范围不够明确
现行《婚姻法》第17条列举了夫妻共同财产,但范围不够明确,有必要进一步作出具体的规定:
1.工资、奖金。
工资是付给劳动者的劳动报酬,奖金是指因奖励而获得的财物。工资要作广义理解,即工资性收入,夫妻一方或双方的劳动所得,包括但不限于货币和实物。目前我国职工在基本工资以外,还有各种政策性、福利性的补贴、津贴或者实物,一些企业还存在着年薪、股份期权等,这些都应视为工资性收入,属于夫妻共同财产。奖金同样包括但不限于货币和实物,除具有纪念意义或人身性的荣誉奖品归获奖者个人所有外,婚后其他因奖励所得的财物应认定为夫妻共同财产。
2.生产、经营的收益。
既包括从事农业、工业、服务业生产、经营的收益,也包括经营企业或投资证券、房地产等的收益。是否视为夫妻共同财产,应区别对待:以夫妻共同财产生产、经营所得收益,显然归属于共同财产;夫妻一方在婚前进行生产、经营,而收益获得于婚后,应认定为夫妻一方个人财产;夫妻一方对个人财产从事生产、经营所得的收益,原则上应视为其个人财产,但如果另一方参与了生产、经营,或该收益与另一方承担家庭责任的支持密不可分,则另一方有权请求分享生产、经营的收益。
3.知识产权的收益。
知识产权是人身权和财产权的结合,其中的人身权只能属于创造者本人,而其中的财产权又分为既得权和期待权。论文格式既得权是已经获得的财产收益,如果是婚前取得知识产权,婚姻关系存续期间取得收益,应认定为夫妻个人财产;如果是婚姻关系存续期间取得知识产权并取得的收益,应认定为夫妻共同财产。在婚姻关系终结后实现期待权取得的收益,也应认定夫妻共有财产,因为知识产权是产生于婚姻关系存续期间。但是最高人民法院关于婚姻法解释(二)第12条的规定,将不确定的知识产权期待收益排除在夫妻共有财产之外,这一规定有必要予以完善。
4.继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外。
这一规定是否违反《继承法》和《合同法》的规定,是否违背被继承人或赠与人的意愿,是否将继承人或被赠与人的范围扩大到夫妻另一方,在实践中存在争议。
(一)建议增设非常法定财产
当前,我国经济社会快速发展,社会主义市场经济体制逐步建立,夫妻财产关系也之发生变化,很有必要借鉴其它国家或地区的做法,增设非常法定财产制。笔者认为根据我国经济社会发展状况,我国《婚姻法》设立非常法定财产制度,至少应包括以下几方面的内容:?
1.非常法定财产制的申请人
笔者认为夫妻双方是夫妻财产关系的主体,有权处分自己的财产权益,所以夫妻一方或双方基于法定的正当理由,可以向法院申请裁决适用非常法定财产制,改共同财产制为分别财产制。考虑到适用非常法定财产制是为了避免夫妻一方损害对方的财产权益,所以对引起适用非常法定夫妻财产制的法定情形有重大过错的夫妻一方,不得请求法院裁决适用非常法定夫妻财产制,只有无过错一方才有权从维护自身利益出发,决定是否申请适用非常财产制。而无民事行为能力的夫妻一方的法定监护人,在遇到可以适用非常财产制的情形时,为了保护无民事行为能力的夫妻一方的合法权益,可以根据民法有关监护人和代理人的规定,代为申请适用非常财产制。同时,为了保护民事交易的安全,应规定夫妻一方或双方的合法债务的债权人在善意的情况下,也有权申请适用非常财产制。
2.适用非常法定财产制的法定情形
从世界各国的立法例来说,法定情形的规定主要有两种类型。一种是列举主义,即逐一列举可以适用非常夫妻财产制的具体情形,法律没有规定的情形不得适用。采用列举主义可以使适用情形具体明确,但实践中难免有立法者无法预见的情形,会造成遗漏。另一种是例示主义,就是在概括的基础上进行列举,这样可以克服列举主义的缺陷。
我国在设立非常法定财产制时,也应该采用例示主义,规定在有下列情形之一时,经当事人请求,人民法院应当裁决适用非常法定财产制:
(1)夫妻双方因感情不和分居已达一定期限或已提起离婚诉讼的。因为在这种情况下,夫妻关系名存实亡,继续实行共同财产制,容易进一步激化夫妻矛盾;实行分别财产制,有利于夫妻双方更好地维护各自的个人财产权益。
(2)夫妻一方受对方虐待的。在这种情况下,夫妻一方有权向侵害方提起损害赔偿请求,而侵害方应以个人财产来承担赔偿责任。此时适用非常法定财产制,将共同财产制改为分别财产制就显得非常有必要。
(3)夫妻一方不履行其应尽的婚姻家庭义务的,如不履行抚养、扶养义务。此时夫妻一方有权请求法院判决对方履行义务,而对方应以个人财产来承担,就有必要适用非常法定财产制。
(4)夫妻一方有正当理由处分共同财产而另一方无理拒绝或干涉的。此时夫妻一方有权为了行使个人财产权益,而主张适用非常法定财产制。
(5)夫妻一方未经另一方同意,擅自处分夫妻共同财产的。此时夫妻一方可以通过适用非常法定财产制,防止对方进一步损害自己的利益。
(6)夫妻一方有挥霍浪费财产行为,可能影响其家庭生活的维持的。此时适用非常法定财产制,是为了维持家庭生活的正常运转。
(7)夫妻一方破产或个人财产不足以清偿其个人债务的。夫妻一方的个人债务应当以夫妻个人财产承担,另一方无代偿的义务,通过实行非常法定财产制可以有效保护另一方的个人财产权益。
(8)有其他重大理由,不实行分别财产制会影响夫妻另一方利益的。
(二)明确法定夫妻财产的具体规定
2001年《婚姻法》第17条、第18条以列举和概括的形式,分别对夫妻共同财产和个人特有财产的范围作了规定。但在社会发展的进程中,财产的关系、形式和种类等日新月异,由于法的相对稳定性和滞后性,法律的规定不可能做到包罗万象,没有列举的只能靠概括性规定来弥补,以适应现实生活的需要。以上两个条文的第5款均有一个概括性条款“其他应当归夫妻共同所有/一方所有的财产”来解决列举性规定不能穷尽的情形。既然两个条文都是概括性条款,都可以作扩张解释,那么当该条文列举的财产范围以外的财产出现时,对于该财产的归属问题,是属于夫妻共同所有还是一方所有,这必然会产生矛盾。
从各国处理夫妻财产的归属不明确这一问题的做法看,判例法国家主要通过司法实践中的判例来进行修正,这是比较简单、有效的方法;在成文法国家,可以通过对夫妻共同财产和个人财产进行概括性的定义,界定夫妻财产的外延范围,以此判断夫妻财产的归属。我国是个成文法国家,在我国,要明晰夫妻财产的范围,笔者认为可以从以下几个方面着手:
1.对夫妻共同财产和个人财产进行概括性的定义,明确两者的外延范围。
对于婚姻法第17、18条明确规定的财产范围以外的财产还数不胜数,要确定其是夫妻共同财产还是个人财产,根据“其他应当归……的财产”这样的概括性条文的规定,加上人们理解上的不同,必然会导致法律适用上的混乱。因此,我们需要一个统一的标准来对共同财产和个人财产进行概括性的定义,而不能仅仅依靠简单的概括性条文。
夫妻个人特有财产是指在婚姻关系存续期间,在实行夫妻共同财产制的前提下,依法或约定,由夫妻一方享有所有权的财产。根据上文对夫妻个人财产特点的分析,对夫妻个人特有财产作概括性的定义,可以表述为“不依赖夫妻关系存在而取得的具有个人人身性质的财产”.
由于我国实行的是共同财产制中的婚后所得共有制,一般而言,夫妻双方在婚后的所得均属于夫妻共同财产,但是夫妻个人特有财产除外。因此,我们可以个人特有财产为排除条件,对共同财产作出概括性定义,即“其他因夫妻关系存在而取得的具有共有性质的财产”.这样做,更加明确了夫妻共同财产和个人特有财产的界限,增强了法律的实践性和可操作性。
2.取消个人特有财产的概括性规定。
我国的法定财产制实行的是婚后财产所得制,包括夫妻共同财产和个人特有财产。该制度是以共同共有为前提,个人特有为补充。因此,笔者认为,在对夫妻财产的范围作规定时,只能选择在夫妻共同财产和个人特有财产中,保留其中一个概括性条款规定,这样有利于避免两者同时扩张解释,导致两者的范围界限模糊。由于婚后财产制度上以夫妻共有为原则,一般以共同财产居多,而且财产的类型随着社会的发展呈现多样化的特点,法律不能穷尽列举,可以依靠概括性条款对其进行补充;而个人特有财产的类型和种类较共同财产而言更少,因而主张取消夫妻个人财产的概括性条款的规定,对个人特有财产的范围做到尽可能明确、具体的列举,这样更有利于明确共同财产和个人财产的界限。根据上文对个人特有财产的范围的分析,笔者认为除了婚姻法第18条第(一)至(四)款的规定外,还应增加以下条款:
(1)夫妻一方婚前财产产生的收益和孳息,但夫妻双方共同管理该财产产生的收益和孳息除外;
(2)夫妻一方的荣誉性奖励,财产性奖励除外;
(3)夫妻一方获得的具有人身性质的补偿金、保险赔偿金、福利费等费用;
(4)夫妻一方用于从事职业所需要的专用财产,但以夫妻共同财产购置且价值较大的除外;
(5)夫妻因感情不和而分居期间各自的所得。
3.增设夫妻共同财产推定制度。
无论法律的规定如何具体、明确,随着市场经济的发展,新型财产的关系和种类日新月异,即使再高明的立法技术,也不可能穷尽夫妻财产的所有情况。由于人们对法律规定理解的歧义,难免会在实际生活中出现共同财产与个人财产之间的争议。国外解决这个问题的通用的办法,基本都是通过设定了共同财产推定制度,即除法律规定、夫妻双方约定和有证据证明确为一方的个人财产外,对于其他不明财产或有争议的财产一律推定为夫妻共同财产。这种做法是值得我们借鉴的。
世界上很多国家,不论是大陆法系国家,还是英美法系国家,关于法定夫妻财产制度的立法已是比较成熟。而我国在国民政府以前,并没有独立的夫妻财产制度,夫妻个人财产制度也是在2001年修改的婚姻法中才予以明确的。在我国,夫妻财产制度是一种刚萌芽的法律制度,不可避免的会存在一些不足之处;而且,随着我国社会经济的发展,法律适用的外部环境也在不断的变化。本文结合我国的立法及司法实践中存在的不足,对夫妻共同财产与个人特有财产作了概括性定义,进一步明确了两者的界限,同时为了解决法律没有规定的夫妻财产归属的争议,提出设立夫妻共同财产推定制度,进一步增强法律的实践性和操作性。最后,对在我国增设非常法定夫妻财产制的设想进行了分析论证,为我国夫妻财产制的完善提供了立法建议。
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诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称,是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法,分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家,除了以上三大诉讼法外,一般还有宪法诉讼。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
诉讼,从文字意义上讲,“诉,告也”,“讼,争也”。即:“诉”是告知,是倾诉、控诉、控告的意思。“讼”是言词争论、争辩的意思。“诉讼”,是诉的行为和讼的现象的结合。在诉与讼的活动中,诉是形式,讼是内容。诉讼的构成必须同时具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)三方条件,根据诉与讼的含义和诉讼的构成要件,诉讼的一般定义应为:诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人,以求讼的息解的活动。按照现代关于诉讼的解释:诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。根据我国现阶段的社会性质,我国的诉讼是指在国家司法机关的主持下,在当事人和其它诉讼参与人的参加下,依法解决讼争的全部活动。
据专家考证,我国历史上出现最早的有关民事诉讼的记载在春秋战国时期。但由于历史的原因,我国古代长期刑事与民事不分,实体与程序不分。直到上个世纪的清朝末年民国初期,我国才有了历史上第一部较完整的民事诉讼法典——《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因清政府的灭亡而未能实施,但对后来我国制定民事诉讼法产生了重要影响。它的意义在于,在我国历史上第一次突破了“诸法合律”的格局,开始制定单独的诉讼法。下面分别谈一下三大诉讼法的建立、完善及其意义。
刑事诉讼法是国家的基本部门法之一。它是关于刑事诉讼程序的法律规范的总和,即有关刑事诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定的总称。
刑事诉讼法属于程序法。根据程序法的特征,要求刑事诉讼法的内容必须具有可操作性,具有应用性、实用性的特点。作为主持刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人必须遵守的行为规则,其调整对象是刑事诉讼活动。作为刑事诉讼活动的行为主体,专门机关和诉讼参与人,在诉讼活动中应该做什么,不应该做什么?应该享有的诉讼权利是什么,法定的诉讼义务是什么?等等。以上形成了一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系。还有刑事诉讼法所包含的内容等,因篇幅所限,不在本文的论述范围之内。
1、我国古代和近代的刑事诉讼制度
谈刑事诉讼法的建立完善,自然离不开历史。据史料记载,周朝的诉讼即有了刑事与民事之分。一般称刑事诉讼为“狱”,称民事诉讼为“讼”。我国古代刑事诉讼制度在其长期的历史进程中形成了一系列的基本特征,简单概括为:
①、司法与行政不分,行政机关兼理司法事务。在我国古代,司法权从
属于行政权,不具有独立的地位。从地方到中央,司法权均由各级行政机关行使。
②、刑事诉讼与民事诉讼之间差异不大。因为我国古代的律令没有程序法与实体法之分,有关诉讼程序的规范一般都与实体法律规范同时规定在法律之中。同时,实体法大都以刑为主、刑民结合,即以定罪、判刑等刑事手段来调整绝大多数社会关系。
③、裁判与追诉责任不分,诉讼采取“纠问”形式。这一形式是与专制主义的政治制度和行政、司法不分的司法体制相适应的。
④、广泛采取刑讯逼供手段。在我国古代,刑讯一度被用作获得口供和其它证据的重要手段,并被认定是合法的,体现了古代诉讼野蛮的一面。
⑤、建立多种监督程序,做到“明德慎刑”。通过建立具体的制度来防止错杀无辜,慎用死刑。是我国古代儒家思想影响的结果。
我国古代刑事诉讼制度延续了数千年,直到清朝末年刑事诉讼改制后才结束。1906年,清政府修订法律大臣沈家本,主持修订了我国历史上第一部诉讼法典——《大清刑事民事诉讼法》。此后,相继制定颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《刑事诉讼法律草案》等,但此后不久,上述改制以清政府的垮台而告终结。这次改制虽然有其历史局限性,但首次从德、日等国引进和移植了了了西方近代意义上的刑事诉讼原则、制度和程序,为我国刑事诉讼制度的改革和发展奠定了基础。
2、中华民国时期的刑事诉讼制度
辛亥革命后,南京临时政府相继颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年,北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年,南京国民政府《刑事诉讼法》。以上可以说现代意义上的刑事诉讼原则在我国的引进和初步确立,并在我国大陆沿用到1949年新中国成立。
3、新中国刑事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,中央人民政府和全国人大颁布了一系列的法律,使许多刑事诉讼原则、制度和程序在法律中确立下来。1956年,全国人大委托最高人民法院负责起草刑事诉讼法。次年5月,拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》(草稿)。
1979年5月,中共十一届三中全会召开之后,全国人大会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。经过反复修改和补充,于是1979年提请第五届全国人大第二次会议通过,于是1980年1月1日起施行。至此,新中国历史上第一部刑事诉讼法典正式诞生。在此后,该部法律进行过多次的修改补充,全国人大授权的司法机关还相继发布了司法解释,使这部法律得到了进一步的完善。
1996年平3月,全国人大会经过广泛征求意见和反复补充、修改,完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作,并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日,《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》正式通过,并于1997年1月1日起施行。
《决定》对我国的刑事诉讼制度进行了相当大的改革和完善,主要有:
①改革刑事辩护制度,使犯罪嫌疑人和被告人在侦查阶段和审查起诉阶段即可聘请律师协助;
②改革刑事强制制度,放宽逮捕的条件,完善取保候审和监视居住适用程序;
③废止收容审查,并将其原适用的对象纳入到拘留中来;
④改革审查起诉制度,废除免予起诉;
⑤改革刑事审判程序,取消开庭前的实体审查,改革法庭调查程序,扩大控、辩各方的参与权;
⑥设立简易程序,使轻微案件得到迅速处理;
⑦加强对刑事被害人的权利保障,使其拥有当事人的地位和诉讼权利。
做了重大修改后的刑事诉讼法,使我国的刑事诉讼制度朝科学化、民主化的方向迈出了一大步,成为我国刑事司法制度的新的里程碑。
民事诉讼法也是国家基本的部门法之一。是指由国家制定或认可的,调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。
民事诉讼法亦属于程序法的范畴。同样经历了发生、发展完善的漫长历史过程。
1、我国古代的民事诉讼制度
在我国古代,虽然是“诸法合律”,但在具体实施中民事、刑事是两个不同的概念。办理民事案件,称为“听讼”。在西周时期就有了收取诉讼费用的规定,且在诉讼制度上已采用了对席审判、坐地对质。在诉讼证据方面,盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。并有审查、核实、判断等验明证据的方法,形成了一套比较完整的证据制度。同时对听讼,总结出五听:一是辞听(观其出言,不直则烦);二是色听(观其颜色,不直则赧然);三是气听(观其气息,不直则喘);四是耳听(观其听聆,不直则惑);五是目听(观其眸子,不直则毛然)。这些,都对后世产生了深远的影响。民事诉讼制度在那时已经有了初步的发展。
在中国漫长古代社会,民事诉讼制度也有了新的发展,对现代民事制度产生影响。如司法机构设置和审理期限,审判中的回避制度,诉讼请求权利,民事诉讼受案期限,诉讼时效,代理诉讼制度,书状制度,起诉制度等。
2、我国近代民事诉讼制度
我国历史上第一部比较完整的民事诉讼法是《大清民事诉讼律(草案)》
它在制定时参照了德国、日本等国的民事诉讼法,并根据当时国情制定。这部诉讼法共有4篇800条,其体系结构规范,与现行诉讼法已十分接近。该法因清政府灭亡而未能颁行,但对后来的民事诉讼立法产生积极影响。民国政府于1935年2月公布了民事诉讼法,同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与前述《大清民事诉讼律(草案)》基本相同。
与此同时,中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范,与国民党领导的国民政府并存,形成了一个国家两种社会制度并存,两种不同的民事诉讼法律制度并存,并持续到1949年中华人民共和国成立。
3、新中国民事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。先后以政务院法制委员会、中央人民政府的名义颁发了一系列通则条例。1979年9月,全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立专门小组,从事民事诉讼法的起草工作。1981年12月,在全国范围内广泛征求意见的基础上,《中华人民共和国民事诉讼法草案》获得原则通过。此后,根据各方面反馈意见,对草案进行了修改后,中华人民共和国民事诉讼法草案(修改稿)经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议修改,于1982年3月8日获得通过,1982年10月1日起在全国试行。
随着改革开放和社会主义市场经济的发展,审判工作中出现了许多新情况、新问题。为适应形势的发展,对《民事诉讼法(试行)》本身的许多条款进行了修改、补充,于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。该诉讼法共4编29章270条,是新中国成立以来制定颁行的法律中,条文、内容较多的一部基本大法,并当即公布实施,并沿用至今。
行政诉讼法也是现代国家的基本部门法之一。它是由法院来处理行政案件的法律制度,与民事诉讼和刑事诉讼并称为三大基本诉讼制度。
行政诉讼在不同的国家有着不同的含义。如在法国,行政诉讼被称为行政审判,指公民等一方对行政机关的违法侵害行为,请求专门的行政法院通过审判程序给予救济的手段;在英美国家,行政诉讼被称为司法审查,指法院应相对人的申请,审查裁判行政机关的行政行为是否违法的诉讼活动。表述尽管不同,但在行政诉讼是由法院运用司法权监督行政机关依法行使行政权力并保护公民一方合法权益的诉讼,是解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。我国对行政诉讼的界定是:所谓行政诉讼,是指公民、法人或者其它组织在认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时,依法向国家审判机关即法院请求司法保护,并由法院对该具体行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动。
行政诉讼首先产生于资本主义国家。在资本主义社会,商品是资本主义的细胞。资本主义生产关系的存在和发展离不开商品关系。契约自由、等价有偿、公平竞争是资本主义商品经济的一般要求。正是在这种商品关系的基础上,才产生了资产阶段的“天赋人权”学说。并由此产生了所谓人权、人民主权、民主和法治原则。为了保障人权和民主,防止专制和滥用权力,资本主义国家大多实行三权分立、互相制衡的政治体制。在当时,这的确是社会历史进步的体现。市场经济要求政府不得非法干预市场主体的经济活动,保障社会成员的人身权和财产权。政府的行为一旦侵犯了个体的权益,就要承担一定的法律责任。正是在资本主义的商品经济和由此决定的民主政治的基础上,才产生了行政诉讼制度。
行政诉讼是西方近代社会的产物,亚洲国家第一个吸收借鉴的当属日本。日本自1868年明治维新运动,开始从封建社会转向资本主义社会。在法制上首先次效仿德国,制定宪法,设普通法院和行政法院。后又模仿美国,废除行政法院,行政诉讼由普通法院适用民事诉讼程序进行审理,并赋予最高法院以违宪审查权。我国最早的行政诉讼应该是孙中山领导的辛亥革命后的1912年,南京临时政府公布的具有宪法性质的《中华民国临时约法》。该约法在第2条、第10条、第49条规定了行政诉讼的相关条款。此后,北洋军阀政府和国民党政府也分别于是1914年和1933年制定施行了《行政诉讼法》。
行政诉讼虽然产生在资本主义国家,但不是资本主义国家的专有制度。在社会主义国家,因为仍然存在相互独立的利益主体,仍然存在市场经济,仍然要提倡民主政治,公民的各项权利需要获得最大程度的保障。正是基于这方面的原因,我国的行政诉讼制度直到1982年以后才开始建立。并且随着改革的不断深化,市场经济的建立和民主政治的发展,才使《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年正式出台。该法律的草案是经我国第七届人大会会议多次审议,于1989年4月4日获得通过的。该法律于1990年10月1日起施行。是我国历史上最完备、最具有民主性的行政诉讼法,对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定,标志着行政诉讼制度已经在我国建立完善起来。
现代社会的法律诉讼形式主要为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼,并称为三大诉讼。刑事诉讼作为一种调整冲突的法律手段,其基本功能是制止、揭露和惩罚犯罪,巩固统治阶级的经济、政治地位。刑事诉讼随着国家的产生而产生,有了国家,就有了刑事诉讼。民事诉讼作为解决私人利益冲突的调整手段,也是随着国家的产生而产生的。与前两者不同的是,行政诉讼是现代国家的产物。行政诉讼只能产生于资本主义国家,商品经济(或市场经济)和民主政治是行政诉讼产生的基本条件。三个诉讼法同是程序法,其中规定的许多诉讼原则、制度和程序,都是相同的。但因三大诉讼法各自的目的、任务不同,从而使它们在诉讼原则、制度和程序方面又有许多不同。刑事诉讼主要解决的是刑事被告人是否犯罪及其应否负刑事责任的问题,民事诉讼法要解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷与争议的问题,行政诉讼法要解决的是维护和监督行政机关依法行政,保护公民和法人组织的合法权益问题。
1、三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。如同现代几何学里三个点可以固定一个平面的定理一样,三大诉讼法合力构成了现代法治国家的法治平台。不同的国家,尽管在意识形态方面存在诸多差异,但在以法律规范社会成员的行为这一观点上,可以说是有共同地认同。勿庸置疑,刑事、民事和行政诉讼制度的建立,满足了建立法治国家的基本需要。而且,近年来,程序的价值问题,越来越成为各国法学界和实务界关注的焦点问题。法学专家们投入了更大的精力来研究诉讼程序问题的独立价值问题。
2、三大诉讼法是市场经济和民主政治的现实需要。加强社会主义法制,坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,也是邓小平同志民主法治思想的精髓。江泽民指出:依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志,是我们建设社会主义现代化国家的必然要求。依法治国,就是按照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务。国家确立依法治国的方略,是执政党执掌政权方式的重大发展,同时也是执政党政治成熟的表现。法律既包括实体法,又包括程序法。二者互相依存,互为保障。三大诉讼法在我国的建立与完善,基本实现了有法可依的法治目标。一个国家的法制是一个相对完整的整体或者说是系统,而三大诉讼法正是在宪法的统领之下的三大柱石。对于规范市场经济的正常发展,保障民主政治的正常进行,其意义是深远的。
3、三大诉讼法是国家长治久安保持繁荣的制度保障。纵观我国漫长的封建历史,战乱不断,烽烟连绵,无数平民惨遭战争铁蹄的践踏蹂躏,不计其数的社会财富在战乱中毁于一旦。即使是新中国成立后,由于人所共知的原因,用_运动代替法制来治理国家,以至出现了让我们永远难忘的“十年动乱”,其教训是极其深刻的。一个国家,要屹立于国际社会,必须建立在强大的综合国力之上。强大的国防,积极的外交,科学、高效、公正的立法、行政和司法也是一个国家综合国力必不可少的组成部分。而司法的终极目标是效率与公正,效率与公正的实现离不开诉讼程序的规范引导。
用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
①、司法部法学教材编辑部编审的高等政法院校法学教材《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》、《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社出版。
②、《法律适用》,国家法官学院主办。
③、《依法治国论》,肖扬主编,法律出版社,1997年8月第一版。
④、《法治理想国》,周天玮著,商务印书馆,1999年10月第一版。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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职称评审制度是对人力资源实施评价的主要手段,也是人才管理体系的重要内容,在人力资源开发以及人才选拔、培养、流动、使用等方面,都体现出重要的作用和影响。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国现行职称评审制度的弊端及改革设想相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
职称评审制度,是一项政策性很强的制度,改革难度大,但必须进行改革。
实行了多年的我国现行职称评审制度,近年来显现的弊端越来越多。这些弊端的存在和长期得不到根除,已经造成了恶劣的负面影响。其主要表现如下:
1.陈旧过时的评审手段,变相鼓励造假。目前不少单位的职称评审领导小组,依然按照实行了多年的条条框框进行评审,要求参评者有论文、有著作。实际上,就是评审领导小组的成员,对于申请评定职称的人,他们应该是了解的,要考核他们的真实能力、水平,并不是很困难。可是,假论文拿来了,假著作拿来了,居然还都能派上用场。原本知道某些人不该评上中、高级职称,为什么不坚持评审原则呢?道理很简单,评职称和用人是两回事。你说张三的论文是花钱买的,不该评上副高职称,那张三就会举报李四的著作是假的,李四就该评上正高职称吗?这样一来,也许连评审委员会一帮人的“老底”也会被揭发出来,大家脸上都不好看。还是全都睁只眼闭只眼吧!于是,造假之风日盛。
2.职称变成了“待遇”,与使用人才严重脱钩。不少单位的职称评审,不是严格按照职称评审条件进行严格把关。他们屈从于“官本位”的高压,对于能够担任中层领导职务者,一般全可以享受副高职称。以此类推,高级行政领导,一律全享受高级职称。没当上官的工作人员,熬够了年头给个中级职称就算混得不错了。职称评审的领导者,既是裁判员又是运动员,要求他们公平公正,那是不可能的。道理很简单,他们占着高级职称本身,就是典型的不公正。职称一旦和职务紧紧挂钩,就失去了职称存在的意义。这样做,职称的贬值是不言而喻的。因为,即使是称职的领导,甚至各方面评价都不错的高级领导,绝对和获得高级职称是风马牛不相及的两回事。让行政领导头顶高级职称的“帽子”,是职称评审的悲剧。
3.职称的“近亲繁殖”让职称评审走进了死胡同,最终无路可走。绝大多数单位的职称评审,不是优中选优,更不是宁缺毋滥。他们居然怕浪费了“名额”,以“破格”的名义,降低职称评审标准,把根本不够标准的人,突击拉进中、高级职称队伍。趁此机会,一些评审“要员”大搞权钱、权色交易。不少庸人、弱智、低能者纷纷获得了中、高级职称。除了在同学聚会的饭桌上有了吹嘘自己的“资本”,社会上增加了许多遭人“白眼”的冒牌货色。职称几年评审一次,评上的人素质却越来越差,可就是这样,仍是照评不误,职称评审能不走下坡路么?
4.中高级职称沦为“低能者”的代名词,是这个时代的悲哀。谁也不否认,随着社会的进步,人才辈出应该是社会的正常现象。如果人们发现,那些有高级职称的人,全是一些“吃吗吗香,干啥啥不行”的主儿,而没有高级职称的人,既是实干家,又是饱学之士。那这样的职称评审结果,就不是很可笑的事情了,那将是极其可憎了。社会不公真的到了那样的程度,那将是危险的。
1.打破由本单位进行职称评审,再报上级单位批准的旧制度。将职称评审的权限移交给市、区的人才交流中心,由人才交流中心统筹进行评审、安排和管理。人才交流中心可以通过媒体,将职称名额向社会公布,评审面向社会的职称申请者,并让获得职称的人,很快获得能够发挥自己作用的岗位。
2.制定各类职称的严格评审标准,让评审条件与社会需求同步。取消明显可以造假、不容易识别其真伪的著作、论文等条件,更多地注重申请职称者近年取得的各项工作成果,包括发明、创造、专利,更应注重面对面的考核。新的职称评审,就是推动人才的进步,获得中高级职称的人,应该在各方面超过本行业同类职称中的佼佼者。评审的重点是把好关口,做到宁缺毋滥。
3.打破职称的终身制。时下的情况是,一朝获取职称,就会终身受益。啥事全都不会干,一算收入真不低。这显然是极不合理的。职称应该是在岗在职时的称谓,工程师、教授、主任医师等等,离开了工作岗位、调离了原来的岗位,或者在其岗位却没有发挥职称的作用的,应该限时免去原有的职称。尤其是高级职称,不在其位,就应立即废止,工资待遇,可享受向下浮动一个级别等次。只有极少数有过特殊重大贡献的专家、学者,经国家有关部门批准,才能终身享受高级职称待遇。
职称评审制度,是一项政策性很强的制度,改革难度大,但必须进行改革。其宗旨就是去伪存真、实事求是,要让职称升值很不容易,但职称真正获得了大众的尊重,乃民族之大幸也,离国家真正强大起来,也就不太遥远了。
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