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根据诉讼的内容和形式不同,诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。其中,刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
刑事诉讼专家辅助人,又可称为刑事诉讼专家技术顾问,是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人( 被害人) 和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人。2012 年新《刑事诉讼法》第一百九十二条增设了专家辅助人制度的相关规定。该法第一百九十二条明确规定: “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次在刑事诉讼立法中明确规定了专家辅助人制度,可以说是具有里程碑意义的。
从宏观的角度出发,专家辅助人在诉讼中的最重要作用就是协助一方当事人就鉴定意见内容提出意见。但是,从现行立法来看,刑诉和民诉对专家辅助人“提出意见的内容的对象”是作出了有区分度的规定的。2012 年修正的《民事诉讼法》第七十九条规定: “当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”也就是说,民事诉讼法中专家辅助人不仅可以就鉴定意见提出意见,还可以就专业问题提出意见,而没有局限于鉴定意见中,这就意味着民事诉讼中专家辅助人提出意见的范围是要比刑事诉讼中的广泛。
在刑事诉讼当中,专家辅助人的存在到底能为整个诉讼带来怎样的正能量以及发挥出怎样的价值呢? 笔者认为,可以从以下几个方面来分析:
第一,使控辩双方在质证过程中得到平等的武装。由于刑事诉讼立法中早已明确了鉴定人制度,鉴定人也拥有“科学的法官”的称谓,曾经的“鉴定结论”到如今的“鉴定意见”仍旧属于法定的证据种类之一。可见,鉴定意见在诉讼中的仍旧起着举足轻重的作用。但是,鉴定意见无论如何也只是属于一家之言,其正确与否仍旧要经过推敲,最重要的环节就是要经过质证。质证属于庭审当中极为重要的一环,倘若没有专家辅助人的存在,那么针对鉴定意见的质证的意义也显得微乎其微。显然,这对于刑事诉讼中的被告人一方是不公平的,其相关的权利得不到周全的保障。再者,在刑事诉讼中,鉴定意见的作出一般属于公安机关和检察机关内部的鉴定机构作出,在诉讼力量的角度来看,公权力一方的优势是明显的。因此,为了保障控辩双方力量的相当,使原本属于弱势一方的被告人的权利得到进一步的强化,刑事专家辅助人的设立极为必要。
第二,维护司法公正,重塑司法权威。根据当下司法实务中出现的相关当事人对于鉴定意见不能信服从而引发重复鉴定的情况时有发生。特别是刑事案件当中,由于涉及到人身自由权甚至生命权,这就使得被告人一方或者是被害人一方的情绪反映激烈,对司法不信任,甚至可能引发群体性事件,影响社会安定。以此,从维护司法公正以及重塑司法权威的角度出发,在刑事诉讼中建立专家辅助人制度则显得尤为有意义。因为,专家辅助人参与到诉讼中,就案件的专门性问题进行说明,接受询问、对质,帮助当事人对鉴定人进行询问,从某种程度来说,这也是对鉴定意见的一种外部监督方式。如此,可以增强当事人对于鉴定意见的接受程度,减少甚至消除抵触司法的心理,从而促进司法程序的顺利进行。
第三,完善刑事诉讼的司法程序的需要。从国外的相关立法来看,各国都建立了相关的制度从而保障刑事诉讼立法的完整性。法、德等大陆法系刑事诉讼中同时存在着司法鉴定制度和技术顾问制度。为解决案件专门性问题,法官有权启动司法鉴定程序,并由法官选任的鉴定人提供鉴定意见。同时又对英美法系国家的专家证人制度加以改革和借鉴,设立了技术顾问制度。从刑事诉讼程序的完整性出发,理应对刑事专家辅助人制度加以规定。
( 一) 现行立法过于原则化、抽象化,缺乏具体的操作规范
从现行的刑事诉讼立法来分析,关于专家辅助人制度的条文数量显然是过于单薄的,且笼统地将相关程序规定为“适用鉴定人的相关规定”。从制度设计的层面来说,稀少且缺乏明确操作规范的立法是无法支撑其整个专家辅助人制度的,过于空洞化的立法只会让该制度在司法实践中饱受诟病,而得不到良好的运行效果。
( 二) 对“专家辅助人”的具体资质尚未作出明确的界定
抛开专家辅助人制度的其他细节性规范,从其定义出发,我国立法就从未对其作出具体的界定以及具备何种资质的人才能在诉讼中被称为是“专家辅助人”这一最基本的定位尚未明晰,这在实践中是存在巨大的风险的,最为明显的就是会让不具备相关资质的人进入到诉讼当中,妨碍诉讼的正常进行,甚至浪费司法诉讼资源。
( 三) “专家辅助人”在诉讼中的权利义务尚未作出清晰的规范
可以说,专家辅助人在现行的刑事诉讼立法中的诉讼地位是模糊的、不明确的,也是有待进一步规范的。以此同时,其权利义务在诉讼中也是缺失的,这会导致的问题就是,专家辅助人在诉讼中的行为得不到具体的规范,在“可为”和“不可为”之间找不到界限,不利于对其作出约束。( 四) “专家辅助人”制度在具体的诉讼中运行程序缺失除了上述几个前提性要件出现立法空白之外,作为制度运行的细节程序法律也缺乏具体的规制,显然这对实践的指导意义就微乎其微了,甚至还会造成一定程度上的混乱和混淆的局面,长远来看,是不利于制度的健康发展的。
( 一) 明确专家辅助人在司法实践中应当具备的资质条件
因为专家辅助人存在的最主要作用就是针对鉴定意见提出质证意见,这就要求专家辅助人必须要具备相关的知识才能对鉴定意见作出较为准确和科学的解读。因此,其资质和条件应当和鉴定人相当且要作出具体明确的规范,以保证专家辅助人参与诉讼的质量。因此,我认为,可以比照2005 年《全国人大会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定人的资质作出的规定,从以下几个方面着手对专家辅助人的资质进行规范:
首先,应当是具备相关专业领域的相关经验、知识或是技能,或者是在行业领域具有相当的从业资历且具有较强的专业技能,比如说设定一定的年限门槛。但是总体来说,专家辅助人的门槛的设立应当低于鉴定人。毕竟专家辅助人在诉讼中的作用是辅助聘请其的一方当事人从而让更多有能力的人加入到专家辅助人的行列,促进诉讼程序的运行。
其次,专家辅助人应当是自然人且具有完全的民事行为能力。除此之外,还应当设立相关的禁止性规范: 第一,因诚信问题受到过相关处罚的人( 包括刑事处罚和行政处罚) ,不得担任专家辅助人。第二,在同一案件中一个人不得同时具备专家辅助人和鉴定人两种身份,从而避免“自鉴自质”的局面的发生,才不会让该制度的设计愿景落空。
( 二) 规范专家辅助人在诉讼中的权利义务
根据刑诉法的规定,鉴定人在刑事诉讼中是属于诉讼参与人的范畴。但是,现行立法却未对专家辅助人的诉讼地位以及诉讼权利义务等一系列的基本问题作出清晰的界定。首先,专家辅助人在刑事诉讼中的地位应当和鉴定人并行,纳入诉讼参与人的范畴。其次,在刑事诉讼中,由于专家辅助人的质证对象是针对鉴定意见,要想让专家辅助人真正在诉讼中发挥其应有的作用,明确其在诉讼中的法律地位及其权利和义务是首要的基础,有了权利义务的规制才能让专家辅助人在诉讼中有底气。因此,在未来的立法完善中,笔者认为,可以从以下几方面加以完善:
刑事诉讼中的专家辅助人依法享有以下诉讼权利: ①有权查阅鉴定意见以及了解与鉴定事项有关的案件事实。就该项权利的满足的前提是刑事诉讼中应当对公安机关等部门作出的鉴定意见实行强制公开制度。因为就目前的司法实践而言,当事人往往不能获知鉴定意见的相关内容,那么,自然也对其在诉讼中的其他权利义务的实现产生了相当的阻碍。②对鉴定意见拥有质询权。③庭审阶段与鉴定人对质的权利。④获得报酬的权利等。
刑事诉讼中的专家辅助人依法承担以下的诉讼义务:①帮助、协助当事人针对鉴定意见所涉及的专业性问题提出质询的义务。②出庭作证的义务以及在庭审阶段接受法官和诉讼另一方的询问义务。③如实作出陈述,不得故意作出虚假陈述的义务。④保密义务。⑤遵守法庭纪律,听从审判人员的指挥等。
( 三) 完善专家辅助人的相关具体程序规范
由于现行刑事立法并没有就专家辅助人出庭的程序作出具体的规范,为了避免在司法实践中造成适用的混乱,同时也是为了规范诉讼程序以及保障程序正义的迫切需要,在未来的立法完善中,势必要花费相当的笔墨对专家辅助人的出庭程序作出详细且明确的规定,以提高刑事诉讼的效率,保障司法程序的顺畅运行。
从启动的理由来看,为了防止当事人滥用该制度从而造成不必要的司法诉讼资源的浪费,当事人在申请启动时,应当向法庭说明理由,但法庭不应对此作高要求的规定,只要说理成立,对鉴定意见的异议即可成立。
从启动的主体来看,由于当前刑事诉讼的立法并没有将刑事诉讼启动鉴定人制度的主导权赋予当事人一方,而是控制在公权力一方。那么,从刑事诉讼控辩平衡的制度设计出发,应当将专家辅助人的启动权明确赋予当事人一方,由其自行聘请委托,当然地,所支付的费用也由其承担。
从启动的时间范围来看,笔者认为,只要当事人在诉讼过程中知晓鉴定意见内容并且对其存有疑问的时候,即可以提出启动专家辅助人制度,以此来保障自身的相关权利义务。此外,针对出现补充鉴定和重新鉴定的情形时,也可以针对鉴定意见出现的新内容提出新的专业意见。
从专家辅助人的出庭程序来看,应当对专家辅助人的出庭作出强制性的规范,使其真正地在庭审中发挥应有的作用。由于在鉴定人制度设计之初并没有规定强制出庭制度,这就导致鉴定人出具书面证言的情况远远高于其出庭说明的比例,使鉴定人制度在司法实践中的价值大打折扣,反而对司法权威和司法公正带了负面影响。从经验主义的角度出发,在未来立法完善专家辅助人制度时,为了防止出现类似的情形,则在制度设计之初,就应该作出强制性的规定。除此之外,专家辅助人也应该和鉴定人一样,同样地适用回避制度。
总而言之,专家辅助人制度的纳入,对于刑事诉讼活动的顺利进行来讲,是有利而无害的,专家辅助人的纳入弥补了我国刑事诉讼立法上的缺陷,也为实现刑事诉讼本身价值提供了有力的工具。但是,立法也不是一蹴而就的事情,势必在不断变化的社会环境变化中加以完善和改进。
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小额诉讼有广义和狭义两种理解。广义的小额诉讼与传统的简易程序并无严格区别,二者仅仅是诉讼标的额和简易程序有所不同而已。狭义的小额诉讼,是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院适用比普通简易程序更加简易化的诉讼程序审理数额甚小的案件过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:以诉讼法理与非讼法理交错适用为视角论小额诉讼程序的立法完善论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在传统的程序法理“二元分离适用论”中,诉讼法理适用于对诉讼程序制度设计的指导,而非讼法理则适用于对非讼程序制度设计的指导,“非讼程序没有适用诉讼程序原理的可能与必要,诉讼程序中也没有适用非讼原理的可能与必要”,诉讼法理与非讼法理两者是平行关系,并不存在交错适用的现象。在这一情境下的诉讼程序中,当事人主义、对审主义、辩论主义等诉讼法理给予当事人提供了充分的程序保障,这对于查明案件事实、保障当事人诉权具有积极意义;而非讼程序有助于通过职权进行(干预)主义、限制处分原则、一审终审等非讼法理快捷、经济地解决民事案件。依据二元分立适用论进行程序设置具有操作简单、容易把握、保持程序稳定性和可预测性等可取之处。
然而,随着民事程序的分化、民事纠纷的非讼化以及价值追求的多元化,依据二元分离适用论设置审判程序已不能满足现代社会的需求。从而产生了诉讼法理与非讼法理的交错适用。诉讼法理与非讼法理的交错适用是指在依据诉讼法理解决民事案件的诉讼程序中,通过适用一定的非讼法理来解决民事争讼案件,简称为交错适用论。
从我国的民事程序的立法历程来看,民事程序的立法始终是按照诉讼程序适用诉讼法理,非讼程序适用非讼法理的进路。普通程序依照诉讼法理的要求进行设置,简易程序则是依据诉讼法理对普通程序的简化,例如在审判组织上采用独任制,对审判中的期间以及审限进行一定限缩,但仍然在诉讼法理的范围之内进行。1982年试行的民事诉讼法中,民事审判程序开始分为普通程序、简易程序和特别程序,特别程序即为我们所称的非讼程序,包括了宣告失踪人死亡案件、选民名单案件、认定公民无民事行为能力案件;1991年民事诉讼法新增加的督促程序、公示催告程序、宣告失踪案件、认定公民限制民事行为能力案件等,同样是依据非讼法理设置,诉讼程序与非讼程序严格依照诉讼法理与非讼法理分离适用论进行设置安排,两者是并存的、相互独立的审判程序。2012年《民事诉讼法修正案》又在特别程序中增加了调解协议确认案件以及担保物权案件,在简易程序中增加了小额诉讼程序,其立法依据也是诉讼法理。依据小额诉讼程序的设立背景、价值取向以及小额争议的非讼化倾向,在立法体例上给我们带来了立法以及适用上的尴尬。
(一)小额诉讼程序的产生背景及价值取向
小额诉讼程序是指针对符合法定数额的特定类型案件,适用简捷、效率、经济的审判程序解决民事案件的程序。小额诉讼程序的出现绝不是偶然,是伴随着各国的司法改革产生的。在以当事人主义为中心的普通诉讼程序中,严格遵循诉讼法理的要求,法官保持积极的中立,当事人在法庭之上对抗,诉讼已经成为了一个专业技能的竞技平台。随着诉讼案件与日剧增,诉讼程序繁琐、诉讼成本高昂以及诉讼迟延等弊端越发突出,导致当事人不愿意通过诉讼解决纠纷,甚至放弃法律救济的权利。因此,自20世纪后半叶以来,公正与效率成为各国司法改革的热点。纷纷采取简化诉讼程序、适当采用非讼法理等措施回应社会“接近司法”的需求。虽然我国在诉讼程序中设置了简易程序,然而在司法实践中,简易程序的适用并不理想。主要表现在:其规则原则性问题太多,缺乏可操作性,留给法官太多的随意性,例如案件的适用范围采取排除式的规定,在基层法院每年大约有70%-80%的案件适用简易程序解决,然而其中30%-40%的案件是小额争议案件。所以简易程序并不简易,一方面不符合费用相当原则,另一方面对当事人来讲仍然是一种负担,由此小额诉讼程序应运而生。
小额诉讼程序制度的设立不仅在于提高司法效率,解决我国司法“案多人少”的问题,也在于为当事人“接近司法”提供了多元化渠道。现代司法的重要特征是保障当事人的听审裁判权、及时获得司法救济权,这种权利不因争议数额的大小而受到不平等待遇。为当事人提供简捷、高效、经济的诉讼程序是我国诉讼制度所面临的任务,诉讼法理与非讼法理的交错适用在小额诉讼程序中的运用正符合这一任务要求。
(二)二元分离适用论的局限性
依照传统法理,民事案件以是否存在争讼性为标准分为诉讼案件与非讼案件,具有争讼性的适用诉讼程序依据当事人主义、辩论主义等诉讼法理审理,而不具有争讼性的非讼案件适用非讼程序依据职权主义等非讼法理审理。这种划分标准存在单一性、粗略性的弊端。随着社会的发展,民事争议类型的多样化、复杂化对这种划分标准提出了质疑和挑战,例如在督促程序中也有存在被告,也有可能存在民事争议,同样需要依据诉讼法理来给当事人提供程序保障,这时单纯地依据诉讼法理设置的普通程序或者简易程序就会给当事人带来“系争外利益”的损失。这些情形在其他非讼程序中同样存在。而在诉讼程序中,小额诉讼程序是诉讼案件非讼化的典型代表。因此,随着案件类型的多样化,依据是否存在争讼性的诉讼法理与非讼法理来划分案件类型已经无法满足社会需求。
从诉讼法理与非讼法理划分案件类型的目的来看,诉讼案件因其存在实体上的争讼性需要提供程序保障来给当事人陈述、举证、反驳的机会;而在非讼案件中由于不存在实体上的争讼性,只有一方当事人,因此由法官采取职权主义推进程序进程。然而,台湾学者邱联恭对此提出质疑:“诉讼法院是否绝无依非讼法理(非讼程序原则)审理本质上非讼事件的情形?非讼法院是否绝无(不可能或不应该)依诉讼法理审理实质事项(本质上诉讼事件)之必要及可能?”这提示我们应根据案件的类型及其特点来选择适用既能给予程序保障又可以适用非讼原理的程序。对此,诉讼法理与非讼法理的交错适用为案件类型的划分以及程序设计提供了一种新的思路。
(三)小额争议解决非讼化的客观要求
现实表明,依照二元分离适用论对诉讼程序划分的形式主义越来越不适应多样化的社会生活需求,个中原因是诉讼案件的非讼化。诉讼案件非讼化是指为了迅速、经济地解决诉讼案件,在诉讼程序中引进非讼法理,依据非讼程序来处理。这种非讼化包含程序上的非讼化以及实体上的非讼化,前者是指由传统的诉讼原理改为采用职权主义色彩浓厚的非讼原理处理;后者是指将实体法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化,给法官对实体问题的处理以较大的自由裁量权。现阶段,在民事诉讼中占有相当大比重的小额争议纠纷,不管是适用依据诉讼法理设置的诉讼程序,还是依据非讼法理设置的非讼程序,均不符合小额案件的特点,小额争议“注重调解等替代性纠纷解决方式的运用,强调调解与审判一体化,促进当事人通过非对抗性的方式解决纠纷,显示出明显的非讼化倾向”。这一点显然与小额诉讼程序的适用标准相联系。在这样的标准下,对于适用小额诉讼程序的案件,由于小额争议权利义务关系明确、事实清楚的标准实质上不存在实体上的对抗性,只是对于费用的负担出现争议,适用诉讼程序会因为程序上的“障碍”不利于当事人利益的实现,适用非讼程序又会因为十分薄弱的程序保障而损害当事人的利益。这将给当事人造成程序上的欠妥当性。因此,只有诉讼法理与非讼法理在小额诉讼程序中交错适用才符合其适用案件类型,符合小额诉讼程序的价值取向。
(一)对小额诉讼程序立法体例的指导
在新的民诉法修正案之前,我国对于小额争议案件的审理一般是在简易程序之中,在审理小额纠纷时对简易程序进行再简化。然而在我国民事诉讼法修订时还是沿袭之前的模式,将小额诉讼程序置于简易程序之中,这对小额诉讼程序的价值发挥带来较大的负面作用。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对简易程序细则的规定在一定程度上与小额诉讼程序重复,这显然使小额诉讼程序的个性黯然失色,其价值目的很难实现。同时,因为其缺乏具体的程序规则受到简易程序规则的限制无法充分发挥功能。不同诉讼类型的性质、特征、对象和目的上的差异,决定了立法不仅应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度,还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性和妥当性。鉴于小额诉讼程序的功能和价值目的受到立法体例的制约和影响,依照诉讼法理与非讼法理的交错适用对其立法体例进行修改完善,不失为一种有益的尝试。
小额诉讼程序的立法体例如何将影响小额诉讼程序功能的发挥。从小额诉讼立法的初衷来看,通过对特定案件提供司法救济途径,保障了当事人的诉权实现。根据以上分析,应将小额诉讼程序设置于特别程序之中,依据诉讼法理与非讼法理交错适用论进行具体的程序结构设计。为此,建议将我国民事审判程序分为诉讼程序与特别程序,诉讼程序包括普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序,特别程序除了包含现有的程序之外,还将督促程序、公示催告程序以及小额诉讼程序吸纳进去,这样才能使立法体例更具合理性。
(二)对小额诉讼程序适用范围的制约
小额诉讼程序功能的发挥以及价值目的的实现是通过其适用范围表现出来的,小额诉讼程序的适用范围在一定程度上决定了小额诉讼程序制度的成败。《民事诉讼法》第一百六十二条规定,由各省高院根据各地实际情况每年做出变更标的额决定。笔者以为,这样会导致小额诉讼程序案件标的额每年都需要进行变更,造成法院以及当事人适用小额诉讼程序时缺乏可预期性和可操作性,显然有悖程序稳定的法理要求。而依据诉讼法理与非讼法理交错适用的观点,在小额诉讼程序规则的设置以及适用过程中,法官享有较大的自由裁量权。在小额诉讼程序诉讼标的额设定时,我们可以采取职权主义的做法使诉讼标的额在一定时期内保持稳定性,从而保障小额诉讼程序的操作性和预期性。因为各地区的经济发展水平在一定时期内具有稳定性和可预期性,在相对的一个时期内不会有大的变动。为此,关于小额诉讼程序的标的额应当由法院依职权规定,各省高院根据本辖区每五年就业人员的工资水平30%以下的数额来确定本省适用小额诉讼程序的标的额,同时在小额诉讼程序适用案件的审查时,除了要求法官按照小额诉讼程序适用标准之外,对案件类型还应当赋予法官自由裁量权,依据其审判经验以及生活经验对诉讼案件是否符合受案标准做出判断,这样可以弥补制度规范的不足。
(三)小额诉讼程序审理规则的要求
从诉讼法理与非讼法理交错适用的视角来看,小额诉讼程序价值、功能的发挥需要在实施方式和适用规则上进行变通。
一方面,实施方式要有简便性。相对于普通程序与简易程序而言,小额诉讼程序最大的特点在于实施方式上的差异,在诉讼法理与非送法理交错适用视角下实施小额诉讼程序,具有更大的灵活性,法官享有更大的自由裁量权。例如,在答辩的方式上,可采取口头答辩而不局限于书面的答辩,这样更有利于充分表达诉请;在诉讼传唤与送达方式上,法院可使用电话、传真、邮件等方式传唤和送达;在开庭公告方面,不必遵循开庭前三日进行公告的规定;在审理时间上,可根据当事人的请求做出安排,譬如约定在周末或晚上。总之,小额诉讼程序的实施方式是在保障当事人基本程序权利的情形下,最大限度地提高诉讼效率。
另一方面,适用规则要有变通性。在小额诉讼程序中,运用诉讼法理与非讼法理交错适用论,需要将非讼程序的某些规则做一些变通。一是将小额诉讼程序置于特别程序中,加强法官的职权主义,适当限制当事人主义,否则有可能因为小额当事人法律意识淡薄以及诉讼拖延带来不利;二是限制直接言词原则,在书面审理能够查明事实确定双方权利义务关系的情况下,可以不再适用直接言词原则而直接进行书面审理;三是变通证明标准,小额诉讼程序适用的案件范围是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的小额案件,当事人之间的对抗性大大减弱,对于待证事实由法官采取自由心证的原则认定,法官的释明义务以及职权主义表现得更为充分。
(四)小额诉讼程序救济途径的变通
小额诉讼程序一方面给予当事人多元的司法救济途径,另一方面通过突破我国两审终审的基本审判制度规定剥夺当事人的审级利益和上诉权利来提高效率,实现司法资源的优化配置。然而,由于小额诉讼程序本身的特征与要求,导致在小额诉讼程序中因对当事人权利保障不周全而可能出现错误。虽然一审终审可以使判决立即生效,迅速实现当事人的权益,但也可能因为缺乏基本程序的保障而带来信访、缠诉等潜在风险。可见,在小额诉讼程序中,经济性、快捷性等立法要求与争议解决成本之间的矛盾需要在救济途径立法上考量利益的平衡,从而做出变通的规定。
从比较法的角度来看,设置小额诉讼程序的国家或地区对于小额诉讼程序均给予不同形式的救济,例如日本的异议制度、英国的上诉制度、中国台湾地区的有限制上诉制度等,其目的是为了能够及时解决纠纷而又符合费用相当。从诉讼法理与非讼法理交错适用的视角来看,非讼程序中的撤销制度既与小额诉讼程序简捷性、经济性的特点相符合,又可避免法院惮于再审压力而不愿启动再审。在小额诉讼程序中设立裁判撤销制度,即是在判决生效之后,发现判决不当或者判决依据出现变化时,法院可依职权或者依申请组成合议庭对于新情况进行审查,若原判决存在错误,则撤销原判决,适用相应的程序重新审理争议。这一制度符合小额诉讼程序快速、便捷的特点,能迅速纠正错误。
对于小额诉讼程序的制度设计,我们应当从诉讼法理与非讼法理两个角度统筹考虑,而不是仅仅考虑某一个方面,否则小额诉讼程序设立的初衷将无法完全实现。小额诉讼程序的立法虽然已经完成,但是关于小额诉讼程序制度的讨论不应停止。如何更好地发挥小额诉讼程序的功能是立法之后我们更为关心的。
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土壤污染防治是防止土壤遭受污染和对已污染土壤进行改良、治理的活动。土壤保护应以预防为主。预防的重点应放在对各种污染源排放进行浓度和总量控制;对农业用水进行经常性监测、监督,使之符合农田灌溉水质标准;合理施用化肥、农药,慎重使用下水污泥、河泥、塘泥;利用城市污水灌溉,必须进行净化处理;推广病虫草害的生物防治和综合防治,以及整治矿山防止矿毒污染等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善相关论文。内容仅供参考阅读:
系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善全文如下:
摘 要:我国土壤污染总体形势严峻,土壤污染已对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。然而我国土壤污染防治立法供给与系统性严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,存在明显的结构与功能缺陷,远不能满足土壤污染防治的现实需要。我国需要借鉴域外国家和地区土壤污染防治选进立法经验,在整体环境观指导下,运用系统论及其方法,实现我国土壤污染防治立法的系统化。我国需要修改 《环境保护法》 以实现对各环境介质的系统污染控制;需要制定专门的 《土壤污染防治法》,加强土壤污染治理与修复,系统规定土壤污染防治各项制度,统一土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利;需要完善并逐步提高土壤环境质量相关标准。
关键词:土壤污染;生态环境;环境治理;污染防治。
随着我国工业化进程加速、城市化的大力推进以及化学品、农药等现代科技产品的使用,人类社会向自然环境排放了大量污染物,使得土壤污染的总体形势异常严峻。我国在土壤污染防治方面立法供给严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,远不能满足土壤污染防治的现实需要,我国亟需系统化完善土壤污染防治立法。
土壤是“以母质为基础,在物理、化学和生物的长期共同作用下,不断演化而成的土状物质,它由固相、液相和气相物质以及生物体四部分组成,各部分之间相互作用,形成了一个复杂的体系”。[1]土壤是生态系统的重要组成部分,是动植物生长繁育的自然基础之一。土壤各组成部分互相联系、互相作用,共同组成了复杂多样的土壤生态环境系统。土壤生态环境系统内外存在着物质、能量和信息的变化与交换,保持着结构和功能的动态稳定。土壤结构多样、功能多元和过程复杂的特性使得土壤对人类具有极其重要的经济价值和生态价值。然而,土壤生态环境系统却非常脆弱,土壤具有吸附性、缓冲性、氧化还原性以及自净的功能,其能广泛接触水、大气、固体废物等中的污染物,这就使得土壤极易受到污染。
土壤污染是指“由人类活动产生的各种污染物通过各种途径输入土壤,其数量和速度超过了土壤的净化能力,导致土壤的组成、结构和功能等发生变化,从而使土壤的生态平衡受到破坏,正常功能失调,导致土壤环境质量下降,影响作物的正常生长发育,并产生一定的水和大气次生污染的环境效应,最终将危及人体健康以及人类生存和发展的现象。”[2]我国土壤污染的总体形势相当严峻,据不完全统计,“目前中国受污染的耕地约有 1.5 亿亩,污水灌溉污染耕地 3250 万亩,固体废弃物堆存占地和毁田 200 万亩,合计约占耕地总面积的 1/10 以上”[3]。这些土壤污染的污染源主要有酸雨、大气尘埃、工矿固体废物、生活垃圾、化肥和农药、工矿废水灌溉、农家肥、地膜污染等。与大气污染、水污染相比,土壤污染具有隐蔽性、富集性、复杂性和不易逆转性的特点,这使得土壤污染的危害严重,治理困难、耗资巨大。
土壤污染对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。首先,土壤污染严重危害人体健康。土壤污染造成有害物质被农作物吸收,使有害物质通过食物链富集于人体内,引发各种急慢性疾病,危害人体健康。其次,土壤污染威胁生态安全。土壤污染直接影响土壤生态环境系统的结构和功能,导致依附于土壤的生物种群结构发生改变,生物多样性减少。土壤污染还会导致水、大气、海洋等环境要素的交叉污染,进而影响整个生态安全。最后,土壤污染影响经济、社会的可持续发展。土壤污染使土壤生产力和耕地质量下降,导致粮食减产、粮食质量下降,进而影响整个社会的可持续发展。
土壤污染防治的法制化是我国根治土壤污染的基本路径。
目前,我国涉及土壤污染防治的法律法规总体可分为环境保护基本法、土壤污染防治专门法及相关法三个部分。首先, 《环境保护法》 对土壤污染防治、农业环境保护作了原则性规定。
《环境保护法》 第 20 条要求各级人民政府对土壤污染和土壤生态环境破坏从水土整治、动植物保护、化学品及农药安全等方面进行综合系统防治。其次,我国目前尚无土壤污染防治的专门法律,现有与土壤污染防治密切相关的法律法规主要是 《水土保持法》 和 《土地复垦条例》。2007 年 《沈阳市污染场地环境治理及修复管理办法 (试行)》 从监督管理、污染场地的评估与认定、污染场地的治理及修复、法律责任等方面对污染场地环境治理及修复管理进行了比较系统的规定。1995 年制定的《土壤环境质量标准》 对农田、蔬菜地、茶园、果园、牧场、林地、自然保护区等的土壤规定了不同的质量控制标准。最后,土壤污染防治相关法主要涉及 《大气污染防治法》、 《水污染防治法》、 《固体废弃物污染防治法》 等污染防治及 《土地管理法》、 《森林法》、 《草原法》、 《矿产资源法》 等自然资源保护方面的法律法规。另外,其他环境保护专门法中有助于土壤污染防治的还有 《环境影响评价法》、 《清洁生产促进法》、 《节约能源法》、 《农业法》、 《城市规划法》、 《标准化法》、 《排污费征收使用管理条例》 等。
然而,我国土壤污染防治立法还相当不完善,存在严重的结构与功能缺陷,已明显不能为防治土壤污染提供有力地法律制度保障。
第一,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷。首先,立法缺乏系统性。涉及土壤污染防治的法律法规应是一个有机联系的整体,而我国不仅环境保护基本法性质的 《环境保护法》 对土壤污染防治的规定相当简单,而且还缺乏专门性的土壤污染防治单行法律法规。这既与当前严峻的土壤污染形势极不相适应,也严重制约了土壤污染防治的工作开展。其他涉及土壤污染防治的法律法规只有关于土壤污染防治的零散规定,且这些规定多是宣言式和框架式的,既无对土壤污染防治的明确详细规定,又缺乏相互配合联系,无法为土壤污染防治提供有效的制度保障。其次,立法缺乏对土壤的统一性保护。现有土壤污染防治法律法规分别从不同的领域对不同的土壤进行规定,缺乏对土壤生态环境保护的基本化规定。立法的土壤规制对象比较狭窄,偏重规制农业土壤污染,对工业、城市土壤污染重视不足。再次,立法缺乏土壤污染防治的系统性制度供给。立法缺乏完善的土壤污染防治制度使得立法缺乏可操作性,行为规则原则性、概括性强,明确性不够,缺乏针对性。最后,立法缺乏对土壤污染防治管理体制的系统性规定。我国的环境管理体制实行行政主管部门统一管理与各部门分工负责相结合管理。
目前,土壤污染防治行政主管部门不明确,行政主管部门与分工负责的各部门之间的职权划分不清。环保、国土资源、水利、农业等部门多头管理,无法有效应对复杂的土壤污染防治系统性工作。
第二,我国土壤污染防治立法的功能性缺陷。结构与功能具有对应关系,结构决定功能,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷直接导致土壤污染防治立法的功能性缺陷。土壤污染防治立法在功能上是为了实现预防和治理土壤污染,而现有土壤污染防治立法存在明显的重预防轻治理的结构性缺陷,其造成了土壤污染防治立法在治理土壤污染方面的功能性缺陷。即使在预防土壤污染方面,立法也存在严重的偏重控制点源污染,忽视对农药、化肥、大气污染、水污染等面源污染控制,导致土壤污染防治立法在防治土壤面源污染方面的功能性缺陷。在土壤污染治理上,立法更是很少涉及土壤污染治理,即使有土壤污染修复方面的地方立法,由于其立法层次低、适用范围窄、手段单一,仍无法有效治理土壤污染。
域外国家和地区对土壤污染防治主要实行专门立法、相关立法和综合立法相结合的模式,实现了对土壤污染防治的系统性立法。
美国早在 20 世纪 30 年代就制定了专门的 《土壤保护法》,该法通过防治土壤污染、流失来保护农业生产。之后,美国又从对废物全程管理的角度防治土壤污染,制定了 《固体废物处理法》、 《资源保护回收法》、 《危险废物设施所有者和运营人条例》、 《综合环境污染响应、赔偿和责任认定法案》、 《超级基金增补和再授权法案》 和 《纳税人减税法》 等法律。此外,美国在水污染防治的 《清洁水法》、水源地保护的 《安全饮用水法》、化学品等有毒物质污染防治的 《有毒物质控制法》 和《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》 中从对各污染源的控制来加强土壤污染防治。
英国针对土壤污染防治制定了专门的 《环境保护 1990:
Part IIA法案》。另外,英国注重对污染的系统防治。 《污染控制法》 是英国环境保护的基本法,该法对废弃物污染、水污染、空气污染、噪声污染等实行全面系统控制。英国还在对生活垃圾处理的 《生活环境舒适法》、对危险废物控制的 《有毒废物处置法》 和 《有毒污水处理法》 中从对各污染源的控制加强土壤污染的防治。
德国针对土壤污染制定了专门的 《联邦土壤保护法》、《国土整治法》、 《联邦土壤保护与污染地条例》 和 《建设条例》 等。“德国近期关于土壤污染防治的法律实践主要包括法院的司法判例发展以及土壤污染防治政策的整合两个方面。”
[4]同时,德国意识到仅仅依靠专门的 《联邦土壤保护法》 等法律法规防治土壤污染是不够的,需要将专门的土壤污染保护法律与涉及土壤领域的其他法律结合起来,实现土壤污染防治的专门化与系统化。德国先后制定 《循环经济与废物管理法》、《肥料和植物作物保护法》、 《基因工程法》、 《联邦森林法》、《联邦矿业法》、 《联邦污染防治法》 等法律从不同领域实现对土壤污染的整体控制。
日本针对土壤污染防治也制定了专门的 《农用地土壤污染防止法》、 《土壤污染对策法》、 《土壤污染对策法施行规则》。
日本多次修订 《农地土壤污染防治法》 并根据该法对农田土壤中镉、铜、砷等含量进行监测,并对超标土壤予以修复。日本2002 年颁布的 《土壤污染对策法》 以市区的土壤污染为防治对象,对调查的地域范围、超标地域的确定,以及治理措施、调查机构、支援体系、报告及监测制度等进行了详细系统的规定。另外,日本在 《水质污浊防止法》、 《Dioxine 类物质对策特别措施法》 中也有涉及防治土壤污染的规定。
我国台湾地区针对土壤污染制定了专门的 《土壤及地下水污染整治法》,并制定了详尽的配套法律规范 《土壤及地下水污染整治法实施细则》、 《污染整治费收费办法》、 《土壤及地下水污染的监测基准与管制标准》、 《征收种类与费率》 等共18 项法案,这些法案与 《土壤及地下水污染整治法》 相结合形成了台湾地区比较完备的土壤污染防治立法体系。
四、系统完善我国土壤污染防治立法。
1.系统化完善我国土壤污染防治立法必要性。
系统化之所以成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要与对土壤生态环境的系统性认识加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。
首先,人类环境保护理念的生态中心主义嬗变要求立法实现对土壤污染的整体性防治。随着人类对生态环境特性的认识加深,在深刻反思人类中心主义缺陷的同时,逐步确立起整体环境观,并逐步形成一种全新的理念———生态中心主义来处理人类与自然的关系。生态中心主义要求生态系统中所有构成要素必须维护生态系统本身的相对稳定,坚持整体主义思想,实现生态系统本身的可持续发展[5]。生态中心主义强调整体性、内在联系性,主张人与自然的统一,将生态系统的整体利益视为最高价值。环境法中的生态中心主义是指将人类和自然作为一个生态整体,从宏观上指导环境立法、运行,规范人类行为的一种理念。土壤生态环境系统的整体性特点及土壤污染源的多样化需要人类在土壤污染防治立法中树立整体环境观念,通过对土壤污染的多源整体性控制,实现土壤生态环境系统的可持续发展。
其次,系统论为系统化完善立法提供了理论基础和具体方法。系统论是对系统科学的哲学抽象,强调整体性。所谓系统,是“由相互制约的各部分组成的具有一定功能的整体”[6]。系统论认为现实世界的任何事物都是以系统方式存在和运行的,系统具有多元性、层次性、相关性、整体性等特征,其总是动态运行并保持相对稳定。系统论在土壤生态环境保护中的具体运用是综合生态系统管理,综合生态系统管理在土壤污染防治立法中的具体运用是土壤污染系统控制,即对土壤污染进行“整体的、系统的、全过程的、多种环境介质的控制”[7]。
一方面,土壤与水、大气等环境要素共同组成完整的生态循环系统,因而,我国进行土壤污染防治还需加强对水、大气等多环境介质的污染控制。另一方面,土壤生态环境系统在结构和功能上具有整体性,其各组成要素相互作用、普遍联系而成为一个和谐的有机整体。土壤生态环境系统各组成要素在结构上具有层次性、组织性和有序性,在功能上相对独立又密切联系,共同维护土壤生态系统相对稳定的可持续发展。因此,完善的土壤污染防治立法必须遵从土壤生态环境的系统性规律,对土壤污染进行整体、全过程、多种环境介质的系统控制。
因此,我国土壤污染防治立法的系统化完善需要以生态中心主义理念为指导,强调土壤生态环境系统结构与功能的完整性,运用系统科学中系统论的方法,来实现对土壤污染的系统化防治。
2.系统化完善我国土壤污染防治立法的实现路径。
土壤污染防治立法是一项复杂的系统工程,需要对土壤生态环境系统进行系统化立法。系统化立法可以实现防治土壤污染、保护人体健康的目的,并最终实现土壤的可持续利用、经济社会的可持续发展及保障土壤生态环境系统安全的目标。
(1) 修订 《环境保护法》,实现对各环境介质的系统污染控制。随着我国可持续发展战略的实施、社会主义市场经济体制的逐步建立与完善、政府职能的转变、科学发展观和社会主义生态文明建设理念的提出, 《环境保护法》 已严重不适应时代环境保护需求,亟需进行系统性修订。“《环境保护法》 修改的最终目标乃是基本法和法典化。”[8]但我国现在还很难实现 《环境保护法》 法典化的目标,目前比较可行的途径是先实现该法的基本法化。基本法化意味着 《环境保护法》 可以实现对环境的整体保护、对多污染源的系统控制。修订后的 《环境保护法》
应明确以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,引入综合生态系统管理原则,建立适用于所有环境要素的保护与污染防治的法律制度,创立有效的对各环境要素的开发、保护与污染防治立法的协调机制。
(2) 制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
修订后的 《环境保护法》 虽是环境保护、污染防治领域的基本法,但限于基本法性质制约,该法不可能对土壤污染防治做出详细、具体的规定。针对土壤污染防治,我国还需制定专门的《土壤污染防治法》,实现对土壤污染的系统控制。
第一, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染处于生态污染链的末端,目前已有大量立法对其他环境要素的污染防治进行了详细规定, 《土壤污染防治法》 无需再将预防类单行法的污染防治内容分解纳入。否则,不仅会造成立法资源的浪费,还会造成土壤污染防治立法与其他污染防治立法的重复。
第二, 《土壤污染防治法》 应坚持生态中心主义理念,树立整体环境观念,引入综合生态系统管理原则。生态中心主义理念可以加深人类对土壤生态环境系统的认识,促进人类对土壤污染实现系统的污染控制。综合生态系统管理原则是指在土壤污染防治中,从整个生态系统的角度综合进行土壤污染控制,综合考虑政治、经济、社会、文化和生态等各种因素,综合采用多学科的知识和方法,综合运用行政、市场和社会的调整机制,实现经济、社会与土壤生态环境的可持续发展[7]。11~12 综合生态系统管理原则是生态中心主义理念的法律化实现路径,其直接催生土壤污染系统防治的具体法律制度。
第三, 《土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度。 《土壤污染防治法》 尤其要明确规定土壤保护规划制度、土壤环境质量标准制度、土壤环境影响评价制度、土壤污染监测与鉴定制度、土壤污染法律责任制度、土壤污染修复制度、土壤污染防治基金和保险制度,实现对土壤污染的监测预防、使用管理、污染修复和损害赔偿的全过程管理。另外,《土壤污染防治法》 可与在水、大气等污染防治法中规定的排污许可制度建立链接,实行排污许可证的备案制度。
第四, 《土壤污染防治法》 建立统一的土壤污染监管体制。土壤污染监管体制是 《土壤污染防治法》 得到有效贯彻实施的支撑和中枢,是国家土壤污染防治战略方针、政策、法律制度得以贯彻执行的保障。 《土壤污染防治法》 应明确中央土壤污染防治的主管部门,合理划分土壤污染防治中央主管部门、地方分级管理部门和相关管理部门的职权,建立有效的各管理部门之间的沟通协调机制和严格的土壤污染防治问责机制。
第五, 《土壤污染防治法》 保障公众参与土壤污染防治的权利。土壤污染信息公开是我国土壤法治的必然要求, 《土壤污染防治法》 应明确规定政府有责任主动及时公开土壤污染信息,保障公众的知情权。 《土壤污染防治法》 应注意发挥社区和村委会在土壤污染防治中的作用,委托社区和村委会成员作为兼职监管员,以便及时掌握土壤污染信息。同时, 《土壤污染防治法》 应建立群众监督、举报土壤污染程序化回馈机制,保障公众土壤污染参与权和监督权实现,给予百姓参与土壤污染防治门径。
(3) 完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准。土壤环境质量标准是土壤环境法治建设的基础,是土壤污染防治立法、执法、司法的依据。我国应“构建一个以 《土壤环境质量标准》 为基础的,包含农用地土壤环保标准、场地土壤环保标准、土壤环境分析方法标准、土壤环境标准样品和土壤环境基础标准在内的较为完善的土壤环境标准体系。”同时,我国应不断提高土壤环境质量标准,鼓励地方政府制定严于《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。 《土壤环境质量标准》 应能对包括农村土壤和城市土壤的各类土壤规定严格的质量标准,应能全面综合管理进入土壤的物质及物质留存土壤期间的状况和离开土壤的状况。
系统化的土壤污染防治立法是防治土壤污染的保障,可有效解决土壤污染防治原有立法的结构与功能缺陷。系统化之所以会成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要及对土壤生态环境的系统性认识的加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。人类秉持整体环境观,使用综合生态系统管理方法解决土壤污染问题,首先,应修订 《环境保护法》,以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,实现对各环境介质的系统污染控制。其次,应学习域外国家和地区的先进立法经验,制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
同时,我国在系统化土壤污染防治立法的同时,还要注意土壤污染防治立法系统的综合协调,避免立法重叠, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度,建立统一的土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利。第三,我国应完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准,尤其是鼓励地方政府制定严于 《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。另外,水、大气与固体废物等环境要素的污染防治情况会严重影响土壤污染防治的效果,我国还要完善土壤污染防治相关立法,加强对其他环境要素的保护,完善水、大气与固体废物等污染防治立法,通过加强立法、严格执法、公平司法、引导守法,真正实现土壤污染的系统化防治。
[1] 杨志峰,刘静玲。 环境科学概论(第二版) [M].北京:高等教育出版社,2010(28)。
[2] 朱静。 美、日土壤污染防治法律度对中国土壤立法的启示 [J].环境科学与管理,2011(11):21.
[3] http://www.chinadialogue.net/article/show/single/ch/724,2012- 3- 9.
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论文摘要 我国作为一个经济迅速发展的国家,海外投资活动日益频繁。但是,在经济迅速发展的同时,相关的对于海外投资者的合法权益的法律保护却并不健全。在借鉴经济发达国家的较为成熟和完善的立法经验的基础上,我国应进一步完善对于海外投资者权益保护相关方面的法律法规和制度。如在投资保险机构的设置方面,关于合格投资和合格投资者的界定方面,以及承保险别的规定方面,都有很大的需要完善的空间。
论文关键词 海外投资保险 合格投资 承保范围
海外投资保险法律制度是指海外投资者的本国政府对投资者在对外投资活动中可能遇到的政治性风险提供的保证或保险,在投资者申请保险后,如果其投保的风险事由发生,致使投资者的利益受到损失,则由国内保险机构赔偿其损失的制度。由于我国在这一领域存在不小的空白,所以,本文在对比和分析欧美发达国家的相关规定之后,对我国海外投资保险法律制度的建设和完善提出了一点设想。
一、我国海外投资保险制度的立法现状
目前我国在这一领域的立法方面还存在很大空白。没有正式的立法,仅存的法律规范只是一些行政规章和管理办法,不具有完整的法律效力,形式零散且内容陈旧,产生了与现实脱节的情况,远远不能满足保护海外投资的需要。另外,其规定的主体范围过于狭窄,仅仅局限于一些特定的经济实体,一般是国有公司企业。这一范围不能满足保护我国海外投资安全的需要,使自然人和非法人组织的海外投资行为得不到保护,违反了平等适用的原则。
二、我国海外投资保险制度的建构和完善
(一)海外投资保险机构的设置
1.各国海外投资保险机构的类型
在各国的海外投资保险机构的设置中,主要的类型有两种:第一种为同一制,即保险事务的审批和操作运营由同一主体负责施行,一般是在国家管理下设立的专门机构。这些机构本身独立,自主经营,如美国的“海外私人投资公司”,海外私人投资公司是直属国会领导下的政府公司,既是法定保险人,又是业务执行人;第二种为分离制,即分别设立审批机构和执行机构,审批权限与经营权限分别由两个不同的部门行使。其典型代表为德国的“信托股份公司”和“黑姆斯信贷担保股份公司”。这两家公司负责执行投资保险业务,而审批和决定保险申请的职权,仍掌握在政府部门联合组成的职权委员会手里。即联邦政府是法定保险人,执行则由两个公营公司负责。
2.我国海外投资保险机构的具体设置
根据我国的实际情况,我国应当借鉴德国模式,即将保险的具体经营业务和审批权限区分开来,由政府专门主管机关发挥管理与协调作用,对具体投保申请进行审批。但这一部门不宜设置过多审批层级,以避免多重管理、层层审批的现象出现。而专门的公司则负责以自负盈亏的方式经营专项具体业务。建议由中国出口信用保险公司承办。但该机构不应单单行使其保险职能,而应与我国对外贸易经济合作部、中国驻外各使领馆保持密切合作,这样才能起到全面保护海外投资的作用。
(二)合格投资者的范围界定
1.各国对于合格投资者范围的不同规定
各国的投资保险制度都要求合格的投资必须有合格的投资者。对于合格投资者的确定标准,各国的规定不尽相同。美国倾向于限定国籍和资本属于美国公民或法人所有的份额,日本倾向于限定住所,而德国的规定中包含了对于国籍和住所的要求。可见,判断合格投资者的标准包括国籍原则、本国住所原则和资本控制论,即要求投资者和承保机构所在国有密切的联系。但国籍原则仍是判断合格投资者最主要的标准。
2.我国对于合格投资者范围的界定
鉴于对美日德三国相关规定的比较分析,我国在对合格投资者的范围进行界定的时候,也应当遵循以国籍原则为主资本控制论为辅的标准。其具体范围如下。
第一,具有中国国籍的自然人。此处具有中华人民共和国国籍的自然人应作广义的理解,包括大陆自然人、港澳台自然人、海外华侨与海外产业继承者。
第二,中国法人及其他经济组织。中国法人是指依中国法律设立的在中国境内的企业法人,包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。其他经济组织是指较为松散的联营组织和合伙等未取得法人资格的市场主体。
第三,其他符合条件的法人、机构和其他组织。这一规定是借鉴了美国的资本控制论而产生的。即允许部分虽为外国法人,但其资本的绝大多数由中国自然人和法人控制的外籍经济实体参与投保。这样的规定有利于我国保险机构向东道国进行代位求偿,甚至通过国际法院提起索赔诉讼。而将我国自然人、法人或其他经济组织在这类企业中所有或控制的资本比例限制为95%以上的目的在于充分周全的保护我国企业所有或控制的资本的安全和我国的海外经济利益。
(三)保险机构的承保范围
三、合格投资的条件限定
(一)各国关于合格投资的普遍规定
合格的投资包括投资项目合格和投资形式合格及存在合格东道国三个方面。
合格的投资项目一般是指投资者所要进行的经营活动必须符合投资者本国利益,有利于东道国的经济发展,并且限于国外新项目的投资。
各国对承保投资的投资形式的规定也不尽相同。美国规定合格投资的形式可以是现金投资、实物投资、权益投资;德国的规定为产权投资、捐赠资本、类产权贷款和再投资;日本的规定为股份、股本、长期贷款、不动产、采矿权或其他权利。
在合格东道国方面,美国的要求较为特殊,即合格的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家;必须是友好的发展中国家;且人均国民收入在896美元以下。而日本和德国的规定相对较为宽松,并不以同东道国订有双边投资保护协定作为承保前提,但是也要求东道国的政治、经济等状况较为安全。
(二)我国关于合格投资的具体规定
通过对世界各国关于合格投资限定条件的比较和参考,我国海外投资保险中的合格投资,应当符合以下条件:第一,投资项目必须有利于我国政治、经济的发展,且必须得到东道国政府的批准并能促进当地经济和社会的发展,必须是“新”项目或“新”投资,包括对现有海外投资项目的扩建、现代化、技术改造和发展等;第二,投资的形式应当包括实物投资、产权投资、有形财产、无形财产以及劳务和长期贷款等。一般只要是东道国及我国法律允许的适当投资,都不应对其在投资形式上予以限定,都可给予承保;第三,必须存在合格的东道国。以订立双边投资保护协定或国际公约为标准,并在此范围内优先考虑友好的发展中国家。将合格东道国的范围进行这样的限定,是基于保证我国海外投资安全和便于行使代位权的需要。
四、结论
经济基础的变动带来作为上层建筑的法律制度的改革和进步。在海外投资保险领域,我国目前存在的矛盾就是法律更新的脚步跟不上经济发展的速度。但值得庆幸的一点是,当今世界存在大量的已制定成文的海外投资保险法律法规,一些国家如美国、日本、德国等的海外投资保险制度已经发展得较为完善和成熟,我国可以在借鉴其他国家的相关制度和立法经验的基础上,结合我国海外投资的现状和发展趋势,立足于我国的基本国情,来对我国的海外投资保险制度进行系统的完善和周密的补充。另外,在制定我国海外投资保险法时还可以参考《多边投资担保机构公约》中的相关规定。只有这样,才能使我国自有的法律体系更加系统,完善,也更加能够切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外投资的积极作用。
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论文摘要在我国30余年刑法惩治贿赂犯罪的过程历史进程中,针对于经济的发展与贿赂犯罪惩治的需要,我国贿赂犯罪刑事相关立法也在不断发展与完善,本文在分析发展动向特点基础上提出几点思考。
论文关键词贿赂犯罪立法完善
金钱与权力即是行贿者的有利手段也是其所追求的目标,由于钱权的巨大惑,使得行贿目的本身不仅仅限于解决问题,而捞钱、买权的目的也日益明显,使得原一次或偶然的行贿发展成为连续必然的行贿。
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改革开放30多年以来,我国也一直将贿赂犯罪作为重点打击内容之一,也取得了明显的效果。虽然国家不断加大惩治贿赂犯罪的力度,但与一些反腐败刑事立法较为成熟的国家、地区相比,仍然存在不便操作、难以有效惩处个别类型犯罪、进一步完善立法技术等方面问题。鉴于此,在分析贿赂犯罪发展的基础上必须进一步完善贿赂犯罪的立法,更有力地惩治此类行为,从而有效地遏制、预防此类犯罪的发生。
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摘要:在我国30余年刑法惩治贿赂犯罪的过程历史进程中,针对于经济的发展与贿赂犯罪惩治的需要,我国贿赂犯罪刑事相关立法也在不断发展与完善,本文在分析发展动向特点基础上提出几点思考。
关键词:贿赂犯罪立法完善
对于贿赂犯罪的涵义,不同的角度有着不同的解释。一般从传统意义的角度看,依据《刑法》中规定的受贿、行贿罪和对公司、企业人员的受贿与行贿罪等,除了包括比如调动工作、晋位升迁等一些非经济领域的贿赂犯罪,还包括一些经济领域内贿赂犯罪行为。同时,随着经济社会的快速发展,在多领域贿赂犯罪案件日益不断增多的情况下,其内涵从传统定义下逐渐分离出来并形成了自己的特色,单从经济领域角度来看,它主要以发生在经济活动领域中的贿赂事件为研究对象,排除了上述非经济领域内的贿赂犯罪。
随着社会转型发展,对于经济和公共权力的集中处成为行贿者重点进攻的地方,成为贿赂犯罪的高发区。如公安、海关、交通管理、税务、工商、土地规划等行政执法和司法部门;直接掌握计划、调配和审批权的管理部门;以及房地产、证券、期货、投资等领域。
现今犯罪分子行贿的花样百出,且绞尽脑汁,如有陌生人、第三人在场送的不收;只收钱财不收物件;如借逢年过节、婚丧嫁娶之机送超出正常额度的压岁钱、礼金;以分红顾问费、劳务费、咨询费等名义行贿;办事后不马上收钱或收钱后不马上办事;在职时办事直到离职后再收;送住房、汽车等耐用品的长期使用权;提供免费出国旅游等;公共场合表现出勤俭节约,私底下大肆敛财;一人从政,家人跟着经商;购买股票债券转移行贿所得财物视线;权色交易等等,从面体现出犯罪分子较强本身自我保护和反侦查能力。
受贿者为完成行贿者所托之事,在职务范围内上下打点,从而形成利益共享的一张受贿网络,这导致串案窝案较多,形成大官拿大利,小官拿小利,你捞我也捞的恶劣情况,也带坏了一个部门、一个单位的工作作风。
为躲避追查,贿赂犯罪有时表现出贿赂地点在不同的城市、行贿之人为境外人士、受贿所得转移境外或犯罪后潜逃境外,从而使得一个案子将涉及数省、数地区、境外,使得查处难度增大。
金钱与权力即是行贿者的有利手段也是其所追求的目标,由于钱权的巨大惑,使得行贿目的本身不仅仅限于解决问题,而捞钱、买权的目的也日益明显,使得原一次或偶然的行贿发展成为连续必然的行贿。
随着国有企业成为市场经济竞争的主体以及地方政府领导人发展经济的政绩意识增强,为实现经济发展业绩的快速增长目标,一些国有企业甚至地方政府及国家机关也开始加入行贿者的行列之中,出现了“公贿”现象。
改革开放30多年以来,我国也一直将贿赂犯罪作为重点打击内容之一,也取得了明显的效果。虽然国家不断加大惩治贿赂犯罪的力度,但与一些反腐败刑事立法较为成熟的国家、地区相比,仍然存在不便操作、难以有效惩处个别类型犯罪、进一步完善立法技术等方面问题。鉴于此,在分析贿赂犯罪发展的基础上必须进一步完善贿赂犯罪的立法,更有力地惩治此类行为,从而有效地遏制、预防此类犯罪的发生。
基于中国本土的国情特点,将贿赂范围的定义由财物扩展至满足受贿人一切有形与无形的不正当“财产性利益”。因为在中国这样注重人情世故以及礼尚往来的国度,如果将贿赂定义扩大到非财产性利益则会模糊行贿与受贿双方的关系,这样也无从体现权钱交易的本质特征。将贿赂的范围扩大至“财产性利益”,可便于司法操作,且不致放纵犯罪。
一方面取消被动型受贿罪中“为他人谋取利益”饱受争议的要件设置。建议在刑法的第三百八十五条中增设一款规定,“若明知他人有具体请托事项而收受其财物、财产性利益的,则视为为他人谋取利益”,通过这样界定来确保对国家工作人员承诺为请托人谋利益但没有付诸实施或者是收受财物后不为请托人谋取利益的行为进行惩治。另一方面,二是取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件中“不正当”的限制。建议适时取消行贿罪谋取不正当利益要件中“不正当”的限制,考虑可以将不正当利益改为个人利益,以实现对行贿、受贿行为处理时的相对均衡。
我国刑法中并没有规定向外国公职人员和国际公共组织官员行贿及受贿两个犯罪。对于行贿与受贿规定需区别对待,对于涉外人员行贿规定的增设,即有利于规范我国公民、法人与其它组织的国际商业活动行为,又维护了我国商业整体声誉。可以对外国公职、国际组织官员相关受贿行为暂不作规定,建议增设外国公职、国际组织官员受贿罪在实践中涉及到管辖权尤其是相关人员所享有的外交特权与豁免权等复杂的法律问题。
交易罪中的“影响力”包括两种类型:第一种是因一定的职务关系在公职人员本身上所体现的影响力;第二种则是与公职人员有直接或间接关系的其它影响力,关系如亲戚、朋友等。“影响力”不等同于“职务便利”或“公务”。建议在表述具体条文及相关结构安排上,可以考虑予以补充区别非国家工作人员影响力受贿和行贿两种情形并分别作为《刑法》第三百八十八条、第三百八十九条的第二款。
我国刑法中对于受贿罪的法定刑是援引贪污罪的法定刑,从立法上看,调整定罪量刑单纯参照贪污罪犯罪数额标准的这种做法,应确立数额与情节的二元分列标准。受贿罪侦查难度比贪污罪要高得多,其危害除了表现出对国家工作人员廉洁性侵害,而且社会危害性更为严重。另外,过于准确的数额限定标准导致刑罚空间过于僵硬的问题,尤其涉及到无法以金钱计量的非物质性利益时,建议可通过考察除数额外的追求的不正当利益等其他情节,来综合平衡确定是否构成犯罪,从而选择量刑。
一方面,我国的贿赂犯罪刑罚体系表现出世界上少数几个国家设置有死刑的重刑主义的倾向。笔者认为,要对腐败现象进行遏制,主要核心点不在于案件发生后的严格处治,而是要被惩处的风险与代价的大小以及之前相关制度控制。建议适当考虑严格限制贿赂犯罪死刑适用条件,等到条件成熟再对死刑设置进行全面取消。另一方面,在我国贿赂犯罪其他附加刑的措施比较单一,力度也相对较弱。刑法相关罚金型一般只规定了单位贿赂犯罪而不适用于自然人犯罪。自然人犯罪仅规定没收财产型,且只在情节严重才可予以适用。建议进一步加大贿赂犯罪中财产刑的适用力度,增设个人贿赂犯罪的罚金刑,规定所有贿赂犯罪均应适用财产刑。
随着我国改革开放的逐步深化以及民主政治的不断发展,需要从我国的基本国情出发,多方位、全视角、多维度地检视我国的贿赂犯罪立法,同时也要不断学习国外经验,取其精华,从而进一步规范与完善我国贿赂犯罪的刑事立法。
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论文关键词:商标淡化立法体现完善思路
论文摘要:通过对商标淡化理论在各国以及在我国的立法体现的比较分析,指出我国新修订《商标法》对驰名商标反淡化保护的不足之处,并对我国商标淡化立法的完善进行构思。
一、商标淡化是一种特殊的商标侵权
传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为。而注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限。其最实质的内容是,商标权的效力不及非类似商品,只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时,才产生商标侵权。换言之,如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时,则不构成商标侵权.如“娃哈哈”是饮料的商标,如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵。因为同是饮料产品,商标相同或近似,容易造成消费者混淆或误认,从而侵害商标的识别性。但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业即不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上,由于不会造成混淆或误认,所以不构成商标侵权.商标的这种“同类保护或言“专属保护”)是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为,商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义,只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候,为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆,法律才斌予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。因此,混淆的可能是认定侵权的前提,没有混淆就没有侵权。
商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础,即使不存在实际上的混淆,也可能构成一种侵害。也就是说,它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似,产生混淆可能性不大,但肯定会产生联想,只要有联想就可能构成侵害。例如,“可口可乐”是饮料的驰名商标,如果将之使用于药品上,尽管饮料与药品是不同商品,消费者产生混淆的可能性不大,但它可能会让消费者产生各种联想,以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系,这也同样构成一种侵害,这种侵害就是商标淡化。
商标淡化行为,概括而言,是指非权利人在非类似,非竞争的商品、服务或其他领域上不当使用他人驰名商标,从而削弱或降低了驰名商标的显著性,影响该驰名商标的商誉,阻碍该驰名商标在新兴商业领域中的使用的行为。它的具体表现形式为:弱化、丑化、退化、使用于企业名称、域名抢注等等。所谓弱化,指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上,从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓丑化,是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对该驰名商标的良好声誉产生贬低、站污作用的商品或服务上的行为。所谓退化,是指将驰名商标以间接的方式曲解为核定使用商品的普通名称。所谓将该商标用于企业名称,是指与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用,使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名,是指将他人的驰名商标抢注为域名,从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、我国商标淡化立法的缺陷及完善
我国对驰名商标的保护始于1985年加人《巴黎公约》之后,当时国内法律尚未明确规定有关驰名商标的保护问题。在实践中,国家工商行政管理局商标局直接以《巴黎公约》的有关规定为依据,保护过一些外国的驰名商标以防止其在中国被淡化。如我国在JEEP和FRE-ON已分别成为越野车和制冷剂的通用名称的情况下,从这两个标志在国外的知名度和注册情况出发,决定重新将其作为商标保护,并向全国发文要求使用“越野车”和“氟制冷剂”作为商品的规范名称。又如美国菲利普·莫里斯公司的驰名商标ARLBORO被我国一家酒厂使用于葡萄酒的包装盒上,我国工商行政管理机关依照《巴黎公约》有关规定,以商标侵权制止了该酒厂的行为。
80年代末,伴随着“同仁堂”等国内驰名商标在国外被抢注的风潮,驰名商标保护意识顿醒、热望空前高昂。1993年2月22日,立法机关在修订《商标法》及其《实施细则》时,开始对驰名商标的保护问题有所涉及,即在《商标法实施细则》第25条中增加了对公众熟知商标的保护条款。该条第2款就规定:“违反诚实信用原则,以复制、摹仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的”,属于注册不当,应当依法予以撤销。但这未能真正有效地保护驰名商标,原因在于:首先、这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全等同,何谓“公众熟知商标”并没有明确的认定标准。其次、商标法仅是对违反诚信原则抢先注册驰名商标的行为加以制止,未涉及非恶意抢注以及“使用”驰名商标等情况。
为加强对驰名商标的保护力度,国家工商行政管理局根据《商标法》及其《实施细则》的有关规定,于1996年8月14日发布了《驰名商标的认定和管理暂行规定》,这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章。其第2条对驰名商标的含义作了法律界定,其规定:驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标.第8条、第9条、第10条将驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上。其中第8条规定:“将与他人驰名商商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审;已经注册的,自注册之日起5年内,驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销,但恶意注册的不受时间限制。第9条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。”第10条规定:“自驰名标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销”。这表明,在驰名商标保护的行政规章中已部分地体现了商标淡化理论.我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款第一次使用了“淡化”概念,其规定:“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”
然而,上述有关立法毕竟都体现于行政规章或地方性法规,其法律效力有限,为顺应“人市”的孺要,也为了更加有效地保护驰名商标,在加人WTO前夕,即2001年10月21日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过新修订的《商标法》。新修订的《商标法》对驰名商标的保护进行了较为全面的立法规定,为驰名商标的保护写下了崭新的一页。其第13条第2款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、幕仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用.”
新修订《商标法》第13条第2款规定与《TRIPS协议》的有关规定相适应,表明中国《商标法》正式将驰名商标的扩大保护纳人规制。但这并不意味着中国已有完善的商标淡化立法。反思《商标法》的有关规定,至少存在以下之不足:对擅自使用已在中国注册的驰名商标,只在“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况下才能被禁止注册或使用。也就是说,如果没有误导,没有损害,就不能被驳回注册,也不能被禁止使用。可见,其对驰名商标的扩大保护仍未突破传统的混淆理论,此其一。其二,对驰名商标淡化行为的处理仅停留于不予注册和禁止使用,而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列人《商标法》。新修订的《商标法》第52条规定的侵犯商标权的行为仍限定于在相同或相类似的商品或服务上。其三,没有任何法律对商标淡化行为的法律概念、行为方式、构成要件、法律责任等作出相应的具体规定,这就使得新修订的《商标法》第13条第2款在具体适用时更多地依赖于法官的自由裁量权。
对照各国商标淡化理论的研究,借鉴商标淡化在各国立法的体现,笔者认为要完善我国商标淡化立法,应着眼于以下思路:
1、将商标淡化立法纳入《商标法》
我国理论界对商标淡化立法体例看法不一,有的主张以《反不正当竞争法》加以规范,有的主张单独立法,有的主张修改《商标法》,将之纳人《商标法》体系加以规范。笔者认为,单独为商标淡化立法,目前的时机与条件都尚未成熟:理论上,对商标淡化的研究十分薄弱,至今未有系统的理论见解;实践中,对驰名商标淡化行为的处理未有统一的意见。因而,要象美国那样制定一部商标反淡化法并不十分现实.如果采用WIPO的做法,即在《反不正当竞争法》中规定商标淡化问题,则也有其局限性,因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争、维护经营者和消费者合法权益,而商标反淡化法律的主要目的是维护驰名商标的显著性和商誉性,实际上也是商标权的一种扩充保护,二者不能替代.因此,我国商标反淡化立法应采用纳人《商标法》体系的做法.新近修订的《商标法》即接受此种观点。
2、界定商标淡化的法律概念
正如前面所论及,商标淡化的概念在理论上众说纷纭、未有被普遍接受的统一概念,而在立法上也未有一部法律对其进行界定.地方性法律《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款尽管首次使用了商标“淡化”的概念,但该法将丑化、贬低与淡化并列使用,实际上与商标淡化理论所探讨的“淡化”概念有出人。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念,包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行为.因而,为了防止歧义造成混乱,立法上应对商标淡化进行科学的界定。
3、明确商标淡化的具体方式
一切降低或损害驰名商标识别性和表彰性的行为都可能构成驰名商标的淡化.弱化、丑化、退化是传统商标淡化行为的表现方式.但随着生产经营方式的改变,产业结构的调整、流通渠道的发展,商标淡化渗透到各个领域,商标淡化行为的表现方式愈来愈多样、愈来愈复杂。除了传统的弱化、丑化、退化等淡化行为,将驰名商标使用于企业名称、使用于域名等行为也构成一种商标淡化行为.1999年4月5日国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第5条第2款规定:“将于他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号,引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”应当依法予以制止.2001年6月26日最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、幕仿、翻译或音译,构成侵权或不正当竞争.可见,对于将他人驰名商标使用于企业名称,使用于域名的行为,一些行政规章、部门意见已进行规制。因此,完善商标淡化立法,应吸纳这些规章、意见的有关规定,具体规定商标淡化的方式,从而对商标淡化行为进行全面的反淡化保护.
4、进一步完替驰名商标认定制度
商标淡化立法是针对驰名商标而言.也就是说,商标必须是驰名的,才有权禁止他人淡化.因此,驰名商标的认定至关重要,我国新修订的《商标法》将扩大保护限于“已经在中国注册的驰名商标”,这意味着我国驰名商标反淡化的对象就仅限于“在中国注册的驰名商标”。尽管新修订的《商标法》规定了驰名商标的认定应考虑的因素,但这仅是原则性的规定,实践中仍需由国家工商行政管理局商标局依据一些具体的认定标准来认定。因而,构建完善的驰名商标认定体制是商标淡化立法的前提。
5、补充规定商标淡化行为的法律救济
商标淡化行为不仅侵犯了驰名商标所有人的合法权利,还危害了消费者及社会公众的利益.商标淡化立法的目的,一是维护被淡化驰名商标权人的合法权利,以保证其经济利益正常地获得.二是惩罚商标淡化行为人,以使其承担相应的法律责任.也就是说,一旦淡化侵权发生,权利人可以依据法律赋予的权利,采取救济措施,而商标淡化行为人则应承担相应的法律责任.我国新修订《商标法》由于未将商标淡化列人特殊侵权行为之列,故对商标淡化行为只采取禁止注册和禁止使用的法律救济,被淡化的商标所有人未能得到经济上的赔偿,这极不利于保护驰名商标所有人。因此,要完善商标淡化立法,必须将商标淡化视为一种特殊的商标侵权行为,规定被淡化的商标权人在被侵权以后,依法享有维护自己合法权益的权利。这种权利包括:(1)被淡化的商标权人有权请求法院下达禁令,禁止他人“淡化行为”的继续。(2)被淡化的商标权人有权要求法院采取下列救济措施:第一,金钱上的补救.金钱赔偿被救包括被告淡化行为的获利,原告被淡化的损失以及诉讼费用或合理的律师费补偿。第二,销毁与侵权有关的物品.法院可以根据原告的请求、下令销毁引起商标淡化的产品、标记、标志印刷品、包装袋、容器和广告物等,以防止侵权人再使用这些物品,造成侵权的继续。
法律应同时规定,禁止驰名商标所有人以外的人在任何商品、服务或其他领域注册或使用与驰名商标相同或相似的商标。构成商标淡化的行为人除了承担停止侵害的法律责任外,还必须承担商标侵权的其他责任。
国际商标协会前任主席毛思德曾说过:“地球村上的和谐正越来越取决于对国际贸易标志的恰当保护,因为地球村每天正是通过这些标志知晓、选购商品或服务。驰名商标和著名商标已发展成为全球贸易体系、国际贸易关系以及国际诚信原则的象征。”我国已加人世界贸易组织,为使我国的企业能在国际市场竞争中立于不败之地,我们必须着力培育我们的驰名商标,保护我们的驰名商标,这就要求我们的法律必须作出积极的回应,而健全商标淡化立法,将为驰名商标提供更加完善的法律保护。
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期货交易所是为期货交易提供场所、设施、服务和交易规则的非盈利机构。期货市场在市场经济中的重要功能是使各种生产者和工商业者能够通过套期保值规避价格风险,从而安心于现货市场的经营。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:建立和完善我国石油期货市场的对策建议相关论文。内容仅供参考阅读,希望大家能够喜欢。
建立和完善我国石油期货市场的对策建议全文如下:
【摘要】石油是重要的能源与基础性产品,与国民经济有着及其密切的关系。我国是世界石油生产和消费大国,却无力制衡国际油价。要改善这种状况,我们必须通过建立属于自己的石油期货市场体系,来融入国际石油定价体系。文章分析了建立和完善我国石油期货市场的可行性及存在的问题,并提出若干对策和建议。
【关键词】石油期货;可行性;问题;对策;建议
近年来, 石油价格极不稳定,波动频繁。石油价格的不稳定和高企给广大石油消费国的石油安全和能源安全带来不稳定因素。为了降低石油价格波动和高价带来的风险,人们采取了各种手段来规避这种风险,建立石油期货市场、发行石油期货就是其中的一种。尽管我国每年都要消费世界石油总量的2%, 但在世界石油价格定价中并没有取得相当的权利,为了形成自己的石油价格定价机制、取得世界石油价格参与权,我国必须发展并完善自己的石油期货市场[1]。
我国曾在1993年尝试过石油期货贸易,当时上海石油交易所不仅成功上市了第一个原油期货合约,同时还相继开发了90#汽油、0#柴油、燃料油、液化石油气等几大品种[2]。在开市一年半的时间里, 总成交量达到5000多万吨,总成交额达到1 000亿元人民币,在当时列世界第三位,仅次于NYMEX和IPE。而且当时国内石油期货市场最为活跃的90# 汽油与NYMEX的西德克萨斯中质原油合约相关系数达到0.691。
然而1994年,国务院发布了《国务院批转国家计委、国家经贸委关于改革原油、成品油流通体制意见的通知》。该通知取消了原油、成品油价格的“双轨制”,改为国家统一定价。由于扼杀了市场形成价格的机制,国内石油期货交易被迫停止。
作为国内目前惟一的能源类型期货品种, 燃料油期货于2004年8月25日在上海期货交易所重启。作为燃料油全球领先的消费国及亚洲最大的买家,我国出燃料油期货品种不仅能提升其在国际市场的话语权,并有望最终取代新加坡而成为亚洲燃料油定价中心。2004年8月25日,燃料油在上海期货交易所挂牌交易,成为我国发展石油期货的“排头兵”。燃料油期货上市以来,真实反映了国内现货市场的供需情况,从以前的“被动接受”、“亦步亦趋” 到现在的“紧密联动”、“积极影响”国际燃料油价格,国内燃料油市场逐渐摆脱了“影子市场”的被动局面,避免了盲目跟风带来的风险。在国际石油期货领域,中国价格、中国标准地位提升,彰显了“中国因素”在国际市场的分量。上海燃料油期货的成功运行,为我国企业规避价格风险搭建了平台,为我国下一步推出更多的石油期货品种,完善国家石油战略安全体系积累了有益经验。
我国虽然是全球第二大原油消费国,却没有自己的原油期货。但从长远看我国应该建立原油期货,应该建立起自己的原油价格体系。按照加入WT0承诺,我国已经放开了成品油零售市场和批发市场,为石油期货的发展提供了良好的市场环境和广阔的发展空间。并且扩大分配给非国营企业的成品油进口配额。《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》中也明确提出要“稳步发展期货市场,在严格控制风险的前提下,逐步推出能够为大宗商品的生产者和消费者提供发现价格和套期保值功能的商品期货品种”。这些都表明发展石油期货将是大势所趋。我国积极发展石油期货市场,对改变被动接受国际油价的现状,增加我国在国际石油市场定价中的权重,将起到十分重要的作用,从而使我国在国际竞争中处于有利的地位。
从1995年中国证监会叫停了石油及成品油期货,各个石油期货交易所关闭后,到现在已经过了十多年的时间了,随着我国期货监管体制的完善以及市场体制改革的深入,我们目前已经具备了一些建立和完善石油期货市场的有利条件,现阶段发展石油期货市场是必然选择[3,4]。
首先,我国商品期货市场的发展为石油期货交易提供了条件。
我国期货市场经历了十多年的试点。在试点期间,由于缺乏管理,操纵市场和过度投机情况时有发生。从1994年开始国家对期货市场进行大规模整顿,进行了两次大的结构性调整,期货交易所由四五十家减少到了3家, 期货经纪公司及各种代理机构由2 000多家减少到200多家, 上市品种由数十种减少到十几种,并确立了国家证监会对我国期货市场进行集中统一管理的体制, 与此同时加强了立法管理。所有这些都说明,我国期货市场的制度环境、法律环境大大改善,为石油期货市场的运作打下牢固的基础。
第二,我国20世纪末石油期货市场失败的经验教训。
1993年原上海石油交易所成功推出了石油期货交易,其中推出的标准期货合约有大庆原油,90#汽油,0#柴油,250#燃料油等四种,到1994年其日平均交易量已经超过世界第三大能源期货交易市场———新加坡国际金融交易所,在国内外产生了重大的影响,并因其较好地发挥了套期保值和价格发现的经济功能,而受到广大石油生产、经营、消费企业和投资大众的普遍欢迎。虽然其后由于诸多原因,导致了石油期货的全面叫停,但通过对其建立直至失败过程的总结,我们也得出石油市场机制的形成和石油管理体制的改革是互为前提、相辅相成、交替发展的过程以及期货市场的套期保值和价格发现功能是石油供求企业的共同需要,要借鉴国外经验来指导其发展等许多经验教训,这些都对今后石油期货市场的建立和发展有着巨大的指导意义,可以让我们今后少走弯路。
第三,市场需求日益扩大,市场条件日趋完备。
投资者的需求是石油期货存在和发展的根本动力,而石油期货产生的根源就在于其相关的现货市场的价格多变性,使投资者产生了规避风险的需求。由于我国经济的高速发展, 我国的石油需求不断增加, 除了国内石油资源的供应外,对外的油气依赖也不断加大,受国际市场的价格影响也越来越巨大, 因此,市场的规模和影响面正逐步扩大。从石油的需求方面看,在石油期货需求方面尤其是成品油期货需求方面,国内多元化的市场需求主体已经形成。另一方面, 我国将逐步开放石油市场,未来一定会有更多的外资或私有企业加入到石油的开采、批发以及零售业中来,虽然短期内这些新势力不一定会形成规模,但长远看,它们会给市场带来竞争的活力。
第四,有关政策及相关部门的积极支持。
中国证监会期货部有关负责人在“中国资本市场与企业发展论坛”上指出,我国将稳步推出股指、石油期货的交易基本条件已经具备。上海期货交易所积极地做了准备工作,并得到了积极的支持, 国家将在积极、稳妥的前提下,尽快推出这些期货品种。在强化市场规范运作的前提下,监管部门将通过加强立法、完善法律规则, 促进期货市场规范发展,进一步发挥期货市场的作用,积极推动关系国计民生的大宗商品和金融衍生品的期货交易; 积极培育市场,增加市场流动性;加快期货经营机构的结构调整; 鼓励期货市场体制创新、管理创新和技术创新;鼓励国有企业积极稳妥地参与期货套期保值交易。石油期货市场将有利于中国市场经济的发展,有利于提高中国的国际竞争力。这样一个关乎国计民生的期货新品种的推出,还将有利于活跃期货市场,加大期货市场容量,为规范发展中国期货市场起到积极的作用。
市场发展的主要因素虽然在我国发展和完善石油期货市场具备了一定的条件和可行性,但是,目前制约着我国石油期货开展的困难和障碍仍存在以下几点:
(一) 市场垄断格局制约着石油期货市场的发展
目前,三大石油公司在中国石油产业运行中居于举足轻重的地位。石油勘探开发、石油炼制以及石油化工的绝大多数业务基本为三大公司所掌控。与此相对应的是国内的绝大多数石油开采企业和加工企业均隶属于三大集团公司,充当着“成本中心”和“生产车间”的角色。现行体制下,国家石油公司在很大程度上是政府调控石油市场的政策执行者,具有相应的准政府职能,保值增值和追求利润最大化的企业原始动机以及由此引发的建立石油期货市场的内在冲动会在很大程度上受到体制的抑制。与此同时,由于垄断格局的存在也使得石油市场的参与主体数量受到限制, 垄断企业市场竞争意识不强,这种现象也会使其他经济主体在面对高油价时产生的建立石油期货市场的强烈愿望成为空中楼阁。
(二)石油定价机制缺乏市场化
我国的石油定价机制存在的弊端是目前推出石油期货的最大障碍。我国现行的石油定价机制始于1998年。当年6月出台的《原油成品油价格改革方案》对原油的定价机制做出了规定,该定价机制使得国内油价的变动滞后国外一两个月,另外还带来了很多弊端:首先,定价机制很不透明,价格的不透明很容易带来大规模投机或导致投资者不敢进场; 其次,价格基本受中石油、中石化两大集团左右,市场定价力度不够,信息和实力的双重不对称问题相当严重; 第三,根据国外市场价格调整是把国外的供需市场情况传导到国内,而非真实的反映国内的市场状况,国际石油价格所反映的供需情况在很多时候与我国的实际情况相差较大,盲目跟随国外价格的波动对我国石油期货市场的作用发挥会产生很大的负面影响。
自1998年以来,我国成品油定价机制经历了3次改革。2003年国际油价一路飘升后,现有成品油定价机制的实现基础已经被摧毁,并呈现出难以适应的疲态。定价机制易于导致油价倒挂, 特别使石油加工业亏损严重,产量上不去,石油零售企业出现油源短缺现象。现行的定价机制容易激发囤积油品的欲望,助长石油流通体制中的投机现象等。
(三)我国金融体制尚不健全作为金融衍生工具的一种,石油期货不是商品交换,而是一种金融信誉。这种交易形式要依靠健全的金融体制来支持。期货交易的一个重要特点就是每日结算制,它要求作为期货交易信用担保的保证金要根据交易情况随时追加到位。一般情况下,交易所收市后在晚间发出追加保证金通知, 要求第二天开市前必须到位,否则强制平仓;由于金融系统流动资金非常慢,无形中给期货交易带来巨大风险。另外,一些金融机构在运营中出现违规操作的事时有发生。因此,在我国,金融体系的不健全给石油期货市场的建立带来了许多影响。
(四) 现有期货法规体系和政府监管滞后于期货市场发展的需要
从中国期货交易的最初探索至今,中国政府对期货市场进行了两次大的结构性调整,并改革了期货监管体制,确立了中国证监会对期货市场集中统一管理的体制;与此同时加强了法律法规的建设,于1999年出台了《期货交易管理暂行条例》及与之配套的《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货从业人员资格管理办法》、《国有企业境外套期保值业务管理制度指导意见》、《期货交易所、期货经营机构信息技术管理规范(试行)》、《关于规范期货保证金存取业务有关问题的通知》等。但是,中国期货市场缺乏成熟规范的法律法规监管体系,诞生于期货市场清理整顿时期的《期货交易管理暂行条例》的局限性日益突出,其后相继发布的各项通知、办法、意见等,都体现了其管理执行上的临时性和弱约束性,这制约了期货市场的规范发展。
(五) 早期石油期货的失败带来的负面影响依然存在
由于早期期货市场的不规范,使其在运营中出现了种种问题。早期期货交易所和经纪公司的非法操作,使得广大潜在参与者不敢涉水太深。同时, 在宣传期货的过程中过于片面,过分强调了期货风险的一面,甚至有夸大之嫌,对期货市场发挥的积极功能宣传过少,致使石化企业的主管部门仍对期货市场抱有成见,企业领导迫于体制等的众多约束,也不愿意贸然的进入市场。这些都是早期石油期货的失败所引发的。
在综合考虑我国石油期货交易的现实情况和国际经验的基础上,笔者认为,要建立适合中国国情的石油期货市场可以从以下几方面着手:
(一)打破石油市场的垄断。
石油期货市场是建立在开放、竞争的石油市场的基础之上的。石油市场中石油石化寡头垄断的格局十分明显。在这种市场格局下,别的石油企业很难真正进入到石油市场中来,推出石油期货交易便不能很好的发挥其应有的功能。只有打破垄断,使其他石油企业进入石油市场, 形成三大石油集团、石油消费企业、各级经销商、石油贸易企业以及期货交易所之间相互竞争的局面。打破石油市场垄断局面、加大竞争力度,不仅有利于降低三大石油企业面临的市场风险,促进石油市场稳定发展;也有利于增加市场现货流通量,促进石油现货市场的形成,为石油期货市场的形成提供现货基础;而且也有利于形成合理的市场价格。
(二) 大力发展资本市场和金融市场。
石油期货市场的建立和发展需要成熟的商品市场、资本市场和金融市场的保障和支持。我国的商品市场、资本市场和金融市场还处于发展阶段, 这就要求我国加快体制改革,促进资本流通和金融开放。
(三)逐步丰富交易品种,建立成熟石油市场, 实现石油定价市场化。
国际石油市场中有原油、成品油、燃料油三个品种。中国进口原油的数量最大,原油价格是许多其他油品的定价基础。推出原油期货,发挥的保值作用最大,但只有原油价格真正实现市场化以后,才能建立国内原油期货交易市场。燃料油是一个市场化程度较高的品种,同时以中国在亚洲燃料油市场所占的份额,推出自己的燃料油期货,可以摆脱价格波动带来的风险,因此,燃料油就成为石油期货可供选择的突破口。逐渐成熟的石油市场,有利于进一步完善价格定价机制和改变寡头垄断格局,让国内的石油生产企业、消费企业、经销商和贸易商共同加入对石油价格的决定,实现石油市场定价化、参与石油的国际定价。
(四)加大期货知识的宣传,提高从业人员的素质、增强风险意识。
加大期货知识的宣传,使更多的企业学会利用期货进行套期保值。如果企业经营者能够正确了解期货交易、掌握期货交易的规律,就能利用期货为企业经营规避价格波动的风险。这样,在石油期货交易推出以后,企业就能正确使用石油期货,为本企业规避价格风险。同时,加大宣传也有利于人们增强风险意识,正确理解石油期货的性质和功能。就会在运用石油期货进行套期保值的同时,有意识的规避期货风险。
(五) 建立和完善有关法律法规体系和监管体系。
石油期货市场的建立和发展过程中会经常出现很多违反市场规则、有失公平的事。这就需要政府尽快制定《石油期货法》和相关交易规则以保证市场的公平与效率,建立并不断完善期货市场的法律法规,从而为我国石油期货市场的建立奠定制度基础。同时尽快完善政府的监管体系以对石油的生产、流通、定价以及石油安全的保障进行监管和协调。
作为世界石油市场中最主要的成员之一,我国发展石油期货市场既面临挑战,也面临机遇。随着我国经济的发展,石油现货市场体系将逐步完善,建立包括原油和汽油、煤油、柴油在内的石油期货市场体系,将为企业提供一个发现价格和规避风险的工具,为政府做出正确决策提供有力的信息保障,同时能使我国参与国际油价形成过程, 提高价格话语权,保障石油安全.
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:对我国而言,将海岛及周边海域作为相互联系的整体,开展环境保护立法非常重要。近年来国际国内环境保护立法中新增加了一些原则和理论,但我国现行海岛及海洋环境保护立法中对这些原则和理论的借鉴和体现尚显不足。我国需要积极参与国际海洋环境保护制度建设,需要从国际的视角,借鉴国际海洋环境制度的先进成果,紧密结合我国海岛海域生态环境实际,进一步健全和完善我国的海域环境保护立法。
在经济高速发展和海岛资源全面开发中,我国政府非常重视海洋和海岛开发中的可持续发展问题,逐渐加强了海洋、海岛相关立法。1992年联合国环境与发展大会通过了《21世纪议程》,中国政府作出了履行《21世纪议程》等文件的庄严承诺,于1994制定颁布了《中国21世纪议程》,提出了可持续发展的战略、对策及行动方案。我国第一部关于海岛保护与管理的综合性法律《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称海岛保护法)于2010年3月1日开始施行,这填补了我国海岛保护法律体系的立法空白,与《中华人民共和国环境保护法》(以下简称环境保护法)、《中华人民共和国海洋环境保护法》(以下简称海洋环境保护法)一道初步建立起海岛及海洋环境保护的法律、法规体系,并在规范海洋环境保护行为中起到一定作用。但是,我国海岛及海域环境保护发展过程中还有很多方面尚未成熟,表现在立法上就会出现一些立法空白,例如,严重改变海岛自然属性的行为,海岛及周边海域自然矿产资源的勘探,鱼类资源开发及合理捕捞,旅游资源的开发等影响海岛海域环境的问题都亟需法规制度建设。
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培养大学生树立良好的法律意识是我国高校法治教育的需要,对于提高我国大学生自身素质也有 一定的帮助。下面是读文网小编为大家整理的大学生树立法律意识的对策论文,供大家参考。
〔关键词〕 大学生;法律意识;培养 一、大学生法律意识的现状分析
1. 大学生的法律知识水平整体不高,法律意识普遍淡薄。我国高校虽然为各专业的学生设置了《法律基础》课,但一些学校对大学生的思想政治教育和法律政策教育形式单调,内容僵化,针对性不强,导致一些大学生接受教育的效果不理想。特别是学校招生规模逐年扩大,而学校对学生的管理却未加强,再加上大学生都重视专业课的学习,对法律基础课这类公共课都不重视,考试时突击,应付了事。在这种情况下,大学生不可能拥有扎实的法律基础知识。由于未做到防微杜渐,导致个别学生的自觉性越来越差,自我控制能力越来越弱,容易突破道德底线,走上犯罪歧途。
2. 学习法律的主动性明显缺乏。由于传统法律意识的思维惯性和教育、宣传的局限性,大学生的法律意识处于一种被动的“守法”状态。我们经常看到法制宣传栏中的内容大多数是因违法犯罪受到惩罚的案例,让大学生感觉到的是法律的无情,而并没有感觉到法律是他们生存的需要,是他们行为的准则,是他们利益的维护者,认为只要自己不违法就无需学法。这样当自己的合法权益受到侵害时,就不能积极主动地利用法律武器维护自己的正当权益,而是以消极的态度对待,甚至会采用报复的手段来讨回“公道”,导致了违法犯罪的可能性。
3. 大学生犯罪呈上升趋势。近年来,在校大学生犯罪呈明显增长趋势。如,轰动全国的马加爵杀人案更是让大学生犯罪问题成为众人
注目的焦点。还有2002年1月清华大学学生刘海洋“泼熊”案,说明当代有许多大学生并未将法律知识转化为法律意识,用以指导自己的行为。前苏联教育家苏霍姆林斯基曾说过:“教育的目的是为了达到自我教育的境界。”因此,高等院校必须高度重视大学生的法律意识教育,这有利于引导、保障大学生健康成长,预防和减少大学生犯罪,维护社会的稳定,促进全社会和谐发展。
二、大学生法律意识的培养
1. 培养宪法意识。宪法作为国家的根本大法,在国家法律体系中居于至高无上的地位,马克思称之为“法律的法律”。增强宪法意识,大学生首先要明确宪法是一切组织和个人的根本活动准则。宪法在我国法律体系中居于最高地位,国家权力必须来源于宪法和法律的明文规定,必须在宪法和法律范围内行使,公民义务也必须来源于宪法和法律的设定,任何行政机关、社会团体和个人不得强迫他人履行法定范围之外的义务。
2. 开展形式多样的校园法制文化活动,营造良好的法制文化氛围。灵活多样的校园法制文化活动能极大地激发学生对法律的关注、热情和兴趣。学校可以组织学生开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会、专题论坛、知识竞赛等活动。精心组织学生进行模拟法庭或旁听一些典型案件的庭审等活动,使学生能在自主参与、身临其境中得到教育和启迪。这种既有直观实例又有深层理论的校园法制文化活动,是培养和提升大学生法律意识切实可行的方法之一。
3. 优化教师队伍。法制教育是一项政治性、理论性、知识性、实践性很强的综合性教育,不仅要有明确的目标、规范的内容和相对稳定的教育渠道,而且必须有受过正规培训、具有一定理论水平和实践经验的法律教师队伍。高等院校的法律教师不仅要深谙学校教育规律和学生成长规律,而且要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素质。不同的学校应根据自身条件,通过专、兼、聘等多种形式,构建一支具有相当水平的专职教师队伍,同时聘请部分长期从事司法实务或法学教育工作的兼职教师。
4. 让学生自觉学习法律,强化道德自律。大学生只有通过自觉主动的学习,才能将所学到的法律知识转化为法律意识,才能自觉遵守法律,利用法律武器维护自身的合法权益,并且能够同一切违法犯罪行为作坚决斗争。要培养大学生的法律意识,转变大学生的某些错误观念,首先要提高大学生的文化思想水平,特别要同培养大学生正确的价值观结合起来。一个人树立了正确的价值观和道德观,就为其法律意识的形成和发展提供了主观条件。大学生是社会主义现代化建设的骨干力量,不学法,不懂法,没有相应的法律知识是不能适应时代需要的。
【摘要】大学生是祖国未来的中流砥柱,其法律意识的强弱程度,直接影响着我国依法治国的前景,作为中国未来社会的脊梁,必须具备过硬的法律素质,但目前的大学生是法治常识较为缺乏、法律观念淡薄、法律信仰尚未确立等。因此,本文在深入分析大学生法律意识存在的问题,提出培育大学生法律意识的有效途径。
【关键词】大学生;法律意识;增强
依法治国的今天,法律已渗透到社会生活的各个方面,规范着人们的行为。法律素质的强弱已成为衡量人才素质的一项重要指标。大学生是建设社会主义法治事业的主力军,其法律意识如何,直接关系到国家的稳步发展,因此,加强和改善大学生法律意识的培养显得尤为重要。
一、大学生法律意识存在的问题
当代大学生法律意识的已经有了很大的提高。但是调研时也发现被调查者的法律意识也存在多种问题,概括总结为以下几个方面:法律知识水平不高、法律信仰缺失、法律意识淡薄等。
(一)法律意识淡薄
中国传统法律文化、旧法律观念影响着新生代大学生建立现代法制理念。同时在很多地方滥用权力,有法不依、执法不严,腐败现象普遍存在,大大降低了法律的尊严和权威。这些现象,对大学生的法律情感产生的负面的影响,导致部分大学生抵触法律教育。目前绝大多数大学生都掌握了一定的法律知识,但这些法律知识尚未转化为法律素质,法律信仰。很多学生知道法律是保护权利的,但是对于权利的理解是一种感性的认识。当自己的合法权益受到侵害时不知道如何运用法律来保护自己,处于茫然、惧怕和怀疑的态度。买到假货时总是自认倒霉,而不去寻找合法的途径来维护自己的合法权益。同学之间发生冲突时不用正当的解决方式,往往是头脑一热,采取一些过激的,甚至愚昧的方式,最终造成严重的后果。明明知道闯红灯是违反交通规则的,但还是去违反。目前大学生犯罪率的逐年上升主要原因是大学生的法律意识教育的薄弱,因此增强大学生法律意识是迫在眉睫的。
(二)法律知识水平不高
法律知识是人们通过在学习和实践当中所获得的法律认识,法律思想观点等。主要有对法律概念的认识,对法律条文的理解,对法律本质和作用的认识,对权利和义务的认识等内容。法律知识的浅薄直接影响着法律意识的高低,没有法律知识就不能产生对法律现象的正确理解和合理的评价。目前我国依法治国有效的成果及普法教育的不断深入,法学教育规模不断扩大,大学生法律知识水平有所提高,但是由于种种原因,法律知识水平仍是欠缺。高校开设的《思想道德修养和法律基础》、《法律基础》等课程,但是这些课程的学时有限,学生们在有限的学时里学到的法律知识也是有限的,对法律基本概念,法律的本质作用,对法律条文的理解都只是停留在表面。由于缺乏法律知识,学生对法律法规表现出很冷漠的态度,对我国基本的政治制度不够了解,对学习法律知识不感兴趣,从而对法律产生消极的态度。
(三)法律信仰缺失
法律信仰是人们对法的崇拜和坚定的信念,并其尊重和以此作为行为的最高准则。法律信仰是法治的根基,是法治国家的意蕴和必由之路,正如美国著名法学家伯尔曼所言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。法律信仰的形成依赖于法律文化的形成,而法律文化存在于人民日益增长的物质文化需要同落后的物质生活条件的矛盾运动中,法律文化在这这个阶段,呈现出不确定性,从而导致法律信仰的缺失,这种信仰的缺失主要体现在,许多大学生对我国的法制建设表现出一种冷漠的态度,和对依法行政、执法公正则表现出不信任的态度3。从而在刺手的法律纠纷面前不知所措,因而导致法无用论的思想,甚至对法律产生排斥的心理,有些行为已经触犯了法律,但是并没有意识到这种行为是违法的。
二、增强大学生法律意识的途径
(一)增强大学生法律意识教育理念
法制教育是培养大学生的法律意识和掌握基本法律知识,是一项政治理论性、知识和实践性非常强的综合性教育,大学生法制教育的重点是培养法律意识,养成依法办事的行为习惯,这是提高大学生法律意识的关键。要培养大学生“法律至上”理念。不断强化法律的权威观念,使学生对法律的权威性认同内化为自己的意志和信念,并从自身利益出发去遵守法律、尊重法律,积极维护法律。
(二)加强普法教育
普法教育有多种渠道而课堂教育是法制教育的重要环节。目前,我国高校对非法律专业的学生开设一门《思想道德修养与法律基础》由于课时少,内容庞杂繁多,学生们死记硬背,应付过关考试,这显然违背“法制教育”的真实目的。因此学校要重视课程教育,改进教学方法,针对大学生的思想,《以学生为本》的教育理念,根据学生不同的专业背景和特点,有针对性地讲授相关的法律知识,结合社会实际开辟第二课堂教学,组织参观监狱,组织参加法律演讲、讨论会、法律大讲堂,“模拟法庭”等活动,多方位多角度的去进行法制教育,从而提高大学生的法律知识。
(三)树立法律信仰
如果法律没有得到社会公众的信仰,法律就会失去稳定性,就会没有权威,犹如一纸空文。中国要走向法治化,法律必须成为公民的基本诉求和价值判断标准,法律作为整个社会所信仰的对象,尤其是在青少年大学生成长阶段,培养大学生的法律信仰就显得更为重要和迫切。要营造良好的法制环境,使大学生对法律有科学的认识、理性的理解和全面的掌握,使得他们不仅掌握一定的法律知识,更能理解法的精神、法的作用,增强自身的法制观念和法律意识。加强高校法制教育,培养有法治精神的现代化建设人才。
参考文献:
[1]董和平主编.宪法学[M].2版.北京:法律出版社,2007.07:182.
[2]卢鹏.内蒙古地区蒙古族激情犯罪研究[D].中国政法大学硕士毕业论文,2007:3-27.
[3]王茁宇.对当代大学生的法律意识教育的反思与探索[D].东北师范大学硕士论文,2010.5.
[摘要]本文从描述大学生法律漏洞意识教育存在的现状的出发,详细阐述了大学生法律漏洞意识教育存在的问题,在此基础上,对大学生法律漏洞意识教育缺失的原因进行了分析。
[关键词]大学生法律漏洞意识
1 大学生法律漏洞意识教育存在的现状
我国的法律制度正处于不断完善和健全的阶段,法律面对社会的剧烈变革会表现出滞后性,自然就会存在法律漏洞。法治建发止在以前所未有的速度向前推进,国家要实现法律制度建设向法治理念的转变,就需要我们对法律有一个正确的认识和理解,对待法律出现的漏洞,我们无需回避,而是应该树立正确的法律漏洞意识。所谓“法律漏洞意识是人们关于法律漏洞和法律漏洞现象的思想观点,知识和心理的总称,包括人们对现存法律漏洞的看法和态度,以及相关的法律漏洞知识和法制观念等。”《思想道德修养与法律基础》课是高校进行法制教育的主干课程,它注重知行结合,在传授道德知识和法律知识的同时,更重视“规范”向实践的转化,注重理论与实践的结合,引导大学生由他律走向自律,化理论为德性、化理论为行动,以法律为底线、以高尚的修养为最高境界,不断提高大学生的思想道德水平和法律素质。对培养大学生法律意识和增强大学生法律素质取得了显著的成效。
2 大学生法律漏洞意识教育存在的问题
2.1 课堂教学受限,导致大学生整体法律认知水平不高,甚至不具备法律漏洞意识
当前,中国大学生对法律知识比较感兴趣,且认识到法律在社会生活中的重要地位和作用。但现行的高校《思想道德修养与法律基础》课时有限,不可能对法律知识系统地展开,加之讲授该门课程的教师受专业的局限,对专业教的法律知识难以深入把握,从而不同程度地影响了《思想道德修养与法律基础》课的教学效果。在教材中没有开设法律漏洞的教学内容,没有正面讲解相关的知识。
2.2 社会消极文化影响,导致大学生法制观念淡薄和法律漏洞意识的缺失
权利和义务是整个法律体系的核心内容,权利意识对大学生法制观念的培养尤为重要。权利意识指人们对自己正当权利的感知、正确理解和加以捍卫的观念。大学生缺乏权利观念,不懂得积极主动地利用法律武器维护自己的正当利益。缺失法律漏洞观念,对法律出现的盲点,不懂得如何保护自己的正当权利。
2.3 社会宣传力度不够,导致缺乏应有的法律信仰和法律漏洞意识
作为高校大学生,受传统意识影响,接触外界相对较少,加之社会宣传对法律意识培养和漏洞意识教育的支持力度不够,不能适应当代法制教育的需求,大学生不能及时懂得法律,了解法律,从而降低了法律在他们心中的地位,从客观上制约了大学生对法律的认同,动摇了法律信仰。从而会因为一些法律上的漏洞而对法律产生怀疑。
3 大学生法律漏洞意识教育缺失存在的原因
3.1 学校领导和教师没有引起重视
高校开设的《思想道德修养与法律基础》是高校向大学生传播法律知识的主渠道,在普及高校学生法律文化,增强大学生法制观念与法律意识方面取得一定的成绩,但学校的法制教育计划基本没有一个全局性的统筹性的整体规划。高校领导对学生法制教育工作的重要意义认识不到位,重视程度不够。认为只是开设的公共课而已。部分教师在教育内容选择上,长期存在以下两种偏向,也严重影响了大学生法律意识教育的全面实施。
3.2 教材缺少法律漏洞知识的内容
由于《思想道德修养与法律基础》这门课程没有法律漏洞意识教育的版块。教师就谈不上如何组织教学,培养法律漏洞意识。在高校法律基础教学中,部分授课教师没有深刻领会《思想道德修养与法律基础》课的性质,简单地认为该课程是“法学入门”课,在授课过程中只注重具体的法律知识的讲解,而忽视了对学生法律意识、法律漏洞意识、法律素质及法律与道德的教育,忽视了学生健全理性人格的塑造。这就犯了“本末倒置”的错误,曲解了该课程的性质。
3.3 学生法律知识的匮乏
法律知识的匮乏是造成大学生法律漏洞意识缺失的重要因素,大学生要具备法律漏洞意识,首先要有丰富的法律知识。随着社会主义国家法治化进程的推进,我国的社会主义法律不断完善。人们的法律意识在不断增强,而社会的进步与现行法律的滞后,就必然要求我们的大学生要对我们的法律有一个正确的态度和认识。客观上,大学生整体法律意识薄弱的现象仍然存在。在我国的教育课程安排中,中小学阶段没有系统的法律知识教育。正式的法律课程从大学阶段才开始。在大学开设道德与法制教育课程,其目的就是要使学生知法、守法、用法、护法,培养和提高他们的道德与法律素质,自觉维护法律权威。但在学习过程中,有些学生认为该课程不是自己的专业课程,对将来的就业没有多大的影响,因此,大学生只有在不断获取法律知识的同时,不断将其内化并外化为社会要求的行为,不断对自己进行道德与法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养,才能成为一个知法守法,为社会所需要的有用人才。
3.4 缺乏良好的社会环境教育
高校学生来自天南海北,有着不同的地域文化内涵和底蕴,也带来了地区间思想和观念的差异和冲突。加之社会环境中一些人际关系和宣传媒体的作用,特别是非法音像制品,报告杂志、网络的传播和误导,使个别大学生的世界观、人生观、价值观发生变化,没有法律漏洞意识,想钻法律的空子,违规违纪现象时有发生。有的学生不关心政治,不关心法律,没有法律意识和法制观念,缺少系统的法律知识的学习;有的学生不知道用法律法规来维护集体和个人的合法权益;还有的学生虽然没有过任何违法违纪现象,但在深层次里并不能说明他们的法律意识和法制观念强,一旦在适当的环境和条件下就可能做出违法乱纪的事情。
参考文献
[1]朱熹.四书集注:论语[M].上海:中华书局,1941.
[2]陈大文.对大学生法律意识教育的若干思考[J].荆州师专学报,1997,(4):78.
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档案信息服务体系是档案信息社会化的产物,建立档案信息服务体系目的是根据档案信息服务社会化、市场化的要求,加强信息服务机构的合理分工和协作配合,提高档案信息的传递能力和服务水平,满足用户多层次、不断增长的服务需求。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]从现如今的档案信息服务体系的建立中可以看出,档案信息的建设和信息公平二者之间存在着一定的矛盾现象,档案信息的利用者对信息的内容以及服务功能提出了更高的要求。在实际的工作中需要严格按照标准的原则来进行,做好档案信息服务平台的构建工作,实现档案信息的高效管理和利用。
[关键词]档案信息服务;体系构建;完善
一、 努力维护公民的信息权益,建立较为完善的信息服务平台
现如今,社会群体接受信息的能力逐渐降低,主要是由于信息的分配方式和信息的传递效果很难得到保证。另外,信息设备的应用以及对信息资源的利用也无法达到预期的效果,逐渐形成将信息全体演变成信息的弱势群体。具体来说可以从以下两个方面来进行分析:
一是生理性信息的弱势群体。其中包括身体功能障碍的人群,比如残疾人,聋哑人以及老人和儿童等等。二是社会性信息弱势群体。比如一些农民工、下岗工人以及视力障碍的人员。由于信息的传递是一个较为广泛的活动,其受众范围也相对较广,档案信息的相关服务部门需要对这些弱势群体加强重视,努力开展一些便民活动来实现档案信息服务的公平性与和谐性。现如今,从出现档案信息接收的弱势群体产生的原因上看,主要是由于弱势群体无法接触到先进的技术和信息设备,同时严重缺少学习的机会。因此,建立健全档案信息服务平台具有一定的现实意义。在实际的档案信息服务管理工作中要将这一项目放置到具体的培训当中。从档案馆信息服务的工作性质上来看,其为最主要的信息存储部门,要在注重档案馆硬件设备建设的过程中,还要加强对专业人员的培养,将档案信息服务模式进行优化,努力营造和谐的档案信息服务模式。
二、 丰富馆藏资源,方便社会利用
档案信息的构建主要是为了更好地服务于社会,其前提是要对馆藏资源进行丰富。在实际的工作中要加强对档案资源和信息的开发和利用,增强馆藏的应用范围。从我国传统的档案管理工作上来看,主要是对政府的相关信息进行管理,服务对象也多是政府等相关的部门。这种档案管理和利用形式对于公众来说是一种不公平的现象。因此,要做到服务与公众就要不断对馆藏资源进行丰富,并且加强对档案信息内容的宣传。如果信息出现不对称或者是不和谐的现象就会造成公众的权利得不到充分地利用,不仅严重损害了信息内容的价值,还丧失了档案管信息管理的作用。可见,逐渐丰富档案馆的馆藏,为社会各界对档案信息的利用提供方便是档案馆所有工作人员努力的目标。
三、 依法治档,完善社会管理体系
在现如今档案信息管理工作都要实现依法治档,将法律作为促进档案信息发展的主要因素。我国的宪法业对档案信息服务的基本工作原则进行明确规定,可见,提升档案信息的服务性,已经成为档案信息发展的必然趋势。尽管如此,我国的档案信息发展工作中仍然存在着一定的不足,需要及时加以改进。其中较为典型的就是政府部门的信息可以进行开放,但是如果归入到档案类别中就要受到时间的限制。为了完善这一工作国家制定了相关的法律和法规,提升了档案管理的科学性和合理性,开展“休闲式”信息服务,融入百姓生活
档案馆除了可以对档案信息进行管理,还是人们精神文化的集成场所。因此,打造一种相对较为休闲的信息服务方式才能够和人们的生活习惯想协调,减少公众对档案馆所产生的神秘感。这样,公众可以将到档案馆过去档案信息作为一种休闲的方式,真正将档案信息服务融入到群众的生活中。另外,进行信息的加工和服务需要具有一定的针对性,要最大限度地符合公众的需求,使得档案信息更加受到公众的认可。将休闲式的信息服务模式加入到实际的档案管理工作中,实现现代技术的应用。现如今,最为直接和便利的方式就是建立档案信息网站,众多网民也可以通过浏览网站来获取相应的档案信息。这样不仅可以提升档案馆的整体形象,还能提高档案信息的利用率,完善便民服务。
四、推进档案中介机构服务进程,培育社会服务市场
(一)打造核心竞争力
中介机构要在市场竞争中站稳脚跟,必须具备自身的核心竞争力。概括起来,应该做到“四化”:个性化、专业化、知识化、网络化。首先要把用户的需求作为风向标,准确及时地提供有针对性的个性服务。其次要能够为社会提供专业性强的技术事务服务,如价值评估鉴定、修裱、缩微制作、消毒杀虫等。第三要能将显性和隐性知识进行集成整合,有效地解决用户某方面急需的知识空缺,实现档案信息内容的增值。
(二)积极向新领域拓展
随着社会的转型和发展,对档案的需求拓展到多个领域。中介机构要善于把握市场的变化,积极介入到新领域的档案服务中。如为大量民营中小企业制定档案管理方法和体系,长期帮助其整理档案;代存、整理撤并企业的档案;为重点建设项目单位提供咨询、评估等服务。还有比如物业管理档案、信用档案、破产清算档案等多个领域都有待档案中介机构去挖掘开发。
(三)做好行业自律
中介机构要自觉接受工商行政管理部门的行政监督和档案行政管理部门的业务监督,依照《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《档案法》开展各项业务活动。市场经济是法治经济,行业自律是市场机制作用的重要形式,比行政监督更具有针对性和及时性。中介机构唯有自我约束,依法经营,增加服务的透明度,做到公正、规范、守信,才能树立良好的信用度,得到用户的认同,令用户满意。
五、总结
档案从其本质上来说,可以是社会的整体记忆,其承担的社会责任较为艰巨。建立高效优质的档案信息服务体系是一个层次性较强,而且需要深入思考的问题。在实际的档案信息服务体系建立的过程中,可以建立一个较为完善的体系,逐渐实现档案信息服务和社会发展的互补,进一步拓展档案信息的社会影响力。
建立完善的档案信息服务体系相关
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