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论文关键词:WTO行政诉讼司法审查
论文摘要:WTO规则表面上是贸易规则,但实际上是以政府行为为约束对象,所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制,给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会,以纠正违背WTO规则的政府行为,达到消除各种贸易壁垒的目的,最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度,这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善,以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒,实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒,主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则,但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为,其中21个协议直接与政府有关,所以WTO规则主要是行政法规则,其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制,给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会,以纠正违背WTO规则的政府行为,达到消除各种贸易壁垒的目的,最终实现全球贸易自由化,所以,缺乏司法审查制度,WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距,以及如何缩小这种差距,是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国,抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为,第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的,法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定:“每个成员应维持或按照实际可能,尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定,但综观全文,可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国,抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和发布的普遍性行为规范,可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的,这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是,WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则,WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性,即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为,纳人司法审查的范围。然而,抽象行政行为可以反复适用,一旦违法,更具危害性。现实中,抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实,主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看,逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围,已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步,将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此,我国应以加人WTO为契机,修改《行政诉讼法》,不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围,而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说,我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在,行政争议依然可以先向复议机关申请复议,只是复议决定不具有终局性,这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定,“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴,为了与WTO规则相衔接,我国及时废除了其中的复议终局制度,当事人对复议裁决不服,可以向人民法院起诉。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定,国务院有行政最终裁决权,但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时,从履行我国对WTO的承诺看,该裁决应该可以进入司法审查,所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外,《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼,一旦选择了复议,则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突,但司法最终审查是一个国家法治水平的体现,也是法治国家的基本理念之一,对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后,才能申请行政复议,同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务,则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议,从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利,这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的,明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形:一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”;二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”;三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言,享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”,使用了受影响的任何人,足见享有诉权的人的范围十分宽泛,超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此,原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”,理论上称为“行政相关人”。
但是,在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时,这些受影响的个人和企业是否都享有诉权,这是一个国际性难题,各国的做法各不相同。从发展的趋势看,原告资格的限制是越来越少,有些国家已经把起诉人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外,这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政,从这个意义上说,不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭,法庭就可以进行监督,原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼,就不强调起诉人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段,对原告资格没有一定的限制未免太理想化,但总体而言,人世后,我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”,显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准,但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定,各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定,如果受到要求,实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料,以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求,而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见,WTO规则与我国司法审查标准的冲突,主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突,及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”,第54条规定“滥用职权”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见,我国司法审查是以合法性审查为原则,合理性审查为例外。其中滥用职权虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准,但在司法实践中并未取得独立地位,法院几乎从不仅以“滥用职权”为由判决撤销具体行政行为,即使有时将其作为判决理由,往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列,而未用其于本来意义因此,我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展,明显的违法并不占大多数,大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求,在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然,合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为,另一方面也要有所克制,以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在,从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度,这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词,但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定:“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂,也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则,也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断,称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看,行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”,而我国并没有一部统一的《行政程序法》,所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序,甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序,只要不违反“法定程序”,但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看,“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序,而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”,这在我国就是审判独立一方面,这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现,另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能,从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为,消除国际贸易壁垒,促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
WTO对司法独立的要求是比较抽象的,对司独立的衡量没有像关税减让那样有量化标准,但决不是没有标准。西方法治国家在三权分立的体下,司法独立有公认的标准,如司法权的权威是依其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的,司法独立性有赖于其裁决的终局性,司法只服从法律和只对法律负责,法律解释权是司法权的有机组成部分,法官和法院的经济来源要有保障等,这些都是国际上关于司法独立的量化标准。我国《行政诉讼法》第条规定:“人民法院对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但从实际案件的受理、审判及执行看,审判权受到很多方面的预和影响,实际上并不独立。出现这种情况的原很多,但我国法院的设置体制和法官的选任晋升理制度充满地方化和行政化色彩是主要原因,这制度下法院在人财物各方面都受制于地方政府,地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到审判独立。虽然最高人民法通过司法解释,在案件的管辖上采取了一定的措施提高了案件的级别管辖,但这只是权宜之计,并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。目前理论界比较认同的解决办法是在最高人民法院和省级人民法院设立巡回法庭,或借鉴许多大陆法系家的经验设立相对独立的行政法院,其目的都是为了摆脱现有法院设置体制和法官选任晋升管理制度的地方化和行政化色彩,从人财物上保障审判独立的真正实现。
总之,人世后,中国的行政法将面临重大变革而以WTO基本法律原则所体现的整个价值观念将是重塑我国行政法律制度的必由之路。
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论文关键词:WTO反倾销司法审查
论文摘要:WTO(反倾销协议>对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法r查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出r建议。
随着我国加人WTO,反倾销司法审查问题日益突出,既因为WT(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定,在中国加人W"I’()议定书等法律文件中,我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查ri:},又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度,有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施,进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》),该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据,但总体上说,我国反倾销司法审查还处于初创阶段,《条例》的规定尚不具体、不完善,实践中也缺乏足够的经验积累。因此,根据我国的实际情况,参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例,完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTC又反倾销协议)关干司法审查的规定
WT以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容,即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看,W"I()反倾销司法审查具有以下特点:第一,司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前,在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权,WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的宪政体制下,法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内,享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查,也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家,法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解,而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济,即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下,还可以向法院申请司法审查川。第二,司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三,司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断,维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据,但从内容上看过于简单,缺乏可操作性。笔者认为,我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定,WTO成员应设立独立于政府部门的机构,该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践,凡是由法院进行反倾销司法审查的,其机构设置有两种类型:一是专门法院,如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院,前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉,后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院,如欧盟的初审法院和欧洲法院,分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式,<条例》并没有作出明确规定,目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院,即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼,该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院f}i;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定,由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院,而二审终审由北京市高级人民法院审理[al0
笔者认为,上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言,其不合理性有两点:首先,我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件,缺乏这方而的专门人才,由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次,由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为,而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性,若由各地高级人民法院对其进行二审,将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一,由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审,其权威性、实际操作性不强,司法审查的效果难以预料;第二,所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理,将加重法院审案的负担,难免会影响司法效率;第三,与上述第一种观点相同,由地方人民法院进行司法审查,会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此,较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院,并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件,当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的,可以向国际经济贸易上诉法院上诉,由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突,又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件,更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛,没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是,法院在决定是否予以立案时可以灵活处理,综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响,如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是,这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况,甚至出现一定的随意性。因此,建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
i.原告资格。对反倾销案件进行司法审查,只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国,“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼,至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言,不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格,因为进口商往往是反倾销税的直接支付者,主管机构的裁决会直接影响其经济利益,它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取,即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下,反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定,我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此,它们均可作为被告。但问题是,《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的,应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如,外经贸部收到申请人提交的申请书后,经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果,由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此,笔者认为,理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定,明确各主管机构在反倾销调查中的职责,以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告,则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定,反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看,我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WT(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定,反映了我国履行WTO咸员国义务,提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心,必将受到各国的欢迎和赞许。
然而,笔者认为,从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看,(条例》的上述规定是欠全而的,对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查,否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束,都使申请人无法获得反倾销措施的救济,申请人理应有权起诉;对出口方作出价格承诺后中止调查的,申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害,也应有权提起诉讼;对主管机关决定终止调查的情形③,申请人也有可能认为确实存在倾销、损害,终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施,一则由于其本身效力未定,二则有对最终裁定的司法审查,不必要被提起司法审查,大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法,以免增加讼累,影响司法审查的效率。
(四)法律适用
首先,在实体法方面,各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时,只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据,而不能直接适用WT(义反倾销守则)。这是因为:其一,维护国家主权和行动自由的需要。司法主权是国家主权的重要组成部分,在反倾销司法审查中强制性适用我国法律,有利于维护我国国家主权。而且,是否给予wT以反倾销守则)直接适用的效力,(反倾销守则》并没有要求,而是由成员国自主决定的问题,因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二,保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上,从美国、欧盟及其他多数WT()成员国的司法实践来看,都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力,则会损害我国的利益,而惠及其他成员国。显然,这样的差别待遇对我国是不公平的。其三,国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象,而且有许多例外条款,可操作性不强,有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家,直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四,WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则,由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
其次,在程序法方面,由于包括反倾销诉讼在内的国际经济贸易案件既不同于一般的涉外民事、经济案件,也不同于一般的涉外行政案件,而有其独特的性质。因此,应参照(民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,制定一个国际经济贸易法院诉讼规则。
具体而言,至少应包括以下几个方而的内容:(1)反倾销司法审查应遵循“不告不理”的原则,即反倾销司法审查只能由当事人自己依法提起,而不能由法院依职权主动作出。(2)法院审查的内容既包括法律问题,又包括事实问题。有一种观点认为,法院审查的内容应仅限于程序性事项,一般不对事实问题进行审查,以便提高效率、减轻法院的负担}6]。对此,笔者不敢苟同。因为我国法院审理案件奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,如果只审查法律问题,而不对事实问题进行审查,将难以保证法院作出准确、公正的判决。而且,在实践中,事实问题与法律问题难以截然分开,反倾销调查中主管机构作出的决定总是以一定的事实为依据的,对其进行司法审查也应当包括事实问题。(3)司法审查的核心是对主管机构的监督,要求其必须严格依法办事,实现法律的公平。所以,司法审查的举证责任应在反倾销主管机构,有利害关系的当事人可以举证,但不负举证责任。(4)规定当事人应在主管机构便丧失了这种权利。从而起到督促当事人积极行使权利的作用。(5)法院的判决应体现司法审查的事后监督性质,根据不同情况,法院对反倾销司法审查可以作出以下判决:维持判决,如对外经贸部或国家经贸委作出的终裁决定起诉的,若倾销、损害事实成立,适用法律正确,法院可判决维持;履行判决,如外经贸部对当事人提出的立案请求作出拒绝受理决定的,法院可以判决责令其履行法定职责;撤销判决,如对外经贸部作出的否定性的初裁决定,法院认为其不合法的,可作出撤销该决定并要求外经贸部重新作出决定的判决。当然,当事人若对一审判决不服,应有权提起上诉。另外,为保证司法审查的效率,对一审和二审的审理期限都应有明确规定。
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论文关键词:马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之前,美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治,社会,法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景,以期找到美国司法审查制度的根基.
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象,对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁,智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料,而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面,本文拟以美国司法制度为分析对象,探究其建立基础,以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件,对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨,可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克,孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家,在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权,而实现方式则是代议制民主,但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段,但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”,从而压制或者剥夺少数人的权利。所以,民主也需要控制,而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权,立法权高于行政权,司法权是行政权的一部分。与此相反,孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中,立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”,孟德斯坞并没有给出精确的回答,特别是对于司法权对立法权和行政权的制约,在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲,美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克,孟德斯鸡思想的落实,更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政,从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以,对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述,在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中,我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院,任命法官的方式,以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中,而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时,宣告法律无效的大权,在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调,他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说,大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文,自为司法机关之正当任务,乃其组织上所特有之职权,故法官皆应视宪法为国家之基本法律,阐明其意义,并应对立法机关所制定之任何特殊法规,确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处,即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调,宪法与其他法律发生冲突的话,其他的法律必须服从宪法。这样说来,制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地,沿袭了英国的普通法传统。在普通法中,法规或制度的演变或是创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统,在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为,“关于本次判决,尽管宪法上没有明文规定,美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由,可以在裁判具体案件时,审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
另外,如前所述,在马伯里诉麦迪逊一案以前,美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中,州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”,使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。
四、总结
美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然,而是有其深刻的理论依据和传统因素,并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中,我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度,并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式,但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发,深入研究中国的政治制度之后,才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。
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论文关键词:司法审查法的安定
论文摘要:本文从民主、哲学和法角度,通过对法的安定与司法审查的剖析,探讨法的安定状态下司法审查的存在与改良,为在民主环境里进行合宪的司法审查制度设计提供参考。
一、引言
在关于司法审查的观点争论中,存在这样一个哲理性的问题,即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论,但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样,”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的,民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调,而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性,但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用,但是没有任何理由表明司法审查制度,作为当前的政体组成部分,应当成为其一。因此,持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先,笔者认为在天赋民主的社会,不仅有一个适宜的政治治理模式,而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲,片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺,作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分,但是,正如沃尔德伦所言,这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然,民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是,民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量,但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活,他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里,他们也许会主张,对于一系列客观价值和真理,民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理,民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认,没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上,人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反,如果对这种可能性持乐观态度,有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认,这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”,⑥但是在一个高度民主的国家,这种可能无论多么微小,若被打折扣,则毫无根据;他或者承认这种事实的存在,或者承认专家们(如法官和法学家),可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的,而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比,道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是,没有可以援引的或诉诸的超民主方法,没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法,这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外,不会结束探讨或者定位真理。
因此,对于坚定的民主主义者来说,撇开政治或社会领域,道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理,而是本身就是一种社会实践,这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部,也不在于规范的争辩。因此,不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会,参与者们聚首一堂,并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意,没有真实,没有什么优于一个自由民族的共识,没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而,考虑到认识论的可能性,从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为,享有权利”是某种单独的过程,任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。
坚定的民主主义者拒绝与非基础性的和务实的信念妥协,不赞同可信的认识论方法揭示了权利的”道德真理”。事实上,在一系列做法和接触内寻找真理,他们通常激愤地表现出反对认识论的态度。因此,在这个意义上,坚定的民主主义者没有与沃尔德伦指责的”道德规范相对论”或法伦警示的”权利的怀疑论者”不一致之处。因为坚定的民主主义者对于抽象的或未探讨过的真理,习惯于回避所有论断,他们未持有一些相对论的真理一所有的意见都与其他人一样有益和正当一坚持认为最好的道德价值观是源于那些根据现行的民主程序和协议书的辩解理由而集合起来的人们。坚定的民主主义者可以提出和积极推进规范性论说;他们根本无法保证它们作为某种永恒的或者先验的论说。此外,由于许多同样的原因,坚定的民主主义者没有对权利采取怀疑态度;他们只是主张,对于权利不存在任何认识论的或政治的基础,这些基础在他们进行的现有民主实践之上或者之外。政治上的和道德上的权利存在着,并且证明着一个有活力的民主国家容忍他们信仰的限度是正确的。
因此,相信道德规范真理的存在,既是一个必然特征,又是一个不能令人信服的特征。如果没有相对可靠的认识论手段,以确定什么样的权利或他们如何适用,任何关于结果相关原因的争论,都可以支持司法审查的创立者们。谈论"更佳道德模式结果”或"错误答案”,就像区分我们进行的民主进程一样毫无意义。解决观点分歧手段的认知程序缺乏任何中立性、可靠性、或无争议性时,在确定更好或更坏结果的能力方面,该认知程序就没有办法比较不同制度的有效性。事实上,如果没有这种方法,唯一比较不同制度以解决权利争论的途径,就只能是通过比较他们与程序相关的特征和优点。这使得法的安定质疑司法审杳更加强有力。
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论文关键词:司法审查法治权力分立和制衡人权程序正义
论文摘要:我国侦查程序最大的弊端就是国家权力的过于强大和相对人权利的弱小,为此,必须引人司法审查制度来限制国家权力。在侦查程序中引人司法审查制度的合理性体现在四个方面,即法治理论、权力分立和制衡理论、人权保障理吟和程序正义理论。
一般说来,刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护人权,而这两者却常常处于紧张之中,尤其在侦查程序中,更是形成此消彼涨的博弈。因此如何设计侦查程序,调和惩罚犯罪和保障人权的紧张关系,是各个法治国家设计侦查程序所要追求的目标。从我国的历史看,以往侦查程序的设计更多地强调惩罚犯罪的目的,而对犯罪嫌疑人的权利保障不足,突出表现为侦查机关权力的强大而没有约束,采取什么样的强制措施都是自己决定,没有中立的司法机关的介人。随着建设社会主义法治国的全面展开和世界保护人权呼声的高涨,对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的要求越来越高。对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的加强也就意味着对国家权力的约束,而约束权力的最好方法是“用权力来约束权力”。所以在侦查程序中引人司法审查机制,用它来约束过于强大的侦查权,在国家权力和公民权利之间形成一道坚固的屏障,应该是侦查程序设计中的重要一着,也是刑事诉讼发展的历史趋势。
一、法治理论
正如正义一样,法治也有着一张“普洛透斯似的脸”,不同国家和不同派别对法治基本内涵的界定也不尽相同。世界公认的权威法律百科全书《布莱克法律辞典》认为:“法治(Ruleoflaw)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的,具有普遍适用性的法律原则。”法治有时被称为“法律的最高原则,它要求法官判决(决定)时,只能依据现有的原则和法律而不得受随意性的干扰和阻碍”。英国法学家戴雪认为,法治包含三项基本原则:一是武断的权力不存在,二是普通法律与普通法院居优势,三是宪法的通则形成与普通法院的判决。德国学者卡尔X施密特甚至认为,法治国的核心就是司法国(Jusizstant),法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。即使是高度政治性的案件,如政治犯、部长与总统弹勃、宪法争诉、审查政府的统治行为、选举诉讼等,也都应当采用类似司法的形式加以解决。我国学者认为,法治包括五个方面:一是法律的价值目标多元性,二是法治必须约束国家权力,三是法律主治和法律的普遍性、公开性等,四是法律有至高无上的权威,五是司法独立。从上述可知,尽管学者们对法治的内涵还有不同的认识,但都认为法治的基本要求是“法律至上”,而“法律至上”实质是“司法至上”,其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查,因此也称为司法审查原则。其在侦查程序中的表现就是侦查机关在行使诸如逮捕、搜查、扣押等剥夺公民的人身权利、财产权利等强制性措施时,必须经过司法机关的审查,以防止具有天然膨胀性的国家权力对公民权利不应有的侵犯。
二、权力分立和制衡理论
“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“从事物的性质来讲,要防止滥用权力就必须用权力来约束权力。三权分立和制衡思想是现代西方法治社会国家政治制度的理论基石,它要求国家权力分为立法权、行政权、司法权,由不同的机关来行使,并要求不同的权力主体相互监督、相互制约,从而达到彼此平衡,防止权力擅断。其中,司法权对立法权和行政权监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制订的法律和行政机关的行政行为进行审查,以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国家权力谱系中,侦查权属于行政权,侦查行为属于行政行为,那么法院对侦查行为进行审查和控制就是应有之意了。
从刑事诉讼的历史发展轨迹中,我们也可以看到诉讼权力也有一个由集权到分权和制衡的过程。在封建纠问式的诉讼模式下,法官集侦查、控诉和审判于一身,为了追究和证明犯罪,刑讯逼供成了他们的拿手好戏。且不说刑讯手段何等的惨烈,犯罪嫌疑人的权利虚无飘渺,就是发现犯罪真实的目的也难以奏效。贝卡里亚就曾说过:“无罪者被屈打成招为罪犯,这种事情真是不胜枚举,用不着我多费笔墨。这种黑暗的诉讼制度也成了资产阶级革命和改革的对象,虽然法国革命对大陆法系的所有层面都产生了深刻影响,然而受影响最深的莫过于公法。在公法领域,对旧制度的批判和要求改革的呼声,又大多集中在刑事诉讼程序上。改革后的刑事诉讼制度将刑事程序拆解为侦查(追诉)、审判两阶段,由新创设之检察官主导侦查程序,原来纠问法官之权力则被削弱单纯之审判官,在侦查、审判两段分离的结构下,侦查结果便有暂定的效力,案件罪责问题终局之确定,则为审判阶段之任务。……由上述说明可知,创设检察官制度的最重要的目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官和检察官彼此监督节制的办法,保障刑事司法权限行使的客观性与公正性。司法权分离为检察院的控诉权和法院的审判权,这两种权力相互制约,以体现其保护人权的一面。控诉权对审判的制约体现在“不告不理”,“诉审合一”等方面;审判权对控诉权的制约表现在,控诉机关处分被告人的权益时,必须由法院进行司法审查,未经法院审查,不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施及其他强制性侦查措施。可见,刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制,是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
三、人权保障理论
近现代刑事诉讼的出现在本质上可以说是人权思想及人权活动结出的硕果。虽然刑事诉讼法是为探究刑事案件的真相,追控和惩治犯罪而设立的规范,但国家在没有刑事诉讼法的情况下,照样可以实现这一目的,甚至可以说,抛开近现代刑事诉讼法的繁琐约束,复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态,对惩治犯罪或许更为便利和有效!由此可见,近现代所谓民主的、文明的刑事诉讼法从某种角度上看,未尝不是一种反效率的、有碍于事实发现的程序,之所以如此,主要是为了防止过于追究犯罪、惩治犯罪的效率而不当侵犯个人人权。那么在刑事诉讼中,特别在侦查程序中如何构建具体制度,以便更好地保护人权,或者说,如何使弱小的个人来对抗强大的政府,而不使国家权力过于膨胀呢?关键是,一方面必须对国家权力的强制性明确的予以划分和限制,另一方面必须由法院对强制措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保护。根据法治国的原则,法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束,而且受公正有效的司法保护的约束。
基于侦查程序中人权保护的重要性,以至于许多国家和地区的宪法性文件都将寻求法院救济作为公民的一项基本权利加以规定,也就是说,在公民的权利和自由受到他人侵犯或与他人发生争议时,特别是受到国家机关的侵犯或与国家机关发生争议时,公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和做出裁决,并对违法行为进行纠正。《美国宪法》第一条第9款规定:“不得中止人身保护状等特权,除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。”《意大利宪法》第24条第1款规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益,均享有提起诉讼的权利。”《德国宪法》第19条4款规定:“任何人的权利如遭受有关当局损害,可通过司法途径上诉,如所属辖区不予受理,可向联邦普通法院上诉。”我国《香港特别行政区基本法》第35条第1款规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理或获得法律补助。”第2款规定:“香港居民有权对行政部门及行政人员的行为向法院提起诉讼。”《澳门特别行政区基本法》第36条也做了基本相同的规定。
四、程序正义的理论
正当程序作为一种观念,肇始于13世纪的英国普通法之中,并在美国得到前所未有的发展。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其使用的范围,意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的基本原则。二战后,随着两大法系的相互吸收和借鉴,正当程序观念也逐渐被大陆法系所吸收从而成为一项国际性的原则。正当程序的核心思想是“以程序制约权力”,即要求国家机关在处分公民权益时必须遵守正当合法的程序进行,以防止国家权力态意擅断。在侦查程序中,国家机关行使强制性的侦查措施而影响到被告人的合法权益时,不能自己单方面做出决定,必须要经过法院的司法审查,因为只有一个中立的第三者才能客观地倾听双方的意见并做出令人信服的结论,这也是正当法律程序的最基本的要求。心理学研究亦表明,由同一个人承担两种不同的职责,远比两个人承担不同的职责更为困难。因此,搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则,不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡,使得辩护一方的诉讼地位呈客观化趋势,而且无法维持程序的中立。而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显得及不协调。
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[论文关键词]行政裁量权;司法审查;范围;标准
[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院对行政行为进行司法审查时,只能进行合洳陛审查,而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题,还涉及到合理性的问题。因此,在我国的现行法律框架下,能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证,并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家,法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有:《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定,“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定,“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出,我国法院对行政行为进行审查时,采取的是合法性审查的原则,对于合理性问题的审查,在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说,从司法审查的范围上看,只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查,而不对是否适当的行政行为进行审查。那么,在这样的立法原则下,法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为,法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然,在目前的法律框架下,法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查,这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言,绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是,一些学者根据上述的法律规定,认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查,认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题,而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾,以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为,要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度,首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵,首先要弄清一个问题:行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上,还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外,无论是在理论上还是司法实践中,其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现,而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到:行政自由裁量权的行使,不仅可能导致行政不当,而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者,中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来,行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘,而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用,而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说,行政滥用职权的涵义包括:“第一,行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内,超越这一权限,便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别,而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二,行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三,行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法,这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见,我国的现行法律框架中,合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此,笔者要强调的是,“从合理性原则作为法律原则这一点来看,它本身就属于合法性原则的范畴,是合法性原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上,将合法性原则与合理性原则进行区分,主要是基于行政权与司法权的划分,以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑,二者是合一的。
在明确了“滥用职权”的内涵的前提下,我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为:“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼,显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为,如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那么便不属滥用职权违法,而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚,进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释:“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为,它只限于显失公正的处罚,即滥用处罚裁量权;(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务,第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更,也可以不判决变更,而判决撤销。”-6笔者同意这种观点,并且认为,现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力,是有现实基础的,因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重,法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更,比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此,不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定,就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析,我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围,是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰,例如“滥用职权”,其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中,关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统,例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定,“关于行政厅的裁量处分,只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况,法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家,判例对法院没有约束力,因此,建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上,学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时,应当分为两个层次具体分析:一方面,行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此,行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下,法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分,应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下,行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面,法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内,但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限,构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异,但是,也有多数是通用的,在此,我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一,审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权,是基于一定的社会需要,为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的,而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言,首先要确定授权法的目的,进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来,在实践中,“在确定授权法目的时,如果授权法对其目的规定明确,法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊,要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下,需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的,而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为,在我国现实中,应当给予法官更大的司法裁量权,使其能够在具体的案件中解释相关的法律,否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外,“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个,若其中部分目的正当,而部分目的不正当,法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同,依据各自的法治传统和社会现实,有的国家采取较为严格的标准,只要有不正当的目的存在,即认定该行为违法,例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松,例如在法国,只要其中一个目的合法,该行政行为就成立,当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时,行政法院将撤销该行为。在我国,司法机关要运用自己的裁量权去确定标准,笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二,审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中,哪些是行政裁量行为应当考虑的因素,哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素,也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样,需要法院综合考虑各种因素,去灵活把握。
第三,审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多,可能是行政机关漫不经心,故意不行使,或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如,“在英国,通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人,事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量,通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况,皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限,在时限内,行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下,需要行政机关对某些事项紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时,如果行政机关故意拖延,一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理,则构成行政裁量权的滥用。“另外,对于行政机关办理的某些事项,法律、法规没有或不可能规定具体的时限,何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下,行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素,依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理,应及时办理的事项故意拖延,同样构成自由裁量权的滥用。”
第四,审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身,而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的,就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断,而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时,对同等情况应当同等对待,这样,行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定,预见他们自己行为的后果,并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待,便属违背公正法则。另一方面,公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡,应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系,如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害,则违反了比例原则,构成滥用行政裁量权。另外,公正法则还要求行政裁量行为前后一致,不反复无常,先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然,法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现,不应遵循先例这两种情形下对社会公益,对行政相对人所造成的影响。
第五,审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”,“必要性”等,成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来,法律规范采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时,必须根据法律规范的目的,整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释,而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”,德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分,使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中,没有作出这种区分,但是在司法审查的过程中,应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。
三、结语
当然,上面所阐述的我国对行政裁量权司法审查的标准,只是笔者借鉴国外的理论、司法实践以及我国学者的研究成果,在理论上提出的一些设想,真正要从司法实践上明确我国司法审查行政裁量权的标准,还要从制度上进行落实。对此,笔者认为主要有两个途径:一是从立法上着手,通过修改行政诉讼法或是颁布新的司法解释,对现有的审查标准予以扩大解释或者确立新的审查标准,将行政裁量权司法审查的标准予以明确。这个途径比较符合我国现行的立法、司法体系,但是具体操作起来困难却很大。因为成文法的抽象性与相对滞后性决定了:无论法律规范制定得多么完美,也不可能穷尽社会生活的方方面面。因此,具体的司法审查过程不可能完全依“法”进行。另一个途径是从司法体系着手。一方面,借鉴国外的做法,建立起判例制度,允许低级法院的法官从高级法院的判例中寻求判案的依据;另一方面,赋予法官合理的司法裁量权,允许法院在特定的案件中对相关的法律规范作出解释。当然,这需要从对法官严格的专业训练和道德的考核着手,但是从我国长远来看是不难实现的。
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[论文关键词]司法审查制度权力制约依宪治国法律保障
[论文摘要]司法审查制度是美国民主机制中至关重要的制度因素,它在实现美国宪法分权制衡原则方面发挥了巨大的作用。司法审查制度是美国权力监督机制有效运转的关键所在;司法审查制度又是“依宪治国”和联邦统一的根本保证;这一制度也为维护公民的合法权利提供了强有力的法律保障。
司法审查在美国又称违宪审查,是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。美国是西方最早建立司法审查制度的国家,两百年来,司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面,都发挥了不可替代的巨大作用,成为美国民主机制中至关重要的制度因素。正如19世纪法国学者托克维尔所说:“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权,它的职权范围,它的政治影响,联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。”
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键
美国1787年宪法严格按照孟德斯鸠三权分立的学说确立了三权分立制度,分权的目的是为了以权力制约权力,以防止权力的滥用。然而在建国初期,三权之中,司法权最弱,最高法院还不是一个能与联邦立法和行政部门鼎足而立的部门。可以说,三足之中,有一足是“跛脚”。汉密尔顿就此指出:“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”这种状况使得1787年宪法的制定者们要用权力制约权力的初衷难以完全实现。因此,汉密尔顿提出,为了保障自由和共和,必须增强司法权力的独立性。他提出了确保司法独立的具体办法,其中最重要的就是要授予最高法院解释法律、维护宪法的权力。汉密尔顿认为:“解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”汉密尔顿的这些思想为司法审查奠定了坚实的理论基础。
1801年约翰·马歇尔出任联邦法院首席大法官后,很快改变了联邦最高法院的软弱地位,把汉密尔顿的司法理论变成了司法实践。1803年,在审理马伯里诉麦迪逊的案件中,马歇尔写下了一段著名的判词:“所有制定成文宪法的人认为,宪法构成国家的根本法和最高法律,……解释法律显然是司法部门的权限和责任。把规则应用于具体案件的人必然应当阐述和解释该项规则。……违反宪法的法律是无效的;法院和其他部门都应受到该文件(宪法)的约束。”据此,联邦最高法院宣布:(1789年司法法》第十三节改变了宪法明文规定的联邦最高法院的第一审查管辖权,是违反宪法的,因而是无效的。
美国宪法并未规定谁拥有对宪法的解释权,这一案例使法院(最后是最高法院)获得了宪法解释权。从而大大加强了法院,尤其是联邦最高法院的地位和权力,使司法部门得以真正同立法和行政部门鼎足而立。至此,美国的司法审查制正式建立,联邦法院开始运用司法审查权即其解释宪法的权力对立法和行政权实施了有效的制约,最大限度地防止了权力的滥用,实现了美国的政治平衡和稳定。
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论文关键词:强制侦查司法审查司法救济
论文摘要:强制侦查是打击犯罪的有力手段,但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性,既要从审查方式来考虑,又要从司法救济来着眼,以确立强制侦查措施实施中国家权力与公民权利之间的合理界限。
强制侦查是相对于任意侦查而言的。强制侦查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、财产权、身体健康或隐私权等,这与人权保障的要求是相违背的。因此,在肯定强制侦查对打击犯罪的积极作用的同时,应对强制侦查的力度和范围施以必要的控制,以求在打击犯罪上实现它的功能最大化和侵犯公民合法权益上的最小化。我国强制侦查中存在的问题预示着司法审查制度建立的必要性,而其可行性则来源于发展着的司法实践以及法制状况。
一、我国强制侦查存在的主要问题
如果说立法使强制侦查还停留在静态层面的话,侦查实务则实现了它的动态化。二者交织在一起,构成了强制侦查的实践图景。强制侦查存在的问题主要表现在立法与侦查实务当中。
(一)未对任意侦查与强制侦查进行明确法律界定,为强制侦查的滥用打开了缺口
我国《刑事诉讼法》第82条规定:“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”学界通说认为,所谓“专门调查工作”,是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序,即讯问犯罪嫌疑人,询问证人和被害人,勘验,检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”,是指为保证专门调查工作的顺利进行,侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法,以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施,如取保候审、拘留等川。显然,我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分,这使得几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。
(二)未对一些常用的强制侦查手段进行明确的、适当的法律规定,无形中扩大了侦查机关的自由裁量权
1993年通过的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。"1995年通过的《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”所谓“技术侦查措施”,通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施,包括拦截、监听通讯,电子监控,秘密拍照或录像,秘密获取某些物证,邮件检查等秘密的专门技术手段〔2〕。这些侦查手段也经常用来进行毒品犯罪、有组织犯罪、利用计算机进行的犯罪和危害国家安全的犯罪以及一些国家机关工作人员的读职犯罪的侦查,但对于何种犯罪采用何种侦查手段以及使用程序等问题并没有相应的明确规定。
(三)未对强制侦查的司法授权程序进行明确规定,强化了侦查机关对犯罪嫌疑人的单方面追究根据现行法律的规定,公安机关在侦查刑事案件过程中,除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外,采用其他任何侦查措施,都不需要另外的国家机关批准,而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中,除不能直接使用通缉措施以外,对其他侦查措施的使用,也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有比较严格的审批手续,但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要,侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中扮演的只是“审案”的角色。至于强制侦查措施的使用,在立法上根本不属于法院的审批权限,在实践中也就不可能由体制上尚不独立的法院来审批。在此情况下,公民的生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利,将由于侦查机关的“认定”而难以保障。
(四)未对违法侦查的司法救济在程序层面和实体层面上进行全面规定,使得合法权益受到侵害的公民不能及时主张自己的权利
实践中,违法侦查的结果几乎可以不受限制地进人庭审程序,并且成为有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大,侦查活动大多又是秘密进行的,违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而,违法侦查的受害人如何寻求救济,长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定,违法侦查所获得的证据,特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据,能否用作指控犯罪的根据,法律上也无限制性的规定。这就使得公民的合法权益缺乏程序上的保障。更为重要的是,程序的缺失将不可避免地导致实体权利的损害。虽然我国的法律在实体救济方面确立了国家赔偿制度,并在刑法中也规定了相关罪名,但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制,很多被违法强制侦查所侵害的合法权益得不到实体上的保障。
二、建立强制侦查司法审查制度的必要性
缺乏必要的限制,任何权力都有被非法行使或者滥用的可能。我国在强制侦查中并没有建立司法审查制度。强制侦查的实施如果没有中立的司法机关的参与,权力滥用就可能发生。因此在强制侦查中确立司法审查制度是十分必要的。这种必要性体现在它的实践意义上,主要表现在以下三方面。
第一,建立强制侦查的司法审查制度有助于重新配置追诉权力和司法权力。刑事诉讼中的国家权力既包括人民法院的审判权,又包括公安机关的侦查权。正确处理二者的关系,是一个需要长期认真对待的问题。上世纪90年代以来的审判方式改革,在一定程度上增强了法院审判的“实效”,但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中〔’〕。形成这种局面固然有国家体制方面的原因,但从法律制度上看,主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当,在于侦查、起诉机关享有裁判权力这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看,总体上应当属于司法裁判权的范围,不属于侦查、起诉机关的权限,因而它的行使不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定,而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。只有建立对强制侦查的司法审查制度,建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度,才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则,使追诉权力与司法权力得到合理的配置,进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量,从制度上保证司法机关享有足够的权威。
第二,建立强制侦查的司法审查制度有助于促进诉讼结构的完善。司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和制度支撑的。现代“控辩式”诉讼制度与封建“纠问式”诉讼制度区别的关键在于现代刑事诉讼为保障人权而实行了司法分权,使得刑事诉讼中存在着三种诉讼职能:控诉、辩护与审判职能。检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能,使得控诉职能与审判职能之间形成了相互制约。审判职能对控诉职能的制约表现为控诉权仅仅是一项程序性权力,它不具有实体处分性和终结性。由此可见,司法审查实际上是控审分离的产物,是分权思想在刑事诉讼领域中的体现。因此,建立强制侦查的司法审查制度有助于促进我国诉讼结构的完善。
第三,建立强制侦查的司法审查制度有助于保障人权。现代宪政制度的根本目的是保障人权,为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现,必须健全人权的司法保障机制川。我国政府已于1998年10月签署((公民权利与政治权利国际公约》,并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》。与之相应国内法调整步骤是,2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的((宪法修正案》明确规定:“国家尊重和保障人权。”
“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这些规定无疑反映了国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望。宪法作为国家的根本大法,其所体现的精神和原则,所追求的价值,必须通过各项具体的法律制度贯彻落实。建立对强制侦查的司法审查制度,正是贯彻落实宪法修正案的具体措施之一,有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结,或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由,从而加强对宪法权利和国际人权的司法保障。
三、建立强制侦查司法审查制度的可行性
建立可行的强制侦查司法审查制度要求我们对于现实有准确的把握。我国现行司法体制和现实法制状况是这一制度建立的基础,并决定着其具体模式。从法治国家的经验来看,对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只审查具体的强制侦查行为的合法性而不涉及其他;另一种模式是在审查强制侦查行为是否合法的基础上,进而审查其根据的合宪性。根据目前我国的法制状况,建立前一种模式的司法审查制度比较可行。
首先,建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善。这要求司法审查要有明确的实体上和程序上的法律依据。因为对强制侦查合法性的审查,并不是把强制侦查的主动权收归法院,而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。这就要求对现有的侦查法规进行认真的清理。凡是强制侦查行为,必须以明确的法律对其实体要件和程序要件作出具体的规定,贯彻强制侦查法定原则。这将使得强制侦查司法审查制度的建立具备相应的法制基础。而这一工作在现有立法资源状况下,假以一定的时日是不难完成的。
其次,建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立,不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际公认的一项基本人权,也是实现公正审判的必要条件。虽然法院领导体制的地方化、法院对同级财政的依赖以及法院内部管理制度的行政化使得法官的独立性受到质疑,但法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。理由有三:(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决,有待政治体制改革的深人发展,应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立,而应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实。(2)随着法院内部管理制度的改革,审判长选任制或主审法官责任制的推行L,4及审判委员会定案范围的逐渐缩小,法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。(3)随着侦查程序法制的完善,侦查过程的封闭性也将逐渐被打破,特别是随着律师帮助权的扩大,普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化,侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱,法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来
再次,法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响,法官不具有较高的社会威信,无论在官方还是在民间,都还没有树立起司法信赖[’〕。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而,法官的工作并不只是进行司法审查,目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。我们不能因为法官素质不高,就不要法官继续行使国家的审判权。基于此,司法审查还得由法官来完成。另外,随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革,直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升,《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施,也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力,减小建立司法审查制度的阻力。
四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想
鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失,笔者认为,首先应加强立法,明确区分任意侦查和强制侦查,对强制侦查的法律授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上,逐步建立完善的司法审查制度。这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。
(一)司法审查方式
一般情况下,强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查,符合法定条件的才能准予实施,此谓事前审查。对于事前审查,我国可以借鉴美、德、日等国家的做法,引人令状主义原则,规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时,事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。在紧急情况下,侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查,由审查法官作出批准或撤销的裁决,此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施,使侦查权的行使符合正当程序的要求,切实保护公民的基本权利,是一种积极有效的侦查监督机制。事后审查的情况较为复杂,但又是不可或缺的,它是事前审查的有益补充。在此情况下,笔者认为采用事前审查为主,事后审查为辅,事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。
从另一方面看,无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查,当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时,如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利,这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。因此,应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外,司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查,不举行听证,但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时,可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权,法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。
(二)司法救济
众所周知,程序权利是实体权利的保障,在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利,但对于程序权利的保障却有相当的限制。如果不能实现程序权利行使的“有法可依”,那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看,强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。
强制侦查的实体救济制度是指通过对合法权益受强制侦查侵害的公民个体或单位提供实体利益方面的补偿或对违法实施强制侦查行为的侦查机关或人员追究其实体法律责任,以达到对权益受侵害者的利益平衡的一种制度。我国对于违法侦查实体救济有所体现的是国家赔偿制度和刑法中刑讯逼供罪、玩忽职守罪和滥用职权罪的设置。但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制,很多被违法强制侦查侵害的权益得不到应有的赔偿。故应当尽快建立、健全强制侦查的救济制度,明确和扩大对违法强制侦查的国家赔偿的范围。另一方面,鉴于侦查权的行政权力属性,侦查人员违法实施强制侦查,不构成犯罪的,由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分,从而构成实体救济的必要补充。
相对于强制侦查的实体救济制度而言,强制侦查的程序救济制度在我国还没有得到应有的重视,特别是在我国的刑事诉讼中缺乏科学而完善的针对侦查程序违法的法律责任制度。程序救济的一个重要表现就是确立“非法证据排除规则”。非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定罪证据,法律另有规定的除外。综观各法治国家,它们大都确立了非法证据排除规则,通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为,特别是侦查人员的强制侦查行为。目前我国并没有建立针对强制侦查的程序救济制度。我国的刑事诉讼法和相关的司法解释并没有确立完全的非法证据排除规则,并没有将采取违法强制侦查措施取得的证据全部排除在诉讼之外。显而易见,确立适合我国国情的“非法证据排除规则”可以从源头上遏制违法强制侦查,从而有效地弥补强制侦查在程序救济方面的不足,在保护人权的法治背景中留下浓墨重彩的一笔。
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[论文关键词]刑事司法审查刑事司法审查制度刑事程序
[论文摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合;构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍;审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑:在进行制度设计时,须对制度构建的路径慎重选择,对制度构建面临的现实障碍做到心中有数,实现新制度与现有制度的协调,同时,还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革,它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物,刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择,目前学界大致有两种主流观点,即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进,逐步实施;后者主张激流勇进,大刀阔斧,追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言:“步伐太慢,适应不了社会发展的需要;改革步伐过于超前,没有生存的土壤,则会功败垂成。”Ll
笔者以为,司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分,须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度,在渐进与擅变两种路径的选择上,渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合:对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革,可以采取渐进的路径,分步进行;而对于那些非根本性、一般制度层面的变革,则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境:要么系统地修改法律,实行真正意义上的“变法”;要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程,司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系,在局部制度创新的同时,审时度势,进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性,使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点,缺乏理性指导和科学规划,多数属于内部性和形式化的措施改革,缺少有实质性的制度改革’,「幻。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程,既具有相对独立性,又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能,而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时,可以先进行一系列的体制内变革,为体制外“变法”准备条件;一侯条件具备,即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护,而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击;由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突;而且,从我国当前现实来看,还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以,构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍,否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度,目前理论界及实务界存在着这样一个误区:司法审查制度的建立,将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束,必然增强抗辩力量,削弱追诉效果,对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪,还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一,但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之,尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度,而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行,在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言),但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证,使公民的合法权益得到更好的保障,促使控诉机关提高素质、减少司法腐败,从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法,侦控机关对强制性措施的适用有决定权,检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度,侦控机关采取强制措施和审查起诉就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权,也削减了检察机关的诉讼监督权,与现行法律规定产生了矛盾。因之,构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权,首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力;侦查主体是公安、检察机关;侦查的对象是与案件有关的事实;侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉,而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺,是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则,这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。
侦查权属于行政权已是法学界的共识,但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权,而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权,交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大:把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中,一方面混淆了行政权与司法权的区别,另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力,从而分割了司法机关的裁判权,加剧了控强辩弱的倾向,并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定,重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权,把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关,那么它采取的强制处分行为就应受司法审查;而承认检察机关属于司法机关的性质,就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置,但与现行立法的规定相冲突:直接承认检察机关是司法机关,却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权,而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑,是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后,强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使,必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统,全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难性障碍,可以通过从宪政的高度明确检察机关的双重性质来解决,即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关,应接受司法审查,而在其他方面仍属于司法机关性质,不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言,刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念;二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为,国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关来进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识,现代法院对社会的干预和影响日益深入,法院被赋予了权利制约功能,法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验,法治国家为保障权力的合法运作,强调国家权力之间的分权与制衡,使国家权力在各自的范围内合法运作,同时使分立的权力相互制约,以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看,国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立,如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大,使司法权缺乏足够的独立性权威,难以对行政权形成有效的制约。基于是,在构建司法审查制度时,在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位,强调司法权对行政权的制约:在观念层面上,就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路,重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题,刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化,进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此,构建我国司法审查制度,首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责,互相配合,互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”,而是要么配合过多,要么制约过多。检警一体化制度的构建,首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者,并由检察官主导控诉活动的进程,使立案、侦查和审查起诉三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体,共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段,无疑更利于检察机关的追诉行为。其次,检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构,淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序,使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制,有效地监督和制约控方,使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后,从诉讼效益的角度来说,检警一体化可以优化司法资源的配置,缩减诉讼成本,提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合,侦查、审查起诉两个阶段同时进行,无疑缩短了诉讼周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位,法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争〔6]。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、起诉和审判等作为彼此平行的三个阶段,认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用,地位上无高下之分。
考察我国的司法现实不难发现,在我国刑事诉讼中,法院在诉讼组织结构中没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼中心地位,在整个刑事程序的设计上也没有把审判阶段作为诉讼中心对待,更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响「7]。首先,法院既无权审查立法机关制定的法律或立法解释的合宪性,也无权审查检警机关行为的合法性。其次,根据公、检、法三机关“配合制约”原则,公、检、法分享侦查、起诉和审判权,呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,不存在司法权对于侦查权、起诉权的严格制约。再者,从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认。
在刑事诉讼中建立司法审查制度的目的在于贯彻国家权力之间的分权制衡原则,以法院的司法权对检警机关的追诉权进行司法控制。在不同的侦审关系之下,司法权对侦查权的影响力是截然不同的:在审判中心主义之下,由于侦查对审判的影响力相对弱化,司法权可以对侦查权进行全面而有效的制约;而在诉讼阶段论之下,侦查和审判被认为是统一的认识过程的不同阶段,审判不过是在侦查基础上的进一步认识,侦查对审判有着直接的影响力。如果不从宪政的高度确立审判的中心地位,而只是赋予法院司法审查权,则必然导致司法审查权的变异,难免再度陷入“配合制约”的怪圈,其效果与检察监督不会有实质性的差别。要确立审判在刑事诉讼中的中心地位和中立形象,就得对我国现行的司法体制予以调整,废除三机关“配合制约”原则,确立审判中心主义理念及相关制度。
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论文关键词:行政规范文件司法审查制度建构
论文摘要:随着行政规范纳入司法审查,抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查,我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的起诉和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践,对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用,但已远远不能满足我国宪政建设的需要,其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法,我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证,但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中,抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。[t}(emo)并且在应用中往往不加区分,将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而,这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬,随着这两种行政行为逐步纳人司法审查,他们的划分也将没有任何实践意义。第一,二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说,且给司法实践带来了诸多负面效应。f27(P20})第二,一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查,二者划分的实践意义便会不复存在。第三,从一定意义说,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动,他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为,就构成行政不作为,也会侵害到行政相对人合法权。因此,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为,从应然角度讲也具有可诉性,应当纳人司法审查范围。
《二)行政规范的确立
首先,关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件,认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。[3](P270)有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。[4](P189)其次,关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件,包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关发布的行政法规、规章以外的所有规范性文件,包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。[5](P336)有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。[6](P33)
可见,有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件,有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范,虽然不统一,但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为,用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适,将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面;二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范,都具有法律效力,只是效力位阶不同而已;三是“行政规范”的概念简单明了,也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容,也不会引起概念歧义;四是从法治行政应然要求来看,有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督,但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看,全部纳人行政诉讼范围不太现实,但从发展来看,用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围,肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式,「’“”,”)而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此,采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先,以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为:“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提起诉讼的,人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由:一是,确立了“受理为原则,不受理为例外”的原则,符合国际普遍做法。二是,从“公民有权提起诉讼”到“人民法院应当受理”的变化,既体现了对公民诉权的保障,又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是,将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围,实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是,较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围,强化了对行政权力的制约力度。
其次,以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲,行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触,否则是无效的。但是,考虑到政治体制改革须稳步推进的要求,所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜,应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外,关于行政规范的排除可做这样的规定:“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼起诉和管辖制度的改造
行政起诉与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题,是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构起诉制度
按照不告不理司法原则,法院不能主动受理案件,起诉是诉讼活动的起点,因行政规范而起诉的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性,纠正行政规范违法的公益性等特征,需要对行政规范的起诉做出合理的制度设计。首先,原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定,人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督,以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院起诉的,人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯,人民检察院有权依法代表国家、代表社会提起诉讼。其次,单独就行政规范起诉的,谁发布谁被告;附带某一具体案件起诉的,以行政规范发布机关为共同被告。单就某一具体案件起诉,虽然可能涉及到行政规范,但当事人并未对行政规范的发布机关起诉的,则该机关不为被告,但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性,仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则,「‘一‘Pzw)但要尊重原告的选择权,未被起诉的不做被告。第三,关于行政规范诉讼的直接起诉或附带起诉方式应允许原告行使选择权,并且直接起诉的应免缴诉讼费用,附带起诉的应减少诉讼费用,以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四,关于起诉条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权,又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼,除满足一般起诉条件外,还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本,但是否实质违反可不予要求,即对该起诉条件只能做程序审查,不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出,适用效力具有反复性,适用范围具有广泛性,一旦违法,将会给众多人造成损失,f}](})因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项,事关某一地区或全国范围内的公共利益,甚至常常产生部门利益、地方利益倾向,[9](P18)地方利益保护、部门利益保护等问题,其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况,问题复杂,处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理,很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以,改革现行法院体制和管辖制度,显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分,就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构,而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。[7](P157),一是在现有体制基础上,提高行政案件审级,扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权,中级法院管辖第一审行政案件,中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭,设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成,与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列,由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定①,笔者认为,第三种方案是可行的,但需注意三点:一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统,并受最高人民法院监督审判工作;二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地;三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理,只能由有关行政法院直接审理。只有这样,才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是,体制到位情况下,人的因素就显得至关重要,因此,法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进;同时,还应科学完善和强化法官责任追究制,防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的,当行政规范被纳人司法审查之后,必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件,对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理,包括行政判决,行政裁定和决定。yo7}ezm)人民法院的《若干解释》规定,现行政诉讼制度共有十种裁判形式:撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回起诉裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后,一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然,现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此,笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决,即经人民法院审理,认为行政规范部分或全部违法,已被废止或已过有效期限,从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限,并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有:一是从《宪法》和《立法法》规定来看,人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权,如果法院行使撤销权和变更权,明显与宪法相抵触;二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条②来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权,并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效,则相应的行政规范将丧失法律拘束力,并由相关行政机关向社会公告。需强调的是,宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度,对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性,司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈,倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还,就是不赔付,法院只能无奈地通知银行划拨;对于在规定期限内就是不履行行政职权,最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段;司法建议更是无关痛痒,因为中国的“官官相护”现象十分严重;到最严厉的刑事措施时,却设置种种苛苛而又模糊不清的条件,如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然,“执行难”有种种原因,但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位,则使得“难”之有理,其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中:第一,行政机关被判赔偿时,如果赔偿金额已经确定,行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后,会计员有义务根据判决书的正本付款,不用支付命令。第二,行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施,当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制,立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款,即行政机关不执行判决时,每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施,可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时,迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三,对于引起迟延罚款的负责人,行政法院可以判处罚款,金额高达该公务员的全年薪棒。f+7(ew30)英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令(1n}UUCtIOn)的适用范围很大,不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令<Mandamus)),甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上,英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals),甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如,在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时,法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议,但要明确得多且具有强制力,拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果,如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪,1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。yz((rs9o}
我国学者也提出了有力的立法建议。一是行政机关拒不履行判决,裁定时,人民法院可以对该行政机关按日处以一百元至五百元的罚款。罚款的最高额为八千元。人民法院并可对行政机关的负责人处以不超过该公务员全体工资的罚款。罚款由人民法院从该公务员的工资中提取。二是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以通过该行政机关的上级机关督促其履行义务。上级机关应当积极督促该行政机关履行义务,并根据有关规定对负有责任的人员进行处理,同时将处理结果告知人民法院。三是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以在政府公报上发表公告,督促其履行义务。政府公报不得拒绝人民法院发表公告。四是行政机关拒不履行判决、裁定、情节严重的,对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。f}7(玛卯)
借鉴国外政法,参考国内学者立法建议,考虑行政规范判决的特殊性,笔者认为应当按照“督促行政机关主动履行判决,督促期限内仍未履行的,径直追究该行政机关主要负责人和直接责任人员法律责任”的原则设计诉讼执行制度,体现“刚性设计、责任从严”的要求。法律责任应包括对行政机关及其主要负责人课以罚款、行政处分的司法建议,以藐视法庭罪追究主要负责人和直接责任人员刑事责任。追究法律责任的具体流程为:督促期限(或告诫期限)届满行政机关仍未履行裁判之义务、罚款(由行政机关及有关人员主动上缴)、不主动上缴罚款的,向该行政机关的上级有关机关提出行政处分司法建议并强制划拨罚款、如果上级机关不作为,或该行政机关仍未履行判决义务的,径直追究上级机关主要负责人或该行政机关主要负责人藐视法庭罪的刑事责任,对直接责任人则视情况决定是否追究刑事责任。笔者认为该思路其一是体现了司法权对行政权的充分尊重;其二是符合行政机关行政首长责制和官本位思想较重的中国国情;其三是可以避免情节模糊现象,增强诉讼执行的强制力,体现了法律的严肃性;其四,虽然追究上级有关机关主要负责人刑事责任有些较“过头”,但是,如果连上级机关都对法院裁判毫不在乎,就没有理由要求下级机关尊重法院裁判,则司法权威就会荡然无存,何谈法治建设;其五是有利于行政机关及其工作人员树立和增强法治责任意识,也有利于人民群众增强对法治政府的公信力和遵纪守法的自觉性,促进我国整体的法治建设。
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[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人”,应允许当事人对司法审查所作出的裁定上诉。
[论文关键词]国内仲裁;裁决;司法审查
《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说:“无论是国内仲裁还是国际仲裁,没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义:一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助,二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析,法院的干预是非常有必要的,各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。
一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据
我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中,对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,实际上造成又裁又审,不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,符合仲裁制度本身的需要,符合国际社会发展的趋势,也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度,其理论依据主要有以下几个方面。
1.撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后,但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看,申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序,只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,而法院受理的情况下,被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中,仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求,而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看,仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性,可影响其他法院强制执行仲裁裁决。
2.不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处,实践中主要表现为:该制度主要保护败诉方的利益,而这种保护不够彻底,假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意,他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说,如果该仲裁裁决不需要强制执行,他也无法推翻不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式,主要表现在2个方面,一是不予执行,二是撤销裁决。不予执行的程序,民事诉讼法已经有规定,规定申请撤销裁决的程序,有利于保护当事人的合法权益,减少工作中的失误。由此可见,保护当事人的合法权益,减少仲裁失误,即加强对仲裁一裁终局权力的监督,防止仲裁权的滥用,是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。
二、国内仲裁裁决司法审查的范围
对于应否将实体问题列为司法审查的范围,不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前,包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外,如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”,即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样,在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题,而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出:从各国仲裁立法的发展过程看,法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行,从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出:当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期待获得一份终局裁决,仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是:反对在司法审查中兼及实体性的内容,或以国际发展趋势为依据,或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正,即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决,本着“违法必究”的法制精神,就应当去纠正,至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则,或者是因为在认定事实或适用法律方面出错,其对当事人利益的侵害都是相同的,均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性,而忽略仲裁的公正性,即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值,“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》,都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前,作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求,这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。
当然,对这点同样有学者提出质疑。他们认为,仲裁包含两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而,纠正司法程序缓慢且耗资巨大,仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容),甚至提出如允许法院对实体问题进行审查,无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点,笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出,且要求当事人提供证据,并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担,实践中,仲裁裁决作出后,出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数,实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析,任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议,其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来,深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉平反者,应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议,并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序,绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。
三、国内仲裁裁决司法审查的标准
《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中,第2、4、5、6项的规定都十分明确,但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。
当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时,是否仅应就超越部分作出撤销裁定,而对未超越部分依然保持其执行效力?对此,《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决,显然是不合理的。这一点,在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定,即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议,或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定,法院可以撤销裁决”,“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话,只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的,值得参考。
在实践中出现问题较多的,是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解,此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到,仲裁规则的规定尚存在许多问题,或者是规定得太过于原则,不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念,推进程序的进行。若在司法监督过程中,法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话,无疑会使仲裁“如履薄冰”,丧失存在的可能性。实践中,审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准,尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中,由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费,仲裁庭亦未责令其缴纳”,深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定,认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查,但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决,遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。
笔者认为,首先,对程序问题的审查存在着不同的标准,一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准;二是只要挑出“毛病”,而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则,而统统视为撤销的理由。显然,后一标准是吹毛求疵的做法,不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次,仲裁员是财产权益纠纷的裁判者,在具体案件的仲裁过程中,居于主持人或者裁决者的地位,对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用,在一裁终局的情况下尤其如此。因此,各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面,大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院,由如此法官对仲裁裁决进行监督,若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准,对仲裁制度的发展是十分不利的。因此,法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正,是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查,必然会使仲裁防不胜防,严重阻碍仲裁制度的发展。
四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序
(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序
从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看,司法审查只是对申请人提供的证据进行认定,以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确,而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且,从审查法院作出的裁定来看,法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决,也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此,在司法审查过程中,应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论,我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据,法院才会受理申请,该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响,对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证,相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性,更是要求必须开庭审理。
(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务
从《仲裁法》的规定来看,在司法审查的程序中,都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭,都不是司法审查程序中的当事人,亦没有法定证人的地位,不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释,不利于法院全面、准确地审理案件。实践中,法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告,但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为,该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞,有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见,都是间接的、非规范化的途径,且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此,有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来,有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决,有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为,无论法院是否撤销仲裁裁决,均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法,同样是不可取的,因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为,将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中,必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼,且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性,将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。
(三)对国内仲裁裁决进行司法审查作出的裁定的上诉问题
世界上大多数国家的立法允许对撤销仲裁裁决的司法裁定上诉。对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉是中国特有的现象。这一规定始创于1991年《民事诉讼法》,《仲裁法》延续了这一作法。我们认为,对撤销仲裁裁决的司法审查作出的裁定不允许上诉,偏离了司法的正常程序。我国《民事诉讼法》对影响当事人权利义务的裁定大都允许上诉,对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉,使《民事诉讼法》中裁定上诉制度丧失了统一性,容易给法官审查仲裁裁决造成随意性,对法院作出的错误的司法审查裁定也就丧失了相应的挽救措施。更为重要的一点,一旦某些纠纷进入司法程序后,就应当按照法律规定的程序来进行,而无论这一纠纷是否经过了仲裁。这是因为,司法程序的设置本身就是按照正当、科学、效益等原则进行。而上诉程序是司法程序的应有部分,是不可分割的。所以,应当通过修改《仲裁法》,改正不允许对仲裁裁决进行司法审查作出的裁定上诉的规定,以保障撤销裁决的司法监督真正起到保证和促进仲裁事业健康发展的作用。
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论文关键词:欧盟初审法院并购裁决司法审查
论文摘要:在并购裁决的司法审查方面.欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围.赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格,同时也规范了起诉的法律依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决.欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日.初审法院撤销了委员会同意索尼和BMG并购的裁决,进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则.在推动欧盟并购法律体系的发展方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1.欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括:欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(EuropeanCourtofJustice,ECJ)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用.同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、企业和个人之间的争端。
初审法院(TheCourtofFirstInstance,CFI)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼.以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服.依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面,即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(EuropeanCommission)是欧盟的常设执行机构.负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域,委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上,委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(JudicialRe.view)来实现的。根据欧盟法律,对于“具有欧共体因素”(concentrationwithacommunitydimension)的并购交易.委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼.初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2.欧盟司法审查的内容。一般认为.欧洲法院作为欧盟主要的司法机构.其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上,这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性,有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性.以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则.以及权力滥用为由提起的诉讼:法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼:任何自然人和法人可以在同等条件下.针对送达给他的裁决提起诉讼.或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决.但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3.欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中.重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类:第一类是并购方.即收到委员会裁决的自然人或法人:另一类是尽管没有收到委员会裁决.但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1.并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起.并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明,起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼.否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时.并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出.因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益,在这种情形下.并购方提起的诉讼将会被驳回。
2.并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中,并购方可能会作出某些自我限制性承诺.以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下.并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼.只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉.因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明.但在一些案件中.初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中,情况会更复杂。在一些案件中.委员会可能施加压力.促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺,因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为.委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误.并期望法院作出判决,使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3.委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在AssicurazioniGenerali&Unicreditov.Commission案中,委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而,它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院.主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼,因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4.并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时.委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在RoyalPhilipsElectronicsNVv.Commission案件中,初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查,这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出:每一项裁决所引起的.并购审查法律体系方面的变化,不仅会影响并购方的法律地位.而且会影响到第三方。在这些案件中,初审法院在很大程度上认为.并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5.并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下.并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在MCIInc.v.Commission案中,初审法院指出:尽管MCI和Sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请.但MCI仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼.也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下,第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在Plaumannv.Commision案中。欧盟法院的判决指出:“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响:他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响.或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化.就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型:竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重,将有权起诉到初审法院,但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如,《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利.职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是.如果他们的这一权利得到了委员会的尊重.他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定,针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由:能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1.能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼.这一理由将很难为初审法院所接受。
2.违反基本的程序规则。在并购案件中,如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述.或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利.委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任:欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定,以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中.这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵:委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件:委员会在发布最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3.违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定:“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定:“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位.从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而,初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4.权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为,基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是,到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会发布的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定:“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约,该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的.并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决,才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决.但该并购已经被实施.则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决.则第二份剥离的裁决也将不再有效.因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时.初审法院享有不受限制的管辖权.它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(ICC)统计.初审法院的审理时间平均为32个月.欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域.商业时机稍纵即逝而在Kali与Salz并购案中.经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表:
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面:(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此.在司法程序中所有文件必须被译为法语.这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士,因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明,原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出:考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益.诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂.这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1.“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间.初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(theexpeditedprocedure).也称为“快车道”程序(the“fasttrack”procedure)。快速审查程序注重I=I头程序而非书面程序.因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序.原告必须向法院提出单独的申请.初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1O月12日.初审法院对诉讼程序进行了大量的修改.这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量.以及起诉状和答辩书的总长度.从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2.新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件.以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势:(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件.它的工作负担将得到适当调整.从而使紧急的案件,尤其是并购案件.得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升.从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此.建立竞争法院是一个长期的工程,为了解决审理时间过长的问题.在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件.将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度.经过多年的立法及司法实践.已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性.而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步.在许多方面仍有待进一步改进。
1.制定专门法规.完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定.因此.针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同,其不仅会对社会产生较大的影响.而且往往涉及较强的专业性问题.如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定,会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定.可以更好地适应此类案件审理的需要.维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规,可以采取由最高人民法院发布关于审理并购行政案件的司法解释.也可以采取在将来制定的企业并购立法中予以专门规定
2.准确界定原告.明确并购第三人的诉讼资格。我国行政诉讼法规定.与具体行政行为有法律上利害关系的人可以提起诉讼。但是,在具体案件中如何判断有无“法律上的利害关系”。又无明确的依据。特别是如何认定受到并购裁决影响的第三人的原告资格.更缺少明确的规定。因此,我国可以借鉴欧洲法院对原告资格界定中适用的“个别且直接”标准。
3.适应并购裁决行政诉讼的特点.合理确定审理期限我国行政诉讼法规定的行政案件审理期限为3个月由于我国目前尚未审理过针对并购裁决提起的诉讼,无法得知实际审理所需的时间。但是从并购裁决案件的复杂性及欧洲法院的实践来看.3个月的期限过于短暂。难以保证案件审理的顺利完成。因此,我国应当结合并购裁决行政案件的特点.适当调整审理期限.以提高审理的质量和效率。
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论文关键词:行政征用公益目的程序正义司法审查
论文摘要:行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进经济发展,维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行政权的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致人民法院在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产,又包括动产。财产性质不同,征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权。因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1.主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有效的控制首先,行为主体应当具备行政主体资格,一般为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2.公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一般情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3.程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4.补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面,首先,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少数人的损失,势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态,这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同,不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。
(二)我国的司法审查制度
同样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法,司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅。
三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足
(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也造成了审查的不能
我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。
(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查
现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。
何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是含糊其词的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅造成人们认识上的偏差,在缺乏相应有效的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用。
(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查
《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制,当谨慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。
(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限
被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。
各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向人民法院提起行政诉讼。
但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体制的限制,对公益诉讼的规定的尚未完善,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。
四、完善对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预
(一)扩大司法审查的范围
“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。
(二)完善立法,确认行政征用权的实施主体
由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位,从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定或者授权,因此,应当尽快将相关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施主体,便于司法机关对主体资质的审查。
(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权
第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况,可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定。
第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和真实性,也不完全符合当下的国情。
权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。
(四)完善司法对征用程序的审查
任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完善司法机关对征用程序的审查,首先仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义。
(五)加强司法对征用行为合理性的审查
行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会造成相对方不必要的损失。
(六)进一步完善司法救济的途径。
司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对待行政征用中出现的问题,司法机关应该考虑司法的作为问题,进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中,应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,提高国家赔偿的标准等等,为私有财产权的保护提供更大的空间,设计有效的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有效的保护。
当然,我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计,真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权,仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善,更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关,也是由征用行为的特殊性决定的,因此,笔者认为,在这里可以通过最高人民法院发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以切实维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的民主权利。
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在人民法院对破产重整申请的审查工作中,需要判定债务人是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念,而且,其强调的是事务发展的可能性,这种再生希望判断的对象不是现存的事实,而是未来可能发生的情况,与对现实存在判断相比,其具有更多的受主观认识影响的因素,判断的难度大,判断的误差程度也大,判断结果也具有很大的不确定性。的确,确定是否具备再生希望,实际是一个商业判断的问题,取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测,由法官来完成勉为其难。法官对于重整的相关法律虽较为熟悉,但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间,则往往是门外汉。而且,在债权人没有表达意见之前,法官亦无从了解债权人的想法,不能替代他们直接做出决定。因此,就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断,这些制度和方法包括听证制度、征询制度等等。
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在经济全球化、信息一体化、利益多元化的形势下,独立的、公正的司法已成为市场经济发展最为迫切的要求和最基本的制度性保障。下面是读文网小编为大家整理的司法毕业论文,供大家参考。
《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》提出,要“完善中国特色现代大学制度。完善治理结构”[1]。这就要求我们必须重新构建大学与政府、大学与社会之间的关系,重新理顺大学内部的治理结构,逐步消除大学“官本位”现象,推进大学“去行政化”。因此,引入司法领域常用的审查制度,加强对高校管理权力运行的司法审查,就显得十分必要和重要。其是有效遏制高校管理权力无端、无度、无序膨胀的一剂良方。
一、对高校管理进行司法审查的现实诉求
1.理论困境
①高校管理主体法律地位模糊。大学是一种特殊的、带有理想主义色彩的社会组织。它不仅是进行教学与科研活动、授权颁发学历和学位证书的高等教育机关,还被赋予了公平正义和民主自由的理想和责任。联合国教科文组织五十周年报告《教育———财富蕴藏其中》指出,教育是现代社会必要的“乌托邦”,是使人类朝着和平、自由和社会正义迈进的一张必不可少的王牌。[2]这里的“乌托邦”不仅体现在大学精神、学术自由等领域之上,还反映在大学的法律规范、管理结构、纠纷化解机制等制度之中。高校的行政管理行为不仅处于法治和自治、公法与私法的伯仲之间,还位于世俗和理想的斗争之中。也就是说,高校既不同于政府的行政部门,也不等同于普通民事单位。法国史学家雅克勒戈夫在论及中世纪欧洲大学时,甚至觉得大学是“无法归类的”,但也有学者将其称之为“准政府组织”[3]。目前,我国已经出台了《教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等一系列法律法规,但其中对我国高校尤其是公立高校的法律性质界定含糊不清。按照相关法律规定,公立高校属于事业单位法人。那么,在这种法律背景下高校自行颁布的《学生违纪处分条例》、《学生宿舍管理条例》等,究竟是一种契约性的民事法律关系,还是公共管理主体之间的行政法律关系?对此学界一直争论不休。②高校管理公共行政色彩浓厚。事业单位的属性已经给我国公立高校的性质及法律地位打上了深深的“烙印”。通常来讲,事业单位是指国家以公共利益为目的,由政府举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务性组织。[4]但同时,公立高校的日常管理活动又带有明显的行政意图。例如,统一的考试与招生制度、刚性的教师职务评审和人事管理制度、强制性的学生日常管理规定等,都由政府制定相关法律法规或直接纳入教育行政体系。特别是高校在执行某些规章制度和具体实施细则时,不可能仅被看作是一个非政府的教育管理机构,如其有权对违反校纪校规的学生或教师进行处理,这时它毫无疑问地扮演着执法者的角色,行使着执法者的职权。由此可见,一方面高校肩负着为国家培养合格建设者和可靠接班人的根本任务和使命,体现了事业单位的公益属性;另一方面,高校权力运行带有浓厚的行政管理色彩,能行使关于学生身份或有关教师聘用及职称评定等行政权利。二者在高校管理中发生功能性同构。③学术自由与司法审查关系失衡。现代大学自治溯源于西欧的中世纪大学,当时的大学效仿工商业者行会,由教师和学生组成自己的社团,共同抵抗来自强大的封建社会与教会势力的干扰。当前,大学自治是高等教育管理中的一种特殊组织形式,即大学作为法人团体,可自由地治理学校、自主地处理内部事务,以及最小限度地接受来自外界的操纵。[5]目前,在高校管理法治化的视域下,大学生、教师群体的法律意识和维权意识高涨,如何平衡学术自由与司法权力之间的关系至关重要。因为假如动辄将与学校之间的纠纷诉诸司法机关,不仅会严重影响高校的办学自主权,而且还会使高校的司法成本不断增加。从现实情形来看,在某种程度上,司法审查的触角已经伸入到招生、学位、科研、职评等大学内部管理运行内核中了。合理调处两者的关系,找到尊重高校学术自由和发挥司法审查功能的最佳平衡点迫在眉睫。
2.实践难题
①实现平等受教育权的诉求。大学生的受教育权从根本上讲是大学生的学籍权不可侵犯,比较明显的体现在入学与退学两个方面。入学过程中存在着一定的不公平问题,如教育行政管理部门和高校招生部门每年按地域制订全国普通高等院校招生计划,将招生指标分配到不同省、市、区,无形之中将考生分隔成了高低不同的等级,极易引发“高考移民”潮,这从一个侧面暴露出我国高校招生过程中学生权利遭到侵犯。退学方面也存在着一些合法性缺失的现象。因为退学或开除学籍是对大学生身份的变更,关系到学生的切身利益,所以学校在行使改变大学生身份的处分权时,应该采用法律保留原则和法律优先原则,充分尊重法律的权威性。类似因恋爱同居、考试作弊或其他违反校纪校规行为而被勒令退学等性质的案件,在过去的司法实践中常常被法院以“不属于行政诉讼的受理范围”为由,驳回起诉。教育部2005年新修订的《普通高等学校学生管理规定》取消了涉及学生婚恋的强制性规定,但在学生作弊与取消受教育权的方面仍未松动。关于这个规定是否合适的争论还在继续。②保障教职工合法权利的需求。与大学生的维权案例相比,高校教师群体的权益维护显得异常薄弱。1999年,清华大学教授秦晖在该校人事管理聘任制度改革中不幸“落榜”,曾一度引起社会各界的广泛关注。在“官本位”、行政集权式管理的环境下,所谓聘任制改革,势必将高校行政权力越来越推向“金字塔”的顶端。作为弱势群体的教师,他们的学术自由与人格独立无法真正得到保障。例如,华中科技大学土木工程与力学院讲师王晓华,因不满学校的职称评审结果,认为学校的评审工作存在弄虚作假的问题,而教育部又对其提出的行政复议作出了不予受理决定,因而向北京市第一中级人民法院起诉,状告教育部行政不作为。当时,法院审理认为,根据《高等教育法》第37条的规定,评聘教师及其他专业技术人员职务是高等学校的自主权,评聘委员会审定王晓华不符合副教授任职资格的行为并非具体行政行为,教育部据此对王晓华提出的行政复议申请不予受理是正确的,因而判其败诉。可见,目前教职工的合法权利与大学管理行政化导向之间的矛盾无法得到合法调解。③破除高校权力规避司法审查的要求。由于学术权力对行政权力依附性强,高校权力拥有者会借助学术权力躲避司法审查,因而相对人很难实现彻底的司法救济。从当前的司法实践来看,凡是高校与相对人的纠纷,最终的结果基本上都是相对人处于弱势。经过司法审查之后,没有获得学位的相对人依然不能拿到学位,校方规定的“残疾”不能入学的学生依然不能就读,校方不愿聘任的教师依然不被聘用,等等。面对这种借助学术权力“主动规避”司法审查的困境,在现实条件和环境下当事人难以实质性的实现和保障自身的合法权利。如北京大学甘怀德和朱苏力之间的博士研究生考试纠纷、北京外国语大学女博士临近毕业遭开除学籍纠纷等。
二、对高校管理进行司法审查的路径选择
1.确立对高校管理进行司法审查的原则
①程序性审查原则。所谓程序性审查,是指审查具体行政行为是否依照法定程序进行。[6]这就是说,在司法审查过程中,一旦具体行政行为违反法定程序,不论其是否影响相对人的合法权益,都是不合法的。如果缺乏程序性规定,或者不符合程序性规定,行政机关不能据此认定不受任何限制,更不能认为连公正程序都可以不遵守。在高校行政诉讼案件中,由于教育立法的相对滞后,高校在作出涉及相对人合法权益的决定时无法定程序可循,因此法院在受理高校司法纠纷的时候,应着重检视高校的具体行政行为是否遵守了法定程序。如果未遵循程序性原则,那么学校作出的退学处理决定,以及类似拒绝颁发毕业证书和学位证书等行为,都是有问题和容易引发纠纷的。②禁止权力滥用原则。权力滥用是构成行政违法的重要原因。在学校与学生这对关系中,作为权力主体的学校拥有高度的自由裁量权。因为学校在实现教育目的时,享有依据特定教育方针,在斟酌一切与其管理事项相关的情况,衡量所有的观点后自行决定自身行为的自由。而为了达到管理目的,学校又赋予教师对学生行使广泛的管理权。如果这种管理权被管理者无限滥用,无疑会对学生的权利造成莫大的侵害。因此,在依法治校的大环境和背景下,学校的这种自由裁量权同样应该受到限制,特别需要制止权力滥用的现象。③有限的实体审查原则。由于法官仅仅只是司法领域的行家,其并不一定熟悉教育系统的运行规律,因此司法嵌入高校权力管理体系是有限度的。尽管司法救济对于维护相对人的合法权益很重要,但法院如果过度干预高校的学术自由,不仅妨碍了高校的办学自主权,也会造成司法成本过高等问题。例如,审查学生是否达到毕业水平、能否授予学位等专业领域判定的问题,就属于高校自主权的范畴,而不应对其进行司法审查。[7]④复议前置原则。由于我国高校与学生、教师群体之间的特别权力关系体现出相当强的专业性和技术性,而在这方面司法机关缺乏专业知识与判断能力,所以有必要确立复议前置的原则,即将涉及专业性强的纠纷纳入行政复议的范畴,相对人可以首先在行政系统内部寻求解决方法,提起行政复议。在对行政复议结果不服时,再向法院提起行政诉讼,与一般的民事司法审查倒置过来。这样既保证了高校行政管理的效率,实现其治理的专业化,也避免了司法不合时宜地干预高校正常和正当的行政活动,同时也保护了学生、教师的合法权益。
2.审视高校行政主体的法律地位
《高等教育法》规定,高校自批准之日起即获得法人资格。也就是说,在民事活动中高校是民事诉讼的主体,可以承担民事责任。这样的界定使得高校对学生有特殊的管理权限,高校具有民事主体的地位,又兼具类似行政权力的法律地位。因此,若被授权的高校在行使行政管理权时与相对人发生的纠纷,则属于行政主体关系,而不是民事主体关系。司法实践上一般把高校等同于行政主体来看待,只要是由行政主管部门设立的,负担有特定的公共管理职能,且面向社会提供教育公共服务的机构,其行使的就应该是一种公权力。因而,应该审视高校主体资格的法律地位,把以公共利益为运行核心,拥有一定的行政职权的高校确定为具有行政主体资格的组织,相关法律法规可以明确高校行政管理主体的准公务法人地位。
3.勘定高校权力运行司法审查的“合理域”
首先,要强调高校权力运行的程序合法性。高校行使管理权必须严格按照法定程序进行,否则,司法审查将会以程序不合法为由对高校行政侵权行为提请诉讼。高校权力运行司法审查的重点在于高校作出涉及到受教育者合法权益的决定时,是否符合正当程序原则,包括事先告知,向相对人说明根据与理由,听取相对人的陈述、申辩,以及为相对人提供适当救济途径等程序均应合法到位。其次,要凸显行政权力运行的实体合法性。为实现高校内部管理的合法性,有学者提出了“社团罚”[8]的概念,意在统一社团的纪律和维护现有的秩序。社团常需对社员采取一定的制裁,诸如开除、停权、罚款、严禁使用相关设施等。如果引入“社团罚”概念,我们就能在大学自治的框架下,接受和阐释高校内部处罚的合理所在。判定高校“社团罚”的正当与否,就应把高校校规置于大学自治的传统体制中,对其正当程序进行比较和权衡,包括成员普遍认同的规章制度的制定过程,对其成员法律权利的伤害程度的把握,成员获得知情和申辩的机会,等等。借鉴西方“社团罚”的正当性判定规则,在我国尤其是在大学自治所产生的特殊“团体罚”实践中,应该注重高校作为知识团体自行化解内部发生的与知识有关的“斯文纠纷”的能力,而无需事事诉诸宪法和法律的权威。最后,尽可能不影响高校的学术自由。高校的特殊性在于它是以从事教育教学和科学研究活动为主要任务的公共服务机构,其必须享有学术自由和自主权。法院在对高校的行政行为进行司法审查时,应当考虑这种特殊性,使司法审查的范围控制在一定的领域,使学术自由不受司法权的影响。但就我国现实状况来说,目前要防止高校以捍卫学术自由为藉口,无视或排斥司法审查,甚至肆无忌惮地侵犯相对人的合法权益。所以,把握好司法审查介入高校权力运行的“合理域”,是兼顾司法审查和学术自由的关键限度。
伴随我国市场经济制度的不断完善,法律制度贯穿到我们生活的各个层面。法律在我们的日常生活中起着不可忽视的作用。多学科综合运用体现十分广,本文主要介绍司法会计的概念以及相关运用。司法会计是将会计学和司法学结合在一起的综合性学科。正是因为二者学科的综合性,可以完美融合二者的优点。所以,司法会计在市场经济当中的适用性是十分普遍的。
一、司法会计及其有关概念
1.司法会计的概念。
司法会计指的是运用和司法会计原理有关的方法,在和财务有关的案件中,为了查明真相,对案件当中设计的财务会计资料进行有关的检查。司法会计在以司法实践作为目的的同时,还可以给侦查工作提供有关的线索。根据司法会计的内容和目的,其被分为司法会计鉴定,审查以及检查。司法会计审查是为了表现司法会计的监督工作,确定监控制度是否完善,以及有关的资料信息是否具备可信性。司法会计检查则体现的就是调查的效果。司法会计检查在工作中主要查询诉讼的账目,可以让侦查人员快速分析线索,给检察机关提供可靠地证据。通过运用相关的司法会计知识,对各种的资料进行分析,为诉讼活动提供有关资料。司法会计是司法工作和会计工作的综合体,主要结合二者工作的优缺点,在另一个角度上,对检查结果予以一个合理性的评价,此项工作也可以基本真实财务资料的真实与否。
2.司法会计与会计学的联系和区别。
会计主要是和货币打交道,采用科学的方式对企业的经济活动进行有关的计算,然后进行经济决策。会计的工作就是提供一个企业的经济数据,从而为制定企业的经济决策服务。司法会计是现代会计学和司法学的综合体,但是二者也有区别。二者的服务对象,以及操作方法,实践领域都是不同的。会计学的计量方式就是货币,会计的工作也就是监督企业的经济活动,通过分析有关的数据,为经济决策提供数据支持;而司法会计是诉讼活动的一部分,司法会计是强化司法工作的一个步骤,通过利用经济学和司法学手段,对司法工作进行审核。会计学的目的就是研究怎样提高企业的经济效益,怎样的运作才能使企业经济效益最佳,而司法会计则是采用会计的知识对司法工作当中涉及的财产问题进行分析和研究。因为采用的手段更加综合化,司法工作也更加合理。
二、司法会计在市场经济中的适用
正是因为市场经济的调节体制,以及经营手段的不同,在配置资源方面,和计划经济有着很大的区别。从理性的角度来说,资源的数量是有限定值的,但是,每个个体都在追求经济利润的最大化。正是因为这个矛盾,生产,经营究竟归于谁手,这决定了企业财务合理的真实与否。基于市场经济体制下,本质上是要求每个主体要采用公平,公开的竞争手段,采用会计的手段,对司法会计工作对象进行审核,对工作的真实性做出评价。现代企业基本上都是股份合作制,因此,有的人只是股东,只是出资,但是不经营企业,而那些经营企业的人向不经营企业的人证实了合伙的契约,也认真履行了上述的内容,在分配利益方面,合理,公正,这样才能保证合伙人继续合作下去。但是,在这个工作中,需要一个和企业的任何一个方面都没有利益关系的第三者来监督企业的工作。这也是保证企业账目不出差错,基于对财产安全性的考虑。市场经济需要考虑是竞争下的信用经济,因此,这也是产生法制经济的一个必要条件。正是因为市场经济包含内容之广,因此,一些股份制工作会发放一些虚假信息,以此来吸引投资者。当很多股东不知道企业真实情况就投资的情况下,势必会诱发损失。因此,一些受骗者损失惨重的案件层出不穷。市场经济需要讲求信用,因此,想要维护各个主体间的利益平衡,就需要颁发一些法律,类似民商法,经济法等等,这都是保证市场经济能否运转的条件。而这些法律也是规定股份制有限公司的财务报表,需要体现其合理性以及合法性。从而也给司法诉讼活动提供了可靠的数据支持。
三、市场经济完善法律制度从而确定司法会计
在上个世纪初,我国才开始不断建立法律结构。而法律也是社会生活的规范,法律通过规定社会中成员的工作,影响人们的行为,从而调整社会关系。在现代社会,法律也是控制社会行为不可缺少的一个工作。但是,法律不是万能的,法律知识能够宏观,大体上确定社会行为,也就是控制个人生活中的实施工作。而在追究一个人的刑事责任的时候,就需要考虑客观的事实。而这些事实是否成立,就需要借助其他手段来进行数据的量化管理。在市场经济条件下,自由竞争是肯定的,但是,由垄断过度到自由,这其中必然会出现自由竞争的弊端。为了克服这些弊端,就需要借助国家强行干预的手段,例如调整市场竞争关系,以及国家对经济的宏观调控等等。正是因为这些内容没有办法渗透到传统的法律当中,就需要产生新的法律来适应现在的时局。也就是经济法。经济法则是将自由竞争和调控结合在一起,以求弥补市场经济的不断,更加完善市场经济的优点。市场竞争是经济法的一个原则,是因为竞争在市场经济中的重要作用决定的。只有不断竞争,迫于生存的要求,人才可能发挥其主观能动性,因为竞争是一个企业进步的灵魂,也是进步的手段;竞争也是刺激经济的手段。在一定角度上来说,市场经济就是竞争经济,没有竞争的话,就不会有经济;市场竞争也是社会不断前进的动力。只有竞争,才能让人不断进步,不断学习,创造自身价值,创造财富,从而促进经济的发展,这也是社会进步的一个动力因子。但是,市场的竞争又是有秩序的,市场竞争是在一定范围内的竞争,不违反个人权利的一种竞争;市场竞争又是有条件限制的,因此避免了盲目竞争;市场竞争也是有节制的,过于激烈的竞争环境,会浪费资源,不利于低碳经济的发展。所以,需要加强市场经济下的竞争关系的法律。宏观调控之所以在经济法当中占有十分重要的位置,是因为宏观调控可以解决市场失灵的问题。这是因为,市场经济不能自我保持稳定,而且,市场调节是没有办法克服个体竞争所存在的盲目性的。正是因为市场经济是以利润最大化为主要目标,因此,难以实现社会公平。所以,市场经济的产生下,是需要加大宏观调控的力度的。市场经济当中的市场竞争也是有秩序的,这就需要我们加强宏观调控。经济法的法律部和民商法的法律部,也是司法会计需要的立法依据。经济法的法律部门只要在调整市场的同时,将竞争关系和宏观调控做好统一,就可以让市场经济更好的发展。
四、结语
市场经济是存在竞争的,因此,法律制度是否完善对于规范市场经济方面,是很重要的。法律当中应该普及竞争关系和宏观调控关系,以此来体现法律的价值。司法部门是追究是否有违法行为的一个步骤,因此,要有事实证据。所以,司法会计工作需要迎合市场经济的需要,以民商法,经济法等法律作为主要依据,为一些诉讼案件提供相应的证据。
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司法公开制度作为我国社会主义民主政治建设以及社会主义法治国家建设的重要组成部分,进一步完善司法公开制度是新时期司法改革的重点内容。下面是读文网小编为大家整理的司法公开论文,供大家参考。
一、媒介素养的含义,及其对推进司法公开的重要意义
媒体与司法公开存在着既统一又相互制约的关系,要推进司法公开,就对司法工作人员的媒介素养提出了较高要求,要加强司法人员的媒介素养教育有助于推动司法公开。媒介素养教育一般要经历三个阶段:防疫(inoculate)、释放(liberate)、赋予(em-power)。第一个阶段提倡以批判的角度使受众对粗俗文化产生免疫力。第二个阶段开始提倡独立思考与批判能力相融合。第三个阶段则开始注重媒介素养教育要能够赋予受众解读和运用媒介的能力。司法工作人员是司法公开的主体,是信息的传播者,从媒介素养教育的角度分析,属于第三个阶段,即赋予,不仅要求司法工作人员能够准确解读媒体传递的信息,还要学会运用媒体主动传递信息。
二、司法人员媒介素养的现实状况
司法人员作为专业的法律工作者,具有较高的法律专业素养,但是与中国受众目前媒介素养普遍不高的现状相似,司法工作人员在对待媒体的态度与方式还处于防疫的初级阶段,大致可以分为消费型、对抗型、互动型三种。
(一)消费型
这类司法工作者以消极的态度对待媒体,对他们而言,媒体仅仅是获取信息、参与娱乐的媒介,他们是传播的对象,也是传播的终点,大众媒体传播的信息无法通过他们进行再次传播。持有消费性媒介观的受众,只接受他们认可的信息,也许会进行思考和批判,但这种思考和批判不会向其他受众进行反馈。持有这种媒介观的司法工作者,不会主动参与司法公开,在他们看来,信息传播是单向的点对点传播,而不是由点及面的多向传播,但从传播效果看,他们往往能保证信息的正确传播,因为消费性受众一般不会对信息内容进行转换。
(二)对抗型
持有对抗型媒介观的司法工作人员,对待媒体的态度比较积极,他们会第一时间对媒体传递的信息进行分析与评判,但这种评判往往带有一定的偏见。这类司法工作人员通常认为司法公开,特别是通过大众传媒进行公开必然会导致媒体审批,从而会影响案件的公正处理,因此,他们排斥媒体,并对自己固有的认知结构(观点和立场),有一种维护、加强的倾向。持有这种媒介观的司法工作人员,不会主动参与司法公开,对于被要求公开的内容也会持比较抵触的心态,在他们看来,对于媒体的信息,可以进行适度的过滤,或者说对信息进行修正后再次进行反馈,使之与他们的固有认识一致。
(三)互动型
这类司法工作人员对媒体有比较全面的认识,在他们看来,受众不应仅仅是媒介信息的接收器,而应成为传播的中转站,不仅将从被动地接受信息变为主动地获取信息,还将进而发展成为主动地报道甚至发布信息。一方面,他们从媒体获得信息,在对信息进行梳理后向下一级受众进行传播,另一方面,他们会主动借助媒体传播信息。持有这种媒介观的司法工作人员,在司法公开中发挥着重要作用,他们能够很好地找到媒体与司法公开的结合点,扬长避短地传递信息,既准确传递司法公开的信息,又避免媒介审判情况的发生。
三、加强司法人员媒介素养的主要途径
媒介素养是指人们正确地判断和估价媒介信息的意义和作用,有效地创造和传播信息的素养,是一个涉及社会学、心理学等多方面内容的综合能力,要提升司法人员媒介素养,更好地推动司法公开可以从以下几个方面进行努力:
(一)转变媒介观念,提高媒介认知为
提高媒介素养的关键在于转变媒介观念,不管是消费型的媒介观还是对抗型的媒介观,问题的关键还是对于媒体没有正确的认识。一是要转变逃避的观念,做到积极主动。媒体与司法有着共同的目标,媒体是司法公开的重要载体,对于媒体反馈的问题,要勇敢面对。二是要转变隐瞒的观念,做到坦诚相对。接受媒体监督是司法公开的内容之一,通过媒体公开信息一定要做到真实,不真实的公开不如不公开。三是要转变封堵观念,做到沟通疏导。在新媒体蓬勃发展的今天,他媒体逐渐向自媒体转变,传播的速度更加迅速,要树立主动与媒体沟通的意识,抓好传播的第一时间。
(二)加强学习,提高对媒介信息的分析能力
媒介信息的多样性要求加强对综合知识的学习。一是要加强法律专业知识的学习。司法公开是一项专业性很强的工作,必须熟悉哪个能公开,哪个不能公开,不然即使能熟练使用媒体也不能确保司法公开准确到位。二是要加强政治理论学习。政治认知的成熟度是媒介素养的重要组成部分,政治认知影响着一个人对于信息的认识与判断。加强学习能够提升个人政治认识的成熟度,从而提升对于媒介信息的判断力。三是要注重个人道德修养的锤炼。在自媒体高度发达的今天,把关人职能削弱,如何发布信息,发布何种信息,如何解读信息更多依靠信息发布者和接受者本人,这就对信息发布者的个人道德素质提出了更高要求。
(三)积极参与司法公开,在实践中提升媒介素养
媒介素养不仅仅是一种思想意识,同时是使用媒体的实际操作能力,这种能力需要在实践中加以磨练和提升。对于司法工作者来说,每一起案件的办理,都是司法公开的一次实际演练,每一次普法宣传,每一次舆情应对,同样都是媒介素养的一次锻炼。
一、媒介素养的含义,及其对推进司法公开的重要意义
媒体与司法公开存在着既统一又相互制约的关系,要推进司法公开,就对司法工作人员的媒介素养提出了较高要求,要加强司法人员的媒介素养教育有助于推动司法公开。媒介素养教育一般要经历三个阶段:防疫(inoculate)、释放(liberate)、赋予(em-power)。第一个阶段提倡以批判的角度使受众对粗俗文化产生免疫力。第二个阶段开始提倡独立思考与批判能力相融合。第三个阶段则开始注重媒介素养教育要能够赋予受众解读和运用媒介的能力。司法工作人员是司法公开的主体,是信息的传播者,从媒介素养教育的角度分析,属于第三个阶段,即赋予,不仅要求司法工作人员能够准确解读媒体传递的信息,还要学会运用媒体主动传递信息。
二、司法人员媒介素养的现实状况
司法人员作为专业的法律工作者,具有较高的法律专业素养,但是与中国受众目前媒介素养普遍不高的现状相似,司法工作人员在对待媒体的态度与方式还处于防疫的初级阶段,大致可以分为消费型、对抗型、互动型三种。
(一)消费型
这类司法工作者以消极的态度对待媒体,对他们而言,媒体仅仅是获取信息、参与娱乐的媒介,他们是传播的对象,也是传播的终点,大众媒体传播的信息无法通过他们进行再次传播。持有消费性媒介观的受众,只接受他们认可的信息,也许会进行思考和批判,但这种思考和批判不会向其他受众进行反馈。持有这种媒介观的司法工作者,不会主动参与司法公开,在他们看来,信息传播是单向的点对点传播,而不是由点及面的多向传播,但从传播效果看,他们往往能保证信息的正确传播,因为消费性受众一般不会对信息内容进行转换。
(二)对抗型
持有对抗型媒介观的司法工作人员,对待媒体的态度比较积极,他们会第一时间对媒体传递的信息进行分析与评判,但这种评判往往带有一定的偏见。这类司法工作人员通常认为司法公开,特别是通过大众传媒进行公开必然会导致媒体审批,从而会影响案件的公正处理,因此,他们排斥媒体,并对自己固有的认知结构(观点和立场),有一种维护、加强的倾向。持有这种媒介观的司法工作人员,不会主动参与司法公开,对于被要求公开的内容也会持比较抵触的心态,在他们看来,对于媒体的信息,可以进行适度的过滤,或者说对信息进行修正后再次进行反馈,使之与他们的固有认识一致。
(三)互动型
这类司法工作人员对媒体有比较全面的认识,在他们看来,受众不应仅仅是媒介信息的接收器,而应成为传播的中转站,不仅将从被动地接受信息变为主动地获取信息,还将进而发展成为主动地报道甚至发布信息。一方面,他们从媒体获得信息,在对信息进行梳理后向下一级受众进行传播,另一方面,他们会主动借助媒体传播信息。持有这种媒介观的司法工作人员,在司法公开中发挥着重要作用,他们能够很好地找到媒体与司法公开的结合点,扬长避短地传递信息,既准确传递司法公开的信息,又避免媒介审判情况的发生。
三、加强司法人员媒介素养的主要途径
媒介素养是指人们正确地判断和估价媒介信息的意义和作用,有效地创造和传播信息的素养,是一个涉及社会学、心理学等多方面内容的综合能力,要提升司法人员媒介素养,更好地推动司法公开可以从以下几个方面进行努力:
(一)转变媒介观念,提高媒介认知
为提高媒介素养的关键在于转变媒介观念,不管是消费型的媒介观还是对抗型的媒介观,问题的关键还是对于媒体没有正确的认识。一是要转变逃避的观念,做到积极主动。媒体与司法有着共同的目标,媒体是司法公开的重要载体,对于媒体反馈的问题,要勇敢面对。二是要转变隐瞒的观念,做到坦诚相对。接受媒体监督是司法公开的内容之一,通过媒体公开信息一定要做到真实,不真实的公开不如不公开。三是要转变封堵观念,做到沟通疏导。在新媒体蓬勃发展的今天,他媒体逐渐向自媒体转变,传播的速度更加迅速,要树立主动与媒体沟通的意识,抓好传播的第一时间。
(二)加强学习,提高对媒介信息的分析能力
媒介信息的多样性要求加强对综合知识的学习。一是要加强法律专业知识的学习。司法公开是一项专业性很强的工作,必须熟悉哪个能公开,哪个不能公开,不然即使能熟练使用媒体也不能确保司法公开准确到位。二是要加强政治理论学习。政治认知的成熟度是媒介素养的重要组成部分,政治认知影响着一个人对于信息的认识与判断。加强学习能够提升个人政治认识的成熟度,从而提升对于媒介信息的判断力。三是要注重个人道德修养的锤炼。在自媒体高度发达的今天,把关人职能削弱,如何发布信息,发布何种信息,如何解读信息更多依靠信息发布者和接受者本人,这就对信息发布者的个人道德素质提出了更高要求。
(三)积极参与司法公开,在实践中提升媒介素养
媒介素养不仅仅是一种思想意识,同时是使用媒体的实际操作能力,这种能力需要在实践中加以磨练和提升。对于司法工作者来说,每一起案件的办理,都是司法公开的一次实际演练,每一次普法宣传,每一次舆情应对,同样都是媒介素养的一次锻炼。
四、结语
综上所述,媒介素质作为公民素质在媒介方面的重要组成部分,在强化司法公开的今天更加受到关注。媒介素质的高低直接影响着司法工作人员的媒介控制能力和媒介信息解读能力,以及媒介信息发布能力,进而影响着司法公开的效果。而当前我们司法工作者的媒介素养还不能适应司法公开的需要,基于此,我们必须进一步加强媒介素养的研究和培养,以更好地适应司法公开的要求。
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