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关键词: 监护人责任;归责原则;体系构造;责任形态;诉讼主体
内容提要: 我国《侵权责任法》第32条第1款确立了监护人责任适用无过错责任原则,并设有责任减轻事由;该条第2款不涉及归责原则问题,仅关涉有财产的被监护人与其监护人之间如何支付赔偿费用的内部关系;该条的两款规定形成“外部、内部关系区分”的体系构造。在关涉被监护人致人损害的数人侵权中,数个致害人的监护人之间及其监护人与其他责任主体之间形成的责任形态难以统一规定,应区分不同的责任主体并结合侵权类型具体认定。由于我国立法上未承认限制行为能力人和无行为能力人的侵权责任能力,故在被监护人致人损害的情况下,其责任主体是监护人,而非被监护人;在监护人责任纠纷诉讼中,应单列监护人为被告。
监护人责任,是在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人人身或财产损害的情况下,由其监护人承担的特殊侵权责任。我国《侵权责任法》第32条在扬弃《民法通则》第133条规定的基础上,分两款用四句话对监护人责任制度作了专条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”(注:《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”二者相较,《侵权责任法》中该条规定的修改变化有以下几处:(1)在第1款第1句中将“由监护人承担民事责任”,改为“由监护人承担侵权责任”;(2)在第1款第2句中将“监护人尽了监护责任”的减责事由,改为“监护人尽到监护责任”,同时将“可以适当减轻他的民事责任”的表述,改为“可以减轻其侵权责任”;(3)在第2款第2句中将“不足部分,由监护人适当赔偿”,改为“不足部分,由监护人赔偿”;(4)在第2款第2句中删除了“但单位担任监护人的除外”的规定。这些改进,值得肯定。惟该条第1款第2句中仍沿用《民法通则》中的“监护责任”的用词,有所不妥。学界普遍认为,此处的“监护责任”应修正为“监护职责”或“监护义务”。)除本条规定外,该法第9条、38~40条的规定也与监护人责任问题密切相关。然而,既有的这些规定,并不意味着有关监护人责任的问题已彻底妥善解决,有关规定的理解和适用也存在诸多值得探讨的问题。本文拟主要从解释论的角度出发,就其中若干争议较大的问题谈些看法,就教于方家。
一、监护人责任的归责原则
(一)关于监护人责任归责原则的诸种观点
监护人责任的归责原则历经数次演变,从罗马法优士丁尼时期的过错责任到法国、德国和日本等国家的过错推定责任再到1922年苏俄民法典、1995年越南民法典的无过错责任,各个历史时期和各国立法例之间存在着差异。[1]我国《民法通则》颁行后,对其第133条采用的归责原则,尽管主流意见认为其适用无过错责任原则,但仍有认识上的分歧;《侵权责任法》颁行以来,学界和实务界以该法第32条的规定为解释文本,对监护人责任究竟适用何种或哪几种归责原则又展开了深入讨论,并形成多种不同认识:
其一,单一归责原则说。该说认为,监护人责任的归责原则只在《侵权责任法》第32条第1款中体现,第2款中的规定并没有上升到单独创设一种归责原则的高度。不过,单一归责原则说中又存在无过错责任原则说[2]236、[3]、[4]140和过错推定责任原则说[5]475、[6]447之不同认识。
其二,混合归责原则说。该说认为第32条中规定了多种归责原则。其中有的学者认为该条第1款中采用的是无过错责任原则,而第2款中适用的则为公平责任原则;也有的学者认为第1款前句采用的是无过错责任原则,而第1款后句则体现了过错责任原则。[7]46在《侵权责任法》制定过程中,还有学者建议我国监护人责任的归责原则应采结合责任说,即监护人对无识别能力的被监护人致人损害的行为承担无过错责任,而在被监护人有识别能力时,其监护人承担的应是过错责任。[8]
此外,由立法机关编写的侵权责任法立法释义书中则对此持暧昧态度,认为不能简单地将监护人责任归为无过错责任或过错推定责任。[9]161
对同一个法律条文所适用的归责原则之所以会作出不同的解读,除对法条文意理解不同外,更重要的原因在于学者们对《侵权责任法》所确立的归责原则体系持有不同的见解。尽管根据立法机关和司法机关的权威解释,我国《侵权责任法》第6条与第7条中确定了过错责任原则和无过错责任原则并存的二元归责原则体系,[10]、[2]46且其已为众多学者所肯认,但对此问题也存有不同的认识,例如,有学者认为《侵权责任法》确立了过错责任原则为一般归责原则、过错推定责任原则和严格责任原则为特殊的归责原则、公平责任原则为辅助性原则的四元归责原则体系;[11]200-201也有学者认为《侵权责任法》确立了由过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则构成的三元归责原则体系。[5]131
本文认为,《侵权责任法》确立了由过错责任原则和无过错责任原则构成的二元归责原则体系,过错推定责任与公平责任均不能成为独立的归责原则。申言之,《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定责任,仅改变了证明责任分配的规则,即实行过错举证责任倒置,其归责事由仍为行为人的过错,故不应脱离过错责任原则而成为独立的归责原则,其应为过错责任原则所包涵;而第24条规定的所谓“公平责任”,仅为在双方均无过错情况下的“公平分担损失”规则,并非决定侵权责任归属的归责原则。[9]119、[2]184据此,从归责原则层面上,本文将过错推定责任与公平责任从监护人责任归责原则的论域中剔除。监护人责任的归责原则仅能在过错责任原则与无过错责任原则之间抉择。
(二)监护人责任为有减责事由的无过错责任
1.从法条文意看,监护人责任适用的是无过错责任原则
监护人责任适用的归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则,在《侵权责任法》制定过程中是一个需要进行价值判断和利益衡量的立法选择问题,而在《侵权责任法》颁行后则成为一个需要运用法律解释方法探究立法文义和规范价值的解释选择问题。笔者认为,《侵权责任法》第32条第1款中所采行的监护人责任的归责原则为无过错责任原则,其归责事由是监护人与被监护人之间所存在监护关系。主要理由如下:
首先,就文义而言,第32条第1款前句规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。”其中未曾出现监护人“有过错”或“不能证明其无过错”的字样,这就意味着监护人因被监护人致人损害的行为所应承担的侵权责任,不以监护人是否存在过错为要件,此显属无过错责任原则的应有之义。
其次,有学者基于《侵权责任法》第32条第1款前后两句的体系关系,认为尽管该款规定前句未明文规定监护人“有过错”字样,但由该款后句“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定可以推断出:确定监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件,而未尽到监护职责即为有过失。并进而认为监护人承担的是过错推定责任。[5]475笔者认为根据法条文意,此一推论和结论难以成立。若“监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件”的说法能够成立,则在“监护人尽到监护职责”即不存在过失时,其结果应是“不承担侵权责任”或应当“免除其侵权责任”,而不是“减轻其侵权责任”;另就《侵权责任法》第6条第2款及其他关涉过错推定责任的条文表述方式可知,过错推定责任均表述为“……不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”或者“……应当承担侵权责任,但能够证明尽到……职责的除外”。而就《侵权责任法》第32条第1款的行文方式来看,显然不属于过错推定责任。
第三,就我国监护人责任的规范目的而言,要求监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的首要目的是为了更好地保护被侵权人的合法权益,通过监护人承担无过错责任,进而督促其善尽职责,预防被监护人致害事件的发生。[4]143、[7]36、[12]280监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的理由,不在于监护人是否存在过错,而在于监护人与被监护人之间存在以教育、监督和保护为主要内容的监护关系。这与现代社会强化被侵权人利益保护的趋势相一致,亦符合《侵权责任法》“以被侵权人为中心”的立法理念。[9]19另应说明的是,监护人责任虽为无过错责任,但为平衡各方利益,《侵权责任法》第32条不仅在第1款后句为监护人设置了责任减轻事由,还在第2款确立了先从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用、监护人赔偿其不足部分的规则。因此,这种责任对监护人而言,并非过于苛责。
第四,从我国监护人责任制度的立法沿革来看,《民法通则》第133条构建我国的监护人责任制度时,适用的归责原则即为无过错责任原则,其主要理由是:其一,若监护人责任适用过错责任原则,那么监护人没有过错就可以免责,这不利于保护受害人;其二,考虑与其他既有法律法规的协调问题,即《婚姻法》、《治安管理处罚条例》都仅规定未成年人致人损害时由其父母承担责任,并未规定监护人尽到了监护职责即可免除责任。[13]、[14]《侵权责任法》的历次审议稿及正式文本,在监护人责任之归责原则的问题上,始终秉持《民法通则》确立的无过错责任的立场,未曾动摇。
2.监护人承担的责任虽为无过错责任,但设有责任减轻事由
为了回应学者对监护人承担无过错责任过于严苛的批评,《民法通则》及《侵权责任法》就监护人无过错责任的严苛性进行了适度缓和,即在第32条第1款后句中规定了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”。但此规定究竟是公平分担损失规则,[5]475抑或责任减轻事由,[7]54学界存有不同的认识。
笔者不赞同公平分担损失规则的认识。理由在于:其一,该规定与《侵权责任法》第72、73、78条等条文为其他无过错责任所配置的责任减轻事由在规范价值和行文方式相当,依体系解释的方法,只能作同一理解;其二,公平分担损失的规则规定于《侵权责任法》第24条,该条系针对原本应适用过错责任原则的情形而例外采用,其适用条件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”,而第32条第1款后句的规定,仅表明监护人一方因善尽监护职责而不存在过错,但未明确受害人对损害的发生亦无过错,其适用场景和条件与公平分担损失的规则显有不同。故此处“可以减轻其侵权责任”的规定,尽管客观上缓和了监护人责任的严苛性,但不属于公平分担损失规则的适用领域。
笔者赞同第32条第1款后句为责任减轻事由的认识。据《侵权责任法》的立法精神,无过错责任并不等同于绝对责任;[9]49无过错责任在演化过程中也可以被划分为诸多类型,如有同志将我国的无过错责任划分为绝对无过错责任和相对无过错责任,前者等同于绝对责任,而后者则使无过错责任的承担具有了免责事由存在的空间,行为人可依据法律规定的免责事由进行抗辩。[2]53我们认为这种认识值得赞同,通观我国《侵权责任法》的规定,根据是否存在免责和减责事由,可以将其规定的无过错责任具体划分为绝对责任(注:绝对责任是指没有免责、减责事由的无过错责任,是无过错责任中最严格的一种。我国《侵权责任法》中是否规定有绝对责任的情况,存在不同看法,焦点在于对第79条和第80条的规定是否属于绝对责任,尚有不同的认识)、有免责事由的无过错责任(注:例如《侵权责任法》第70条、71条的规定)、有减责事由的无过错责任、既有免责事由又有减责事由的无过错责任(注:《侵权责任法》第72条、73条的规定)四种类型。(注:当然,此处所指的免责事由和减责事由仅指《侵权责任法》具体条文中的规定,至于其是否适用第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之规定,则另当别论。)有学者将监护人在尽到监护职责的情况下可以减责的规定视为一种“无过错责任的衡平化”、[7]46、[15]“存在减责的抗辩事由的严格责任”[16]或者为“相对的无过错责任”,[17]这些认识均有相当的道理。更为直白地说,笔者认为监护人责任属于有责任减轻事由的无过错责任,即:监护人不论是否尽到监护职责(有无过错),均须为被监护人致人损害的行为承担替代责任;监护人尽到监护职责的,亦不能免责,惟可减轻其侵权责任;至于是否减轻及如何减轻,法院得依具体情况酌情裁定。
二、《侵权责任法》第32条两款规定的体系构造
(一)学界的几种不同理解及其评析
尽管《侵权责任法》第32条和《民法通则》第133条的规定之间存在一些差别,但其内容安排和体系构造大体是一致的。关于《民法通则》第133条两款规定的关系,当时的主流观点是平行关系说;[18]而在《侵权责任法》颁行后,对其第32条两款规定的关系,除既有的平行关系说外,还出现了一般与例外关系说、主从关系说和一般与补充关系说等不同认识,意见分歧日趋激烈,而不同的认识在处理具体案件中会产生不同的结果,因此该问题颇值探讨。
持平行关系说的学者认为:据第32条的规定精神,当被监护人无财产时适用第1款的规定;在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系,相互独立,互不影响。[19]466、[4]147详言之,无财产的被监护人造成他人损害时其本人不承担责任,由其监护人承担无过错责任,监护人尽到监护职责的,可以减轻其责任;有财产的被监护人造成他人损害时,其本人须承担责任(公平责任),而其监护人承担的是补充赔偿责任。笔者认为此说明显不妥:首先,以被监护人有无财产作为其是否承担责任的标准没有法律依据,不符合立法精神,其与我国《民法通则》、《婚姻法》等法律秉持的“欠缺行为能力人合法利益保护优先”的立法理念相背离;其次,令有财产的被监护人(尤其是无民事行为能力人)承担法律上的责任,对被监护人而言过于严苛,也很不公平;再者,我国法律规定监护人有对被监护人进行教育、照管的监护职责,而在有足够财产的被监护人致他人损害之时,若采用此种学说,可能会导致其监护人逃脱了其因未尽到监护义务而本应承担的责任。
一般与例外关系说认为:《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则,第2款是针对第1款的特殊的例外规定;被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任,只有在监护人自身的过错显著轻微,承担责任对自己的生活将造成重大的不利,而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下,才能够适用该款,但责任承担主体仍是监护人。[16]主从关系说则认为:《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系,前者规定的是外部关系,后者规定的是内部关系,后者是对前者的补充说明,只有适用了前者才有后者的适用余地;对受害人而言,所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定,被监护人致害的全部责任只由监护人承担,被监护人不承担任何责任;第2款只处理赔偿费用的支付问题。[1]此两说具有相似之处,其均认为被监护人致人损害的情况下,无论是适用第1款还是第2款的规定,承担责任的主体都只是监护人,这种认识符合立法精神,值得赞同。一般与例外关系说的不足在于:其主张适用第2款规定的前提是监护人过错轻微且无足够的赔偿能力,而被监护人有财产,但是依第2款中“不足部分由监护人赔偿”的规定,让一个没有无赔偿能力的监护人再去承担责任,似乎意义不大;另外,监护人本身即负有扶养、照顾被监护人的职责,如此为何还一定要为有财产的被监护人保留必要的财产?就其生活、教育和成长,又以保留多少为宜?这些都是难以说明的问题,而且这种限制适用第2款前句的理解,似也不符合立法规定的精神。但主从关系说的缺点,主要在于其“主从”之词语界定有欠妥适。
一般与补充关系说的学者指出:第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由,制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷,第2款基于衡平思想,向被监护人与监护人强加了一种公平责任,即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时,受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任,如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失,监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。[20]该说在有财产的被监护人应独立承担赔偿责任这一问题上,与平行关系说的看法类似,但两者不同的是,一般与补充关系说主张被监护人的独立责任仅限于监护人因尽到监护职责而被减轻的那部分责任。该说的主要问题是:其主张监护人要对监护人“减轻责任”的部分负补充责任,实质上导致了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定归于无效;若被监护人无足够财产用于补充赔偿的话,则监护人还要对被减责的部分再承担补充责任,这实际上消除了尽到监护职责的监护人减轻责任的可能性。笔者认为,这种理解违背了立法精神。(注:举例而言:若被监护人甲自有财产1万元,其行为致人损害导致了10万元的损失,其监护人尽到了监护职责,可免除30%的责任。依一般与补充关系说,此种情况下甲的监护人依第32条第1款规定应先承担7万元的赔偿责任,甲自己承担1万的赔偿责任,则另外2万元的赔偿责任还应由甲的监护人再次承担,甲的监护人将实际承担9万元的赔偿责任;倘若甲无任何财产,则其不承担责任,但其监护人须对全部10万元的损失承担赔偿责任,导致其事实上不能“减轻责任”。)
(二)本文采“外部、内部关系区分说”
笔者认为,在评价以上几种学说时,被监护人的“责任能力”(或称侵权行为能力、侵权责任能力)问题是难以回避的。但鉴于我国《侵权责任法》未采纳责任能力的学说,[9]163、[21]所以从解释论角度看,很难说无行为能力人乃至限制行为能力人有“侵权行为能力”、“责任能力”。(注:当然,立法上回避被监护人尤其是限制行为能力人人的责任能力的做法是否妥当,将来尚有在立法论上重新检讨的必要。)因此,监护人对被监护人的致害行为承担无过错的替代责任,被监护人则不具备承担侵权责任的能力;对有财产的被监护人而言,也只存在从其本人的财产中支付赔偿费用的问题,并不存在责任的承担问题。从解释论的角度讨论《侵权责任法》第32条两款规定的关系,应遵从立法本意,而上述诸说中凡肯定被监护人有法律责任的认识,均与立法精神不相吻合,不足为取。笔者认为,相比较而言,主从关系说的理解更符合立法精神,但其将第32条两款规定的关系用“主从关系”来表述,有所不妥,该条两款实际上是分别规定监护人对受害人承担责任的外部关系和监护人与有财产的被监护人之间就赔偿费用如何分担的内部关系,两款之间并不存在所谓的“主”与“从”的关系,以“外部、内部关系区分说”的提法来描述该条两款关系的体系构造,更为允当。
依本文所采的“外部、内部关系区分说”,就前面所说的事例而言,若被监护人甲致人损害导致10万元的损失,甲的监护人尽到了监护职责,可免除30%责任(即其应当赔偿7万元);如果甲有财产1万元,则应先就其1万元的财产支付赔偿费用,其监护人实际上只需赔偿6万元。也即是说,监护人和被监护人支付的赔偿金总额,限于监护人不能减轻的责任份额(7万元之内);而受害人受偿不足的部分,只能由其自行承担。毕竟致人损害的被监护人无所谓过错和责任问题,而监护人也尽到了监护职责,也不应无条件地承担全部赔偿责任,否则,对其过于苛刻,亦违背《侵权责任法》第32条第1款后句的立法意旨。至于在监护人和被监护人之间如何实际支付赔偿金,本文第四部分再予讨论。
三、数个监护人之间及监护人与其他责任主体之间的责任形态
诸多学者认为,《侵权责任法》对数人侵权确立了连带责任、不真正连带责任、补充责任和按份责任等多种责任形态;还有学者基于《侵权责任法》第9条第2款以及第49条的规定,提出“单向连带责任”的概念,并认为其为一项新的侵权责任形态。[5]742在关涉被监护人致人损害的数人侵权案件中,因案件具体类型具有多样性和差异性,数个致害人的监护人之间监护人与其他责任主体之间的责任形态也宜区分对待。
(一)数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态
《侵权责任法》第8-12条用五个条文全面规范了数人侵权行为,从“主观共同”的视角,将数人侵权区分为共同侵权和无意思联络的数人侵权,并结合多因一果关系的特殊形态,依次规定了共同加害行为、教唆、帮助型的数人侵权(拟制的共同加害行为)、共同危险行为、基于聚合因果关系的无意思联络的数人侵权、基于部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其中,前四种数人侵权的责任形态为连带责任,后一种数人侵权责任的责任形态为按照原因力大小和过错程度所应承担的按份责任。在因数个被监护人的行为导致同一损害后果的情形下,其责任主体无疑具有复数性,但其各监护人所应承担责任的责任形态如何,尚需结合数人侵权的类型进行具体分析。
如前文所述,我国《侵权责任法》未采纳责任能力的概念和制度,限制民事行为能力和无民事行为能力人均被认为不具备识别侵害行为性质及其损害后果的意思能力和认识能力,亦即不具备侵权责任能力,故在数个被监护人一起实施致害行为的情况下,被监护人之间无法形成侵权法意义上的“主观共同”(即共同过错)或“共同实施侵权行为”,因而不能被认定为《侵权责任法》第8条规定的共同加害行为;自然,被监护人更不具备实施《侵权责任法》第9条规定的“教唆、帮助行为”的能力。而其监护人承担的均是无过错的替代责任,他们之间也无法论及“共同过错”、“共同实施侵权行为”。因此,在数个被监护人致害案件中,各致害人之监护人的责任形态,只能基于具体案情而依据《侵权责任法》第10-12条的规定予以断定。举例而言:若作为未成年人的甲、乙、丙在楼上看见丁在楼下经过,共同向下投掷石头,致丁受伤,且不能确定谁的石头砸中了丁,则其各自的监护人应依第10条规定的共同危险责任规则承担连带责任;若甲、乙、丙在玩火时,各自点燃易燃物而引起火灾,且每人的行为均足以导致火灾的发生,则各监护人应依第11条的规定承担连带责任;若甲、乙、丙分别搬走数块支撑凉亭的基石,致凉亭倒塌,且每个人的行为均不足以致凉亭倒塌,则其监护人应依据第12条的规定承担按份责任,其责任份额依据各被监护人行为的致害原因力划分,无法确定原因力大小的,则由各监护人平均承担赔偿责任。
(二)致害方监护人与受害方或其监护人的责任分担
在被监护人致他人损害的情况下,如果受害人一方与有过失,则致害人的监护人责任也同样具有依据《侵权责任法》第26条的规定而减轻责任的事由。具体而言,若受害人是完全行为能力人且其自身对损害的发生也有过错,或者受害人也属于被监护人而其监护人未尽到监护职责的,均可以减轻致害方监护人的责任。具体处理中,应在首先考量受害方与有过失的减责事由而减轻致害方监护人的责任比例之后,再依据《侵权责任法》第32条的规定精神处理。
(三)致害方监护人与教育机构的责任分担
无行为能力人、限制行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间,其与后者之间的关系,理论上存在“监护关系说”和“教育关系说”等学说。若采取监护关系说,教育机构作为欠缺行为能力人在校学习和生活期间的监护人,应对其致人损害的后果承担监护人责任(无过错责任);[7]201若采教育关系说,教育机构则只在违反教育、管理职责时,才对因自己的过错而导致承担欠缺行为能力的学生的人身损害承担责任。[5]510我国《民法通则》及相关司法解释并没有将教育机构列入监护人范围,《学生伤害事故处理办法》第7条也明确规定:除另有约定外,学校对未成年人不承担监护人责任。《侵权责任法》继续采用教育关系说,该法第39条规定教育机构致限制民事行为能力人遭受到人身损害的,应承担过错责任;第38条规定教育机构致无民事行为能力人遭受人身损害的,应承担过错推定责任。依据该两条的规定,教育机构若尽到了或能证明其尽到了教育、管理职责(即无过错),则不承担责任,致害方的监护人应就被监护人的致害行为依第32条的规定承担责任。依反面解释的方法,如果教育机构未尽到或不能证明尽到教育、管理职责,自然“应当承担责任”,但其应承担全部赔偿责任还是与其过错相应的部分责任,法律未予明确。此时应如何处理第38条、第39条规定的教育机构责任和第32条规定的致害方监护人责任的关系,不无争议。其中,连带责任说认为:由于致害方的监护人要承担无过错责任,而教育机构要承担过错责任,故两者应按《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任;[12]360不真正连带责任说则认为:监护人和教育机构两者任何一方承担了责任都使受害方获得了救济,全体债务均归于消灭,其两者之间形成不真正连带债务的关系。[19]451
笔者不赞同连带责任说的主张。一方面,连带责任需有法律明文规定,而此处法律既连带责任的明文规定,亦无暗指性的规定;另一方面,这种理解也并不符合《侵权责任法》的之避免教育机构承担过重责任的规范意旨。而基于大致相同的理由,不真正连带责任说也难以成立;同时,不真正连带责任说也无法说明谁是最终的赔偿责任人。
笔者主张,被监护人在教育机构学习、生活期间致他人人身损害的,在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,教育机构责任和监护人责任的承担应有先后顺序之分,监护人承担的是后顺序的按份责任。申言之,在依过错程度和原因力大小确定教育机构的责任份额之后,就其他部分,再适用《侵权责任法》第32条的规定,由监护人承担无过错责任;监护人尽到监护职责的,仍可以减轻责任。这是由于,监护人对被监护人具有监督和教育职责,但是当其将被监护人送至教育机构生活、接受教育之时,其直接教育和监督、管理被监护人的机会减少,其责任不应被过分加重;而教育机构根据其过错程度和对损害造成的原因力所承担的责任通常只是部分责任而非全部责任(教育机构人员指使或唆使被监护人之间互相侵害等情况除外);在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,考虑到监护人直接履行职责的受限性且教育机构又有过错,自应首先在依据过错程度和原因力的大小确定教育机构应承担的责任份额之后,再确定致害方监护人的责任份额。惟有如此,才能恰当地确定教育机构和监护人之间的责任关系及责任比例。
与此相关,《侵权责任法》第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”此种情况下,第一责任人是直接实施侵权行为的“教育机构以外的人员”,而教育机构承担的是过错责任原则下的限额补充责任,该条规定中并未涉及监护人责任的承担问题。但如果致人损害的“教育机构以外的人员”同属无行为能力人或限制行为能力人(例如,精神病人或邻校的中学生到本校实施了致人损害的行为),则会涉及到致害人的监护人责任问题。此种情况下,致害方监护人与教育机构的责任承担顺序与第38条、第39条的规定不同,应进行相反的界定,即首先应由致人损害的未成年人、精神病人的监护人依第32条的规定承担责任;其无力赔偿或责任减轻的部分,再由未尽到管理职责的教育机构承担“相应的补充责任”。
(四)监护人与教唆人、帮助人的责任分担
《侵权责任法》第9条第2款规定了教唆人、帮助人和监护人的责任分担问题:“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。”关于教唆人、帮助人和监护人在责任承担中的关系和责任形态问题,理论界存在连带责任说、不真正连带责任说、单向连带责任说和按份责任说等不同认识。
连带责任说认为监护人未尽到监护职责的,要与教唆人、帮助人就被监护人致他人的全部损害承担连带责任;监护人对被监护人严加管教仍未避免损害发生的,监护人只需承担部分赔偿责任。[12]267不真正连带责任说认为教唆人、帮助人是终局责任人,监护人承担相应的责任后有权向教唆人、帮助人追偿。也即是说,监护人在其应承担的责任范围之内与教唆人、帮助人构成不真正连带责任。[11]538单向连带责任说认为教唆人、帮助人承担的是连带责任,未尽到监护职责的监护人承担的是按份责任;受害人可以主张教唆人、帮助人承担全部责任,但只能向监护人主张其应承担的“相应的责任”;若教唆人、帮助人承担了全部责任,则其可向未尽到监护职责的监护人就其应承担的责任份额部分主张追偿。[5]717、743按份责任说认为监护人尽到监护职责时,应由教唆人、帮助人承担全部赔偿责任;监护人未尽到监护职责的,认定各方责任的标准为比较过错原则、比较原因力原则和衡平考量原则。[2]80
笔者赞同单向连带责任说的主张,主要理由如下:首先,连带责任说过于严苛,也不符合法条表述;[9]62连带责任具有“只能法定而不能推定”的属性,[2]78而本条款中并没有类似于连带责任的表述,而未尽到监护职责的监护人“应当承担相应的责任”之表述则明示了此种情况下监护人只须承担与其过错或原因力相适应的责任,而非让其承担连带责任。其次,不真正连带责任说的主张也不足取,因其可能因追偿权的行使而使得未尽到监护职责的监护人最终逃避了监护人责任,因而不当加重了教唆人、帮助人(尤其是帮助人)的责任。再次,按份责任说也不尽合理。理由主要在于:教唆、帮助欠缺行为能力人实施侵权行为的主观恶性远强于教唆、帮助完全行为能力人的主观恶性,依据《侵权责任法》第9条第1款的规定,教唆人、帮助人与具有完全行为能力的被教唆人、被帮助人承担的是连带责任,而适用该条第2款如若得出按份责任的结论,反倒使得欠缺民事行为能力人侵权的教唆人、帮助人承担按份责任,显然使教唆人、帮助人承担了比连带责任更轻的责任,即消除了教唆人、帮助人对外承担整体责任的可能性,增加了受害人之受偿不能的风险,不利于受害人的充分受偿;同时,这也违反了“举重明轻”的法律解释规则。单项连带责任说恰好弥补了按份责任说的弊端,其让教唆人、帮助人承担向监护人追偿不能的风险,又没有像连带责任说那样增加监护人追偿不能的风险负担,同时又对受害人损失之完全赔偿的实现给予了更多的机会。因此,这种理解和解决方案,合理允当,值得接受。
另一相关问题是:无民事行为能力人或限制民事行为能力人教唆、帮助另一无民事行为能力人、限制民事行为能力人乃至完全行为能力人实施侵权行为的,有关责任应如何承担?法律对此未作明确规定,学界也少有关注。实务界有同志认为:“教唆人、帮助人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,若加害人为完全民事行为人,其被教唆的情形在法律上不会出现;在其被帮助的情形下,可以认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人实际上是为其利用,加害人应单独承担侵权责任。”[2]83笔者认为这种见解颇有道理,值得赞同。但其同时认为:在无民事行为能力人、限制民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施加害行为的情形下,“教唆与被教唆、帮助与被帮助均不好认定”,“此种情形可认定为共同侵权行为,由各方监护人共同承担侵权责任。”[2]83这一认识,笔者则不敢苟同,而是认为此种情况下应按照前文中“数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态”问题的处理规则对待。理由在于,既然《侵权责任法》未采纳侵权责任能力制度,依当然解释的方法,被监护人所实施的致害行为况且不能认定为法律意义上的“侵权行为”,则其更无法完成具有更高主观恶性的“教唆”、“帮助”行为,自亦不能形成数个被监护人的“共同侵权行为”而让各方监护人按《侵权责任法》第8条的规定承担责任。因此,从解释论的角度讲,《侵权责任法》第9条两款规定中的“教唆人”、“帮助人”均限指完全行为能力人,欠缺民事行为能力者之间不能构成侵权法意义上的“教唆、帮助”。(注:但需要指出的是,在现实生活中,限制行为能力人“教唆”、“帮助”他人实施致害行为的现象确实常有发生,譬如,15岁的乞丐王“教唆”、“帮助”另一16岁或19岁的乞丐实施侵害行为等。此种情况下,其责任形态如何值得探讨。在欠缺法律明文规定情况下,难免会出现裁判结果不一的现象。因此,关于欠缺行为能力人的责任能力问题,在我国未来《民法典》制定时仍有探讨的必要。笔者认为,从立法论视角来看,至少应该肯定限制行为能力人具有一定的意思能力和认识能力,应使其具有相应的责任能力。)
四、监护人责任案件中诉讼主体的确定
(一)理论和实践中的不同观点与做法
被监护人遭受他人侵害之时,此一受害的被监护人应作为原告;但由于其没有诉讼行为能力,其诉讼行为应由其法定代理人代为实施。对此主张和做法,学界和实务界并无争议。但在涉及被监护人致人损害且由其监护人承担责任的案件中,被告应如何确定,素有争议。在理论探讨和实务操作中,存在单独被告说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说、共同被告说、依财产区分说等不同的主张和做法。
单独被告说又分为被监护人单独被告说和监护人单独被告说。被监护人单独被告说又称法定代理人说,其认为被监护人是致害主体,理应作为侵权诉讼的被告,但由于其没有诉讼行为能力,故由其监护人作为法定代理人代为实施诉讼行为。[22]监护人单独被告说认为,被监护人由于没有责任能力,不应作为责任承担的主体,而只能由其监护人作为被告。[23]监护人单独被告说与前文所述的“一般与例外关系说”和“主从关系说”具有对应关系,其均认为被监护人致害案件中的责任主体只能为监护人,从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用只涉及费用支付问题,并非责任承担问题,被监护人自不可作为诉讼当事人。[1]
法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说认为:监护人在诉讼中承担双重身份,一种身份作为被告(被监护人)的法定代理人,另一种身份是无独立请求权第三人。[24]
共同被告说认为从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用,而由监护人赔偿其不足部分,实际上确定了监护人和被监护人之间的连带责任关系,为必要的共同诉讼,应列为共同被告。受害人只起诉一方的,法院应当依职权追加监护人或致他人损害的被监护人参加诉讼;[2]238、[12]289监护人在这种诉讼中具有双重身份,一种身份是被告,另一种身份是另一被告(致人损害的被监护人)的法定代理人。
财产区分说则认为,致人损害的被监护人无财产时,列监护人为单独被告;被监护人有财产时,列监护人和被监护人为共同被告。[25]此说与本文所介绍的“平行关系说”形成实体法和诉讼法上的部分对应关系,即无财产的被监护人致人损害的案件适用第32条第1款,监护人为单独被告,有财产的被监护人致人损害的案件则适用第2款规定,承担不足部分责任的监护人和被监护人为共同被告。
在《侵权责任法》实施一年多来的司法实践中,各地法院对监护人责任纠纷案件中的被告的确立存有不同的做法。有些案件采“被监护人单独被告说”,只将被监护人列为被告,但却判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“麻衣冬姆·买门诉周乐兵等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,新疆自治区鲁木齐市新市区人民法院(2010)新民一初字第151号民事判决书;“师婧涵与师贝贝健康权、身体权纠纷案”,河南省新乡市长垣县法院(2011)长民初字第1222号民事判决书等);亦有案件采“共同被告说”,将被监护人和其监护人列为共同被告,但却仅判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“马某诉马某1等健康权纠纷案”,河南省新密市人民法院(2011)新密民一初字第2291号民事判决书;“罗某诉何某某等生命权、健康权、身体权纠纷案”,重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2010)酉法民初字第1549号民事判决书;“钟某某诉侯某等身体权纠纷案”,广西自治区南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第379号民事判决书等);还有些案件采“监护人单独被告说”,将监护人列为单独被告,并判令其承担赔偿责任。(注:例如,“王成等与李彦波生命权、健康权纠纷上诉案”,黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民二终字第85号民事判决书;“何某诉何新良等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,湖南省汝城县人民法院(2010)汝民初字第620号民事判决书。)这些案件的判决均明确以《侵权责任法》第32条为裁判依据,并且多数判令监护人承担赔偿责任,但却在谁为监护人责任纠纷案件的被告上出现不同做法,导致司法实践中出现民事实体法与程序法的脱节与龃龉。
(二)本文的主张
针对理论上的上述争议和实践中的不同做法,本文认为应站在民事实体法与程序法的制度衔接与规则协调的立场上,分别从立法论和解释论两个角度探讨该问题的解决之道。基于解释论,采行“监护人单独被告”说。
就前面的阐述可知,我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度,不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大,对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定,亦具有决定意义。从立法论角度来讲,笔者曾主张自然人的民事责任能力是一种独立的民事能力;自然人民事责任能力的判断标准,应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准,以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准;限制行为能力人也应有限制的民事责任能力。[26]
但令人遗憾的是,笔者的主张未被《侵权责任法》所接纳。如若中国未来的民法典中采行责任能力制度,并确认限制行为能力人及有财产的欠缺行为能力人具有相应的责任能力,则其即具备了独立为其侵权行为承担责任的能力,可以作为被告;在被监护人致人损害案件中,应列被监护人和监护人作为共同被告。
但从解释论的角度来看,我国《侵权责任法》未采纳侵权责任能力的概念和制度,并于第32条采行监护人为被监护人的致害行为负责的立法模式,这就使得监护人成为被监护人致害案件中的唯一责任主体;最高人民法院2011年修订后重新发布的《民事诉讼案由规定》(法[2011]41号)中所确立的“监护人责任纠纷”之案由名称,体现的也是这种认识。依立法和司法解释的精神,在被监护人致人损害的责任关系中,法律视监护人为侵权责任主体,而被监护人不是责任主体。因此,但凡让被监护人作为责任主体和诉讼中的被告的主张和做法,均违背立法原意,不足为取,唯有“监护人单独被告说”符合立法旨趣;在被监护人致人损害的案件中,监护人承担的是有减责事由的无过错责任,应为诉讼中的单独被告。
在“监护人单独被告说”的解释论框架下,在监护人的责任确定后,至于赔偿金的实际支付问题,应区分监护人自愿支付与判决的强制执行两种情形来讨论。若监护人自愿足额支付赔偿金,则有财产的被监护人与监护人之间如何确立赔偿费用的支付比例,可由监护人自主把握。若监护人迟延或不支付赔偿金的,则需要通过执行程序予以解决:被监护人有无财产,由其监护人举证;监护人若不能指出被监护人的财产或不愿从中“支付赔偿费用”,则由其承担其所应承担的全部赔偿费用;如果监护人隐瞒被监护人有财产的情况而其自身又无赔偿能力或赔偿能力不足,则可由受害人举证或有执行法院查明被监护人的财产情况后,从中执行。而从有财产的被监护人处执行赔偿费用,并非意味着被监护人有责任能力或实际承担了“责任”,仅是赔偿费用的支付方式而已,对诉讼主体的确定并无影响。
注释:
[1] 陈帮锋.论监护人责任——《侵权责任法》第三十二条的解除[J].中外法学,2011,(1).
[2] 奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010.
[3] 梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学,2011,(1).
[4] 张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2010.
[5] 杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2011.
[6] 周友军.侵权法学[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[7] 王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[8] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编?继承编[M].北京:法律出版社,2004:68.
[9] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,2010.
[10]十一届全国人大会第六次会议.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法草案》主要问题的汇报[R]. 2008-12-22:3.
[11] 王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[12] 程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2011.
[13] 孙亚明.民法通则要论[M].北京:法律出版社,1991:238.
[14] 张佩霖.中国民事法律理论与实务[M].北京:法律出版社,1992:323.
[15] 王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社,2010:399-406.
[16] 薛军.走出“监护人补充责任”的误区——论《侵权责任法》第三十二条的理解与适用[J]. 华东政法大学学报,2010,(3).
[17] 李霞.监护制度比较研究[M].济南:山东大学出版社,2004:397.
[18] 王利明,郭明瑞,方流芳.民法新论(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1986:535.
[19] 王利明,周友军,高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.
[20] 朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释 [J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2011,(6).
[21] 王利明.自然人民事责任能力制度探讨[J].法学家,2011,(2).
[22] 贾莉.不应直接列监护人为被告[N].人民法院报,2005-12-18.
[23] 孙明放.未成年人侵权谁是被告[N].人民法院报,2005-08-14.
[24] 兰仁迅.监护人诉讼地位法理分析[J].华侨大学学报(哲学社会科学版),2005,(4).
[25] 赵建峰.论未年人侵权民事诉讼中的适格被告[EB/OL]. http://lnlhfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=13,2012-4-5.
[26] 刘保玉,秦伟.论自然人的民事责任能力.法学研究,2001(2).
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美国的国家债务的还款计划是什么呢?一个众所周知的事实是:美国并没有任何的还款计划。这是一个什么样的国度啊!随心所欲地借入所需的全部金钱,却连一个起码的还款计划都没有!
提出这个问题就犹如在询问美国的信贷额度是多少。理清这个问题对理解美国的债务很有帮助。因此,既然美国没有还款计划,那就让我们为它创造一个吧。假如美国的债务总规模为15万亿美元(2012年时,美国实际债务规模达到这一水平)而且有着非常低的利率,同时年度还款额度为5000亿美元,那么约30年才能偿清全部的债务。虽然30年并不是特别苛刻的限定时间,但还是让我们来分析一下偿清全部债务的难易程度吧。
为了能够有效地偿清这笔债务,美国将不得不先消除掉1.6万亿美元的财政预算赤字。为了便于计算,我们将这一数字设定为1.5万亿美元。在这种情况下,为了能够启动为时长达30年的漫漫债务偿债之旅,将需要获得一笔总额为2万亿美元(5000亿美元的当年财政支出+1.5万亿美元的既有预算赤字=2万亿美元)的税收资金。而当前,美国从税收中可以获得的年度财政收入约为2万亿美元——约9000亿美元资金来自个人所得税;约1.1万亿美元的资金来自社会保障以及其他一些税收收入。
所以,为了启动这一还款计划,美国需要将总征税数额增加100%或是将个人所得税增加200%。这种做法无论在政治层面或是经济层面上都是行不通的,而且这一情况还要在假定财政预算赤字不再增加、还贷利率始终处在今日极低水平上才会发生。无论采取何种措施,美国庞大的政府债务都是一种不良资产。
当然,在当前借钱给美国的那些人群中,谁都不会特别在意美国是否有能力还钱,因为就目前而言,美国尚有能力不断地拆东墙补西墙。尽管如此,那些供给此类资本的外国投资者和国内投资者有时会说“是适可而止的时候了”。大多数的人要说这将是在孙子辈时才会出现的问题,原因又是为何呢?那些外国投资者倘若停止借钱给美国,根本不需要等待整整一代人那么长的时间吧?他们可以随时终止自己的借贷行为。
你无力偿清的任何贷款或是任何想要取得成功的再融资最终都很有可能会陷入违约断供的境地。只要那些投资者(尤其是外国投资者)看到了真实的情况,这种情形就会发生;而且,对现实的感知就会开始影响美元币值。最终的结果便会像巨大的“庞氏骗局”,注定失败。正如伯纳德·麦道夫在被警方逮捕时说过的那样:“我知道这一天迟早会到来的。”对于美国那个数额大得吓人的,却没有任何还款计划的国家债务而言,道理也是如此。
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如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。今天读文网小编要与大家分享的是:税务争议替代性解决机制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
税务争议替代性解决机制
税务争议是纳税人、扣缴义务人、纳税担保人或者其他税务当事人(以下统称“纳税人”)对税收征管主体做出的税务具体行政行为不服或持有异议,从而在两者之间所呈现的一种对抗状态。税务争议的解决即是化解这种对抗状态,使纳税人与税务机关之间恢复正常的税收秩序。传统的税务争议解决途径主要包括税务行政复议、税务行政诉讼等,这些途径在实践中发挥了重大的作用。但随着现代法治理念的发展,由于税务行政复议、税务行政诉讼本身的复杂性、前置条件、时间过长等因素,纳税人已经不能单靠它们及时充分地维护自己的合法权益。基于对纳税人利益保护的需要,也是对纠纷解决机关工作效率的考虑,我们有必要在税务争议传统解决途径的基础上,尝试引入一种新的税务争议解决机制,使其成为传统争议解决途径的有益补充。
替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称“ADR”),也叫非诉讼纠纷解决机制,其概念源于美国。美国1998年《ADR法》中将其定义为:“替代性纠纷解决机制包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”[1]
ADR的出现,为现代纠纷解决的法律理论注人一股新鲜血液。但是,正如学界认为,美国是普通法国家,不重视公法和私法的划分,没有行政诉讼的称谓,行政相对人对行政机关的诉讼都归人民事诉讼。税务争议虽然发生在税务机关与纳税人之间,受到具有强制效力的税法的约束,但由于该类争议解决已被归人民事领域,[2]所以适用ADR解决税务争议具有天然上的优势。而中国的法律制度更接近于大陆法国家,有着比较明确的民事争议与行政争议的区分,在司法实践中各自应用自己的纠纷解决规则,如民事领域的调解、和解等制度不能适用于行政领域这种思想[3]已成思维定势。在此背景下,ADR能否适用于税务争议解决领域确实是一个值得研究的课题。
笔者对税务争议传统解决途径进行分析后发现,税务行政复议和税务行政诉讼存在着自身短时间难以克服的缺陷,需要引进一种更加高效、公平的解决税务争议、维护纳税人合法权益的纠纷解决机制。ADR以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展,反映并促进着一种时代理念和精神变化—从对抗走向对话,从“冷战”走向协商,从价值单一走向价值多元化,从胜负之争走向争取双赢的结局。这不仅是文明的进步,也是法治的进步。[4]而在ADR受到理论界及实务界普遍肯定的时候,我们没有理由不去关注并研究这种新的纠纷解决机制,并尝试将之引入税务争议解决领域。
(一)ADR的基本原理
1. ADR的概念及特征
ADR原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。[5]从此可以看出,ADR是一个总括性、综合性的概念,是对各种纠纷解决过程或者解决途径的概括。一般认为,可以从对法院审判或判决的替代性、当事人的自主合意和选择、解决纠纷的功能等三方面对ADR进行界定,[6]ADR是指纠纷各方自主选择的非通过司法途径的纠纷解决方式。在这种纠纷解决方式中,并不排斥第三方的协助,而这正契合了美国1998年《ADR法》对于ADR的定义精神。ADR的法律特征可以总结为以下几个方面:
(1)非司法性。ADR本身并不排斥争议解决过程中司法机关或准司法机关的介入,且往往这些机关的介入会更加有利于问题的解决。非司法性主要是指纠纷的解决最终不是通过法院判决或行政机关正式的复议决定结案,结案形式一般是争议各方达成和解后一方撤诉或撤回复议申请,或者在有关机关的主持下达成和解后由权威机关出具具有法律效力的调解书。在此意义上,也可以把ADR理解为一切正式判决或行政复议决定以外的所有的争议解决方式。所以,其范围是很广泛的。
(2)可选择性。ADR本身并不排斥传统纠纷解决方式,ADR的出现,是让纠纷解决机制更加多元化,更加符合现代法治发展趋势。除在个别情况下出于效率等因素的考虑,需要强制性地将ADR前置以外,大部分情况下争议各方可以根据自己的意愿自由地选择是否采用ADR来解决争议,充分尊重争议各方的意思自治,这样也有利于最终争议解决方案的执行。
(3)平等性。ADR的介入需要以纠纷各方法律地位的平等为基础,如果各方不平等,且力量对比差异很大,强势一方对于纠纷的解决根本不需要另一方的配合,那么各方之间就没有谈判或调解的余地,ADR自然没有生存的空间。这也是ADR最初的兴盛出现在民事领域的主要原因。民事争议是平等主体之间的利益纠纷,法律地位具有平等性,而且不涉及公权力的处分,按照私法自治的精神,当事人完全可以适用ADR解决纠纷。而本文所探讨的税务争议ADR则属于行政争议的范畴。税务机关所掌握的是公权力,受到诸多原则的限制,除依法律规定外,税务机关不能像私法主体一样自由处分法律授予的权力,而且依传统认识,税务机关与纳税人之间的关系具有不平等性,税务机关有强制执行的权力,双方力量对比差异很大,这也是传统研究不赞成税务争议适用ADR的主要原因。
笔者认为,简单地根据公权力不能随意处分、税务机关与纳税人力量对比差异很大就笼统地认为税务争议不能适用ADR是盲目的,没有注意到具体的税务争议领域问题的复杂性、细微性,没有注意到适当引入ADR去解决税务争议也是符合税法的立法本意的,而不仅仅是一个简单的公权力被随意处分的问题。笔者会将这种纠纷解决方式在税务争议解决领域所遇到问题、体现的优越性加以具体论述。
2. ADR的类型
ADR包含了司法途径之外所有的纠纷解决方式,其分类方法及本身的类型是丰富多彩的。根据主持纠纷解决的主体或中立第三方可将ADR分为以下几类:[7]
(1)法院附设ADR。即司法性ADR.此种ADR的显著特征就是法院主持纠纷解决过程中的调解或和解。此种ADR区别于诉讼过程中的调解程序,是一种独立的ADR程序。[8]即如果在此程序中纠纷得不到解决,仍可进入诉讼程序,两个程序由不同的法官主持。从主持者的角度来看,这也区别于我国当前民事诉讼体制中的调解。
(2)国家的行政机关或准行政机关所设或附设的纠纷解决机构。即行政性ADR.这种ADR的主持者不是行政机关本身,而是行政机关设立的附属机构,如我国附设于工商局的消费者保护协会,附设于劳动保障部门的劳动争议仲裁委员会等都具有这种机构的性质。
(3)行政机关主持的ADR。即使在民事领域,我国行政机关以调解者身份出现也并不鲜见。而在行政争议领域,行政机关作为行政复议机关,作为调解者也是法律规定应有之义,如在《行政复议法实施条例》中有关调解的规定即是一例明证。
(4)民间团体主持的ADR。即民间性ADR.这种ADR是由民间自主发起或者由政府提供一定的支持、由民间发起的机构或者性质比较松散的组织,如我国的人民调解、美国的邻里调解中心等。
(5)中介机构主持的ADR。如律师事务所、会计师事务所及其从业人员所主持的ADR会越来越多地出现,成为官方性或半官方性ADR的有益补充。
3.行政争议ADR的认可
通过分析可以发现,目前对于ADR的研究及应用多限于民事领域,而少有触及行政争议的解决,涉及税务争议的更少。虽然有学者在对ADR的研究中也谈到ADR已经适用于行政领域,但却缺少深入的论证。[9]须承认,ADR首先兴起并普及于民事领域,但随着现代法治理念的发展,行政纠纷解决方式也需要与时俱进,适时引入ADR.令人欣喜的是,行政争议ADR已被法律实践及理论研究所重视。立法方面,如美国在1990年通过(有效期5年)并于1996年重新通过的《行政争议解决法》,该法的目的即是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理”。[10]1991年10月,美国总统发布了第12778号行政命令,要求司法部实施民事司法改革计划,而ADR就是其主要组成部分。该行政命令还指示“诉讼律师应该合理地试图在提起诉讼前快捷地解决纠纷。不管在什么时候,只要是可行的,争议应该通过非正式的磋商、谈判及和解,而不是通过任何正式的或已经形成固定结构的替代性纠纷解决方法(ADR)程序或法院程序加以解决”。[11]研究方面,学者纷纷著文倡导在正式的行政争议解决机制[12]中引入调解及和解机制。[13]
行政复议中的调解、和解,行政诉讼中的和解已被我国当前立法有限度地采纳。诚然,这种法律实践具有政治考量,但也契合了现代法治理念的发展,符合建立多元化纠纷解决机制和公法私法化的趋势。可以看出,ADR进入行政争议解决领域已经具备实践及理论基础,行政争议ADR已成为一种趋势,这为在我国建立税务争议ADR提供了指导思想,税务争议ADR渐露端倪。
(二)税务争议ADR的概念与特征
税务争议ADR是指税务机关和纳税人通过双方独立谈判或者在第三方的调解协助之下达成妥协以解决税务争议的过程。其途径包括税务行政诉讼、税务行政复议当中的以及其他各种形式的和解、调解、仲裁等。税务争议ADR具有以下法律特征:
1.税务争议ADR需要以不违反强制性法律规定为前提
税务机关在税务争议ADR过程中做出妥协,包含了对公权力的处分。在引入税务争议ADR、提高争议解决效率、注重实体正义的同时,也不能违背法治原则、依法行政原则和税收法定原则,否则将会导致税务争议ADR滥用、权力寻租等负面效应。
2.税务争议ADR需要纠纷各方能够自由处分权利或权力
如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。尤为敏感的是税务机关是否能够自由处分权力?从近期国内的立法看,法规已慢慢认可税务机关在法律授予的自由裁量的权限范围内自由处分权力,可以与纳税人达成和解或调解,但是这种认可是与现代ADR发展趋势的契合还是政策的权宜之计,尚无定论。由于允许行政争议进行调解、和解,与传统的行政法理论存在较大的冲突,因而此种趋势一出现即遭到诸多质疑。
3.税务争议ADR不排斥且往往需要第三方的协助
税法具有较强的专业性、复杂性,纳税人和税务机关往往根据自己对税法的理解和判断做出一种解释,而两者皆以己方的利益为出发点,难有交集。在此种情况下,第三方的介入能够给争议各方带来一种相对中立的观点。当然,对第三方的中立性没有一个绝对的要求,完全取决于争议各方能否接受第三方给出的解决方案。能够充当第三方的主体很多,包括法院、行政复议机关、民间团体、中介机构等。
4.税务争议ADR需要以纠纷各方的自愿选择为基础
没有自愿选择的基础,很难保证争议各方能够达成一个有效的争议解决方案,即使勉强达成一个方案,也难以保证该方案能够有效执行。引入税务争议ADR本身很大程度上是出于对争议解决效率的考虑,如果因为没有自愿的基础而带来更多的麻烦,显然违背了引入税务争议ADR的本意。
5.税务争议ADR的结果既可具有强制性也可不具有强制性
根据我国目前行政复议法规的规定,在行政复议过程中,申请人与被申请人在行政复议决定做出前自愿达成和解,和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许,和解协议不具有强制性。而在复议机关进行调解而达成调解协议的,行政复议调解书经双方当事人签字后,即具有法律效力,即具有了强制性,一方不履行行政复议调解书,另一方即可向人民法院申请强制执行。
(三)税务争议ADR的理论支撑
1.公私法融合的趋势
公法与私法的划分起源于古罗马,最早进行公私法划分的法学家乌尔比安认为,“公法是有关罗马国家稳定的法,即涉及城邦的组织结构,私法是调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,涉及个人福利”。[14]后经查士丁尼下令编写《法学总论》而把这种划分思想从理论上确定下来,而且确定了公法与私法的范围,即“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及个人利益”。[15]
在传统理论中私法与公法是截然对立的,但随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。公私法融合是指私法调整手段与公法调整手段的逐步结合,[16]其主要表现为私法公法化与公法私法化。在私法公法化趋势下,由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化,许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整,私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位,调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。[17]在公法私法化趋势下,国家在社会生活中的作用日渐衰弱,依靠原来的方式进行管理已不能适应社会发展的需要,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法延伸,[18]公法充分借鉴私法领域的概念、规范、理论基础、法律关系以及私法纠纷解决模式,提高管理效率及整个社会的公平正义水平。
2.税法的私法化趋向
在近现代公法私法化、私法公法化的大背景下,税收在本质上反映了公私两类法权的相互交易、相互促进的现代宪政国家存在的物质形式。[19]建立在宪政文明基础上的现代税法,也呈现出强烈的私法化趋势,尤其与宪法、行政法、刑法等典型公法相比,税法更有特殊性。税法大到法律理念、法律原则,小到税法的概念、法律关系,无不流淌着私法的血液,体现着私法的精神。
(1)课税依据的私法化。国家为国民提供公共产品,是其征税的合理性前提。税收是购买公共产品的价格—这种税收交换论已为多数现代化国家认同。
(2)税法概念范畴的私法化。无论是在理论研究还是在税收立法中,已经大量借用了民法中的概念,如税法对纳税人的确定,以民法中关于民事法律关系主体的条件为依据,税法对自然人和法人的解释与确定必须与民法相一致;税法中经常使用的居民、企业、财产、固定资产、无形资产、商标权、专利权、代理、抵押、担保、赔偿、不可抗力等概念都来自于民法,这极大地丰富了税法的理论资源和学科内涵。
(3)税法原则的私法化。诚实信用原则虽起源于私法,但伴随市场经济的发展,特别是社会民主进程的加快,它的适用范围也逐步扩大。目前,世界上一些国家和地区,如日本、德国和我国台湾地区,不论在税法理论或税法实践中,都采纳了诚实信用原则,法官根据这一原则做出的判例已经不是少数。
(4)税收法律关系的私法化。长期以来,在国家与纳税人之间的关系上占据统治地位的是“权力关系说”。1919年《德国租税通则》制定后,税法学家阿尔伯特·亨泽尔( Albert Hensel)提出了租税法律关系的性质为公法上的租税债务关系的崭新理论,指出行政权不应在这种关系中具有优越性,应最大限度地受法律制约,行政机关和私人具有对等性。
(5)税收法律制度的私法化。税法与私法理论和理念上的契合,为税收法律制度的移植奠定了基础。仅以2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》为例,税收优先权制度来自于民法中的优先受偿权,税收代位权制度、税收撤销权制度是从《合同法》第73条、第74条的代位权制度、撤销权制度移植而来。此外,纳税担保制度、纳税人合并或分立时的继续履行和连带责任制度、纳税人的不当得利返还请求权制度、税务代理制度等都是对民法中有关制度的借鉴。
3.税收程序法的私法化体现——税务争议ADR
税法私法化不仅涉及税法理念的转变、理论层面的整体思考,而且涉及制度层面的设计。在税法私法化趋势下,税收法律关系作为具有给付内容的财产性法律关系,同私法法律关系有着很大的相同性,现代税法越来越强调税收法律关系双方的平等性以及对于纳税人权益的保护。在税务争议发生后,税务机关及纳税人均有着较为强烈的对公平及效率的追求。当法治发展到实质法治原则阶段后,尤为尊崇争议各方对于争议解决方式的选择,更加注重保障争议各方选择的权利,主张在法治的前提下,由争议各方自由选择争议解决方式,法律只需为当事人的选择提供有效的保障。
税务争议ADR的出现,在某种程度上是以税法私法化为基础的,如果税法没有出现私法化的趋势,税务争议各方法律地位不平等,税务争议也就不存在私法争议的特征,也就没有进行和解、调解的基础;从另一个角度来讲,税务争议ADR也是税法私法化的体现,它使税法私法化在税收程序法领域也有了相应的法律效果。而长期以来,在税收法律关系的性质上正是由于在程序领域无法与“权力说”划清界限才产生了“二元论”。
(一)法治原则对于税务争议ADR的要求
现代法治理论遵循两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一个则是试图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。形式主义法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。20世纪50年代以后,学者开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向,其中明确提出“法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件”。[20]
实质法治看到了法治的本质,更加符合现代法治发展理念。具体到税务争议解决领域,由于法治社会价值呈现多元化、社会主体纠纷解决模式需求多元化、税法呈现私法化趋势,更需要合理分配利用司法资源、行政资源。建立以诉讼和复议为核心、ADR为辅助的争议解决模式符合实体正义要求,契合了现代法治的精神。法治之核心精神在于通过限制政府权力滥用来保障公民的权利,允许使用ADR解决税务争议会不会导致税务机关权力滥用,最终伤害到纳税人权利?尤其是在社会转型期的中国,权力寻租普遍,税务机关过多的自由裁量权在税务争议ADR中该如何运作?是否会违背引入这一机制的初衷?笔者认为,引入税务争议ADR并不背离法治原则、税收法定原则、依法行政原则,而是对法治原则与时俱进的发展和完善,税务争议ADR以法治原则作为根本指导思想。本文所期望的是以法治原则为基础,建立起一套符合时代形势的税务争议解决模式,而不是通过ADR压抑人们的权利诉求,最终侵犯纳税人的合法权益。
(二)税收法定原则下引入ADR的可能性
税收法定原则要求税收的确定和征收的依法进行,但违反法律规定进行税收的确定和征收的现象时有发生。出现违法进行税收的确定和征收,却不能保障纳税人对此争议要求保护的权利,那么,税收法定原则只不过是“画饼充饥”而已。由此可见,税务争讼制度从保护纳税人的权利出发,具有十分重要的意义,税务争讼制度的确定是税收法定原则不可缺少的重要因素。[21]当前中国税法实践中的税务行政复议和税务行政诉讼都是十分重要的权利救济制度。但是由于税收法定原则的严苛要求,使税务机关自由裁量的权限主要体现在除纳税争议外的其他税务争议中,而在纳税上发生的争议几乎没有自由裁量的空间,似乎也就同时失去了适用税务争议ADR的空间,如《税收征管法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”,笼统地从形式上限制了税务机关在纳税争议上自由裁量的权力。当然这一规定也是基于一种十分理想化的假设,即纳税人应纳税收的各个方面都是确定的,证据是充分的。而在税务实践中,满足这种假设的情况是很少的,如果税务机关恣意核定、强制征收、不能进行有效举证,必然会侵犯纳税人的合法权益,是违背税法和税收法定原则的。事实上往往存在一种可能性,即纳税人确实存在应缴税款但没有缴纳,税务机关也已经知晓这一事实,但因税务机关和纳税人之间存在信息不对称,税务机关无法找到足够的证据来给出一个确定的数额,同时,税法往往是比较原则的,经济情况又具有很大的复杂性,税务机关在无具体法律规定可依的情况下,会倾向于采用法律授予的“核定”的权力,核定纳税人的应纳税收。但由于税法的专业性、复杂性,往往容易引起更加复杂的问题,核定不谨慎,反而会起到相反的效果,浪费大量的行政和司法资源,而此时,就给税务争议ADR留下了适用的空间。
1.税收协议——税务争议ADR的主要表现形式
税收协议是指税法上各种与纳税问题有关的协议。总体上来说,由于受税收要素法定和税务合法性的约束,税务机关只能依法征税,纳税人也只能依法纳税,改变法定义务的税收协议在税法上是不允许存在的。有学者认为公法上的契约关系更符合法治的要求,对税务机关凭借行政权力所建立的命令服从关系心怀反感。但德国学者Tipke Lang认为,课税权力服从关系并非只是稽征机关的恣意,而是在法律之下的服从关系。如果允许纳税人与税务机关订立契约,或允许法院进行调解,则将无法达到课税的公平。合法性和公平性禁止税务机关与纳税人订立违背法律的协定,或进行非法的同谋与合作,所以反对任何形态的税收协议。[22]不过,在不改变法定义务的前提下,税收协议还是可以在一定范围内予以肯认,只不过不同的税收协议有不同的法律效力而已。[23]
学界将税收协议分为四种形式:税收担保协议、纳税人之间就承担税负而达成的协议、税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议、税务机关与纳税人之间针对关联企业的预约定价。对于第一种和第四种形式,我国法律已有明确规定,由于税务机关的行为受税收法定原则的限制,因此除了法律直接规定和授权之外,税务机关不能指令纳税人或第三人提供担保或者违背法律规定与纳税人达成法律之外的预约定价安排。对于第二种形式,按税收法定原则的要求,税法构成要素只能由法律加以规定,税务机关无权变更,纳税人也不能随意变动。而第三种形式则接近于纳税上所发生的税务争议ADR.[24]
税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议,主要因为在税收稽征实务中,有时查清一个事实需要花费大量的时间和精力,它既需要税务机关的大量付出,也需要纳税人的通力配合,对双方来讲都是一个沉重的负担。为了双方当事人的利益,也为了提高税收征管的效率,税务机关与纳税人之间才有可能就收入金额、必要费用等达成协议,以免除双方今后的争议。这种情况在法律上应理解为双方当事人就课税事实的妥协,而不应理解为双方当事人就某种税法上的效果进行合意。税收法定主义的范围只包括纳税人、课税对象、课税对象的归属、课税标准等法律评价,确定课税事实是否发生不在其内。[25]故税收协议是纳税上税务争议ADR的主要表现形式。
2.程序保障——引入税务争议ADR的税法依据
税收法定原则能否得到良好的体现,不仅取决于其实体内容的完善,程序保障也必不可少,因此税收法定原则还要求有良好的程序设计。程序保障主要有两个方面的内容:一是要求立法者在立法的过程中对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使征税得以程序化,提高工作效率,节约社会成本,又尊重并保护了纳税人的程序性权利,促使其提高纳税意识。二是要求税务机关在税收征管过程中,必须严格按照税收程序法及税收实体法的规定来行使自己的职权,充分尊重纳税人的各项权利。
关于程序保障原则,即使在税法研究较为发达的日本也尚未进行充分的研究,[26]但其基本含义告诉我们,税收征管过程中需要严格的程序性保障,税务争议ADR不是在税务机关与纳税人之间没有原则的“和稀泥”,而是在尊重税收法定原则的前提下,税务机关与纳税人之间达成一种合法的妥协,以有效解决税务争议。税务争议ADR不是对税务争议解决程序的任意选择,而是在充分权衡各方利益的基础上,经过理性思考,依法做出的一种法律抉择,争议各方可以选择税务行政复议或税务行政诉讼等传统纠纷解决方式,也可以选择税务争议ADR.无论进入怎样的争议解决程序,按照税收法定原则的要求,各方尤其是纳税人的权利都是受法律保障的,而不是对权利或权力的恣意处分。
(三)依法行政原则对税务争议ADR的态度
税务争议的解决既属于税法的研究内容,也属于行政法的研究内容,并且很大程度上要借助于行政法的研究方法和研究成果。依法行政原则是法治原则在行政法领域的延伸和体现,依法行政原则强调对政府权力的限制和规范以及对行政相对人利益的保护。税务争议适用ADR,包括税务行政复议、税务行政诉讼中的和解、调解,在现行法律规定上已经有限制地被允许,但仍有一定的障碍,如税务行政诉讼过程中虽然已明确鼓励和解撤诉,但是法律还明确规定不适用调解。
(四)各国对税务争议ADR的态度
1.美国对于税务争议ADR的态度
如前所述,美国适用ADR解决税务争议没有法律上的障碍。但1925年以前,美国法院对ADR一直持排斥态度,ADR被接受始于1925年《联邦仲裁法案》的颁布,蓬勃发展于20世纪70年代中后期,进入90年代得到广泛的支持。在推动利用ADR解决纠纷方面,美国行政当局一直不遗余力。1991年,美国总统布什签署行政命令,规定律师在合适的案件中应该建议当事人使用ADR . 1992年,美国司法部发布了《联邦法院诉讼中替代性纠纷解决适用指南》。1995年,美国司法部发布了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的行政命令,该命令的宗旨在于更广泛、合理地运用ADR,以使所有美国公民获得正义并使得涉及政府的纠纷获得更有效的解决。1996年10月,总统签署了《行政争议解决法》,允许行政部门利用ADR解决其合同纠纷,承诺政府机构遵守仲裁协议的约束。1998年10月30日,总统又签署了《ADR法》,该法要求每个联邦地区法院应该允许所有的民事案件使用ADR.正是因为诸多的ADR程序以及美国法院较为完备的审前准备程序,使得美国只有不到5%的起诉案件真正到达审判程序,甚至从量上而言,ADR“反客为主”,成为解决纠纷的主要手段。[27]
2.英国对于税务争议ADR的态度
英国的ADR历史悠久,其最大特色在于设置了大量的法院外纠纷解决机构—裁判所,而裁判所所解决的纠纷就包含了税收纠纷。裁判所通常是根据议会法律设立的,它们是作为某些行政运作的组成部分而设立的,所以往往也被称为行政裁判所,但就行为和组织而言,大多数裁判所实际上是司法性而不是行政性的,具有类似法院的职能。裁判所被认为是司法性的根本理由在于,裁判所是独立的,对于任何特定案件的裁决,裁判所都不服从行政干预,任何接受外来影响所做出的裁决都是无效的。裁判所制度的另一特征是,它的程序是对抗式的,同法院一样,是在两种主张的对抗中居间裁判,而不是自己主动调取证据处理案件。同时,裁判所具有专业知识,如其中的所得税专员即由税法专家出任。专业化裁判所能够更为熟练和迅速地处理各种专门案件。但根据普通法,裁判所要受到法院的监督,在大多数案件中,议会都赋予事务争议当事人对任何法律问题从裁判所向法院上诉的权利。
3.法国对于税务争议ADR的态度
在法国,通过ADR解决税务争议与通过行政司法机构或普通司法机构实施的法律诉讼在解决税收争端上具有同等重要的地位。根据法国现行法律,税务争议根据其争议事项的不同性质可划分为四类:一是由税基确定引发的;二是关于税款缴纳的;三是由税务行政机关越权行为引起的;四是有关税收法律责任的。对征纳双方由于税基引发的争端,除了通过最为常见的由上级税收行政机构实施复议来解决之外,法国税法还规定了两种ADR机制:[28]
(1)税务机关对纳税人的义务予以减免法国税法规定,在直接税方面,纳税人可以因自身经济困难向税务机关提出减免应支付罚款的请求,税务机关对是否给予纳税人减免上享有自由裁量权。法国议会专门通过立法设立了争议解决委员会,职责是针对纳税人提出的减免请求问题向税务机关提供咨询意见。纳税义务可以得到减免的另一种途径是税务机关与纳税人之间达成的“协议”,“协议”减免只适用于纳税人应支付的罚金,而不适用于纳税人的应纳税款本身;这种减免是在双方达成协议后,由税务机关承担纳税人应支付的罚金数额的义务(但不包括延期支付的利息),作为对价,纳税人则于协议生效时放弃其对已承担的纳税义务提出诉讼的权利。通过达成协议这种类似于和解的方式来解决税务争议,在法国税法上被认为具有终局的效力。同时,法国税法对达成协议的程序做出较为灵活的规定,税务机关和纳税人都可以在税款交纳之前或之后主动向对方提出达成税收协议的请求,以避免可能出现的税务争议。
(2)税务咨询机构的仲裁咨询机构的功能在于预防税务机关与纳税人之间可能出现的争议或者对该争议事项提供仲裁。“直接税与营业税地方委员会”和“地方税收协商委员会”就是其中具有代表性的两个组织。前者由地方行政法院的法官、税务机关派出的具有相当于主要税收调查官地位的人员以及纳税人代表共同组成。该委员会主要针对有关税务争议的事实问题提供咨询意见。后者由地方税务机构的主任官员,隶属于经济、财政与工业部的税务总局派出的三名官员、三名纳税人代表、一名公证人以及普通法院的一名法官共同组成。该委员会主要针对税务机关与纳税人在印花税征缴过程中,对有关交易价格的确定或估算方面发生争议时提供咨询意见。
(一)转型期社会的特征
当前中国正处于由传统社会向现代社会的转型期,从法律角度来看,即是从政治国家向市民社会的转变。在政治国家,法律是实现公权力的工具,权力把法律当作自己的奴婢,权利是权力对公民的一种施舍;市民社会,其经济表述是商品社会,其政治表述是民主社会,其法律表述是法治社会。法治社会需要法律控制公权力,权力为权利的实现提供保障和服务,[29]权力应该尊重权利,权利对权力进行有效制衡和监督。从法学角度来看,转型期社会主要具有以下法律特征:
1.转型期社会权利救济需求增加
随着社会发展,社会关系多元化,社会主体利益冲突在所难免。随着人们权利意识的增强,法制不断健全和完善,行政相对人与行政机关之间的行政纠纷越来越多,甚至动辄引发“群体性事件”。虽然税务争议出现大规模争议的几率比较小,但随着纳税人权利意识增强,纳税申报制度的建立以及税法体系的完善,纳税人在合法权益遭到侵害时,寻求有效的权利救济,便是一种很经常的选择。救济权是救济权利的权利,是最后的权利。如何使纳税人最后的权利得到保障,这是摆在我们面前的严峻课题。仅仅靠法院及复议机关维护税务机关权威的思想显然已落后于现代社会的发展,法院及复议机关的中立性及公正性尚且不言,案件本身的数量亦足以引起“诉讼爆炸”。所以,我们需要对纳税人的权利救济途径做更多的思考。
2.纳税人对传统争议解决途径存有疑虑
当诉讼或复议的机制出现某种障碍,诉讼和复议的结果表现出不确定性时,纠纷主体会对诉讼或复议产生规避的心理,从而表现出“厌讼”倾向,对司法权威或复议机关的复议产生怀疑。当前税务争讼中存在的复议前置、维护税务机关权威等制度和思想即是纳税人权利救济的障碍。尽管有学者反复强调需要对饱受诟病的复议前置制度进行重构,[30]但重构之路障碍重重,纳税人权利救济亟需保障,在此情况下另辟蹊径,引入税务争议ADR,无疑是一种兼顾效率及公平的选择。#p#副标题#e#
(二)中国调解传统的影响
1.中国具有调解传统
调解,是指双方发生纠纷时,由第三者出面主持,依据一定的规范,用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和,使当事人双方深明大义、互谅互让、协商解决纠纷,以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。调解是传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一,是古中国最具文化代表性和最富于文化韵味的司法形式,其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比,是中华民族亘贯古今、最具有生命力、也最为世界所注目的法律传统。[31]根据学者研究,中国传统调解十分成熟,形成了受理纠纷、对当事人进行劝导、促成当事人进行和解并达成协议等一般程序,包括官府调解、官批民调、民间调解等形式,遵循着息事宁人、道德教化等主要原则。[32]
2.调解传统与当代解决纠纷的思维
一定时代纠纷解决思维的形成,受显型的法律规范、法律制度等要素的影响,但隐型的法律心理、法律意识和法律思想对纠纷解决思维方式的形成起决定作用。当代中国的法律文化,存在显型和隐型两个层面上的分离,即法律规范、法律制度在很大程度上已经与西方国家别无二致,但法律心理、法律意识和法律思想的变革却极其缓慢,并没有迅速跟进显型层面的进步。受儒家传统思想的影响,中庸思维是纠纷各方惯有的一种思维方式。当代中国的纠纷解决思维方式是复杂的,纠纷解决过程中由于多种因素的介入,法律判断因此有了比较大的讨价还价的空间,司法者及纠纷解决各方原本应具有的法律思维难以显其个性。属于经验层面的法律规范、制度与其背后所承载的价值与文化不相协调,是造成这种状况的主要原因。随着现代法治思想的发展和完善,中国传统纠纷解决机制中的中庸思想与西方ADR相结合,似乎这种调解传统又在慢慢地显示出它自身的优势。
3.调解传统与现代ADR的契合
当我们去研究ADR并倡导将之引入税务争议领域的时候,应当关注中国的调解传统。传统调解与现代ADR皆希望通过一种非正式的手段解决争议,形式上具有很大的相似性,都是争议双方之间独立或在第三方协助之下达成和解,或者在权威机关的协助之下达成具有法律效力的调解协议;都比正式的判决等纠纷解决方式能够节约社会资源;都具有比较旺盛的生命力。
在中国古代,调解是保障人伦秩序和社会和谐的工具。中国古代调解制度的理论基础是儒家教义,统治者所向往的社会目标是宗法等级社会秩序的和谐。古代诉讼制度的纠问化倾向和诉讼给当事人带来的不便,也增加了调解对民众的亲和力。尽管中国古代调解具有单一的价值取向,但它在维护特定的社会秩序并恢复其中被破坏的社会关系上,具有不可抹杀的作用。而现代ADR虽然和古代传统调解具有很大的形式相似性,但其着眼于权利的救济和保障,而非一时的息事宁人,用一种既有文化底蕴、又富现代生机的形式告诉争议各方:人们在权利上的斗争和斤斤计较并不一定有利于实现和保护权利,某种程度的忍让和和睦交往会促进人与人之间秩序的和谐和权利的真正实现。
(三)税务争议ADR的现实作用
当代中国转型社会的特征以及中国所具有的调解传统,是笔者认为中国当前社会应当引入税务争议ADR的重要理由,当然,税务争议ADR本身的现实作用也值得我们重视。
1.减轻争议解决机关的负担及争议解决成本
有学者指出,ADR的发展一定程度上确实是法院出于缓解诉讼压力的动机推动的,但ADR的意义绝非仅与“诉讼爆炸”相联系,其价值也不仅限于降低诉讼成本。否则,一旦“诉讼爆炸”的事实被否定,ADR的价值和必要性也会随之受到质疑。减轻诉讼压力、降低纠纷解决成本并不是ADR产生和发展的唯一原因,现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化,本质上需要多元化的纠纷解决方式和更多的选择权。因此,即使在诉讼压力并不明显,法院的诉讼程序运作良好,或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下,ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。[33]我国行政诉讼尤其是税务行政诉讼从数量上来讲实在称不上是“诉讼爆炸”,[34]但ADR还是受到争议各方的欢迎。出现这种现象,有转型社会过程中的政治考量,同时也是争议各方对纠纷解决方式多元化选择的一个体现。
2.便利人民接近正义
为使法律所宣言的权利从“本本”之上落实到生活之中,各国扩大对国民的正当程序保障,正当程序保障条款呈宪法化、国际化发展趋势。不仅法律规定之“可诉”领域以及诉讼主体范围全面扩张,各种限制公民诉权的理论学说被重新检讨、修正乃至放弃,国家也采取各种便民措施,为国民提供切实可行的权利救济渠道。朝着这一方向迈进的改革措施被学者冠以一个响亮的口号—“接近正义”。而本文所倡导的ADR即属于“接近正义”改革的范畴。[35]
3.提供有效的纠纷解决途径
ADR的解决较之法院的判决能够提供经过深思熟虑的创造性解决方法,其纠纷解决过程强调意思自治,未经当事人合意,不得发表有关纠纷的一切信息,在为当事人提供调解与和解服务时,中介机构作为中立者为双方保守秘密。其主要程序是调解,采用非对抗形式,由双方分别阐述自己的主张,调解人认为其论点不明确时,可要求做出说明。
(一)我国税务争议ADR的立法现状
从目前我国对于税务争议解决的法规及政策来看,我国对于税务争议ADR的态度是有一定的宽容度的。近年来的立法,逐步在税务行政复议中引入了和解及调解机制,在税务行政诉讼中引入了和解撤诉制度。[37]
2007年3月13日,国家税务总局发布《关于全面加强税务行政复议工作的意见》(国税发[2007] 28号),提出要“注重运用调解手段,实现法律效果与社会效果的统一”,强调“调解是化解矛盾的有效手段”,“坚持原则性与灵活性相统一,依法进行调解”,并总体地给出了“必须坚持当事人自愿、合法、公平公正、诚实守信的原则,不得侵害纳税人的合法权益”的行政复议调解原则。
2007年3月,最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,明确指出:“对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结工作经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”从某种程度上来说,ADR在行政争议解决领域得到了最高人民法院司法政策的认可,将建立和完善行政诉讼和解机制正式纳入到了我国当前行政诉讼制度改革的一个重要方面。[38]
2007年4月,上海市高级人民法院发布《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》,对行政案件协调和解工作的定义、指导思想、基本目标、基本原则以及协调的范围进行了规定,使行政争议ADR在具体司法实践中得到了更加充分的体现,更使得早在20世纪90年代就开始进行行政案件和解工作的上海有了一个专门的行政和解规范。[39]
2007年5月29日,国务院发布《中华人民共和国行政复议法实施条例》,其中第40条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许”,对一定范围内的行政和解的合法性予以确认。第50条也规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。该规定又对行政复议过程中一定范围内的调解的合法性[40]予以确认。
2008年1月14日,最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008]2号)第3条指出,在被告“撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果”等情形下,人民法院应当裁定准许原告的自愿申请撤诉。司法解释确认了原告自愿撤诉和行政诉讼和解之间的内在逻辑联系,[41]对在行政机关与行政相对人之间达成和解后的撤诉予以程序性保障。
上述文件,虽带有政治考量的痕迹,但亦契合了现代法治多元化纠纷解决机制和税法私法化发展的趋势,为税务争议的解决提供了全新的思路,也为税务争议ADR的建设和完善打开了突破口。
(二)我国现行税务争议ADR存在的问题
1.缺乏具体统一的立法
从当前法律体系来看,立法中并没有明确采用ADR这种表达方法,对ADR这种名称的使用多出现在理论研究领域。类似ADR的一些争议解决方式比较分散地出现在各种法规当中,从整体上笼统地构成一个ADR体系,缺乏具体统一的规定。如行政复议过程中的和解、调解,在《行政复议法》中几乎没有被提及,而在《行政复议法实施条例》中却进行了较为详细的规定,这种没有上位法支撑的立法的合法性是值得怀疑的。在未来的立法过程中,首先需要对上位法进行修改,然后在此基础上进行下位法的立法。
《行政诉讼法》仍然对行政诉讼过程中适用调解持否定态度,基本处于禁止状态。而和解与调解有很大的共同之处,一方面大力鼓励和解,一方面又禁止调解,很让人费解。和解与调解都是以纠纷各方能够自由处分自己的权利或权力为前提的,笔者认为,在能够接受和解的权限之内,接受调解的空间是存在的。当然,我国法律目前明确规定,法院在行政诉讼中禁止适用调解,我们在修改法律之前需要对法律予以尊重,同时在此基础上对法律作出一定的修改,使之符合现代纠纷解决机制多元化的趋势。
2.税务争议ADR参与主体单一
在目前的税务争议ADR实践中,参与主体除纠纷各方外,很少有比较专业的第三方有效介入,多数为行政复议机关、法院等和政府关系密切的主体在主导税务争议ADR.而律师事务所、会计师事务所等一些专业中介机构因其多不具备政府背景,因而所出具的意见很难被较为强势的税务机关所接受,税务机关对社会中介机构还有比较强烈的排斥情绪。
(三)完善我国税务争议ADR
针对我国税务争议ADR面临的主要问题,建议在现有体制基础上,整合和完善原有规范制度,引进国外先进经验,使之系统化、理论化。
1修改和完善相关法律
一项制度的建立,需要有一个比较健全和完善的法律法规体系作为基础。当前我国关于税务争议ADR的规定还比较零散,需要在《行政复议法》和《行政诉讼法》中修改和完善相关规定,国家税务总局需制定和完善具体的税务行政复议调解、和解、仲裁规范等,最高人民法院也需出台相关的司法解释,必要的时候最高立法机构可以考虑制定《税务争议调解仲裁法》,将所有税务争议ADR相关的规定集中到一部法律之中。
2.发挥律师在税务争议ADR中的作用
税务争议一旦发生,由于税法本身之专业性,不是靠生活常识就可以进行简单判断的,当事人很容易陷入迷茫状态,此时,律师等中介角色往往是争议当事人的第一个倾诉对象和知情者,律师给出的税务争议解决方案,很大程度上决定着当事人的纠纷解决思路和决策。因此,充分发挥律师等中介角色在税务争议ADR中的作用具有十分重要的意义。
(1)律师在税务争议ADR实践中发挥作用的模式从税务律师的业务实践来看,可以把税务争议分为四个阶段,即税务稽查、听证、税务行政复议、税务行政诉讼。目前,律师已经从形式上入到税务争议的各个阶段,但所起作用甚微,形同虚位。在引入税务争议ADR以后,税务律师需要在传统业务实践的基础上,着重从以下两个方面发挥作用:
第一,律师谈判。税务稽查阶段,律师可以受纳税人委托与税务机关进行谈判。税务稽查本身并不表征被稽查的纳税人就一定存在税收违法问题,但税务稽查会对纳税人的正常运营、公众形象产生不利影响,而且由于税务问题专业而复杂,税务稽查短时间内无法结束。律师可以利用税务知识及从业经验与税务机关进行谈判,如果存在问题,可以与税务机关在受托权限内达成妥协,以早日结束稽查,恢复纳税人正常运营。
第二,律师作为中立第三人。与律师谈判不同的是,律师作为中立第三人在纠纷的处理上必须保持独立和中立的地位。但对纠纷的处理仍然是将纠纷转型,在纠纷的转型过程中为当事人提供平等的、充分的信息资源,不偏袒任何一方,保证任何一方不会因信息不对称而做出错误的让步。在听证、税务行政复议、税务行政诉讼阶段,律师首先接受纠纷双方的委托或是法院的指定,对纠纷进行法律上的限定,调查有关证据材料,初步了解案情,确定双方争执的焦点;然后提出评价意见,对纠纷在诉讼上的可能结果进行预测和评估,并尽可能追求接近判决的结果;最后,可以中介机构的身份通过出具法律意见书等形式对纳税人行为的合法性发表法律意见,为税务争议的解决提供参考方案,或者作为复议、诉讼代理人在税务行政复议、税务行政诉讼过程中向复议机关或法官发表中立性法律意见,促成纳税人与税务机关达成和解、调解。在律师作为中立第三人的纠纷解决范式中,律师依据法律对纠纷进行预测和评估是整个纠纷解决过程的核心环节。纠纷能否通过ADR解决,取决于纠纷当事人对律师提供的评价意见能否接受。
无论是律师谈判还是律师作为纠纷解决的第三人,律师的行动一方面是依据法律的规定限定和评价纠纷,另一方面又促使当事人放弃法定的权利而寻求实际利益。对当事人来说,权利维护与实际利益的矛盾冲突往往令当事人处于两难境地。因此,律师促使纠纷当事人选择诉讼外途径解决问题,是在法律的基本框架下,帮助当事人寻求权利与利益统一的结合点,使这个结合点符合正义的基本要求,符合社会的价值评判标准。
(2)律师介入税务争议ADR的评价理念若司法权威的信仰危机导致纳税人在纠纷解决的方式上选择了税务争议ADR,那么人们崇尚法律权威的结果,必然使人们在利用税务争议ADR时对税务争议ADR提出特殊的要求,纳税人期待在税务争议ADR中能获得与法律规定相当的结果。即使未曾遭受争议解决效率折磨的纳税人,也不一定要求亲身经历争议解决的过程或准确地理解争议解决过程的含义后才利用税务争议ADR.如果税务争议ADR能提供法律规定相当的结果,当事人会欣然选择。在律师参与的税务争议ADR中,律师面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的行为进行法律上的预测,这就是ADR的评价理念。律师具有丰富的法律知识和实践经验,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”,这是纠纷当事人所期盼得到的信息。借助律师对纠纷解决做法律上的预测和评价,主观上迎合了纠纷当事人对法律权威的信仰需要。这种需要是当事人在利用ADR时急切之所在,并且,越是崇尚法律权威,这种需要就越为迫切。因此当事人对ADR评价性作用的需求,是对法律权威的间接寻求,集中体现了法律权威在税务争议ADR中的地位和作用。[42]
当然,就整个社会而言,在纠纷的解决中以法律为主导,体现法律规则的价值评判标准,也是法治社会的基本要求,这种客观的要求,使ADR在发展过程中不断加强对作为法律专业人士的律师的重视。并且由于评价性理念的运用,为律师参与税务争议ADR提供了理论基础,甚至促使税务争议ADR的整体格局向具有评价性的方向发展。
3.引入税务争议仲裁机制
仲裁多出现在商事领域,非常灵活,只要争端当事人双方均同意以仲裁方式解决争端,并且这种同意要以仲裁协议作为承载,仲裁机制即可启动,是一种有效的争议解决方法,[43]它是一种可以产生公共效果的私人程序。在实践中并不是所有的争议都可诉诸于仲裁,只有具有可仲裁性[44]的争议才可诉诸于仲裁。某一特定问题究竟能不能通过仲裁加以解决,取决于一个国家的法律对此做出的规定,或一国法院在适用法律时做出的认定。[45]
目前,可仲裁事项呈扩大化趋势,涉及公法领域的部分争议不再是仲裁的禁区。在税务争议救济程序中,案件审理者的独立性经常受到纳税人的质疑,而仲裁程序对纳税人来说,更能彰显程序上的公正,更容易被接受。因为仲裁程序中,纳税人有权选择独立、公正的仲裁员,按照现有法律和已有约定审理税务争议。[46]受上述趋势及因素的影响,部分国家如美国和澳大利亚,自接受国际税收仲裁后,也通过国内立法规定允许采用仲裁解决特定的税务争议,[47]且起到了很好的作用。我国在建立和完善税务争议ADR的过程中,可以借鉴美国和澳大利亚的经验,结合我国的国情,经过充分的分析和论证,建立一套有效的税务争议仲裁体制。
税务争议ADR是建立和完善多元化纠纷解决机制的重要组成部分,良好的法治秩序不能仅仅依靠单一的手段来达到,只有综合运用各种纠纷解决手段,才能使整个国家达到法治状态。有关税务争议ADR的立法会越来越完善,强调依法办事就必然包括正式的和非正式的纠纷解决机制,我们在税务争议解决过程中,需要在充分利用税务行政复议和税务行政诉讼两种传统救济途径的基础上,引进、建立和完善税务争议ADR,使传统纠纷解决途径与现代纠纷解决途径相结合,在税务争议解决过程中,兼顾效率与公平,有效提高税法执法和守法水平,建立和谐的税收征纳关系。
[1]该定义的原文为:An alternative dispute resolution process includes any process or procedure, other than an adjudication by a presidingjudge, in which a neutral third party participates to assist in the resolution of issues in controversy, through processes such as early neutral evalua-tion, mediation, minitrial, and arbitration. See Alternative Dispute Resolution Act of 1998,Sec. 651. (a)。
[2]熊伟:《美国联邦税收程序》,北京大学出版社2006年版,第212页。
[3]在笔者论及的税法领域,关于税务行政复议或税务行政诉讼中能否适用调解及和解的问题,论者多持否定态度。如认为“不适用调解原则”是税务行政复议和税务行政诉讼的原则之一(参见徐孟洲主编:《税法学》,中国人民大学出版社2005年版,第477、486页);认为“税法是一种强行性法律,对税收债务不承认和解”(参见杨小强:《论税法与私法的联系》,载《法学评论》1999年第6期,第36页)。
[4]刘艳:《非讼纠纷解决机制探析》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,中国海洋大学2006年硕士学位论文,第1页。
[5]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第138页。
[6]前引[5],第139页。
[7]前引[4],第17-18页[8]前引[4],第16页。
[9]如在前引[5]一书中,范愉教授仅在该书139页简单提及ADR的纠纷已扩展到行政争议领域,在261页、268页提及ADR的应用包括“处理行政机关与公民之间的纠纷”,且多局限于“与民事责任相混合的行政纠纷”。
[10]杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,载《行政与法》2006年第6期,第54页。
[11]蔡从燕:《美国民事司法改革架构中的ADR》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期,第9页。
[12]主要指行政诉讼和行政复议。
[13]相关内容文章如蔺耀昌:《行政争讼中的和解与调解》,载《行政法学研究》2006年第3期,第16页;陈光宇:《税收和解制度浅议》,载《税务研究》2007年第9期,第71页;潘春兰:《行政复议适用调解方式的正当性与可行性研究》,载《江南社会学院学报》2007年第3期,第66页;黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》,载《法学》2007年第11期,第43页。文著颇多,不一一而论。
[14][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第9页。
[15][古罗马]查士丁尼:《法学阶梯—法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993年版,第56页。
[16]徐孟州、徐阳光:《论公法私法融合与公私融合法》,载《法学杂志》2007年第1期,第54页。
[17]赵勇、周柯利:《私法理念与行政法的契合》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2005年第1期,第60页。
[18]沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第98页。
[19]周地:《浅析税收与宪政关系》。
[20]炽亚:《国际法律学家会议发表德里宣言》,载《国外社会科学文摘》1959年第5期,第33页。
[21][日]金子宏:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社2004年版,第517页。
[22]陈清秀:《税法之基本原理》,台湾三民书局1994年版,第70-71页。转引自刘剑文、熊伟:《税法基础理论》,北京大学出版社2004年版,第122页。
[23]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[24]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[25]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[26]前引[21],第63页。
[27]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232-245页。
[28]李滨:《法国税收法律争端的解决机制》,载《涉外税务》2006年第4期,第49-50页。
[29]徐显明:《社会转型后的法律体系重构》,载《文史哲》2000年第5期,第56页。
[30]熊伟:《税务争讼制度的反思与重构》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第5期,第91页。
[31]胡旭晟、夏新华:《中国调解传统研究—一种文化的透视》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期,第20页。
[32]前引[31],第23-26页。
[33]前引[5],第177-178页。
[34]据统计,1994年至2005年,全国地方各级税务机关共发生1399件税务行政诉讼案,其中77%发生在2000年以后,年均120件左右。参见陈晶晶:《纳税人习惯法律救济手段》,载《法制日报》2007年2月7日第7版。
[35]参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第67页。
[36]前引[27],第250-251页。
[37]在税务行政诉讼中适用调解,到目前还为我国法律所禁止。有论者认为,和解和调解属于不同的制度,行政诉讼和解是一项现行行政诉讼法所包容的制度,具有明确的法律依据和广泛的制度空间,行政诉讼和解不等于调解,法院在行政诉讼中不能适用调解。参见梁凤云:《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》,载《法制日报》2007年5月13日第2版。
[38]周佑勇:《行政诉讼和解的法制改革》,载《人民法院报》2007年5月24日第5版。
[39]李bin*:《行政诉讼和解若干问题探讨—上海高院〈关于加强行政案件协调和解工作的若干意见〉评析》,载《法学》2007年第9期,第142页。
[40]由于没有上位法的支撑,这种合法性更大程度上是给了行政机关和解和调解的实际权力,而究竟在多大程度上是“合法”的,仍然是值得研究的,笔者也对此持保留意见。只是此种纠纷解决模式契合了多元化纠纷解决体制的发展趋势,笔者姑且将之作为一种研究对象而对其合法性的深究略过不提。
[41]前引[37]梁凤云文。
[42]林应钦:《诉讼外纠纷解决机制中的律师角色》,载《中国司法》2005年第10期,第61页。
[43]韩迎:《论国际税务争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,华东政法大学2007年硕士学位论文,第18页。
[44]可仲裁性是“国家出于公共政策之考虑,对所有可提交仲裁解决之事项限定一个范围,从而排除那些国家认为因公共政策之原因只可提交本国法院解决而不可以提交仲裁解决的事项”。See Alan Redfern&Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration( Second Edition),London : Sweet&Maxwell Publishers, 1991 , p. 137.转引自曾皓:《国际税收协定争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,湖南师范大学2004年硕士论文,第2页。
[45]赵秀文:《论国际商事仲裁中的可仲裁事项》,载(时代法学)2005年第2期,第90-91页。
[46]前引[43]。
[47]前引[43]。
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潘文说,黄文主张对中国中古社会不必非要用“封建社会”命名,就是“放弃马克思主义对史学研究的指导地位”。然而实际上,马克思并没有对“封建社会”作具体的和明确的概括,否则后人也无需为此争论不休了。今天读文网小编要与大家分享的是:中国究竟有没有“封建社会”相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
内容提要 :关于西欧“封建主义”是否具有普遍性以及中国有无“封建社会”问题,中外学界长期以来一直争论不休。对于这样一个投入了学者大量精力、且尚未有结论的重大问题,应该遵循学术研究“百花齐放,百家争鸣”的基本原则,和历史研究“论从史出”的基本要求,深入研究、严谨取证、慎重定论,而不是轻易做出判断。
关键词:封建社会 社会形态 历史分期 历史理论
中国究竟有没有“封建社会”
关于西欧“封建主义”是否具有普遍性以及中国有无“封建社会”问题,中外学界长期以来一直争论不休。潘顺利在《学术界》2007年第5期发表了与黄敏兰商榷的文章《中国中古社会形态就是封建社会》(以下简称《潘文》),笔者看后有些想法,愿提出来与潘先生商讨。
1、学术研究的原则
潘文的题目首先就让人困惑不已,因为如此斩钉截铁的全称肯定句在学术文章中实在罕见。学术研究最基本的原则应该是百花齐放,百家争鸣,任何人都没有权利公然标榜只有自己一家的观点是唯一正确,规定“就是”什么或不是什么。学术无定论,探索无止境;不断超越前人,不断推翻以往的成见正是学术生命力的表现,而不应以狭隘和专断的态度对待他人的研究。
其次,历史学的基本要求是论从史出。因为历史学是一门实证科学,每一个问题,每一项立论都需要用充分的史实来证明。对于中国有无封建社会这样一个重大问题,起码需要交代封建社会的具体规定性是什么,中国中古社会在哪些方面符合了这些规定。然而,潘文对此并未涉及,使得“中国中古社会形态就是封建社会”这一结论在文中也缺乏相应的史学根据。
2、关于“不加分析地搬用西方学术观点”
潘文批评黄敏兰的文章《中国中古社会形态并非只能有“秦以后封建论”一说》(载《探索与争鸣》2006年第4期)“不加分析地搬用西方的某些学术观点”,“表现出学术的狭隘”。黄文究竟是如何“搬用”西方的学术观点,潘文却没有具体的说明。实际上,黄文中仅有一处引用西方学者,即法国马克·布洛赫《封建社会》英译本前言中的一小段话,用以证明一个史实,并非用来分析文中所要阐述的问题。文中所有论证都是依据中国学者的观点,并不存在潘文所指责的那种“不加分析”搬用西方学术观点的错误。相反,马克思主义本身才是来自西方的学说。长期以来一些中国人正是因为简单粗略地搬用马克思的某些观点,才导致片面地认识社会,从而得出中外社会历史都一样的错误观念。
3、关于历史分期方法
潘文批评黄文主张可以用古代、中古来代替奴隶社会、封建社会的名称是“混淆了社会形态和历史分期的概念”。但实际上历史分期有多种方法,有时代、年代分期法,有社会历史阶段分期法。五种社会形态论就是后一种分期法,对社会阶段的区分本身就形成了对历史的分期。两种分期法并非如潘文所说,是“风马牛不相及”,而是统一的和互补的。可以相互替代,也可以同时采用。马克思、恩格斯实际上较多使用“古代”、“中世纪”、“近代”的概念,也用过“原始氏族社会”、“封建时代”、“资本主义时代”这类名词;有时候还两者并用,如在《反杜林论》中说过“封建的中世纪”。并没有一种固定的模式。
4、有关命名问题
潘文批评黄文提出中国中古社会可以有一些不同于“封建社会”的其他名称是“随意、草率、不负责任”,说“解放思想,不是胡思乱想”。因而我们有必要对命名问题进行基本的梳理。
首先,马克思本人并没有给人类社会的各个阶段规定一种严格的、前后一致的名称。人们多次引用的马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中的那段名言这样说:“大体说来,亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式可以看做是社会经济形态演进的几个时代。”[1]
原文中没有提出“原始社会”和“奴隶社会”这样明确的概念,给人类社会以五形态作明确命名的是苏联人,所以一些学者认为“五方式论”并非是马克思的原意。此外,马克思的“资产阶级社会”还有另一种说法。马克思主义研究专家俞可平说:“马克思著作中译本中的‘市民社会’和‘资产阶级社会’在其德语原著中是同一个词:burgerlicheGesellschaft,这是马克思著作中出现频率最高、最重要的术语之一。”“马克思所说的‘市民社会’既是指人类社会的一个特定发展时期,又是指与‘政治社会’相对应的私人活动领域。”[2]
不同名称是不同观察角度的结果,并非是“随意、草率、不负责任”。在马克思是如此,在中国亦然。改革开放以来,学术界解放思想、实事求是,从多方面认识中国中古社会,得出多元化的认识。马克垚说:“时下我国各种学者不时来讨论封建,有人类学家、经济学家、社会学家、政治学家,还有公共知识分子。在那些领域里,你可以说什么绅士社会、贡纳社会、选举社会、世袭社会、官僚社会、小农社会,都对我们很有启发。”[3]当前,中国学术全面地发展,多学科交流,打破了传统历史学那种封闭、单一的状态。所以,仅用一种方法来认识社会已远远不足,仅用一种名称来概括中国中古社会就显得比较狭隘。
5、如何以马克思主义为指导
潘文说,黄文主张对中国中古社会不必非要用“封建社会”命名,就是“放弃马克思主义对史学研究的指导地位”。然而实际上,马克思并没有对“封建社会”作具体的和明确的概括,否则后人也无需为此争论不休了。潘文中引用的马克思的那段话,是论述花剌子模国家的,与中国的情况相去甚远。不能看到马克思在某处说过“封建”这个词,就认为“封建”无处不在。况且,马克思、恩格斯常常会对同一个问题有多种说法,前后并不统一。例如关于封建社会的基础,他们有“大地产”[①]或“大土地占有制”[②]、“占有自己的生产资料的小生产”(相当于“小地产”)[③]、和“地产”[④]三种说法,地产当然包括了大小地产两种,但是大地产与小地产却是一对相互对立的概念。如果仅引用其中的一种说法,就会造成片面性的认识。
无论如何,以马克思主义为指导,应该是运用马克思主义的基本方法和研究态度,并不是恪守某种结论。还应该看到,马克思的某些历史理论也有一定的局限性——时代的局限和地区的局限。已有不少学者指出马克思的社会发展观受欧洲经验的制约。李峰说:“只要我们承认马克思是一位学者而不是一位神,那么我们就应该承认他对欧洲社会历史的认识也是受了他当时学术水平的限制的。如果我们认为一百年前的马克思比之当代西方专门研究欧洲中世纪的学者还更了解欧洲中世纪,那么我们似乎要全盘否定西方这一百年来的学术进步了,这恐怕大有问题了。而至于马克思对中国的看法,本来就是含混其辞的,其基本轮廓都不一定准确,这当然也是受到一百年前西方汉学初创阶段学术研究水平的限制。我们今天如果还用马克思的眼光来看欧洲中世纪并以之来衡量中国历史的发展,那问题可能就更大了。”[4]美国学者阿里夫·德里克也说:“那些把源于欧洲经验的马克思主义模式直接运用于中国历史的人,要么使得马克思主义的社会经济概念简化为一些不能与中国历史实质产生有机关联的有名无实的范畴,要么虽强调普遍性,却掩盖了中国社会发展中最显著的一些细节。”[5]
潘文在上面提出的是“马克思主义对史学研究的指导地位”,在最后却提出要“牢牢把握马克思主义在意识形态领域的指导地位。”这样看来,潘文的真正意图和出发点就显而易见了。这种混淆学术与意识形态的做法,实在令人感到惊讶。
6、人类社会的发展规律问题
潘文说:“人类社会的发展是有规律可循的,这个规律就是着眼于生产方式的运动变化。”的确,人类历史是有规律的,但是这规律并不就是五种生产方式的演进。
何新说:“五种生产方式公式的理论背景一是古典进化论的单线演化模式,一是欧洲中心主义。然而,对于亚、非、拉地区的大多数民族和国家来说,由于它们的历史文化传统与欧洲是那样地不同,它们不仅从未走过欧洲式的资本主义道路,而且也从未经历过希腊、罗马那种奴隶制以及中世纪欧洲那种封建制的道路。但是三十多年来的中国历史学却一直在做两件事。第一是试图尽可能地削足适履,扭曲、删改、修正中国历史,以便把它塞进这个历史公式的框架内。第二就是在“历史规律”的名义下,将这个公式神化成不允许怀疑和批评的神圣教条。”[6]
确切地说,五种生产方式理论只是西欧历史演进的模式,并不是人类社会历史的普遍规律。据一些世界史和中国史学者的研究,无论在亚洲、非洲,拉丁美洲地区,都没有五方式论的那种发展模式。人类历史的普遍规律需要从各国历史的特殊规律中总结、归纳出来,不能靠简单的逻辑推理得出,更不能以偏概全。
甚至就是历史规律本身,人们至今也并没有搞清楚。论者往往不加思考地运用着“历史规律”或“历史发展规律”这类名词去说明一切被论及的历史问题,却并不真正了解这些名词的确定含义。王和、周舵说,历史规律究竟是什么样的东西?他们认为:“历史规律,是历史学家对历史发展的规律性的描述和归纳,即对多次出现的具有相似性的历史现象和过程的描述。”[7]如果对历史规律的认识过于简单化,就会导致历史研究的盲目性和片面性,这也是以往一些错误的根源。
7、历史研究与政治的关系
潘文提出“牢牢把握马克思主义在意识形态领域的指导地位”,已经将所讨论的问题政治化:谁若是不承认中国中古社会是封建社会就是否定马克思主义,或者放弃马克思主义的指导地位。仅此还不够,潘文又进一步把这个问题与新民主主义革命的纲领联系在一起:“对秦汉以来社会封建性质的认识与新民主主义革命的总路线及其纲领的关系是如此之密切,绝不只是不同的看法而已,而是必须十分严肃、慎重对待的问题。”进而提出,如果否定中国中古为封建社会,近代“新民主主义革命的对象(指半封建)是不是搞错了?”
但是对于中国近代“半殖民地”、“半封建”的定性,并不是中国共产党人和马克思主义史学家自己对中国社会历史作认真研究后得出的结论,而是苏联人——列宁和共产国际对中国施加的影响。对这个问题,李洪岩在《半殖民地半封建理论的来龙去脉》中有详细的介绍:“学者们一般认为,最初指明中国之半殖民地半封建性质的是列宁”,“但是,列宁对中国社会的复杂情形,毕竟不了解。当时,在共产国际内部,也没有中国问题专家。”[8]在并不了解中国情形的情况下做出的对中国社会的概括,究竟有多少科学性呢?
为了维护这样一种对中国近代社会的论断,而不惜歪曲中国古代的历史,岂不是有违历史学求真的原则吗?学者们已经意识到这个问题。在最近召开的有关封建名实问题的学术讨论会上,有学者认为不应将近代和古代扯到一块,近代史问题不应影响到古代史的研究。还有学者说,对近代的反帝反封建也应从新认识。
应该承认,封建问题曾经是个政治问题:为了革命的需要给中国社会定性。现在革命任务早已完成,就得由政治向学术转化,还历史以真面目。定性、命名是上世纪的任务,现在重要的是认识社会。新民主主义革命的胜利是党领导人民革命实践的结果,并不是“封建论”的功劳。况且反帝、反封建只是一个大目标,后来还有更具体的目标、任务。抗战时期“打倒日本帝国主义!”解放战争时期“打倒蒋介石,解放全中国!”这类口号就起着更直接的作用。
近几十年来,西方历史学界对西欧封建主义feudalism做了大量反思性研究。一些学者认为这一术语过于宽泛,缺乏严格规定性,难以概括西欧的中古社会,因而主张抛弃它。不过从上世纪八十年代起,“大部分中世纪学者采取了一种比较慎重的态度,尽可能在他们的著作中避免使用这一词汇。另一些学者则是在他们的著作中一边批判这一概念,一边使用它。现在西方史学界似乎有一种比较普遍的态度,那就是尽管我们可能不必要完全抛弃这一概念,但是如果它一定要被使用的话,那只有在有Fief即领地的情况下才可以使用。也就是说,要按照其词源对Feudalism进行严格的界定。”[9]
旅美中国学者、美国哥伦比亚大学李峰教授根据这种情况总结说:“如果说西方学术界长期以来所讲的Feudalism是一个错误,即使是可以比较正确地称为“领地—封臣制度”的这种制度在欧洲中世纪的将近一半时间内也并不存在,即使后来存在也不能涵盖欧洲社会的一切关系,那么由它发展出一种概括社会形态的模式,再把这一模式套用在其他社会特别是非西方的社会之上,这不能不说是一个错误的连锁性反应。这不仅是西方非马克思主义史学的一个问题,对同样源于欧洲十八到十九世纪学术传统的马克思主义史学,这恐怕也不能不是一个严重问题。我们不禁要问,把这样的模式(不管是马克思主义的还是非马克思主义的)用在万里之外的古代中国之上,这到底有什么意义和必要?”[10]
中国内地对封建问题的再探讨始于上世纪八十年代以来对五方式论的大讨论,起初并没有像对奴隶社会问题的讨论那样热烈。对“封建”问题的专门讨论在最近的两三年内形成热潮。法国学者马克·布洛赫研究封建主义的经典性著作《封建社会》中译本于2004年由商务印书馆出版,推动了学界对西欧封建主义有无普遍性的更深入研究。在《史学理论研究》2004年第4期组织的“马克·布洛赫《封建社会》中译本出版笔谈”中,一些著名学者(主要是西欧史学者)发表了两种不同的看法。有人认为西欧封建主义具有普遍性,因而世界各国,包括中国都曾有过封建社会,另一些人则不同意这种说法。
2006年,冯天瑜梳理“封建”概念的学术史著作《封建考论》由武汉大学出版社出版,引起较大的反响,从而将对封建问题的讨论推向高潮。由中国社会科学院历史研究所主办、中国社会科学院经济研究所和《历史研究》编辑部协办的“‘封建’社会名实问题与马列主义封建观”学术研讨会于2007年10月11日至12日在京举行。会议上的争论十分热烈,甚至是激烈。
事实表明,无论是西方还是中国的学界,“封建”问题都是一个尚未解决、并且正在不断探究的问题。而且从总的趋向看来,越来越多的学者(包括海外和内地)认为中国只有在西周时期才有封建制。从秦到晚清的社会不应被称为“封建社会”。在这一阶段,社会状况与西欧中世纪的封建社会并不相同,也与斯大林所概括的以经济为特征的封建社会有较大的距离。他们批评滥用“封建”的现象,并力图用新的概念来代替“封建社会”,用新的理论体系描述从秦到晚清的历史。如果能在中外学界学术动态的基础上看待问题,就难以得出“中国中古社会形态就是封建社会”这样斩钉截铁的判断了。
用不同的方法去研究,便会得出不同的结论。以往多是从理论出发,以论带史甚至是以论代史,从而得出中国也与西方一样,经历了五种社会形态,也都有封建社会的认识。潘文之所以在缺乏实证研究的情况下,轻易得出“中国中古社会形态就是封建社会”的结论,实际上是基于这种普遍性的认识。所以,需要进一步研究这种认识的具体表现情况。
在中国马克思主义史学的早期,郭沫若没有深入研究中外历史,仅从逻辑推理就得出中外历史相同的结论。他说:“只要是一个人体,他的发展,无论是红黄黑白,大抵相同。由人所组织成的社会也正是一样。中国人有一句口头禅,说是“我们的国情不同”。这种民族的偏见差不多各个民族都有。然而中国人不是神,也不是猴子,中国人所组成的社会不应该有甚么不同。”[11]郭老后来深刻反省自己过去公式化的错误。近年来,有些学者提出,只要把“封建”看作是一种社会形态,它就具有了普遍性,就可以用来研究世界各地类似的社会。这等于说,五种社会形态论具有“点石成金”的魔力。只要你认为哪个社会是“封建社会”,这个社会自然就具有了封建性。这种方法虽简便易行,却并不可靠。
有学者将封建社会形态以一个公式概括。马克垚说:“如果认为封建是一种社会形态,是大土地所有制和小生产的结合,是农民和地主对立的社会,那么它的普遍性就是没有疑问的,中国和西欧都存在过封建社会,有过封建时代。”[12]然而,这个大前提本身就存在疑问:这种概括过于抽象,由它形成的“封建社会”只是观念形态的,在世界上找不出任何一个实际的例证,从而中国是封建社会的论断难以成立。关键在于这些学者是用政治经济学方法研究,研究的是生产方式,而不是真正的社会,把社会高度抽象化,只说大地产,看不到中小地产;仅重视生产性经济,忽视非生产性经济;只看农村、农业经济,不说城市、工商业经济;只说生产关系(地主—农民),不说非生产性社会关系(教会、贵族、市民、皇帝、官僚),等等。对城市,仅注重其封建性,而不做历史学的分析。然而,正是因为这种不合理的抽象舍弃了历史的具体内容,才赋予西欧封建主义普遍性。
“中国有无封建社会”问题,本是一个历史学的问题,需要用充分的史实来证明,以往的失误就在于没有弄明白这个道理。论从史出,从史实出发去研究,即可得出不同于以往的结论。例如马克垚在《关于封建社会的一些新认识》中提出中西社会在许多方面相同,但是从大量史实来看,这些论断还是存在一定疑问的。
论断一,中古西欧和中国的城市都是封建的。
西欧城市的确具有一定的封建性,这表现在城市依照封建契约,给封建主承担一定的义务,因为城市的用地是由领主提供的,有些城市就是由封建主创建的。城市对领主的义务类似于封臣给封君所尽的义务,城市则在此基础上享有一定程度自治的权利。可以说,封建制在某些方面是有益于西方城市的独立和发展的。正如汤普逊所说:“新形成的资产阶级要求承认城市的权利与特权;这项要求从政治上来说是:那在封建世界几百年来有效的契约原则应扩充到非封建世界。平民也要求‘权利’与‘自由’来执行自己的司法、征税、铸币、市场管理等等,像封建王公在他们领土上所做的那样。”“他们要求在封建统治内的而非在封建制度下的一个地位。城市应有它的行政官,它的团体印章,它的市政厅,它的钟塔。这一切都是它独立的象征。”城市还有自己的宪法。[13]而中国的城市不是封建的,仅是专制帝国的附属单位,所以没有独立发展的可能,也不会有西方那种封建契约原则和保障城市自治的城市法。
论断二,在生产关系方面,普遍是大土地所有制和小生产的结合
马克·布洛赫指出,庄园的土地分成两部分:一种是领地或领主产业,另一种是农民的份地。“从经济角度看,一份大产业与许多小地产在同一个组织中的共存是领主制的基本特征。”[14]
封建普遍论者把农奴仅仅看作是出卖劳动力的生产者,看不到他受剥削的经济前提是领主给予他的份地,而这正是西欧生产方式的特征,为中国所无。更重要的是,忽视了农奴的财产关系,西欧封建制解体的原因就无从认识。因为农奴对份地可以继承、买卖,取得对土地的私人财产权是封建制解体的一大表现。
走出庄园看全社会,大地产也只是其中的部分。西欧领主和中国地主都是以中小地产居多数(限于篇幅,不能详细论证)。此外,中国中古的大地产以国家和皇帝、官僚为主,是权力支配的经济,这一点与西方领主的个人经济明显不同。西欧的领主庄园制是真正的封建经济形态,而中国的地产并非分封得来的。更为重要的是,皇帝、官僚集团主要利用强大的国家权力剥削、奴役广大编户齐民(其中有庶民地主,也有自耕农),而不是仅靠地产剥削农民。这是中国与西方的重大区别。造成这种区别的恰恰是因为中国没有西方那种封建制。
论断三,在政治方面,都是君主制统治,其发展趋向是君主的力量越来越强大。
西欧君主受教会、城市、贵族多方面的制约,其中一项重要的制约,即财政的制约就是来自封建原则。按照封建原则,国王要靠自己过话,只能以自己的领地收入为生。如果国王要征收额外的赋税,则须取得纳税人的同意。西欧财政严格区分封建财政(国王个人财政)和国税(需经纳税人同意的公共财政)。马克·布洛赫说:“西欧封建主义的独创性在于,它强调一种可以约束统治者的契约观念。因此,欧洲封建主义虽然压迫穷人,但它确实给我们的西欧文明留下了我们现在依然渴望拥有的某种东西。”[15]正因为有这种制约,才会有《自由大宪章》和议会制的产生。而中国因为没有封建制,集权、专制的君主制有能力对全社会无限制的剥夺,用国税养庞大的皇室及其家奴。西方君主以个人领地为家,中国君主以天下为家,实行“家天下”制度。像慈禧太后挪用大量海军军费为私人造园林的事情,在英国是绝不可能发生的。英国伊丽莎白(一世)女王要想从议员钱袋里多掏一便士,比要他们的脑袋还难。
另外,中西君主力量都有强大的趋向只是一个表面的认识,其意义截然不同。西方君主权力与宪政同步发展,不是个人权力的加强,而是法律制约下的公共权力的加强。正因为这样,西方才能率先实现现代化。魏建国说:“英国近代以来的崛起和强大,是多方面因素促成的,而其中适应市场经济发展需要的宪政体制的形成与完善,无疑是其最重要的结构性和制度性支撑。”中国君主力量始终是个人权力无限制发展,由此造成中国长期停滞和落后。
论断四,中古的中国和西方都没有自由和权利,自由和权利只是近代才有的。
这个论断对中国适用,而在西方中古社会,最基本的价值观就是自由和权利。西方的权利意识恰源于封建制,封建制的契约原则强调有条件的义务、与权利对等的义务。因而广大社会成员有自觉的权利意识,能够随时拒绝和抵制不合条件的义务。例如,封臣从封君那里分得土地,每年要以服40天的军役作为回报。这个条件是严格遵守的,多一天也不行。哪怕战事正酣,封臣只要是服役期已满,便可立即撤离战场。如果封君需要他继续服役,就得付与他额外的,而且能使他乐意接受的报酬。在权利意识的指导下,才有贵族对国王的持续不断的反抗,才会产生不经同意不得征税的原则。城市的发展也是靠争取权利和自由。即使是农奴,也有受法律保护的权利,有权抵制不合理的负担。相形之下,中国民众无限度、无条件地为统治者尽义务,却没有任何权利以及权利意识。
从上述史实可以看出,中国没有西欧的那种封建制,因此不宜称其为封建社会。同时可以对如何解决“中国有无封建社会”这一难题,选定一个有效的和合理的方法。那就是跨越五方式论的抽象公式,一切从史实出发,通过中外对比来深入探讨,以求达到对社会的全面认识。
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计算机网络,是指将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备,通过通信线路连接起来,在网络操作系统,网络管理软件及网络通信协议的管理和协调下,实现资源共享和 信息传递的计算机系统。以下读文网小编今天要与大家分享的计算机网络论文范文:没有重量的空间。内容仅供参考,欢迎阅读!
1
网络空间存在于哪里?这是一个令人困惑的疑问。网络是一个非物质的、没有固定场所的空间。这个空间的社区、城堡和路径都没有固定的实体。利用鼠标和键盘的导航,多数人沿着光缆或者电话线爬入这个空间。输入网站的名称如同念出一串神奇的咒语:须臾之间,网络洞开,豁然开朗――一个奇特的天地显现了。地球的开疆拓土已经终结,网络空间突如其来地扩大了人们的活动区域。进入网络空间,渺小的个人一下子挣脱了地域对于命运的限制。鼠标、键盘与屏幕之间,一种新的生存方式不期而至。许多人如此迷恋这种生存方式,以至于开始上瘾――这被称之为"网络综合症"。这种生存方式有一个众所周知的名称:上网。
我并没有夸张其辞――的确,我是从生存方式的意义上谈论上网。一方面,网络空间的生存与地球的众多角落相差无几,政治、财富、性爱或者战争同样是网络空间热衷的主题;另一方面,网络空间的生存又是如此奇异,以至于政治、财富、性爱或者战争均呈现出一种迥异的形式。
用尼葛洛庞帝的话说,网络空间是由比特构成的:"比特与原子遵循着完全不同的法则。比特没有重量";我愿意将这句话扩充为一个概括性的结论:网络上的生存是一种没有重量的生存。
物理世界是一个有重量的世界。一块石头、一张桌子或者一幢房子之所以各安其位,即是因为它们的重量。重量已经是这个世界秩序的一部分:重量的差异决定了位置的高低上下。人们无法看到一座纪念碑矗立在一个鞋盒之上――后者承受不了前者的重量。通常,重量与体积成正比。工业社会诞生了许多雄伟的巨型景观。摩天大楼、巨轮、疾驰的火车、钢铁与水泥混合的桥梁,这些巨型景观的吨位是惊人的。这个意义上可以说,工业社会是一个制造重量的社会。然而,进入网络空间之后,一切景观都迅即化为没有重量的比特。比特可以复制,移动,或者远程传送,就是没有重量。活动于网络空间的人物也仅仅是一些没有身体重量的比特。因为没有身体――面容、四肢、骨骼、血肉之躯――的到场,种种个人信息失去了认证的可能。所以,比尔·盖茨俏皮地说,上网的时候没有人知道你是一条狗。
这是一场相当彻底的革命。正如太阳微系统公司的首席科学家比尔·乔伊所说的那样:"我们正在使各种媒体乃至商业往来数字化。我们欣赏音乐不再需要光盘,看影视节目不再需要录像带或数字光盘,看报不再需要新闻纸,买礼物不再需要乘车去商场。这对我们的生活方式有着重要的影响。乔治·卡林曾经幽默地指出,房子是用来摆放物品的,如果没有那么多物品,我们就可以在房间里到处走动。随着数字化把物品的重量降低到几乎为零,我们的生活空间将变得越来越大。"(1)或许人们必须意识到,这种革命已经威胁到传统社会的种种组织原则。从宫殿、官邸、监狱、海关到子弹、刀刃、服装、食品,这一切均是相对于有重量的身体而存在。如果个人仅仅是游走于网络之上的某些比特,那么,围绕宫殿或者子弹而产生的规范和法律必定失效。网络之上的国境线又在哪里?什么能够吓住聊天室里那个大放厥词的匿名者?不少人发现,网络空间的自由平等突出地表现为发言权――这个空间的讲坛不再由一批文化精英把持,官衔与财富的数目亦非权威的证明,所有的人都有权力将自己的"帖子"公布出来。不少网民都有这种体验:看到自己键盘上敲出的文字转瞬之间发表在聊天室里,心中惊喜交加。这意味了一种权力的回归。然而,如果网络上的比特可以轻易地追溯到某一个身体,追溯到管理这个身体的所有部门,这种发言的自由还存在吗?
网络空间不仅改造了传统社会的政治结构,并且颠覆了传统社会的文化结构。1936年的时候,本雅明曾经对艺术作品的机械复制表示了极大的惊叹;然而,如今却是谈论艺术作品电子复制的时候了。本雅明认为,机械复制废除了作品的"原真性",作品脱离了独一无二的时间与空间而成为复制品。这些作品不再神圣,不再具有宗教式的礼仪意义,作品的展示价值远远地超过了膜拜价值。电子复制比机械复制远为容易。因此,电子时代的艺术复制品更为廉价,同时得到了更为广泛的传播。艺术垄断的解除产生了更为开放的文化民主。比尔·盖茨的《未来之路》具体地描述了他的电子复制计划:
几年前我创办了一个现在叫科比斯的小公司,目的是为了创立一个独一无二的各种图像的综合数据档案。科比斯是存储大量各种视觉资料的数据库――包括历史、科学、自然历史技术、世界文化和纯艺术。它用高质量扫描器把这些图像转化为数据形式。图像以高分辨率存储到用独创方式检索的数据库中,这种方式便于使人找到确切的图像。这些数据图像能提供给像杂志或书籍出版商那样的商业用户,以及个人阅览者。
……
艺术,和许多事物一样,当你对它有所了解,就更有趣。你可以在卢浮宫走几个小时欣赏至多模模糊糊有点面熟的画,但当你有些知识再去看时,那种体验就更有趣了。多媒体文件可以在家或博物馆扮演向导的角色,它能让你听到一个著名学者就一件艺术品为话题的演讲的一部分,它可以让你参照同一位作者的或同一时期的其他作品,你甚至可以拉近镜头细看。(2)
比尔·盖茨认为,电子复制品会勾起人们观摩原著的渴望,让人们奔赴博物馆或者画廊。然而,这更像某种一厢情愿。膜拜气氛已经消散;键盘和鼠标可以及时地显现复制品,人们就没有心情亲临现场,谒见圣物。令人担忧的无宁说是另一个方面――电子复制会不会产生另一种始料不及的控制甚至垄断?如果网络是人们品鉴艺术的主要场所,那么,谁、凭借什么资格充任电子复制及其传播的决策者?法国《星期四事件》周刊的一篇文章指出:"在因特网时代,只要谁买下了文化,谁就可以控制世界。""微软公司的创始人比尔·盖茨就是其中一个,如今,他垄断了文化,控制了历史和人们的记忆。"他的科经斯公司已经储存了6500万张底片,其中200多万张已经上网。"这些东西如今都属于世界上最富有的人比尔·盖茨了。"(3)
比特是没有重量的,然而,这并不意味了网络空间的完全敞开。或许可以说,信息传播所遇到的顽固防线同样是比特――这里我指的是网络之中的英语。虽然世界人口之中仅有10%左右说英语,然而,80%以上的网络信息表现为英语的形式。书写软件的语言是英语。这无疑是一种语言强权。网络可以为中古甚至上古的英语提供技术支持,但却无视世界上许多人正在使用的别种语言。这是网络空间的帝国主义残迹。英语对于网络空间的劫持遏制了网络的潜力。如果人们意识到,语种远比地理位置更多地决定了网络空间的结盟,那么,人们就不会对英语称雄的后果视而不见。胡泳犀利地指出:"历史上,殖民主义者曾经依赖语言对附属国进行控制。电脑英语,作为世界上第一种没有地域基础的英语,使人们重新领悟到文化帝国主义的味道。"比特世界的较量必将扩展到网络之外:
电脑英语向所有人宣战:这是一场全球范围内的语言之战。学会"我们"的语言以便"我们"明白你的意思,否则的话你将堕入万劫不复之地。这场语言战争或许还意味着阶级战争,因为标准化的国际精英们把自己同未经教化的、与技术格格不入的"草民"们隔绝开来。
在这种情况下,英语在电脑网络上的绝对统治甚至比在现实世界中更为有害。这是因为它在电脑和非电脑语言之间规定了一种统治与被统治的关系,这与现存世界秩序中的等级制度是一致的。(4)
英语对于网络空间的统治还要维持多久?这是一个难以预计的问题。论述"印刷资本主义"的时候,安德森指出了语言本土化的巨大意义。语言本土化极大地拓展了印刷品的市场,这个时刻的文化民主与市场扩张是相互支持的。(5)同样,如果"网络资本主义"不得不向非英语国家开拓市场,那么,废弃英语霸权是一个必然的前提。所以,尽管网络空间的英语代表了后殖民时代的文化压迫,但是,被压迫者的反抗往往因为缺乏技术后盾而陷于徒劳。或许,这种压迫的解除只能源于技术市场的进一步需求――人们可以从中文版的视窗软件之中发现这种迹象。这个意义上,网络空间决不像当初人们想象的那么自由。人们总是顽强地将世俗的重量――例如权力,或者价格――赋予没有重量的比特。
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任何一个目光犀利的政治家都会不可避免对这个事实抱以极大的关注:他所置身的领土之上增添了一个巨大的空间;同时,这个空间的范围与他所置身的领土边界并不重合。这个事实对于政治是意味深长的。这个无形的空间可能为周围的现实带来了什么?这个空间内部又会演变出哪一种政治模式?某些国家已经提出了电子政府的设想,某些政治家意识到,网络空间可能与传统的社会模式发生冲突――这一切均可视为政治对于网络空间所作出的初步回应。(6)
迄今为止,许多政治家意识到,网络是一种前所未有的传媒。传媒与政治宣传的关系如此密切,以至于政治家决不会放弃网络空间的占领。对于西方政治家说来,网络对于竞选的意义首先纳入他们的视野。事实上,电子技术对于政治竞选的贡献曾经为许多政治家提供了灵感。罗斯福利用收音机发表"炉边谈话",电波把他的政治主张传送到选民的寓所之中;肯尼迪利用电视发表演讲,他的英俊形象与翩翩风度轻易地赢得了选民。克林顿开始将网络与竞选联系起来。他的网络之上公布了自己的网址,任何一个选民均可以在网络上查到他的文字资料和图像资料,甚至可以向他提出建议。即使网址无法彻底替代竞选汽车与城镇集会,网络也会大幅度地削减竞选开支。选民的自由访问和发表意见、重要消息的即时传播、选举人演说时的网络集会、不久的将来可能实现的网上投票,这一切都使网络在民主政治之中扮演了愈来愈重要的角色。当然,如同政治家逐渐发现的那样,网络同样是锋利的双刃之剑。或许克林顿从未料到:若干年之后,他与白宫实习生莱温斯基的性隐私竟然公布上网络之上,片刻之间传遍全球――1998年9月12日,美国国会众议院投票决定将检查官斯塔尔的报告通过互联网公诸于世。这一份报告主人公的显赫政治身份、这一份报告的性暴露程度以及这一报告的传播范围和传播速度均是空前的。这个事例让所有的人意识到,网络已经多么深刻地卷入了现代政治。
如果仅仅将网络视为新闻和言论的集散地,那就低估了这个传媒的功能。某些人的手中,网站还可以成为发动攻击的堡垒。新任俄罗斯总统普京的竞选是个成功的范例。根据普京的竞选助手帕夫洛夫斯基的回述,普京击败普里马科夫和卢日科夫的一个重要武器是互联网: 帕夫洛夫斯基用他对卢日科夫("祖国-全俄罗斯"联盟中比较容易一击即中的领导人)的攻击展示了网络的力量。一个相互关联的站点网络对这位市长进行了猛烈的攻击。有一个网站www.lujkov.ru ( lujkov是这位市长姓名的另一种英文拼写)看起来像是这位市长的官方网站――在你阅读了每一页的攻击材料之前。在另一个网站上,卢日科夫和"祖国-全俄罗斯"联盟的另一位领导人、圣彼得堡市长弗拉基米尔·雅科夫列夫的照片旁边列出了两人"涉嫌"参与的犯罪案件。这些信息由这个媒体传播开来,而且这种攻击被证明特别有效。(7)
尽管舆论时常认为网络空间没有围墙和守门人,但是,并不是所有的人都有机会进入――特别是在发展中国家。这个意义上,上网的人所形成的"网络共同体"必将进入政治家的视域。根据统计,45.6%的网络用户认为,他们在网络空间与那些拥有共同兴趣的人联系得更为紧密了。(8)这不仅因为他们享有共同的信息,同时还因为他们共同垂青于这种传媒形式。这个共同体的认同程度无疑具有重要的社会学意义。帕夫洛夫斯基深刻地洞察了"网络共同体"可能产生的历史作用:"俄罗斯只有100万左右的人上网,但这些人都是社会精英――来自大学、政府机关、安全机构和大众媒体。帕夫洛夫斯基说,网络因此成了一种强有力、也是非常危险的工具。"(9)同样的意义上,摘自《中国互联网络发展状况统计报告》(统计数据截止1999年12月31日)之中的某些材料勾划的"网络共同体"隐藏了巨大的分析价值:
网络用户的年龄段:
18岁以下 2.4%;18-24 42.8%;25-30 32.8%;31-35 10.2%;36-40 5.7%;
41-50 4.5%%;51-60 1.2%;60岁以上 0.4%
网络用户的文化程度:
高中(中专)以下 3%;高中(中专) 13%;大专 32%;本科 45%;硕士 6%;
博士及以上 1%
上网主要地点:
家中 50%;单位 37%;网吧 11%;其它 2%
上网费用的来源:
公费 21%;自费 59%;两者均有 20%
用户上网的主要目的:
获得各方面的信息:57.97%;学习计算机等新技术:12.1%;休闲娱乐:9.75%;工作需要:6.75%;获得各种免费资源:5.47%;对外联系方便:5.1%;节省通讯费用:1.13%;
炒股需要:1.11%;其它:0.43%;赶时髦:0.19%
用户最常使用的网络服务:
电子邮箱:71.65%;搜索引擎:50.4%;软件上传或下载服务:44.16%;
各类信息查询:39.31%;网上聊天室:25.47%;新闻组:16.99%;
BBS电子公告栏:16.32%;网上游戏娱乐:13.64%;免费个人主页空间:13.49%;
网上寻呼机:13.17%;网上炒股:8.5%;网上购物或商务活动:7.77%;
网络电话:7.58%;网上支付:1.79%;其它服务:0.21%;
用户在网上最主要获得哪方面信息:
新闻:65.52%;计算机软硬件信息:51.7%;电子书籍:38.04%;休闲娱乐信息:38.79%;
科教信息:31.43%;金融证券信息:21.22%;求职招聘信息:19.25%;
商贸资讯:17.26%;各类广告信息:12.79%;旅行信息:11.94%;医疗信息:9.39%;
交友征婚信息:8.2%;其它:0.73%;(10)
如此众多的用户定期访问网络空间,政治家不得不考虑一个问题:谁在管理这个空间?当然,这个问题的提出即己遭到异议。不少人认为,网络空间异于现实。不论是矿产争夺、边界纠纷、交通拥塞还是粮食匮乏、水土流失、人身安全,这些传统社会的复杂难题已经被悉数阻挡在网络空间之外。网络空间的主导活动仅仅是信息交换;因此,这个空间有理由拒绝权力,尽情地享受绝对的自由。网络空间的确拥有一段自由自在的时光,然而,遗憾的是,法律的空白并没有换来理想的秩序。层出不穷的罪行终于迫使政治家下定决心:网络立法的时间已经到了。美国的《____科学箴言报》发表文章呼吁规范网络空间:
宽限期已经到期。
到现在为止,华盛顿与因特网之间的管理关系可以用"自由放任"四字来描述。其想法是:应该是市场力量而不是立法机构决定因特网的特性。
但是,随着电子商务和犯罪的激增,随着主张加紧立法的各种组织竭力要求整肃万维网,从而加强商业运行的安全,今年全国各地的立法人员开始削尖他们的铅笔,准备制订管理措施。(11)
按照这篇文章的提议,立法者首先解决的问题集中于保护消费者隐私、征税、清除电子垃圾、确认网上签署的合同这些方面。当然,这立即会产生某些重大争议。因特网的超国界是一个分歧的焦点――不同国家的法律体系如何在因特网上协调?其次,因特网的定性也存在模棱两可之处:这是私人传递信息的通道,还是一个公共空间?许多公共空间的法律对于私人通道无效。例如,法律对于公共空间"淫秽"信息的谴责并没有理由延伸到私人寓所之中的情人们。
许多人的心目中,网络空间的罪犯很大一部分即是通常所谓的黑客。黑客的作为不是常见的攻城夺地,杀人越货;他们仅仅是一些比特神秘地往返于网络空间。利用网络收集用户的隐私,用偷来的信用卡在网上交易,利用网络盗窃商业机密,传播种种色情信息和可怕的病毒,这些行为愈来愈严重地威胁网络空间的安全;对于政府、国防部门和安全机构计算机系统的入侵已经成为黑客的巨大乐趣。他们的作案条件仅仅是高超的计算机技术,因此,森严的岗哨、众多的巡警和重兵把守的防线对于他们形同虚设。如果说,日益严密的现代社会组织业己极大地限制了个人英雄主义,那么,网络空间再度为个人的表演提供了舞台。黑客通常单枪匹马,斩关夺隘,视千军为草芥――许多黑客出入机密的计算机系统如履平地。某些黑客利用键盘和鼠标轻松地越境进入他国,在攻击对方的重要网站之中寄寓自己对于某些国际事务的愤怒。2000年1月31日的《电脑报》记载:为了抗议日本政府有意隐瞒二战期间的侵华真相,一名自称RO0T的中国黑客成功地攻击了日本总务厅和日本统计厅的网站。迄今为止,政治家还无法作出合适的表态:这是向国际法准则的公然挑战,还是网络时代正常的国际政治行为?
这个意义上,政治家不得不想象网络时代的战争情景。令人困惑的是,传统的战场消失了。无数的手指在键盘上急速跳跃,众多的厮杀可能以诡异的形式发生在网络空间。这样的描述并非天方夜谭:"战争爆发后,首先,一种计算机病毒被输入敌国的电话交换系统中,导致电话系统瘫痪。其次,预设的计算机病毒’逻辑炸弹’在敌国的空中和地面交通管制系统中爆炸,飞机飞往错误的目的地,运送物资和士兵的车辆乱了方向。敌人的前线指挥员遵循网络传来的伪造的命令行事。就这样,兵不刃血,一场战争胜利了。"(12)如果人们让这种想象更为大胆一些,如果网络变为人们生存的唯一空间――那么,战争将远远脱离了常规的设想。如同《黑客帝国》这部影片显示的那样,原子的对抗已经变为比特的对抗;战争以及时间与空间的概念均产生了巨大的改变。也许,政治家必须在这个时刻重新想象――这时的政治主题是什么?换言之,人们在为什么而战?
3
工业时代的财富通常显现为可见的物质。工厂,矿山,码头,飞驰的列车和沸腾的铁水,这些财富的存在是无可置疑的。这些具有特定规模的实体不会转瞬之间蒸发在空气之中。相形之下,信息时代的财富却以比特的形式栖居于网络之中。这些没有重量的比特仿佛变幻不定,移动迅速;它们或许会急速地膨胀为一个巨大的数字,也会因为某一次鼠标的点击而踪迹全无。这些财富在网络之上的聚散远比世界上任何一支机动部队迅速。20世纪90年代后期东南亚发生金融危机的必要条件即是巨额资金的急速调拨。如果没有计算机联网的结算系统,这些巨额资金的调遣、集聚与对决是不可思议的。只有这个时候人们才可以真正宣布:货币没有祖国。
如果说,"信息服务"一度是网络空间的广告词,那么,现今的风水轮到了"电子商务"。这个时髦的概念让人领略到,网络上的比特是如何替代坚硬沉重的实物。电子商务的构思之中,商场、货架、商品以及贮存商品的仓库一概省略;顾客仅需在网络上查询和挑选商品,并且利用电子信用卡付账。键盘和鼠标让人们足不出户地完成所有的交易,剩下的事情仅仅是等待商品的送达。这被形容为信息社会经典性的商业图景。不少人预测,电子商务即将大面积地淘汰传统的市场模式。
然而,如果人们现在就期待电子商务赢利,那多少有些操之过急。亚马逊这种著名的公司尚未趟出亏损的泥潭,遑论不计其数后继者。发展中国家的率意模仿很可能弄巧成拙。配送体系不完善,支付系统不成熟,信用制度远未健全,这种环境之中的电子商务不啻于空中楼阁。但是,一些人看来,只有缺乏网络时代想象力的人才会遭受这种忧虑的困扰。网络空间的一个奇迹即是,商务的亏损丝毫不影响这个公司在股票市场赚钱。这就是"新经济"的基本内涵之一。不长的时期内,一大批神话纷纷登上传媒。某个网站的股票几日之内飙升几十倍甚至上百倍,这种事例仿佛触目可见。雅虎、亚马逊、美国在线如同一些耀眼不己的范例让人眼热心跳。偌大的世界仿佛共同预料:传统社会即将沉没,网络时代指日可待。因此,手执这些网站的股票如同握住了未来的财富。实业救国的确是工业社会的口号了,信息社会推崇的是理念发财。
不言而喻,这些神话必须塑一批幸运的主人公――如今时髦的称呼叫作新人类。 ,只有新人类才有资格与新经济相提并论。美国的《清谈》杂志赠给这批人一个奇怪的命名:Yetties. Yeti据说是喜马拉雅山的雪人,现在指的是网络行业的年轻富豪,或者是效力于电脑行业的技术人员,甚至包含了围绕网络灵活投资的人们。(13)他们的大本营无疑是美国的硅谷,他们那种低调的形象恰如其份地象征了网络空间的财富观念:
除了年龄与财富不成正比外,这些Yetties在性格上还有以下几个共通点:
他们均热衷于追捧高科技产品。价格昂贵而体积细小的手机几乎是他们的必备品,其他重要"配件"还包括随身手提电脑、装满热门时事杂志的背囊,以至MP3唱机和掌上型电子记事簿等。
Yetties的衣著模式比较不一,有人爱名牌,有人专拣平价特色衣裳,但总之要穿得前卫有型,若能带点皱折的凌乱则更佳;服饰最好让人一看便知他们酷爱滑水、风帆等刺激运动。Yetties从不打领带(可能他一条也没有)。
爱时髦的Yetties当然不会再选他们贬为老套守旧的奔驰房车,只有开敞篷车、甲壳虫车才合心意,而新款的金属爬山脚踏车,亦是心头好。
Yetties一般住在宽大的市内公寓,但却缺乏时间购置家具。
他们吃的是热量朱古力与日本寿司,闲时则在附近健身室玩附有上网功能的跑步机,一边运动一边上网。
对政治涉猎不多,只相信股市是赚钱的圣地,关心环保和公民权益。
网络公司云集的大城市是他们聚居地。当然首推硅谷,这里的速度是每天诞生64名百万富翁。
Yetties之梦令人神往。然而,真正的幸运不可能眷顾所有人――事实上,多数人只能明智地退而求其次。这些人涌向网站叩门求职,如果有机会主持网站则雀跃不己。当然,他们事先都清楚地了解到,网站依赖目前的广告费难以为继;网站的运行求助于风险投资,慷慨的投资者与他们一样都是将赌注押在股票上市的前景之上。社会对于网络的预期正在股票市场上制造虚拟的财富,这就是工业社会与信息社会相互交割之际产生的机遇。
当然,一些人对于网络神话始终不信任。他们眼里,网络泡沫经济前途未卜。不幸的是,某些不利的消息正在渐渐地得到证实。网络股票的狂泻已经开始。这个年度的5月份,"美国的纳斯达克市场与3月10日的最高峰相比下跌了1/3,股票价格缩水2万多亿美元。"(14)这对于一夜暴富的梦幻是个沉重的打击。一些业内人士解释说:"网络股价暴涨的主要价值来源不是公司现阶段财务收益的贴现值总额,而主要是来源于产业结构调整过程中夕阳产业在股市上所失去的价值,这主要由投资者对网络股未来现金流量的预期所支撑。"(15)现在看来,这些预期突然折断了想象的翅膀。这些亏损企业的未来财富能否如愿地兑现?某些过甚其辞的许诺会不会是一张空头支票?"股市波动的一个主要原因是人们对于网络企业的亏损不再那么憋得住了,高高在上的市值和每况愈下的亏损所形成的巨大反差着实会让人有点发毛。"(16)这些疑虑迅速地捂住了风险投资者的钱袋,投资的缩减立即威胁到众多网站的生存。许多人意识到,严峻的日子即将降临。美国著名的门户网站STRATEGYWEEK.COM已经发布了不祥的预测:80%的商务网站将于未来的五年之内倒闭。(17)
也许,人们必须意识到,这种财富的剧增与逃逸即是网络空间的典型风格。理念聚敛的财富可能因为另一种理念的瓦解而消散殆尽。比特的流失远比厂房的倒塌迅速。不是用双手垒出来的海市蜃楼似乎会随时隐没。一则对于Yetties的观感也许是一个意味深长的插曲。尽管抱着键盘的Yetties拥有令人咋舌的财富,但是,许多人似乎更信赖马背上的男人。不论是源于传统的惰性,还是对抓不住的比特无所适从,这种情况表明,多数人的真正激情还是留在传统的实在世界――那些令人垂涎的Yetties更像动画片之中的卡通人物:
智慧,纯正的智慧将在这个时代发挥绝对的支配。至少《新闻周刊》这样认为。它在一篇文章中说,信息时代,智慧将成为一切主导。因为,这是一个虚拟化的世界,在漫无边际的互联网上,我们交流或者交锋的唯一手段就是键盘与鼠标,而你的IQ指数,将决定你在这场无缘见面的交锋中获得怎样的胜算。
这是一个并不令人满意的局面,至少对于女人们来讲,中世纪的骑士和西部牛仔似乎更具吸引力,因为那样的男人似乎更有本能的诱惑力。……
这一点在今天变得弥足珍贵,因为男性的情感正在面临被稀释为0与1的可能。对于这点,女人理应比男人表现出更强烈的恐慌,手中抱着键盘的男人,比起马背上的男人,实在缺乏味道。(18)
提到女性的观点并非偶然。许多人暗中承认,女性的感性本能时常保持了某种特殊的洞察。然而,这种感性本能同样遭到了网络的抛弃――网络正在利用比特为热恋的异性制造阉割了感性本能的幸福生活。如果网络的意义从政治和财富延伸至性爱技术,那么,这种断言并不夸张:网络已经密集地织入人类的生存方式了。
4
因特网的前身阿帕网诞生于美国国防部高级研究规划署。网络设计的初衷是保证核打击之下通讯系统的持续运行。美国国防部的那批军事科学家肯定没有料到,现今的网络空间竟然演变为一大批风流韵事的策源地。许多人坦率地承认,游弋网上的重要目的即是期待一个浪漫的邂逅。网络空间的女性比特时常被称之为"美眉"――美眉的缠绵故事乃是网络空间最为绮丽的风光。
一项900人左右的调查显示,93%被调查的网民对于网上浪漫剧十分向往;61.2%的网民结交过"异性"网友;35.5%的网民拥有网络情人。(19)这不啻于一个提示:对于许多人而言,网络的意义不仅是某种有效的联络工具;更为重要的是,网络还意味了一个欲望的空间。物质的社会空间戒律重重,传统的平面传媒已经饱和,欲望突然发现了一个自由放纵的区域。与其在现实之中徒劳地碰壁,不如遁入虚拟的恋情――于是,情人节的玫瑰花突然盛开在网络空间。
尽管如此,网络空间的性爱故事具有一个奇异的特征――躯体的缺席。这是没有重量的比特组织的爱情。电子公告牌、聊天室、交友网站和电子邮件均是两性比特相遇的场合,炽热的恋情可能在极为短暂的时间之内闪电似地降临。躯体缺席之后,传统爱情之中的一切陈规和必要的手续随之废除。门当户对、父母之命、财产或者职位在网络空间毫无意义。相貌有待于想象,身材不必考虑,从眉目传情到执手相看均属多余的环节。手指在键盘之上飞快地敲出一句句美妙的言辞,这就是相爱的全部前提。万籁俱寂的深夜,电脑的屏幕并没有关闭。这台电脑上打出一句"紧紧握着你的手",另一台电脑回了一句"轻轻搂着你的腰"――如此简单,调制解调器就成功地制造出了一个相爱的气氛。(20)
相对于坚硬的、头绪纷杂的现实社会,网络空间的爱情更为纯粹,更为迅速,更为虚渺,也更为脆弱。它可以仅仅因为屏幕上一句让人动心的话语而星火燎原,也可以因为一份不投机的电子邮件而在瞬息之间消失。躯体缺席,躯体所联系的一切社会关系――身世、信誉、职务、财产――均搁置于网络空间之外,没有卷入恋爱情节。所以,这是一种没有负累的爱情。人们仅仅因为爱情而在网络空间相聚;也仅仅因为爱情的消逝而退出网络空间。躯体的缺席是性爱历史的重大转折:这将诞生一批无拘无束的爱情,还是制造一批过眼烟云的情侣?
这个意义上,网络空间不时成为爱情失意者的天堂。现实的爱情挫折驱使他们转向了网络空间搜索倾心的异性。这里没有庸俗的陈规陋习。网络空间的规则是,但求心有灵犀,蔑视世俗计较。躯体的缺席甚至允许忽略相貌――这曾经是传统爱情之中的一个重要因素。相同的理由,性的问题已经退出视野――比特没有性器官。这立即让人联想到柏拉图式的精神恋爱。的确,网络空间制造了许多柏拉图式精神恋的电子版。但是,躯体的缺席也可能掩护人们不顾廉耻。网络之上的许多帖子表现了罕见的放肆。一个"美眉"可能遭受直率的询问:我们能谈一谈性的快乐吗?
如果网络空间的爱情试图延伸到现实之中,成功的概率有多少?不同的调查数据不一。也许,没有人可能得到一个确凿的答案。人们听到了许多欧·亨利式的故事:一对情意绵绵的网上情侣居然是两个互相憎恨的邻居。这至少表明,网络空间的信任和爱慕经不起现实的严格挑剔。胡彬的《网恋》被称之为"中国大陆第一部描写网上爱情生活的纪实小说"。身居天涯海角的主人公利用交友网站发现了许多趣味相投的女友。他创造了与几个女友相见的机会,但相见之际也就是一段情缘的终结。《网恋》的故事形象地显明了网络空间与现实之间不可弥合的差距――如果这种差距还算不上反差的话。然而,这并不能淹没性爱的未来历史即将浮现的一个问题:网络空间的爱情是否必定要以网络之外的眷属为旨归?躯体缺席的恋爱必定是空洞的激情吗?《网恋》出现过这么一段话:"虽然对方不在眼前,看不见摸不着,几乎是一个抽象的人物,但没有实体的同时也没有脂粉、衣物和首饰,就剩下赤裸坦荡的一颗灵魂,交往的过程同样激动人心,甚至比面对面的接触更胜一筹。"这是爱情的另一种境界呢,还是取悦自己的幻影?更为深刻的意义上,网络空间是否存在贞操观念?某一个丈夫曾经控告妻子与网络性伙伴玩弄虚拟婚外情,并且进行网络"通奸"――这种罪名用什么证实?(21)
躯体的缺席时常会出现某种程度的撒谎――尽管有的心理学家愿意宽容地称之为"显示自己的另一面",或者说显示自己理想的形象。(22)这种伪装通常没有具体的目的,这种伪装无宁说为了投合浪漫风情的游戏规则。可是,如果因为制造浪漫而将谎言扩大,人们就遇到了网络空间的恶意欺诈――一个痴情的网民终于发现,他所钟爱的"美眉"竟然是现实之中一个衰朽老翁敲打键盘的杰作。多数时候,这种欺诈不会产生物质的损失;然而,谁能担保这种欺诈不会产生严重的心理创伤?
只有比特而没有躯体的爱情生活具有某种轻盈和浮华的气息。肌肤相亲的深刻体验消失了,"刻骨铭心"这一类的形容词失去了物质基础。比特制造的爱情似乎缺少某种抓得往的东西。人们担心这种爱情会突然散去,无痕无迹。也许,性的乐趣最终也将由网络提供。这种描写并非单纯的幻想:"在未来社会,来自各阶层的数十万男性女性每个星期五都会前往当地的电脑角。随着数十万鼠标吱吱作响,internet中放荡的性生活开始了……未来的性似乎与技术无法分割。凡是自认为有点想象力的人都不愿意承认,50年后还会有两个人躺在一张床上,以怪异的动作、怪异的声音、怪异的表情,从而达到性爱的顶峰"。这已经不是逻辑的前景,而是现实的存在――所谓的"虚拟作爱系统"已经进行调试阶段。(23)头盔、电子紧身衣和比特制造的视觉挑逗可能产生巨大的快感。躯体的缺席不再是一种缺憾之后;尽善尽美的网络空间会不会成为离不开的乐土?
网络被称之为20世纪出现的技术怪物。网络空间制造了一种没有重量的生活――许多传统正在失去重量。比特正在重新组织人们的生活。历史的结构即将开始重大的调整。当然,关闭计算机主机,人们就会回到熟悉的现实之中。重量依旧。一切纹理和气息依旧。然而,正像人们已经离不开电一样,人们离不开计算机的日子为期不远了。
(1)《比尔·乔伊畅谈数字设计革命》,《参考消息》2000年4月15日
(2)比尔·盖茨《未来之路》,北京大学出版社1996年版,279页
(3)《因特网时代的文化特征》,《参考消息》,2000年4月5日增刊
(4)胡泳《另类空间》,海洋出版社1999年版,37页
(5)参见安德森的《想象共同体》,《学术思想评论》第五辑
(6)"电子政府"问题可参见刘吉 金吾伦的《千年警醒:信息化与知识经济》,社会科学文献出版社40页,"网络空间与传统社会的冲突"问题可参见2000年5月6日《参考消息》6版《因特网打乱日本社会模式》
(7)《帮助普京上台的人帕夫洛夫斯基》,2000年4月12日《参考消息》10版(增刊)
(8)参见郭良《网络创世纪》,中国人民大学出版社1998年版,188页
(9)同(7)
(10)参见《中国互联网络发展状况统计报告》,2000年2月11日《南方周末》7版
(11)《因特网无法无天,立法者磨刀霍霍》,2000年4月12日《参考消息》7版
(12)转引自黄北雁《因特网:让世界重新洗牌?》,《天涯》1998年3期
(13)参见2000年4月5日《中华读书报》21版《新科技时代的伦理道德》和2000年4月7日《南方周末》17版
(14)参见2000年5月7日《参考消息》4版《新经济:与其说是泡沫,不如说是新芽》一文
(15)黄诚 廖靖军《怎样挤出网络泡沫?》2000年4月14日《南方周末》24版
(16)一点《品牌与进入障碍》,2000年5月5日《南方周末》19版
(17)参见2000年5月1日《福建日报》3版
(18)2000年4月7日《南方周末》17版
(19)参见2000年2月14日《福建日报》8版的《"爱情在线"――关于网上恋爱的专题调查》
(20)这两句"情话"引自网络上的文章《网上谈性:玫瑰还是陷阱》
(21)同(4),98页
(22)同(4),97页
(23)同(4),207页
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劳动争议调解是指在企业与员工之间,由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时,由第三方(例如专业性的人才机构、争议调解中心等)进行的和解性咨询,通过劳动争议调解达到法律咨询、和解方式等的说明。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国劳动争议调解制度的困境浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在劳动争议案件持续增长的今天,在日常的司法实践中,劳动争议调解委员会调解的案件数量却反而大幅下降, 劳动争议调解制度正处在一个尴尬的境地。因此,有必要对现行的劳动争议调解制度进行分析研究,对调解制度进行改革与完善,切实实现调解制度的设立初衷,把矛盾解决在萌芽状态,减轻仲裁和诉讼的压力,促进劳动关系的和谐。
劳动争议进入调解程序的比例下降, 调解的成功率较低且逐年下降。
虽然, 我国在形式上建立了劳动争议解决的“一调一裁两诉”机制,但调解制度实行自愿原则,也就是当事人可以选择调解,也可以选择不调解。在劳动争议逐年成倍增长的情况下,调解案件却大幅下降,这种强烈的反差,表示当事人越来越不愿意将争议通过调解来解决,而倾向于仲裁和诉讼。
为什么当事人不愿意调解, 肯定与其本身的调解制度有着根本的关系。可能的原因有以下几个方面:
(1)劳动争议调解机构的公信力较低。
由于我国调解主要是通过企业劳动争议委员会来进行调解, 而企业劳动争议委员会是用人单位内部的群众性组织,缺乏独立性,受制于用人单位,因此很难取得劳动者的信任。此外,基层人民劳动争议调解缺乏规范性,调解员总体缺乏专业素质,在调解过程中没能公平、客观地保持中立,来对待当事人双方,因而影响了当事人对其的信任。
(2)劳动争议调解率低。
从某种程度上来说,调解的成功率也同样取决于劳动争议调解员综合素质的高低。由于我国目前没有对调解人员的要求,做统一的衡量和选拔标准,所以调解人员的素质水平存在较大的差异。部分调解员缺乏必要的专业培训,弱化了调节作用;部分调解员缺乏灵活的思辨能力,在调解中难以激发当事人的主动性和创造性,致使双方难以达成共识,因而严重影响了调解结果,致使劳动争议调解率低。
(3)劳动争议调解协议缺乏法律效力。
笔者个人觉得,在《劳动法》中的法律空白还是很多的,例如第80 条第2 款规定“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行”,而对于不履行劳动争议调解协议的行为应该如何制裁,后果是什么,法律却没有给出明确的答复。尽管《劳动争议调解仲裁法》规定调解协议对双方有约束力,当事人双方应当履行,但一方不履行的,另一方只能是继续正常程序,即提起仲裁,而违反协议并不需要承担任何法律责任,这使调解协议几乎没有什么约束力,法律效力严重受阻。这样,人们无法彻底依靠调解来解决纠纷,甚至对通过调解在解决劳动争议处理问题产生了质疑,大大影响了调解在劳动争议处理中效力的发挥。
建立和完善以基层调解组织为主体的调解体系,建立相对稳定的调解员队伍,提高调解组织的公信力、执行力和影响力。加强对劳动争议调解工作的统一领导,整合资源、合理分工、明确责任,建立健全劳动争议调解多方协调机制。
(1)劳动争议调解制度的回归。
作为解决劳动争议问题的最为基础而简易的方式,调解具有灵活便捷、成本低廉等优势,理应在解决劳动争议、缓和劳资矛盾等方面发挥着重要的作用。制订培训管理制度,实现调解专业化。调解员应当具备一定的职业素养和调解技巧,这样才能保证劳动争议调解工作顺利开展。在选择调解员时,可以优先选择具有司法执业资格的法律专家,或受过法律教育的行业代表和劳动者代表等原调解机构人员。除此之外,为提高调解质量和水平,国家还应针对调解员在资格认定、业务培训和选派任命方面,制订一整套科学规范的管理制度。
(2)赋予调解协议以法律效力。
由于劳动争议调解的非强制性,使得劳动调解协议的法律效力无法得到保证。因此,需要赋予调解协议以法律效力。
①劳动争议双方当事人达成调解协议后,调解协议书由双方当事人签名或盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,具有民事合同的法律效力,对双方当事人具有约束力,当事人双方应当履行;
②一方不履行已达成的调解协议,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。当然,要通过人民法院的审查,也就是说只有有效的劳动争议调解协议,才能成为法院强制执行的根据。
(3)充分发挥工会在劳动争议调解中的作用。
《劳动争议调解仲裁法》涉及的企业劳动争议调解制度中,企业工会的地位和职责更加明确。把绝大多数劳动争议在企业内部预防、化解,应该是工会努力的方向和追求的目标。企业工会直接面对职工,做好企业调解意义重大。基于工会履行职责和发挥作用的考虑,企业调解只能加强,不能削弱,但工作方式、方法要有所调整。工会要准确定位,立足于劳动关系双方互利共赢,从促进劳动关系和谐稳定的角度,积极开展劳动争议调解工作。应当积极推动建立健全企业劳动争议调解委员会。
已经建立了工会的企业,工会要积极会同企业依法建立健全劳动争议调解委员会;还没有建立工会的企业,要在抓紧组建工会的同时,同步建立劳动争议调解委员会,充分发挥工会在劳动争议调解工作中的作用。要适应形势发展需要,加强与相关部门的协调配合,努力构建社会化“大调解”格局,形成全方位、多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,切实发挥调解[收稿日期] 在劳动争议处理中“第一道防线”的作用。
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劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议,又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议 ,即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议;有的属于要求新的权利而出现的争议,是因制定或变更劳动条件而发生的争议。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:从人力资源管理角度看企业劳动争议的防范相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:近年来企业劳动争议案件不断上升企业在劳动争议处理上投入了大量的人力和财力。造成劳动争议的原因是多方面的其中,企业人力资源管理的不健全是产生劳动争议的主要原因加强企业人力资源管理是有效防范劳动争议的关键环节。
Abstract:in recent years, the enterprise labor dispute cases continue to rise in the labor dispute settlement invested a lot of manpower and financial resources. On the causes of labor disputes, the enterprise human resources management is not perfect is the main causes of labor disputes strengthen the enterprise human resources management is effectively prevent the key link of the labor dispute.
近些年来,企业劳动争议案件不断增长。企业在劳动争议处理上投入了大量的人力和财力,有效地防范劳动争议成为企业面临的一个紧迫问题。造成企业劳动争议的原因是多方面的,对劳动争议的防范,也应多管齐下,对症下药。其中,加强企业人力资源管理是防范劳动争议的关键环节。
企业劳动争议从本质上看是企业人力资源管理的问题绝大多数具体工 作也是以人力资源管理部门为主进行的。
一是企业的某些规定违背国家的有关政策、法规。如有的企业规定职工旷工3天就可以按除名处理,与《企业职工奖惩条例》中第18条规定“职工无正当理由经常旷工经批评教育无效 连续旷工时间超过天的企业有权予以除名”相悖。
二是以罚代管、以罚代教。对于职工的错误,企业有批评教育并督促其改正的权利和义务。如《国有企业辞退违纪职工暂行规定》中明确指出“企业对经过教育或行政处分仍然无效的职工方可辞退、除名或解除劳动合同” 。这是许多企业在本来应当胜诉的劳动争议案件中因无法提供相应的教育材料导致败诉的常见原因。
三是有些企业为了短期利益制定规章制度时片面强调劳动者的义务使得劳动争议增加。这个 问题表现出企业的所有者、管理者对企业与职工的关系存在认识上的误区。
四是执行规章制度存在随意性。有的企业不顾已有的规章制度,从重处理职工有的为了处理问题,事后制定规定来执行。这些都与长期在计划经济体制下按行政命令办事的习惯有着密 切的关系。
随着国家劳动人事制度改革的不断深入,政府把用人权、工资奖金分配权等权利归还给企业 这对企业来说是件好事 但也要求企业必须严格自律、依法办事。有些企业人力资源管理人员法制观念淡薄,忽视劳动合同的签订随意变更劳动合同有关条款不按规定解除和终止劳 动合同等。企业人力资源管理部门对劳动争议处理不够重视缺乏处理的经验也是影响劳动 争议有效防范的重要原因。
企业劳动争议管理工作从本质上看是企业人力资源管理的问题,绝大多数具体工作也是以人力资源管理部门为主进行的。因而,企业如何从加强人力资源管理的角度防范劳动争议的产生就成为一个重要的课题。
当前,不少企业把签订劳动合同当做是应付劳动年检,应付劳动和社会保障行政部门检查的任务。在实践中,企业劳动合同的管理流于形式,这是引发劳动争议的主要原因之一。企业应从以下几个方面加强劳动合同管理:
1、劳动合同全面签订的管理。在国有企业中,有的用人单位只与在职正常上班的职工签订劳动合同,而忽略了与长期放假职工、停薪留职职工、自谋出路职工和下岗职工签订或变更劳动合同;在一些外资企业和民营企业中,不与劳动者签订劳动合同而存在事实劳动关系的现象大量存在。劳动合同签订的不全面,为将来发生劳动争议埋下隐患。解决这个问题要求人力资源管理部门从对没有签订劳动合同职工的分类入手,逐个处理。
2、劳动合同全面内容的管理。企业应在制定违约条款时,明确双方的责任,使违约的责任易于操作和执行。在具体约定事项中企业可以与职工约定针对本企业特点的规定,比如档案管理中的问题、培训的问题、竞业禁止的问题等,也可以将企业的主要文件如《员工守则》作为劳动合同的附件。
3、劳动合同全过程的管理。劳动合同变更、解除和终止程序不合理、处理不及时是企业在劳动争议中败诉的主要原因。要做好劳动合同过程的管理,就要求人力资源管理人员在以下三方面做好工作:1)熟练掌握各个过程的工作程序,在工作中要程序完备。比如变更劳动合同要与职工协商后执行,终止劳动合同要与职工签定终止劳动合同协议书;2)处理问题要及时,切莫形成没有合同制约的劳动关系;3)相关文书档案要齐备。
4、劳动合同鉴证工作是企业在劳动合同制建立初期积累劳动合同管理经验的有效方法。劳动合同鉴证是指国家劳动行政机关依法对劳动合同签订、变更程序及其内容的合法性、真实性、完备性、可行性进行全面审查、核实、确认的行政监督行为。劳动合同鉴证工作虽然要支付一定的费用,却可以帮助企业在较短时间内了解和掌握劳动合同的主要程序和内容,对劳动合同的合法性做到心中有数。
针对目前企业在人力资源规章制度方面存在的问题,企业应当从如下几个方面完善现有的内部规章制度:
1、规章制度体系的完备性。国家和劳动行政主管部门制定的劳动法律法规是从宏观角度规范劳动关系的指针。企业应当在这些法律法规的指导下,建立符合本企业特点的完备的人力资源管理体系。应针对本行业和本企业劳动争议特点制定相应的防范措施。
2、企业规章制度与国家法律、行业、部门规定的一致性。有的企业从本单位的利益出发,在规章制度的制定上存在一些与国家和行业规定相悖的条款。从已发生的劳动争议看,企业规章制度与国家劳动法律法规的矛盾多发生在与人员调配、劳动合同的终止、解除、职工惩戒和薪酬管理有关的规定中。如在同一单位工作的夫妻,若骨干的一方要求调离,企业规定另一方也限期调离,否则予以辞退;忽视国家对职工生病医疗期的有关规定,与职工强行解除劳动合同;一味以罚款惩罚职工失误;在代扣款规定中不设扣款应少于20%工资额限额,有的企业甚至将职工工资全部扣完。
3、对违约责任的划分要清楚明白,强调可操作性。增强可操作性的有效办法就是尽量使规定定量化。许多企业都在规章制度中规定了不允许的事件,但对事件发生后各方所承担的责任的界定不清晰,处理条款中定性化的约定多,在劳动争议发生后,就很容
为解决职工和企业人力资源管理部门法律意识不强、法律知识缺乏的问题,企业应加强对职工和有关管理人员的培训。
1、对职工的培训。
根据《劳动法》的规定,企业有对职工进行职业培训的义务。为防范劳动争议的发生,企业应当在以下方面加强对职工的培训:1)劳动法律法规的普及教育;2)企业规章制度的学习;3)自身权利和义务的学习。在这一环节应突出对劳动合同的学习,要求职工对具体条款的理解与企业的解释一致。企业可以采取文件传达会和讲座形式对职工进行培训;通过考试的形式强化职工对重要内容的掌握;组织职工对有争议的案件进行讨论是加强职工法制意识的有效手段。
2、提高人力资源管理人员的素质。
企业人力资源管理人员处于劳动争议管理工作的第一线,他们业务精通,就能有效地防范劳动争议的发生。为此,他们应每年拿出一定的时间参加专业的培训班或以自学的形式提高自身的业务水平,企业则应在硬件方面如经费和人员上保证必要的投入。人力资源部门可首先从整合企业管理者和职工之间的关系入手。既要使管理人员从计划经济下官本位的思想观念中脱离出来,又要防止把员工看成 “打工仔”,把企业与员工的关系看成纯粹雇佣关系的错误认识,建立适应我国国情和现代管理理念的新型干群关系。
我国许多企业在对违纪职工的教育程序和方法上存在缺陷,建立和完善教育程序对加强企业劳动争议管理工作具有重要的作用。具体工作可从以下几个方面入手:
1、建立两级批评程序。对于职工出现的错误,职工所在的基层单位应首先对其进行批评,对于较为严重的错误由企业人力资源部门对其进行批评。
2、批评材料的书面化。在劳动争议的处理中,仲裁机构要求企业提供批评教育的书面材料,
这就要求企业完善现有的批评教育程序。批评教育的具体材料可由人力资源部门负责整理,并要求违纪职工在相应材料上签字。
3、在批评教育时,教育内容应包含:对错误性质的认识;分析造成错误的原因;限期对出现的错误进行改正;此类错误对双方劳动关系可能带来的影响。
4、对错误的处理要及时,对达到警告处分以上的错误要发布有关文件并送达本人签字。
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无人作战是改变未来信息化战争形态的一种全新作战样式,无人化装备已经成为国家间军事博弈的重要力量。加快我军无人作战力量建设,确保打赢未来信息化战争已成当务之急。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论无人作战方式带来的争议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:无人作战作为未来战争的主要模式,已经广泛的受到各国的关注,在现如今高科技技术的背景下,诞生了许多无人武器装备,这些装备中最受关注的莫过于无人机,但是这种高科技装备的使用引发了许多争议,本文的研究目的是通过研究无人机的发展及其在实战中遇到的问题,来归纳出无人机所遇到的伦理问题。
【关键词】: 无人作战 无人机 伦理
随着科技的不断发展,军事力量的较量己经逐步进入白热化阶段,谁能在军事领域取得突出的进步,谁就能在国际竞争中占得有力的位置。在这种环境下,战争的形式就发生了巨大的变革,战争的手段也不断在更新。从旧时的单兵作战模式到现今的无人作战模式,从以往的短兵相接到现在的运程打击,这些作战方式的改变无不体现着科技的发展,推动着军事领域不断向前。但是无论战争文化是发展或是退步,它终究是一台“纹肉机”,数千年的历史里己经无数次证明了战争的残酷性,战争带给我们关于伦理道德方面的思考,随着科技的发展也愈演愈烈。支持战争的人希望通过战争取得更多的物质资源,但是如何能使战争获得支持,如何能在减少军队人员伤亡的情沉下获得战争的胜利,则成为各位战争领导者、将军们、科学家们一直走在这条看似辉煌的“康庄大道”上。
科学的发展是为人类谋求更多的福利,军事技术在服务战争的同时也给社会带来了很多经济效益,越来越多的军事科技开始服务于民用行业。但是军事技术其目的是服务于战争,其本身就是一个备受争议的层面,无人机在战争中的应用造成了机器打人的不对称打击,在最大程度上引发了伦理道德的争论。
无人机这个概念第一次被提出是在1911年由英国的卜德尔和皮切尔两位将军提出的,他们向当时英国军事航空学会提出建议:“研制一种不用人驾驶,而使用无线电操纵的小型飞机,使其能在敌方某一目标上空进行投弹。”这一建议很快被英军事航空理事会认同,并开始投入资金进行研究,进过科学家们十余年的努力探索,在1927年,人类史上第一架“喉”式单翼无人机在英国海军“堡泉”号军舰上成功进行了试飞。“喉”式单翼无人机的问世,在世界上引起了极大的轰动,各国开始重新审视自己空中力量。
到了三十年代,英国己经生产了120架无人靶机,并把这种无人机称为“蜂工”。英国在无人机研制上的捷足先登,使得美国人也不甘落后。美国研制的第一款无人机被取名为“凯特琳飞虫”。到了1939年,又研制出了一种单翼无人机,取名为R P-1。随着珍珠港事件的发生,美国军方开始大量订购这种靶机,其中OQ-2A靶机981架、OQ-3靶机9103架、OQ-13靶机3518架。这在当事时间空中订单中属于前所未有的。
时至今日,世界上研制出的无人机己经多到近百种,我国在无人机的研制中也走在了世界的前列,其中广为熟知的是中国第一代无人机“长空一号”、中国翼龙无人机。而美国如今大量投入战场的则是全球鹰和死神无人机。这些新式战争武器的出现加速了战争的进程,也使他们成为了世界瞩目的焦点,焦点的存在价值即使他存在争议,但其具有足够的利用价值,能够获得丰富的利润,便可以自行忽略其争议的部分,这也是为什么美国大肆宣扬无人机的好的原因所在。
无人机的首次使用是在越南战争中,美军用无人机作为侦察机应用于实战,到了1961年美国首次将“火蜂”无人机投入到战斗中,作用于战役战术侦察。从1961你那到1975年,“火蜂”先后在越南南部、北部,以及我国南部实施了3135次战斗飞行,其中成功飞行2873次,一举奠定了无人机在战场中的威名。
进入21世纪以来,无人机已经大大超越有人作战机的地位,在伊拉克、阿富汗战争中都展现出了其优秀的系能和作战能力。以美国为例,在2002年,美军使用“捕食者”无人机成功摧毁阿富汗南部地区“基地”组织的一个隐蔽场所,造成了1名基地高级将领的死亡。在之后几年间,美军先后派出多架无人机携带导弹,深入了6个国家进行追杀恐怖组织的头目。到2011年为止美军总共己累积多大7000架无人机,为其全球战略进行部署。
据统计从伊拉克战争爆发到2007你那,短短四年间美军使用无人机数量从最开始的十几架增加至七百多架,这足以看出无人机在现代战争中地位越来越重要。在阿富汗战场上,美海军陆战队就拥有1200多架无人机,从最简单的无人遥控玩具型无人机,到重约380磅的微型飞机,种类繁多。到目前为止美军动用无人机攻击最多的目标是巴基斯坦境内,目标位与阿富汗接壤的部落地区武装势力。在2011年10月份就至少有了名“哈土尼网络”派成员被无人机炸死。
之所以无人机广泛的被使用在战场,除了其性能的优越性外,费用的降低也是其被选择的原因之一,例如美国空军的最新型MQ-9“死神”无人机与造价约3.5亿的F-22隐形战斗机相比,价格要低廉很多。根据美国国防报告资料显示,自2000年以来,美国不断加大对无人机的投入,截}(2010年己增至10倍左右。
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