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判决书,法律术语,是指法院根据判决写成的文书。是法律界常用的一种应用写作文体,包括民事判决书、刑事判决书、行政判决书和刑事附带民事判决书。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:法院判决书的说理研究相关论文。内容仅供参考阅读:
法院判决书的说理研究全文如下:
【摘 要】近年来,越来越多的案件受到社会公众的关注,法院判决书不再是只针对案件当事人,民众的法律意识也得到了很大提高,很多人诉讼是为了“讨说法”。因此,旧有的判决书模式很难满足现实生活的需要,这就需要增加判决书中说理的部分,使公众明白适用的法律,增强判决书和法律本身的权威性。本文主要论述了英美法系和大陆法系国家的判决书说理分析和我国目前判决书说理的现实分析,旨在寻求我国增强判决书说理的方法对策。
【关键词】判决书; 说理; 法律论证及推理。
改革开放以来,我国逐步建立完善社会主义法制体系,并为此做了大量的工作。经过三十多年的努力,已制定了较为完备的法律法规。近年来,随着传媒事业的发展和民众法律意识的觉醒,越来越多的人开始关注一些具有社会影响性的案件,对法院审判工作而言,这无疑是一柄双刃剑,既是对其工作的监督,又给其带来了巨大的舆论压力和困扰。在这种情形下,如何保证司法独立不受社会舆论的影响就成为了法院与法官必须面对的难题。笔者认为,解决这一难题的最有效办法就是提高法院特别是主审法官的审判能力,使做出的判决合法合理,既能堵住悠悠之口,又可以提升法院判决的权威性和信服度。而中国现在的法院判决书虽然较以前有了大的进步,但仍没有达到这一标准,还需要继续改进。
说理是指说明作出判决的理由,即人民法院为什么作出这样的判决,法律依据是什么。制作裁判文书既应当从情理上说理,还应从法理上说理,说明判决合理合法。“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材”。本文拟从以下几方面展开,先介绍一下英美法系和大陆法系国家的判决书是怎样进行说理,然后从中国语境下思考如何因地制宜,借鉴两大法系国家的优秀经验,以提高法院判决书的说理性,最终增强其权威和信服度。
在英美法系国家,判例法的作用很重要,没有系统的成文法,法官在审判案件的时候就必须反复斟酌案件的本质及合理性,采用从案件到案件的推理的思维过程。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态。这种心态是: 习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象概念; 宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下个案件谨慎地进行,而不是事事回头求助假设的一般概念; 不指望从被公式化了的命题中演义出面前案件的判决……”
英美法系的国家采取遵循先例的原则,即上级法院、本法院原先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力,同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有参考意义。因此,在英美法系国家中,法官撰写判决书的时候,特别是那些有新意的案件中,始终有创造规则的考虑,他们面对的不仅仅是一个案件而是一系列案件,他们考虑得更多是这个判决对于未来司法的影响而非仅仅是这一个案件能否得到良好、恰当的处理。而英美法系国家的预期受众,主要不是案件的当事人或者关心此案的公众,而是其他法官及实务和学术法律人。
法官必须考虑这些人的可能反应。在英美法系国家,法官大多是从一定年限的律师中选出来的,且很多是大学教授或者公务员,尤其是最高法院的大法官,学识渊博,声誉卓著,享有较高的社会地位,一般是终身制。他们制作出的判决,是真正集自身学识和法律精神于一体的,不受外在势力的困扰,用优美典雅的语言和文风阐释对案件的独到见解,因此,英美法系国家的司法判决书都是含有深刻法理且兼容极高艺术性的,在这种法制氛围下,法官也特别注重案件事实资料和经验知识的积累,深入研习各种解决办法的可能性和后果,认真充分考虑控辩双方的见解,在其判决书中,判决理由的法理分析是最主要的内容。
大陆法系国家,均属成文法国家,但因其文化背景和传统不一样,判决也各具特色。虽然,偶尔法官也会有某种政策的考虑,甚至也有造法的功能,但一般说来,造法的工作严格属于立法机关,法官的任务仅仅是对适用法律负责。在法国,法院的每一个判决都是一个单独句子组成,所有判决理由都可以从这个夹着一连串的以“鉴于……”为开头的句子中发现,判决书通常简洁精练,表达清晰,说理明白。
这种过于僵化的模式也越来越多地受到批判,学者建议放弃千篇一律的开篇模式,允许法官在其判决书中说明论证,解释判决原因。但是,现在法国的司法体系决定了这种僵化空洞的判决书形式还将继续存在。而在德国,众所周知,德意志民族的理性思维和严谨、逻辑的思维方式为世人所称道。19 世纪末,法律实证主义盛行,以法律无漏洞即一切法律问题都可就现行法依逻辑推理寻得解决和法院严格依法判决,不能逾越法律成为两个基本信念。上世纪初,利益法学派崛起,力倡判决应致力于确定法律程序中固有之价值判断,并以之衡量所涉及的各项利益。
总体而言,大陆法系国家的法官在撰写判决书的激情上不如英美法系国家的法官,因为即使你撰写了再好的判决书,也不会被当做法律引用,更不会给法官个人带来什么物质上的或者精神上的收益。
( 一) 我国法院判决书的现状及原因。
近年来,许多学者对我国的判决书提出了批评,认为判决书过于公式化,判决理由过于简单,很少或没有学理部分即法律论证及推理。多数法律裁判书采用的是三分部结构: 阐述事实,引用法律,宣布判决结论。基本很难涉及法理上的说理部分,即法官采用何种法律解释、法律论证等,因此,很难给判决书的受众一个合法合理的解释。究其原因,主要有以下几方面:
1. 法官素质导致的说理不清。
因为历史的和教育的原因,我国多数法官的职业素养还有待提高,其理性思维,法律推理和法律解释的能力亟须改善。法官的分析论证能力弱。因此,在对案件进行裁决时,就只能简单地依照判决书的模板,在正文部分进行三大块的论述,即本案事实,依据的法律条文,对本案的判决。造成这一状况的原因固然很多,仅从法官素质一方面来说,是很重要的一个主观原因。这一点不同于大陆法系国家的“非不能也,乃不为也”,而是确实“不能也。”
首先,因为历史的原因,一些法官就业前并未受过系统专业的法学科班训练( 二十世纪八九十年代基本都是部队退伍军人分配到公、检、法部门工作) ,因此如果不进行继续学习,自身的专业素养是不能达到法官的要求的。而大多数通过法学专业系统教育培训的法科毕业学生却很难进入法院系统担任法官( 尤其是现实中国的“熟人社会”) 。公务员考试和司法考试已经为扭转这种奇怪的社会现象提供了一个较为公平的平台,但仍然任重而道远。
其次,即使是法科专业的毕业生,因为中国高等教育的弊病,并不能使经过四年大学教育的法学本科生胜任法官这一职务,他们大多理论和实践相脱离,仅就理论而言,也是仅知皮毛,对于法律解释、法律论证也显得有些力不从心。当然,这与教育制度有关,中国并不像美国那样对法律人才投入和培养,批量生产出的毕业生自然也不如美国那么精英和优秀。缺乏理性思维的能力,当然也就撰写不出高质量的司法裁判书了。
为此,不少法学家作出了各种努力。一是大力论证法律推理和解释在司法中的重要性,二是引进介绍或撰写法律推理和解释的学术著作,三是加强对法官进行法律推理和论证的训练,四是针对一些在社会上有重大影响的具体案件,一些学者有意识地撰写了一些具有示范意义的、细致的学理分析。
2. 社会制度导致的说理不清。
( 1) 判决书结构导致的说理不清。
目前,我国的判决书只注重判决理由。判决的说理性和判决书的说理性是不一样的。判决书只是对判决的理由作了说明,即“依据某法某条对本案事实作出以下裁决”,其实也就是一个简单的三段论的问题,任何人,只要大前提和小前提清楚,就可以做出推论。问题在于,我们是否需要这样的法院与法官? 答案自然是否定的,我们需要的是告诉受众,为何会做出这样的判决,即对适用的法律做出解释而不是简单引用,以及所依据的法律与案件事实之间存在着怎样的逻辑上的联系,即法律论证。
其次,我国普遍重实体轻程序。判决书并未像英美法系国家一样记载程序内容。这就增加了使判决书的受众不服判决的可能性。如果我国在判决书中列明程序性内容,使审判过程真正达到程序正义,即使最后的判决结果没有达到实质正义,也不会影响判决书的权威性。这一点我们可以向英美法系借鉴,以在判决书中要求记载程序性内容来促使法院审判工作遵循程序性要求。
( 2) 行政干预导致的说理不清。
我国是一个历史悠久的国家,封建社会的历史更是世界之最,长达两千多年,同时我国也是四大文明古国中唯一一个没有文化断代的国家,因此,封建时代的法律传统或多或少地影响了现今社会。衙门主义、行政主义的官僚作风不可避免地在现代法院中存在。中国法院和法官在社会中的地位与英美法系和大陆法系的国家相比相差太远。在此意义上,法官在判决书中进行法律逻辑的正当性论证有时是没有意义的。
虽然司法独立的口号喊了很多年,各级法院也切实做了很多工作,可是某些情况下,法官还是身不由己。如果法律论证的结果是这样的,而上级或行政部门要求你那样判,或者社会舆论要求你那样判,法官往往不可能进行法律上的论证,因为没有意义。这就涉及判决书受众的问题。而在中国现实情况下应该如何做,将在下文做出建议。因此,一个国家的大的制度和环境也是很重要的一方面。如前文所言,我国有一部分法官的素质还达不到要求,确实“不能也”,但不能否认的是,仍有相当多的法官实际具有比他们做出的判决书更高水平的法律论证能力,这就是“非不能也,而不为也”,也就是社会制度现实制约了他们在专业上的发挥。
( 二) 提高我国法院判决书说理的对策方法。
针对上文提到的我国判决书说理的现实状况,笔者拟从以下几方面提出建议:
1. 提高法官的专业素质。
我们需要明确的是,每一判决都是法官对法律的解释,而不是法律在判决中的成像。“法理是每一判决无声的开场白。”因此,法官在对案件作出判决的时候,有必要对适用法律做出与案件相关的法律解释,每一法条都有一定的法理基础,如果不加以阐明,很难将不确定的概念具体化,尤其是当出现法条竞合或冲突的情形,不经解释就不能直接适用。法官的任务就是将枯燥的法条通过自己的智慧转换,挖掘出其中的法理基础,使其出现在判决书中,使判决书的直接受众 - - 当事人心服口服。由此可见,法官自身的专业素质在这一活动中是必不可少的。从主观角度讲,要想使判决书说理,最主要的原因就是制作判决书的法官具有相关能力,因此需要对法官的专业素质进行培训。
2. 改革现行制度,创制新制度。
改革要循序渐进,考虑到中国国情和法治现状,笔者建议以法院的审级作为划分标准,采用两种判决书模式。首先是一审的基层法院,预期受众是案件的当事人,因此可以简洁明白地作出判决,更注重道德和情感,谨防过于专业化,要考虑到判决书的社会功能,对法理部分不作过多要求; 对于中级以上的人民法院,因其是二审或较大案件的一审法院,其判决书的预期受众应当扩大到社会公众甚至法律职业共同体,就必须要有法理分析的内容。可采用将判决书集结成册或在法院系统的网络上供法官相互学习比较,对优秀的判决书给予奖励,以激励法官制作出质量较高的判决书。而且,将判决书置于公众可以查到的位置,也有利于督促法院审判案件公正公开透明,提高判决书的质量。
“法律是‘理’与‘力’的结合。有‘理’无‘力’是道德,有‘力’无‘理’是强权政治。”法院判决书反映的是国家的意志,体现的是社会的理念,应当“理”“力”兼具。现代社会,如引言所说,人们越来越关注身边的案件和判决,判决书若是注重法理分析,就可以增加判决的说服力,提高判决的质量。随着民众法律意识的增强,客观上要求我国的判决书提高说理性和质量,虽然说裁判文书的受众主要是案件的当事人,但在一定的意义上也包含了社会公众。
目前,各级人民法院的大部分裁判文书还不能公开,裁判文书的预期受众应当说主要是案件当事人。在改革开放、社会主义法制建设之初,广大群众的法律意识还比较淡薄,法律知识贫乏,冤死不告状的传统思想根深蒂固,凡事不愿意诉诸法律,在当时情况下制作的裁判文书简单明了,比较符合当时的实际情况。但随着法制建设的深入发展,广大群众的法律意识普遍有了很大提高,更多的当事人为维护自己的权益要求“讨个说法”。而且,在许多诉讼中,当事人都得到了律师的辅助,他们不仅注重判决结果,更重视判决理由,因此,提高法院判决书的法律解释和法律论证,增强其说理性就成为当今社会司法改革的当务之急。
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最高法院审查的每一宗案件都会让其成为暴风雨的中心,相对于法庭上的唇枪舌剑和社会舆论的夹枪带棒,最高法院内部法官之间的博弈显然要绅士得多,却同样充满你来我往的对抗。
今天读文网小编要与大家分享的是:简析最高法院大法官的独立与制衡相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:最高法院大法官的独立与制衡在不同的国家存在很大的区别,特别是不同的法系的国家,有着完全不一样的法律界限。本文试对此进行分析论证。
论文关键词:法官独立制衡
论文正文:
简析最高法院大法官的独立与制衡
2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结,是对理学方面现象深入分析的结果。撰写理学论文目的在于,在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下,从宏观和微观的两个角度,分别对社会生活中的理学现象加以深入分析,继而得出理性的结论,并提出具有建设性的意见和解决方案,不断扩充理学领域的学术理论,扩大理学研究范围和领域,可以学以致用,去解决社会理学发展中的实际问题。更重要的是,撰写理学论文可以使作者开拓思路,提高认识水平,论文将体现出很高的学术价值和实际意义。同时,一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播,与理学界同仁、广大读者互相借鉴,有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。
1.立法解释和立法一样,都具有一定的僵化性,且观察我国的法律解释实践,相对于社会关系的急剧变化,立法解释出台的数量可谓少之又少,难以满足司法实践的需要。
2.行政解释是我国法律解释体制中较有特色但却含义模糊的一类。且不说这里行政解释究竟指的国务院及其主管部门解释其做出的法律规范还是在其行使职权时对适用法律法规做出解释,都必然不符合权力分立的原则,不利于我国法治的进步。
3.现行法律明确规定的是凡属审判工作或检察工作中如何适用法律、法令的问题,由最高人民法院或最高人民检察院解释。但在现有的司法解释中,绝大多数的司法解释都是没有针对具体对象和具体案件的抽象解释,是对一般性法律问题的解释,而非适用过程中出现具体问题。甚至于有些司法解释规范了法律未涉及的领域。司法解释比立法以及立法解释更加详实,更多的成为指导法院的实际工作的规范。司法解释在实践中已超越法律所赋予的职权,“司法解释立法化”现象普遍,然而却并无法律相关的程序规制,长此以往必然损害我国整个法律体系的健康发展。
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全国抗战爆发后,中国军队与日本侵略军进行了数次大规模会战,到武汉会战结束,基本稳定了战局。进入相持阶段后,又先后与日军进行了十多次会战,并派遣远征军入缅作战,沉重打击了日本速战亡华的迷梦。以下是读文网小编今天为大家精心准备的近代史论文范文:毛泽东怎样提出并论证抗日战争总战略。内容仅供参考,欢迎阅读!
世界上任何大规模战争,对立双方必定都有自己的总战略,或者叫基本战略。 众所周知,中国抗日战争的总战略是持久战。 这个总战略,是由毛泽东提出并加以系统论证的;持久战略也确实贯穿抗日战争始终。 那么,为什么毛泽东能够提出并论证抗日战争总战略?这个历史过程是怎样的?
在国民党没有抗战总战略情况下毛泽东思索了这个问题1931 年日本侵占东北后 , 即逐步向华北蚕食,建立伪政权。 日本全面占领华北的野心已经十分明显。但当时蒋介石仍把通过中原大战、"围剿"红军从而巩固自己的统治地位放在第一位,对日本侵华采取的是妥协和不抵抗政策,用蒋介石当年的话说就是:"攘外必先安内".因此,当时国民党政府与日本方面签订了 《塘沽协定》《秦土协定》《何梅协定》 等一系列丧权辱国协定, 而根本没有考虑抗日的问题,自然也不会制定抗日战争总战略了。
1937 年七七事变后 , 日本全面侵华,蒋介石仍然没有提出抗日战争总战略。 面对日本这样一个军事实力强大的强敌,蒋介石当时的基本打算是:调动部分正规军在正面战场上以单纯防御来对付日军,迟滞日军进攻,等待国际支援。 可是,英、法、美等西方大国对日本侵华采取了所谓"中立"和"不干涉"政策,客观上姑息和纵容了日本侵华,也打破了蒋介石的美梦。 在国际援助期望落空后,蒋介石仍然没有拿出一个抗日战争总战略。他向北调动数量多于进攻之日军并有一定战斗力的军队, 但很快就被日军击溃,没能阻止日军向南进军。
淞沪抗战中,蒋介石调动数量占优势、装备也较好的中国正规军与日军对抗,结果被日军打得一败涂地。 接着,蒋介石继续组织中国正规军与日本军队作战。台儿庄一战中国军队虽取得小胜,但并没有改变全国战场的被动局面。 上海沦陷后,接下来南京失守、太原失守、武汉失守…… 日军一步步侵占了国民党统治核心区,蒋介石不得不迁都重庆,退守西南。蒋介石抗日,这是应该肯定的,但同时可以确定的是:他在抗日战争已经全面打响后,仍没能确定一个正确的抗战总战略。
在此情况下,从中华民族根本利益出发, 胸怀中日战争全局的毛泽东,对中国抗战总战略, 进行了认真思索,并且以超前预见性,最早提出了持久抗战的总战略。
早在 1936 年 7 月, 即抗战全面开始前一年,毛泽东就在同美国记者斯诺的谈话中说过: 中日早晚要打一仗;中日这一战,是持久的。 他还向斯诺谈到了打持久战的各项方针。 1937 年七七事变后,毛泽东又说,中日之间的最后胜负,要在持久战中去解决。
1937 年 8 月 22 至 25 日 , 中 共中央在陕西省洛川县冯家村召开了有毛泽东、张闻天、周恩来、朱德、任弼时等23 人 出席的中共中央政治局扩大会议。会议深入分析了中日战争敌强我弱的形势,明确指出抗日战争的艰苦性和持久性,正式确定了"全面全民族的抗战"路线和持久战的战略总方针。会上,毛泽东作了重要报告。 他着重指出,日本帝国主义发动的侵华战争是冒险的战争,在战略上不能轻敌。 日军进攻的主要方向是华北,辅助方向是上海。 卢沟桥事件是大规模全国性战争的开始,由于日本和中国各方面的情况,就决定了我们最基本的方针是持久战,而不是速决战。
持久战的结果是中国取得胜利。我们的总任务就是动员一切力量争取抗战胜利。 实行抗日的军事、抗日的政治、抗日的财政经济、抗日的教育和抗日的外交,使现在开始的抗战成为全面的全民族的抗战。 会议制定了《中国共产党抗日救国十大纲领》, 通过并于8 月 25 日发表了 《关于目前形势与党的任务的决定》。
《决定》强调:"应该看到这一抗战是艰苦的持久战。 "1937 年 11 月 太原失守 ,中国北方几乎全部落入日军之手。 但在南方一线,日军进军虽然迅速,中国军队虽然被动、退却,并有大片国土沦陷,但日军在进攻中已经在许多地方与国民党军队呈相互攻防状态,日军的设想已经化为泡影。毛泽东细心观察全国战局,在深入思考中进一步认识中国的抗战规律,对于自己早就形成的抗日战争持久战总战略更有信心,他得出的一个基本结论是: 正面战场的抗战,也肯定是长期的、持久的。
1938 年 5 月 19 日 , 日 军占领徐州。此时,全面抗战已经进行了 10 个月了,各种矛盾充分暴露,可以进一步认识战争规律性的东西了。毛泽东开始静下心来分析时局的变化。 那段时间,毛泽东会客少了,他集中精力收集研究来自各方面的情报,对中国持久战略的基本要点进行深入思考,甚至到了废寝忘食的地步。 据毛泽东身边的卫士回忆,那段时间, 毛泽东白天在院子里踱步,常常因深入思索某个问题而忘记了其他。晚上,毛泽东阅读各方面的来电,研究全国的军事局势,经常彻夜不眠。 在接下来的日子里,毛泽东对抗日持久战的总战略进行了更加系统、全面、深入的思考,最终形成了中国抗日战争持久战总的战略思想体系。
毛泽东对抗日战争总战略进行了系统论证在包括国民党军队最高领导人蒋介石在内的绝大多数中国人对抗战前景迷茫,中国还没有一个抗战总战略的情况下,毛泽东决定把自己考虑成熟的抗日战争总战略写出来。
1938 年 5 月 底, 毛泽东开始动笔写作《论持久战》。 他的目的十分明确:就是要对抗日战争持久战的性质加以系统论述。 一开始,毛泽东主要是针对延安抗日战争研究会上大家提出的问题,感到有必要系统地回答,因此便动笔写作了。 他在写作过程中,主要是针对人们提出的问题以及各种疑虑,一个接一个地分析,一层一层地剖析,逐步深入,最后竟然积累起数万字的一部着作,后来定名为《论持久战》。 据当年毛泽东的卫士回忆,毛泽东写作《论持久战》时,十分投入,一坐就是几个小时不动,在那里思考、写作。 有时实在太累了,就站起来在屋子里走动几步,然后很快又坐下来写作。
夜深了,毛泽东饿了,就叫卫士送来一块烤红薯,吃完了继续写作。有一次,毛泽东写作入了神,他的脚挨上了炭火盆,但他竟然毫无察觉。 直到炭火把鞋子烤焦了,满屋子弥漫着焦煳的气味,被卫士们发现,赶紧提醒他,毛泽东这才发觉。 卫士们帮他换了一双鞋子之后,他又继续写下去。
经过一段时间的集中写作,《论持久战》终于完稿了。 1938 年 5 月 26 日至 6 月 3 日,毛泽东在延安抗日战争研究会上用了近 10 天的时间,讲解《论持久战》的基本内容。 他在《论持久战》中开宗明义地说:我的讲演就来研究持久战。"和持久战这个题目有关的问题,我都准备说到".毛泽东首先驳斥了"亡国论"和"速胜论",认为持这两种论调的人 "看问题的方法是主观的和片面的,一句话,非科学的". 毛泽东的结论是:
抗日战争最后胜利是中国的,但抗日战争不能速胜,而是持久战。 他提出这个论断的根据来自对中国和日本两方面情况的科学分析:日本方面的长处是其战争力量之强,其短处则在其战争本质的退步性、野蛮性,在其人力、物力之不足,在其国际形势上的寡助。 中国方面的军力、经济力、政治组织力比较弱,然而正处于进步的时代,其战争是进步的和正义的,又有大国这个条件足以支持持久战,世界的多数国家是会支援中国的。
中日双方这些特点"规定了和规定着战争的持久性和最后胜利属于中国而不属于日本。"接着,毛泽东又引用中外的大量材料,有理有据地驳斥了"亡国论"和"速胜论",论述了抗日战争为什么是持久战的道理:敌强我弱这种情况没有产生基本变化,在战争一定阶段上, 敌人还能得到一定程度的胜利,但我坚持抗战、 坚持统一战线的努力,使敌我只限于一定阶段内的一定程度上的胜或败,造成了持久战的局面。 在中国方面,弱的因素虽有了某种程度的进步,但距离足以阻止敌之进攻及准备我之反攻的必要的程度,还远得很,这也规定了战争不能速胜, 只能是持久战。
毛泽东还论述了持久战的 3 个阶段。 他说:"这种持久战,将具体地表现于 3 个阶段之中。 第一个阶段,是敌之战略进攻、我之战略防御的时期。第二个阶段,是敌之战略保守、 我之准备反攻的时期。第三个阶段,是我之战备反攻、敌之战略退却的时期。 3 个阶段的具体情况不能预断,但依目前条件来看,战争趋势中的某些大端是可以指出的。客观现实和行程将是异常丰富和曲折变化的,谁也不能造出一本中日战争的 '流年'来; 然而给战争趋势描画出一个轮廓,却为战略指导所必需。"毛泽东在《论持久战》 中论述了实现持久战的总方针。
这个总方针把重点放在第一阶段和第二阶段上。 毛泽东指出:在第一阶段和第二阶段中主动地、灵活地、有计划地执行防御战中的进攻战,持久战中的速决战,内线作战中的外线作战;而第三阶段中,则是战略反攻战,主要任务是收复失地。 收复失地,主要靠中国自己的力量,但也须依靠国际力量和敌国内部变化的援助。毛泽东在《论持久战》中还论述了游击战对抗日战争的重大意义,强调了"兵民是胜利之本""战争的伟力之最深厚的根源, 存在于民众之中"的道理。
毛泽东提出的持久战略成为中国抗战总战略毛泽东的《论持久战》回答了人们最关心的问题,对抗日战争的发展规律有了一个清楚的描述,标志着中国抗日战争总战略的正式形成。 它的发表,不仅提高了人们坚持抗战的信心,而且使毛泽东在共产党内、 在人民群众中、在包括国民党高官在内的社会各界人士中,赢得了广泛的钦佩和尊重。 在共产党内,就连在理论上好挑别人"毛病"的王明,也不得不称赞毛泽东的《论持久战》水平高。 据当年担任过中共中央政策研究室组长的邓力群回忆,毛泽东发表《论持久战》,使人有豁然开朗之感,大家都感到,毛泽东英明、高明。
《论持久战》发表后,在国民党上层也产生了重要影响,包括蒋介石在内的国民党军政要人也认为毛泽东提出的战略正确,并且据此在一定程度上调整了抗战部署,制定基本军事方针,实际上接受了毛泽东的抗战总战略。当年担任过国民党军事委员会副总参谋长白崇禧的秘书的程思远,曾谈到了《论持久战》在国民党上层的影响,他说:"毛泽东《论持久战》刚发表,周恩来就把它的基本精神向白崇禧作了介绍。 白崇禧深为赞赏, 认为这是克敌制胜的最高战略方针。 后来白崇禧又把它向蒋介石转述,蒋也十分赞成。 在蒋介石的支持下,白崇禧把《论持久战》的精神归纳成两句话:'积小胜为大胜,以空间换时间'. "据程思远回忆,国民党军事委员会还将毛泽东的持久战略通令全国,作为抗日战争中的战略指导思想。国民党高级军官们也对《论持久战》中的观点十分信服,对毛泽东的军事天才十分赞叹。
应该指出,国民党方面对毛泽东提出并系统论证的抗日战争总战略,不可能有全面深刻的理解,而且在许多重要方面有误读。 例如,将毛泽东的持久战略误读为"以空间换时间",因而以大片国土沦陷的代价来推迟日军进攻;将持久战略误读为"积小胜为大胜",却不采取毛泽东提出的积极作战方针,而采取被动防守、节节抵抗的作战方针,中国军队付出巨大牺牲的代价却没能打几场胜仗;只考虑使用正规军作战,根本不考虑发动、组织、武装民众打人民战争,因而正面战场一再溃败,等等。 但是,国民党方面始终没有否定对日持久作战这个总战略,这是中国的全面抗战能够坚持 8 年之久的重要原因。
更应该强调的是,毛泽东制定抗战持久战总战略,为抗日战争提供了最高的也是最正确的战略指导。 事实上,抗日战争正是按照毛泽东持久战略的预料发展的。 在经历了毛泽东所指出的 3个阶段后,中国人民最终战胜了日本侵略者。 中国人民 100 年来,第一次在反对外国侵略的斗争中取得了完全胜利。
毛泽东的抗战总战略在国际上也产生了重要影响毛泽东制定抗日战争总战略后,在国际上也产生了重大影响。 当时,一名外国记者读了《论持久战》后,评论说:"《论持久战 》发表后 ,不管是中国人对共产主义的看法怎样,不管他们所代表的是谁,大部分中国人现在都承认毛泽东正确地分析了国内和国际的因素,并且无误地描述了未来的一般轮廓。"
《论持久战》印刷出来后不久,周恩来就从武汉把书寄到香港,委托宋庆龄找人翻译成英文,以便在海外发行。 宋庆龄收到这部书后,认真地读了两遍,深为毛泽东的深刻分析和高远眼光所折服,立即找自己亲近的朋友爱泼斯坦等人进行翻译。 经过宋庆龄等人的一番努力,《论持久战》被翻译成了英文,准备在海外出版。 毛泽东得知这件事后,特意为英文版写了序言。他在序言中写道:"希望此书能在英语各国间唤起若干的同情,为了中国的利益,也为了世界的利益。 " 毛泽东的这一期望变成了现实:《论持久战》的英文版在海外发行后,得到了国际上的积极响应和高度评价,丘吉尔、罗斯福的案头上,都放着英文版的《论持久战》,斯大林的案头上也放着他专门请人翻译成俄文的 《论持久战》文稿。
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[论文关键词]行政合同司法审查司法判决禁止令判决
[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼,但现行诉讼结构,包括判决都是建立在单方的行政行为之上的,这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则,放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用,同时增加判决类型,以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展,合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位,与此同时,大量的行政合同案件也开始涌现,但在有关行政合同案件的司法审查中,一方面由于行政合同不同于私法合同,故不能完全适用民事诉讼规则,另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为,故也不能完全适用现有的行政诉讼规则,那么,如何积极稳妥地审理行政合同案件,合理解决现实中的行政合同纠纷,是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后,依据查明的事实和适用的法律,对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请,作出具有法律约束力的判定,它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论,体现了国家的意志,表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此,司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题,也是实务中人民法院作好审判工作的关键,它有利于正确解决纠纷,满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中,有过深刻的体会,“由于行政诉讼制度在我国起步较晚,在起草行政诉讼法的时候,可供借鉴的经验不多,因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处,行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷,给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见,对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度,又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益,同时也将会促进我国行政合同制度的发展,因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立,可以暴露我们在行政合同领域中的问题,可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用,也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力,从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展,政府职能发生了重大转变,社会服务职能代替了国家统治职能,成为政府的主要职能,换言之,行政职能不再是简单的维持社会秩序,而是要积极的为社会提供服务和保障,行政已不再是简单的行政而是多元化的行政,这种多元化在性质上呈现为多样性:权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式,“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”,以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点,在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足,提高了行政效能,显示了极大的优越性和无穷的魅力,在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下,为达到保障人权与增进公共福址之目的,要求一切国家作用均应具有合法性,此种合法性原则就行政领域而言,即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式,也不例外,应遵循这一原则,接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说,如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决,则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同,对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷,英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史,但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度,但由于他们无公私法的划分,政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国,虽然体系及制度上无公私法的划分,但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上,尽管统一由人民法院来行使审判权,但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上,曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善,曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴,①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴,实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴,适用行政诉讼的一般规则,但是我们也不能简单不加考虑地完全适用,特别是现行的行政诉讼判决,主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的,在适用于解决行政合同纠纷时,会产生以下不适应问题:
1.现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则,不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中,确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则,因此对被诉行政行为合法性进行审查,是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言,这是无可厚非的,因为作为一个处理国家公共事务的行政行为,只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式,它的出现是政府职能增多,涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求,因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动,此其一。其二,行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果,它不仅反映了行政主体的意志,也是相对人意志的体现,特别是在没有法律依据的情况下,通过双方协商让相对人接受行政机关的限制,更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性,为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人,行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一,内容是否合理甚至决定合同是否有效,“可以说合同的价值在于其有效性,有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题,并不能解决其合理与有效的问题。其三,行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下,与民协商,与民合作,与民合意。与单方的行政行为不同,它的内容更具体,更体现了双方的自由意志性,民主性和平等性,诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”,因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2.现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权,不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决,行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件,法官只需在进行合法性审查后,依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件,对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式,削弱了法官的自由裁量权,不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同,在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求,如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等,这需要放宽判决的适用条件,赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国,为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要,对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力,这样法官就能够根据相对人的请求,作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3.现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述,现行判决主要针对合法性问题而设,其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中,行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利,使行政机关引导行政合同的缔结与履行,向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务,但基于公共利益的考虑,法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》,《城市房地产管理法》,《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此,行政机关的履行行为既有违法的可能,又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形,也有针对约定权利的情形,既有针对一般权利的情形,也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力性行为起诉,我们当然可以用现行判决加以解决,但是若相对人针对的是双方的约定的权利性行为而起诉,主张行政机关违约,请求人民法院阻止其违约行为,或请求解除合同,或要求行政机关承担违约赔偿责任等,则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题,我们认为应对现行判决进行改造,一方面对审判原则进行改造,确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则,另一方面对现行判决加以灵活运用,针对行政合同不同于单方行政行为的特点,以原告的诉讼请求为出发点,以满足当事人的要求,正确解决纠纷为目的,来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为,可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式,同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认,以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之,行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决,包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决,同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决,包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言,适用如下:
(一)针对行政合同的判决
1.行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的,它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯,各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为,行政合同具有下列情形的,人民法院应当确认合同无效:
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的;
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的;
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的;
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的;
(五)合同的履行将侵害他人合法权益,且订立时未征得他人同意的;
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立,且损害国家利益的;
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理,但未履行该程序,事后又未补正的;
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张,为更好的履行司法监督的职能,人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决,不受原告诉讼请求的限制。
2.行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件.当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭,相对于绝对无效的合同而言,它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解,显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形,应原告的请求,人民法院应当适用撤销判决,判决撤销行政合同。
由于合同的撤销,原则上溯及其成立之时的效力,考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性,在公益优先原则下,我们认为对撤销判决的使用应有所限制,如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失,人民法院可以不予撤销,但基于经济平衡原则的考虑,应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3.行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件,但当事人依照自己的意思使合同的内容变更,使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形,而原告愿意接受合同,只主张适当变更,在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择,只判决变更,而不应判决撤销,以鼓励合同的履行。
4.行政合同的解除判决
在民事合同中,除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外,必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中,一般认为为维护公共利益,行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同,应向行政主体提出请求,由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的,才可以向法院提起诉讼。此类案件中,满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5.行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提起诉讼,请求法院判令行政机关继续履行合同义务时,人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的,应当支持原告的诉讼请求,判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述,行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中,行政机关具有适度主导性权利,合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而起诉的,人民法院经审查,若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定,自然应当判决维持行政机关的行为;若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的,则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中,在强调公益优先,赋予行政机关优益权的同时,也主张经济平衡,要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害,或对行政机关的补偿决定不服的,均可向法院起诉,也可在提起行政诉讼时一并提出,人民法院应当根据原告的诉讼请求,作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时,在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决,在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决,当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时,法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决,但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为,相对人是先服从该违约行为,而在事后再请求救济,还是针对该正在进行的违约行为马上起诉?如果是后者,人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为,应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提起诉讼,理由如下:
第一,行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求,行政行为一经作出就被视为合法行为,并要求所有国家机关、社会组织和个人服从,我国现行行政诉讼制度中,以此为根据建立了“起诉不停止执行”制度,即在行政诉讼中,原行政机关的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院的审理而停止执行,这种建立在以法律的强制力为前提,以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度,我们认为,针对单方的具体行政行为而言,这种制度是可行的,因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用,相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言,行政机关的行为既有履行法定义务的行为,又有履行约定义务的行为,那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力,也就不存在相对人不可以起诉的前提。
第二,立即起诉是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中,一般认为行政机关享有适度的主导性权利,在相对人违约时,行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益,防碍相对人的履约行为时,相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院起诉,请求人民法院阻止该违约行为。
第三,立即起诉有利于合同的履行。合同的目的在于履行,实现双方约定的权利义务,所以在合同理论中一般不鼓励违约和解除合同,行政合同也不例外,虽然撤销判决、解除判决和赔偿判决能够在事后满足受害人的要求,但却不利于合同的正常履行。有许多情况下防止比救济更好,特别是行政合同一旦不能正常履行,势必会增加行政成本,降低行政效益,同时也影响政府信誉。
基于以上原因,笔者以为,我们应增加禁止令判决。禁止令原为英国诉讼法上的救济手段之一,它是英国高等法院王座分院对行政机关所发出的禁止其越权行为的特权令,主要适用于行政决定作出或行政行为执行的过程中。“为在真正发生之前阻止可能的错误行为,就得判予永久性禁制或者临时禁制令,而且救济本身是具体明确的,这样最终性禁制令结束错误行为,而不是仅仅用金钱评估它,因此这种救济既提供了能够检验某未来行为的法律有效性,又能阻止已经开始的某些过错行为的继续发展的方法。因此在我国行政合同纠纷的司法判决中增加针对行政机关行为的禁止判决,对于合同的履行、行政目的的实现既相对人利益的保护都具有积极意义。
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摘要:最高法院大法官的独立与制衡在不同的国家存在很大的区别,特别是不同的法系的国家,有着完全不一样的法律界限。本文试对此进行分析论证。
关键词:法官独立制衡
2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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2010年1月27日,美国总统奥巴马在国会发表了国情咨文,再次充分展示了他的雄辩才华——在七十分钟的演说中,他共获得八十次掌声,其中大部分还包括听众的起立致敬。
不过,令人关注的不是掌声,而是大厅里一群永远不鼓掌、不起立的人。
永远不起立、不鼓掌的人之一:军人。美国参谋长联席会议成员——军人不干政,除了有关军队之外的事务,不鼓掌。
永远不起立、不鼓掌的人之二:美国最高法院的大法官。总统的卓越政绩不曾让大法官们激动欢呼,总统对最高法院在Citizens United v. Federal Election Commission一案中的判决提出的批评也不曾让大法官们有所动摇。几位大法官看上去一派老弱病残,但在掌声和人群的暴风骤雨中,我自岿然不动。他们从不鼓掌,因为他们代表国家权力的另一端:司法独立、公正;他们从不鼓掌,也因为他们对自身所拥有的巨大权威和独立性所抱持的谨慎和克制的态度。
最高法院作为美国联邦最高司法机构所具有的巨大权威和独立性,一直是美国人心目中民主制度的标志之一。处于联邦法院的顶点,最高法院有权作出最终决定且不受审查。从这个角度来说,最高法院大法官在司法审查权上所享有的巨大独立性,应该为世界上任何一个法官所艳羡。
然而,司法独立又不是放任自流,美国人包括大法官本身都深深地认识到人性的复杂和个人智识的有限性:“一个有权作下最终决定且不受审查的法院,比任何其他法院需要我们更详细的监督。不受审查的权力可能使我们纵容自己,而不致力于冷静地自我分析……”
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【摘要】香港法院借用普通法上的判决意见规则,在“庄丰源案”以及“外佣居港权案”中确立了一项限定人大释法之效力的规则,在一定程度上改变了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的解释制度。判决意见规则有着深厚的普通法理论基础,且作为香港原有法律传统的一部分被《中华人民共和国香港特别行政区基本法》所承认和保留;同时,判决意见规则也在司法实践中凸显了作为立法解释的人大释法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法并没有减损全国人大会的权威,而是揭示了进一步完善人大释法制度的路径,即个案分析和有限解释。
【关键词】普通法;判决意见规则;人大释法制度;“庄丰源案”
在香港法院与全国人大会的互动中,普通法方法始终都在扮演关键的却又常常被忽视的角色。当下引起广泛关注的“外佣居港权案”[1]暂时以香港政府的败诉而告一段落。虽然此案的终局判决尚未可知,但由于香港法院遵循普通法上的判决意见规则排除了1999年《全国人民代表大会常务会员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第[3]项的解释》[以下简称1999年《人大释法》][2]之部分文字的效力,因此,从法律层面来讲,香港政府要想拒绝在港外佣的永久性居留权,恐怕会面临艰难的举证负担。
判决意见规则的要旨在于区分案件判词中的判决意见部分与附随意见部分。这是普通法司法适用的基本方法,也是法官借以保持独立判断权和司法论辩空间的传统武器。以这种典型的普通法方法分析和处理人大释法并非“外佣居港权案”初审法院——香港高等法院原讼庭——的原创,而是早在2001年由香港终审法院判定的“庄丰源案”[3]当中就已经埋下了伏笔。笔者认为,与“庄丰源案”所处理的实体问题——因出生于香港而获得香港永久性居留权——比起来,“庄丰源案”判词当中对于普通法方法的明确宣示更具有深远影响和指导意义,其中就包括引入判决意见规则来分析和认定人大释法的效力。“庄丰源案”限定了1999年《人大释法》的效力范围,为香港法院在个案审理中留出了足够的、灵活的判断空间,实际上对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》[以下简称《香港基本法》]解释制度作出了重要补充和修正。
本文回溯“庄丰源案”中香港终审法院处理1999年《人大释法》的方法,以及该方法如何在“外佣居港权案”中被遵循并确立为规则的过程,正视人大释法面临的困境,试图提出完善人大释法制度的方向,从而促进全国人大会与香港法院之间的良性互动。
“庄丰源案”所处理的法律问题很简单,即于香港回归之后出生于香港的中国公民即庄丰源——其父母均不是香港永久性居民,而只是凭借短期签注在停留香港期间完成生产——能否根据《香港基本法》第24条第2款第1项的规定而无条件地获得香港永久性居留权。之所以产生这项争议,是因为虽然《香港基本法》第24条第2款第1项明确规定香港永久性居民包括了“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”。但是,《香港入境条例》则对上述人群获得居港权设定了条件,即其出生时或之后任何时间内父母当中一方必须是定居于香港或拥有香港永久性居留权的人。[4]这也是“庄丰源案”另一方当事人香港入境事务处的立场。尽管按照一般的社会观感,“庄丰源案”中父母赴港产子的行为算不上典型的“因出生于香港而获得居留权”,但在法律意义上,需要考虑的仅仅是《香港入境条例》对于香港永久性居留权资格的限定是否符合《香港基本法》的规定。“庄丰源案”的判决结果是政府败诉,庄丰源因出生于香港而获得居港权的资格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。
香港终审法院在解释《香港基本法》第24条第2款第1项时,提出了所谓的“庄丰源案”规则。《香港基本法》第158条规定,如果全国人大会对《香港基本法》某条款作出解释,则香港法院在适用该条款时须受到该解释约束。在“庄丰源案”的审理过程中,全国人大会既没有收到香港终审法院的解释请求,也没有自行行使《香港基本法》第158条第1款的解释权出具解释文件。然而,饶有意味的是,1999年《人大释法》在直接处理围绕“吴嘉玲案”[5]而引发争议的《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释问题时,却“附带地”提及了“庄丰源案”将要面对的《香港基本法》第24条第2款第1项的解释问题,解释文的原文为:“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意,已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中”。也就是说,虽然1999年《人大释法》的名称似乎给我们只是处理《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的错觉,但其内容却涉及了并没有在“吴嘉玲案”中提出的“第24条第2款其他各项的立法原意”。既然在“庄丰源案”中,需要对《香港基本法》第24条第2款第1项进行解释,那么香港法院是否应当受1999年《人大释法》的约束呢?或者说是否应将1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会[以下简称筹委会]第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》[以下简称《筹委会实施意见》]纳入到司法考量的范围内呢?[6]香港终审法院给出的结论是,并不存在有关《香港基本法》第24条第2款第1项的、对香港法院有拘束力的人大释法,而解释文当中所谓有关其他各项的立法原意已经体现在《筹委会实施意见》中的措辞并不构成关于《香港基本法》第24条第2款第1项的有效解释。[7]《筹委会实施意见》就此从司法程序中被排除出去,同时1999年《人大释法》也被认为与审理“庄丰源案”无关了。
《筹委会实施意见》涉及的范围很广,其中也包括了如何理解《香港基本法》第24条第2款第2项和第4项当中的“通常居住”之含义,而这正是“外佣居港权案”双方争议的核心问题。如果香港法院接受《筹委会实施意见》对于“通常居住”的理解,则“根据政府的专项政策获准留在香港”的期间就不构成“通常居住”,[8]这将对外佣争取居港权极为不利。但是,“外佣居住权案”的初审法院即香港高等法院原讼庭轻松地避开了这个棘手的问题,因为“庄丰源案”已经为其提供了明确的指引,即不受1999年《人大释法》之约束,自然也不受《筹委会实施意见》之约束。不仅如此,在“外佣居住权案”中,林文翰法官还详细回顾了审理“庄丰源案”的法官是如何在从初审到终审的过程中对1999年《人大释法》的结构和效力进行分析的。他引述“庄丰源案”初审法官司徒敬[Frank Stock]的观点说,1999年《人大释法》文本中所谓“《香港基本法》第24条第2款其他各项的立法原意反映在《筹委会实施意见》中”这段文字是对《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项之解释的副论,不属于有效的解释文字,因此法庭不受其约束。在“庄丰源案”的上诉和终审程序中,这个结论均得到了双方律师的认同,因此法院也没有花费更多的笔墨来讨论何为“副论”。总之,“外佣居港权案”法官明确表示遵循“庄丰源案”的做法,即1999年《人大释法》不属于对香港法院有约束力的解释。至此,“庄丰源案”规则就很清晰了:1999年《人大释法》只是在《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的意义上构成有约束力之解释,其他附带性的文字不属于有效解释的范围。
“庄丰源案”规则将1999年《人大释法》的文字区分为有拘束力部分和无拘束力部分的做法恐怕是全国人大会始料未及的。这一做法的直观效果就是:1999年《人大释法》只能对涉及《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的案件形成拘束力,构成香港法院必须遵循的“法源”;而对于《香港基本法》第24条第2款其他各项,则根本不构成拘束力。亦即,今后凡有涉及《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其他各项的案件,1999年《人大释法》均无法被法庭接受为有效的解释文。总之,1999年《人大释法》在相当程度上被“冻结”了。
从“庄丰源案”的终审判词来看,“副论”并不是法庭所主要依据的理论;毋宁说,双方律师似乎达成了某种“默契”,共同限定了1999年《人大释法》的效力范围。但是,原审法庭提出的“副论说”不仅没有被否定,相反,还在2011年的“外佣居港权案”中被重述,作为遵循“庄丰源案”规则的主要理据。就1999年《人大释法》而言,其无拘束力部分就属于“副论”;或者反过来讲,因为该部分文字构成“副论”,所以其不属于有效的解释文,因此不能约束香港法院。
香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把“庄丰源案”规则放在普通法的背景中来观察的时候,很自然就会联想到判决意见规则:先例案件的判决书由“判决意见”和“附随意见”组成,其对后续案件的约束力仅限于判决意见;相反,与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路,并不构成有拘束力之司法规则,不具有约束后续案件的“效力”。笔者认为,把1999年《人大释法》区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。
判决意见规则与普通法上的遵循先例规则密切关联。遵循先例规则要求法院做到“同案同判”:如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例,则法官必须受到先前判决之约束,以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是,先例判决书本身有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书,如果每句话都成为约束本法院后续案件或下级法院的“规则”,那么整个司法系统将无所适从。并且,先例判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等,显然不符合法律规则的明确性和“规范句式”要求。于是,普通法系国家的司法系统逐步形成了这样的原则,即先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之“规则”,必须得到后续类似案件的遵循,而判决书当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省,亦不构成有拘束力之规则。有拘束力的部分就称之为“判决意见”,也可以说是司法意义上的规则,而无拘束力的部分就称之为“附随意见”。判决意见有时会呈现出明显的“规范式”表达,就如同制定法当中的条文表述一样,让人一望即知,于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者,法官在撰写判决书的时候,会以“我们判决/认定……”或者“……要求我们认定”的句式来引出其最终决定,这就更加直观地提示了“判决意见”之所在了。
不过,判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度,乃是因为其服务于两项重要的功能:[1]为得出当前案件的判决结果提供必要的理据;[2]为后续案件创设规则,即“创设先例”。[9]尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的背景下,大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。而所谓的“必要的理据”其实更加反映了判决意见规则的“法律形式主义”传统。[10]美国法理学家博登海默等人认为:“法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛,而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见”。[11]新西兰最高法院前法官约翰·萨兰蒙[John Salmond]爵士也指出:“虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实,但是他们必须小心谨慎,其创设的规则必须限于当前案件的需要。即,他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则,或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联,且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由,也可以如大家所称的那样,只是附随意见而已”。[12]由此可见,对于先例案件而言,如果抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则,那么这些规则本身的正当性是值得怀疑的,因为司法权的本职是解决争议或者说适用法律,与先例案情无关的文字甚至都不属于“先例”。美国学者埃德蒙·摩根[Edmund Morgan]教授也认为:“判决理由就是判决意见中创设了被用于解决当下案件的法律规则的部分,这些规则的适用是当下案件所必需的”。[13]可见,普通法传统中的共识是:不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则。对于判决书,应当做减法而不是加法,即凡是对于先前案件之解决不是必不可少的部分都可以从“判决意见”的范围内删去,直到确实无法再删减的地步为止。
之所以判决意见应当以必要为限而不宜过宽,主要的理由就在于:[1]从分权的角度来说,法院的职责是适用法律、解决个案,而不是为社会创设抽象的、普遍的规则,因此过于宽泛的规则宣示侵犯了立法者的权力,不合于司法权的本分;[2]从司法权的属性来说,判决的可接受性来自于将法律规范适用于个案事实的“具体性”,没有已然发生的事实就不存在法律适用,正是在事实与规范之间的涵摄论证过程中司法权才完成了正当性的证明,因此缺乏事实的、空想的规则在司法意义上不是真正的规则;[3]纯粹意义上的普通法是法官创造的,即便是在制定法时代,也需要司法规则来连接法律条文和案件事实,而司法规则依然是法官的作品。这就造成了一种“溯及既往之法律”——法官是现炒现卖,通过法律推理总结出本案应予适用的规则或本案应当如何适用某个制定法条文,进而适用于当事人得出判决结果。所以,法官的必然倾向就是只给出必要的、有限的规则,尽量缓解“溯及力困境”。
根据《香港基本法》第158条的规定,人大释法对香港各级法院均有约束力,但人大释法只是相当于普通法当中的先例判决。一方面,人大释法实质上为《香港基本法》的适用创设了规则;另一方面,香港法院认为人大释法本身应当以解决当下案件为限,不宜过多过宽地指向尚未出现的问题。人大释法并非精准得如法律条文,因而辨析其中构成“判决意见”的部分就是法院的首要功课。就1999年《人大释法》而言,香港终审法院通过国务院向全国人大会提出的解释《香港基本法》的请求以及1999年《人大释法》的名称都明确无误地表明它是针对“吴嘉玲案”而作的,潜在地限定了1999年《人大释法》的目的。同时,在1999年《人大释法》的正文部分已经有特定语句明确回答了必要条款即《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的含义,即法院以此即可作出判决从而了结案件。按照判决意见规则,其余的语句不为解决当前案件所必需,应当被认定为附随意见,不能约束法院的后续判决。“副论”这个词同时也有附录、补充的意思。“庄丰源案”和“外佣居港权案”以“副论”的名义排除其他文字,其潜台词就是,这些文字如同“附随意见”一样,可有可无。法庭可以认为这段文字提供了相关的思路、背景或其他信息,但并不适合作为明确的规则援引来判决案件。
不过这里的问题是,人大释法作为法律文件,在多大程度上与普通法的判决意见书类似呢?全国人大会对于解释文效力的理解和期待又如何呢?以普通法的标准来处理人大释法能在何种意义上促进《香港基本法》作为一份人大释法宪制性文件的实施呢?
香港法院以纯粹的普通法思维来面对全国人大会,乃至以普通法的标准来要求全国人大会,自然会让后者难以适应。全国人大会不是设于香港终审法院之上的超级上诉法院,其发布的人大释法也不可能参照普通法判决书的格式进行撰写。不过,判决意见规则的理论基础却与人大释法制度存有交集,具体表现为以下两个方面:
1.基于权力区分的考察。《香港基本法》的制定权、修改权和解释权由不同的主体行使,且运行机制亦不同。根据《香港基本法》第159条的规定,《香港基本法》的修改权属于全国人大,而全国人大会只拥有修改议案的提案权。因此,如果说普通法系国家的法院须时时提醒自己不要僭越立法权与司法权之界限,那么全国人大会则同样不得以释法的方式侵夺全国人大的权限。根据《中华人民共和国宪法》第67条第3款的规定,全国人大会对于专属于全国人大立法创制权之范围的法律都享有一定程度的修改权,反观《香港基本法》第159条却以明确的口吻将全国人大会限定为提案主体,足见《香港基本法》的解释权与修改权之严格界限。质言之,人大释法同样有分权方面的考量,作为一项公法行为其必须与法律修改或法律制定保持明确而必要的距离。这个距离既包括形式意义上的距离,也包括实质意义上的距离。我们可以观察到,人大释法程序与立法程序并没有形式上的区别,其起草、讨论、审议、通过等各个步骤如果冠之以“立法”之名,也照样成立。可见,至少从形式意义上来讲,人大释法是有机会对《香港基本法》的条文进行增删或修改的,即有机会篡夺本属于全国人大的权力的。从实质意义上来讲,人大释法的内容应当体现出与法律制定或法律修改的不同,而这两者最大的不同即在于是否存在个案分析。如果人大释法泛泛而谈,几近创设了抽象规则,那就是以法律解释之名行法律修改之实。从这个角度来看,以判决意见规则处理人大释法,实际上弱化了其抽象性、减轻了其“法律修改之嫌疑”,使其表现出一定意义的司法性,反而有利于加强人大释法在普通法视野中的认受性。
2.基于法律解释权的考察。如果全国人大会的解释文过于宽泛,也是不符合立法法有关法律解释权的设计的。《中华人民共和国立法法》[以下简称《立法法》]第42条第2款规定了全国人大会行使法律解释权的两种情形,即“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”。回到1999年《人大释法》的背景下,《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其余各项并不需要“进一步明确具体含义”,因为没有出现任何案件引发对于诸项条文的不同理解,在缺乏具体案件的情形下,有关条文应当被认为是“明确的”、“具体的”;同样,也没有出现“新的情况”,因为除了“吴嘉玲案”之外就没有什么其他“情况”进入到法律适用的视野。在缺乏具体案件的情形下,看似抽象的条款也是清晰的,因为我们并不需要它变得更加清晰,所以此刻它足够清晰!这实际上是根植于立法解释这一特殊制度之内的逻辑悖反。曾有人提出,立法解释要么就是对法律文本的原意反复,要么就是对法律进行了修改,很难有中间路线可以走。如果有可能以立法解释的方式来申明立法的原意,那么为什么当初立法程序当中选择不申明这一点?[14]这里的推论就是,合情合理且切合实际需要的法律解释必然有其适用方面的动因,这与法律制定时的状态完全不同。事实证明,全国人大会迄今为止对《香港基本法》所作的四次解释全部都存在具体的事由——要么有案件进入了司法程序,要么是对于《香港基本法》有关条文的理解有重大争议且立即关涉到有关公共事务的进行。人大释法从来就不是为了释法而释法,而必定是为了回应某个具体而急迫的问题——这些问题不是学理探讨或舆论争鸣,而是如何适用或执行《香港基本法》。假设全国人大会在毫无征兆的情况下以法律解释的名义发文表达其对《香港基本法》某一条款的理解,那么这与修改《香港基本法》又有什么区别呢?或者说,这样的解释有什么必要呢?从这个意义来讲,任何脱离法律适用之语境的法律解释都是多余的、不必要的,即便其内容非常合理且能丰富我们对某部法律的既有理解,否则又会引出“法律修改”的质疑。也就是说,法律解释本身如果能够成为一项独立的制度,或者说法律解释权要成为一项具有独立内容的权力,其生存空间是非常狭窄的,必须被精确地定义、谨慎地使用。很多时候,立法机关在以“解释”的名义重复行使立法权,[15]这个“解释”其实毋宁称之为“澄清”、“说明”、“解读”甚至“宣传”。当然,这种“澄清”文字有多大的法律效力则取决于具体的法律制度和宪政传统,但这类文字并不因为冠之以“法律解释”的名称就摇身一变成为某种全新的事物。对法律之解释如果不是无用的,那么就只能是在法律适用的意义上所进行的解释,而这一工作也必定是附属于[16]法律适用的过程中。这一附属性就表现在,只有出现了解释之必要时——也就是有具体问题时——法律才会被解释。这其实也符合立法法所设定的法律解释权的行使方式。当然我们不见得一定要说司法解释才是唯一的解释种类,但脱离了法律适用的“法律解释”其实是一个空皮囊。
普通法传统之所以极力避免脱离个案而凭空创设司法规则,正是出于相同的考量。常常可以见到法官在判决意见当中反复强调,“这是一个有限的判决”或“我们没有说……”因为他们不希望也不主张提出大而无用的、空泛的观点。事实上,即便概括地承认了抽象规则的效力,也需要在以后的案件中结合案情由彼时的法官独立地完成判断,或者可能永远也不会有进入该规则之语义范围内的案情出现以至于这些规则成了“死规则”。因此,即便提出了看似具有指导性或前瞻性的意见,但这些意见在实际上是没用的,这对于司法权的威信没有任何好处。
至此,我们暂时可以总结说,人大释法虽然其本意不是成为一份司法性质的文件或判决书,但一方面由于立法解释制度的固有矛盾,另一方面由于司法适用对于历次人大释法之实践具有不可替代的前置地位,因此人大释法不可避免地会带有一定的司法性质。普通法方法与这种“准司法性”之间的相容度或许超过了我们的预想。
从我国内地法律体制的特点来看,不论是法律解释,还是位阶较低的地方性法规、规章或行政法规范的制定,都是在接续上位立法未完成的工作。那种法律一旦制定,余下的事情即与立法机关无关的观念乃是普通法系国家的固有观念。也因为这个原因,我们很容易发现普通法系国家的制定法都采用了极为详尽的语句和表达方式,篇幅冗长而复杂,几乎要面面俱到。一旦法律没有提供清晰明确的指示,则会给法官留出过大的裁量空间,这不是立法者所愿意看到的。反观大陆法系国家,上位法的抽象语句可以经由下位法去细化和完善。[17]在某种意义上,上下级立法者之间分享了立法权,尤其在缺乏有效的法律审查机制的我国内地就更是如此。
《香港基本法》是全面奠定香港政治体制和基本社会制度的宪制性文件,因此抽象的用语不可避免,但人大释法很可能仍旧被期待去完成“细化”和“具体化”法律规范的任务。按照我国内地立法的习惯,各种各样的内容都有可能被塞进某部法律的“实施细则”或“实施办法”当中,毕竟越是到了地方立法机关或行政机关,规则创制的门槛就越低。虽然这当中许多条款都是违宪或者违法的,但仍然会以“细化法律”的名义蒙混过关。在有司法审查制度的地方,这样的做法必然会引起很多问题。1999年《人大释法》引用了《筹委会实施意见》,而筹委员会的法律地位显然比全国人大或全国人大会要低很多,那么他们提出的实施《香港基本法》的意见能在多大程度上“补充”或“细化”《香港基本法》的本义呢?或者说,如果有违反《香港基本法》的意见被提出来,应由哪个机关负责对其进行审查呢?与《筹委会实施意见》相类似的文件在中英谈判和香港特别行政区筹建过程中可谓汗牛充栋,但从宪政主义的标准来看——《香港基本法》就是香港的宪法性文件,如果任何这类报告、意见、备忘录、草案、声明等都可以成为适用《香港基本法》的权威依据而不受任何质疑,则《香港基本法》本身的权威性就大打折扣了,这是不符合“一国两制”的初衷的。其实,香港法院借用判决意见规则限定1999年《人大释法》的效力从深层次上反映了普通法传统对于人大释法之功能的不同理解。甚至可以说,这种不同理解与其说是基于普通法传统,毋宁说是基于违宪审查在宪政体制中的基础地位,无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家。
香港法律体制的现状是:《香港基本法》是根本性的、宪制性的法律文件,其拥有在香港特别行政区范围内的最高地位,并且是可以通过司法程序等机制具体适用的,包括通过司法审查来保护这种根本地位。香港大学法学院佳日思[Yash Ghai]教授认为,《香港基本法》应当是一个自足的法律机制,唯此方能实现“一国两制”的政策。[18]而这个自足性就表现为,《香港基本法》能够为处理中央政府与香港政府之间的法律关系提供充分、完整的依据,这就要求全国人大会也必须遵循《香港基本法》。这一点貌似不证自明,但其实没有得到充分的讨论或明示的认可。因为《香港基本法》的另一个身份就是全国人大的一部制定法,这使得它与全国人大会之间的关系很微妙。但是,有一个问题是无法回避的,那就是如何保证人大释法不违反《香港基本法》?
香港法院显然没有抽象意义上的纠正人大释法的权力,判决意见规则对于人大释法部分文本的“冻结”不是一项明示的权力,而是隐含于司法独立以及法律解释是司法权的附带权力这些命题当中。但是,作为法律适用的机关,香港法院有权独立理解《香港基本法》,而人大释法也不能违背《香港基本法》。正是在这个意义上,可以说,判决意见规则不是在挑战全国人大会的权威,而是作为一套系统机制的一部分在维护《香港基本法》的应有地位。
“庄丰源案”规则并没有提出区分有效解释与“副论”的标准,并且1999年《人大释法》在多大程度上受困于其所援引的《筹委会实施意见》也未可知。但是,可以肯定的是,香港法院在考虑人大释法之效力的时候,不会放弃独立判断的权力。这个判断有可能是全盘接受,也有可能是部分限定,但其所依据的标准就是判决意见规则。判决意见规则并没有减损中央政府的权威。就《香港基本法》的实施而言,判决意见规则保证了一套稳定、协调的解释方法;而对全国人大会而言,应当思考如何进一步完善《香港基本法》解释制度。
以普通法方法处理人大释法并没有减损中央政府的权威,也无损于国家主权统一。如前所述,对于《香港基本法》的实施而言,无论针对某条款是否有相应的人大释法,案件若进入司法程序,香港法院只能按照普通法方法来处理。香港回归以来的众多涉及《香港基本法》的案例已经表明,香港法院完整保留了其固有的普通法方法和独立判断权;如果说以同样的方式处理《香港基本法》解释案反而构成了对中央政府权威的挑战,岂不是咄咄怪事。同时,如前文所述,人大释法不同于修法,尤其是在实质意义上必须体现出与修法的区别;从历次人大释法之实践来看,其目的也都不是在于抽象的政策宣示,而是在于解决具体问题。因此,判决意见规则对于人大释法文本的划分不等于对《香港基本法》条文的划分,而是在个案适用的狭窄空间内确定人大释法作为规则的必要限度。鉴于人大释法所具有的“准司法性”,这个必要限度可以成为香港法院的一个合理假定。对人大释法而言,它可以选择更加精确的、“规范式”的语言来反向限定判决意见规则的适用空间,即全国人大会也可以寻求某种稳定性和可预期性,在接受普通法方法的前提下出台有针对性的人大释法,对人大释法可能被适用的方式拥有更多的预判,这样反而更有利于达成中央政府的政策目标。
香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法的实践从某个角度来说也为我们揭示了进一步完善人大释法制度的路径,即个案分析和有限解释。具体而言有二:
1.加强个案分析和法律论证。毫无疑问,判决意见规则限定了1999年《人大释法》的效力范围。虽然全国人大会可以重新对《香港基本法》的有关条款进行解释从而推翻“庄丰源案”,但却不可能取消判决意见规则。只要司法权始终属于独立适用法律的机关,那么其固有的判断空间就会一直存在,人大释法不可能代替法院完成判决。
如果全国人大会不能进入到个案分析的场景中,将其意图以精确、细致的规范化语言表达出来,那么留给香港法院独立发挥的空间是很大的。香港法院的独立判断权体现在连接规范与事实的法律论证过程中,甚至可以说,没有个案就无所谓法院的判断权。因此,全国人大会要避免留给判决意见规则太大的裁量空间,就应当主动地结合案情来阐述《香港基本法》特定条款的含义。当然这种做法的弊端就是对人大释法的效力范围进行了“主动限缩”,但恰恰是主动地将效力限定在特定事实之上才确保了被“圈定”的规则会对香港法院形成真正的拘束力。越是紧密结合当前案情对《香港基本法》进行解释,越能表现出强烈的判决意见的属性。例如,在“刚果金案”[19]中,全国人大会基于香港终审法院之提请而释法,其人大释法解释文实际上围绕着被提请之法律问题而展开,[20]这样的人大释法解释文是不可能被认作是附随意见的。
2.避免宽泛的、不必要的政策宣示或规则创设。既然个案分析是法律解释的主要功课,那么法律解释应该导向一个有限的判决,或者说有限的“解释”。由于宽泛的、抽象的解释文形同法律修改甚至法律创制,因此人大释法应当避免脱离于当前争议之范围的、无边际的政策宣示或规则创设。有限解释与司法权的消极性和被动性一脉相承,即仅仅是因为要在个案中执行法律才需要对法律之含义进行阐明,没有必要主动地去寻求并不真实存在的“问题”。人大释法的目的是解决当下必须解决的有关《香港基本法》相关规定的歧义,如果超出这个范围提出了更多的规则,恐怕不是在解决问题,而是在制造更多的问题。人大释法的“准司法性”也正是体现在这一点上。《香港基本法》第158条第1款对于全国人大会的概括式授权不应被理解为可以任意行使该权力。放眼全球,无论是美国这样的普通法系国家的最高法院,还是德国这样的大陆法系国家的宪法法院,或者是南非这样的具有混合法律传统的国家的宪法法院,他们的判决书往往花大量的笔墨向当事人以及全社会表示,其并不打算解决尚未出现的问题。这些最高法院或宪法法院之所以赢得极高的社会地位,并不是因为他们管得很多,而是因为他们管得很少且“恰到好处”。总之,全国人大会只有以“准司法”的风格审慎、保守地颁布人大释法才真正有利于提升人大释法制度的权威,促进中央政府与香港政府之间的良性互动。
[1]See HCAL 124/2010.
[2]对于全国人大会就某问题作出的关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》某条款的解释或这一解释行为,本文称之为人大释法。而由此形成的制度,本文称之为人大释法制度。
[3][7]See FACV 000026Y/2000.
[4]See Paragraph 2[a] of Schedule 1 to the Immigration Ordinance, Cap. 115.
[5]See[1999]1 HKLRD 315.
[6][8]参见《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》,《中华人民共和国国务院公报》1996年第24期。
[9]参见李红海:《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》,《法商研究》2007年第5期。
[10]See Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 005: Holdings, Legal Theory Lexicon. typepad. com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2. html, 2011-10-24.
[11]Edgar Bodenheimer/John B. Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, fourth edition, West Pub. Co., 2007, p. 116.
[12]John W. Salmond, The Theory of Judicial Precedent, 16 Law Quarterly Review 376[1900].
[13]Edmund M. Morgan, Introduction to the Study of Law, 2d ed., Chicago Callaghan, 1948, p. 155.
[14][16]参见袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
[15]参见袁吉亮:《再论立法解释制度之非》,《中国法学》1995年第3期。
[17]See William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law[Codified and Uncodified], 60 La. L. Rev. 677[2000].
[18]See Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai edit, Hong Kong's Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp. 44-46.
[19]See FACV 5, 6&7/2010.
[20]参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第13条第1款和第19条的解释》,《中华人民共和国全国人民代表大会公报》2011年第6期。
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