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农村土地权属管理是明确农村土地所有权、使用权归属,化解农村土地权属争议的一项重要管理工作。目前,我国农村土地权属管理中还存在着土地权属争议复杂、处理难度大,立法模糊、适用法律不统一,以及基层土地权属管理制度不够完善等一系列问题。为此,必须进一步完善土地立法,明确土地确权原则,加强依法行政,加大对土地权属争议的调处力度。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:土地管理中农村土地权属确定新方法探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:该文针对土地管理中农村集体土地确权的问题难点,提出将3S技术用于土地确权工作中,该文详细探讨了农村集体土地确权中的技术思路,论文首先探讨了集体土地确权的工作流程,进而从RS技术引用、GPS界址点测量和GIS数据管理三个方面探讨了3S技术的应用思路和需要注意的问题,相信对从事相关工作的同行能有所裨益。
关键词:农村 集体土地 确权 GIS GPS RS
根据国土资源部联合财政部、农业部下发《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》( 国土资发〔2011〕60 号) 要求,必须切实加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记发证工作,力争到 2012 年把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的集体经济组织。近年来,3S 技术发展迅速,已经被广泛应用,3S技术是空间技术、传感器技术、卫星定位与导航技术和计算机技术、通讯技术相结合,多学科高度集成的对空间信息进行采集、处理、管理、分析、表达、传播和应用的现代信息技术。湖北某市响应国土资源部号召,由市国土局负责组织实施,经过科学研究、全面考虑,决定采用 3S 先进技术进行农村集体土地确权,严格按照国家法律法规及土地确权相关标准,更经济、更高效开展土地确权工作。
农村集体土地确权登记发证工作,可以划分为四个主要板块:
(1)工作底图制作:工作底图、宗地图的制作利用RS 技术制作遥感正射影像图;(2)外业调查与测绘:外业界址点测量采用 GPS -RTK 技术进行数据采集;(3)数据整理与建库:调查数据则采用 GIS 技术进行入库、管理等;(4)检查验收。
RS技术利用某些仪器设备,在不与被研究对象直接接触的情况下,收集数据,通过处理分析,最后提取和应用有关对象信息,是一种高效的信息采集手段,具有极高的空间时间分辨率。该市农村集体土地确权项目采用 2011 年 11 月拍摄的高分辨率影像图,通过正射纠正,其原理是将影像化为很多微小的区域,根据相关的参数建立数据模型,然后利用数字元高程模型对原始影像进行纠正,使其转换为正射影像。
由于土地确权外业指界工作量大,不可能每块宗进行实地指界,利用高分辨率的遥感正射影像图制作成为土地确权工作底图,套合上一年度土地变更调查资料,可在室内进行界线确认工作,无需所有宗地进行实地指界,界线位置判读困难的地方,再到实地进行指界。这样大大提高了外业指界的工作效率,减少野外工作时间,而且遥感正射影像图精度较高,甚至一条田埂都能清晰可辨,精度完全可以达到规范要求。宗地图制作以遥感正射影像图为基础,相对于原来以地籍图为基础的宗地图更加直观,易于辨认,宗地位置、四至范围更加一目了然。
利用一台 GPS 接收机 + 手簿作为流动站,采用该市CORS 系统,以 GPS( VRS) 模式在其信号覆盖范围内,进行 GPS 差分坐标测量,即 GPS 流动站向运行 GPS - Net-work 的控制中心发送它的概略位置,具体的方式是通过GSM 网发送标准的 NMEA 位置信息,控制中心接收此信息并进行误差计算后重新向流动站发送改正过的RTCM信息,达到实时定位。采用 GPS-RTK 测量时,先进行仪器连接,设置 IP 地址、端口、接入口( RTCM31) 、转换参数等,然后进拨号链接,接入CORS 站。测量前,对原有控制点进行检测,各项限差满足规范要求后再进行界址点测量。
外业调查数据录入采用南方 CASS 土地确权版,将每宗地权利人名称、宗地编号、界指线、界指点等输入软件,生成地籍调查表、宗地图等用于登记发证,再将 CAD 格式文件转换成 ARCGIS 格式文件进行数据建库。利用地籍管理系统,可按照土地登记发证程序进行土地申请、审批,输出土地登记卡、土地归户卡,最后打印土地所有权证书。同时,数据库还具有浏览、编辑、查询、数据统计分析等功能。相对于以前纸质文件进行登记发证,节省了许多麻烦的手续,提高发证效率,也为以后的农村集体土地管理工作提供强有力的工具。
5.1 RS 技术问题
(1)数据采集过程中的误差:遥感数据的采集过程中会产生一些误差:如大气条件的不均匀性、变化性与仪器的不稳定性等。其中有些误差是可以消除或削弱的,如光谱校正与几何校正等,但残存误差是存在的。(2)数据处理的误差:几何校正时,采用的地面控制点存在误差会影响到几何校正。影像增强或特征提取、数模转换过程中会产生新的误差。(3)数据转换和传输过程中的误差:不论是从矢量到栅格还是从栅格到矢量的转换,在投影变换的过程、数据的网络传输过程中都会产生新的误差。
5.2 GPS 测量误差
GPS 测量是通过地面接收卫星传送的信息来确定地面点坐标。测量结果的误差主要来源于 GPS 卫星、卫星信号的传播过程、GPS 接收机等地面接收设备和其他人为因素等。按误差性质分为偶然误差和系统误差。偶然误差主要包括;人为对中误差、天线高量取误差等;系统误差主要包括卫星的星历误差、卫星钟误差、接收机钟误差、电离层、对流层延迟以及多路径效应的误差等。其中,系统误差无论从大小还是对定位结果的危害性来讲都比偶然误差大得多,因此系统误差是 GPS 测量的主要来源,同时也是空间数据误差的来源。
5.3 GIS 数据质量
GIS 数据质量包含如下几个方面:(1)位置精度:如数学基础、平面精度等,描述几何数据质量;(2)属性精度:如要素分类的正确性、属性编码的正确性等,用反映属性数据的质量;(3)逻辑一致性:如结点匹配精度、拓扑关系的正确性等。GIS 数据库所需的各种数据来源,主要包括:地图、文本资料、遥感图像、实测数据、已有系统数据等。针对各种误差,GIS 数据处理时要进行各种数据检查,建立拓扑关系进行处理,保证 GIS 数据质量。
农村集体土地所有权登记发证是国家土地管理的大事,工作量非常大,采用高清遥感影像对地籍调查、外业确界工作有非常重要的作用; GPS 测量的应用提高测量精度、缩短作业时间; GIS 数据管理为登记发证工作提供很好的平台,实现信息化、数字化、系统化。3S 技术时代的到来,是传统作业方式与现代信息技术发展相结合的产物,21 世纪是数字化的年代,3S 技术将是未来土地管理发展的必然趋势。
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目前我国不规范、不成熟的破产体制很容易使企业“假破产,真逃债”。我国对国有企业的破产实行审批制,企业从申请破产到争取到破产指标再到进入破产程序将经过一段很长的时间。在此期间,经营者有充分的时间将企业的有效资产转移,或将较优良的资产合法地偿还给关系较好的债权人。企业进入破产程序后资产的变现和评估也内部操作,在制定破产预案时人为调整资产负债率,实施破产过程中增大破产费用,降低破产财产的变现价值,扣除破产费用和职工安置费等费用后,银行债权的清偿率已接近于零。以下是读文网小编为大家精心准备的:银行债权治理与企业技术创新转轨探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:以高科技上市公司面板数据作为研究样本,辨析了探索式和利用式技术轨道对企业成长能力影响的差异性,并检验了银行债权治理与企业技术创新转轨的作用关系,以及创新资源在二者关系中起到的中介作用。研究发现,银行债权治理对公司向探索式技术创新转轨具有显著促进作用。具体而言,探索式技术轨道对企业成长能力的贡献率高于利用式技术轨道;相较于利用式技术轨道,银行债权治理对探索式技术轨道具有更强的解释力;创新资源在银行债权治理与探索式创新的关系中具有显著的中介作用。
根据组织双元性理论,相较于利用式创新,探索式创新能够帮助企业开发新产品或服务,拓展市场份额,实现可持续成长[1]。然而,受制于资源瓶颈,诸多企业不得不放弃探索式创新带来的成长机会,而选择创新投入较低的利用式技术创新[2]。银行债权人不仅是公司融资来源,又是重要的外部治理主体,其极具特殊性的双重身份使得银行债权治理机制能够调节企业的资金获取规模,对企业创新投入和创新效果产生影响。因此探索银行债权治理对企业技术创新的影响机理对提升企业创新能力和成长能力具有重要意义。
诸多文献围绕企业融资方式、融资类型[3]、融资结构[4]等与创新的关系展开研究,但尚未将银行债权治理机制的独特作用从融资结构对技术创新的影响中进行有效剥离。并且大量文献忽视了研发投入不能折射出企业技术创新效果的客观事实[5]。技术轨道则凝结了企业技术创新的历史经验,并反映企业技术创新的演进方向[6]。基于此,本文以技术轨道为切入点,在识别探索式和利用式技术创新轨道对企业成长性影响差异性的基础上,检验了银行债权治理与企业技术创新转轨之间的关系,以及创新资源在二者关系中起到的中介作用。以期丰富银行债权治理和技术创新理论,为企业可持续发展实践提供依据。
2.1 技术创新轨道:创新范式与技术轨道的整合
Dosi最早将技术轨道定义为是某一特定的技术范式所暗藏的技术未来的演进路径[7]。Malerba和Orsenigo认为技术轨道综合了四个技术要素:技术机会、创新收益、技术积累、技术专有[8]。柳卸林认为技术轨道反映了企业所有可能的技术发展方向[9]。可见,技术轨道是解决技术创新问题的有效模式,凝结了企业创新经验,并能够折射出企业的技术创新潜力、创新收益以及未来发展路径。
双元性技术创新代表了两类不同的创新范式。探索式技术创新是企业通过搜索、创造和试验等方法获得新知识,开发出新产品,以满足潜在的客户需求[10]。探索式创新能够引领企业流程、组织和生产方式发生变异,帮助企业不断适应变化的外部环境,及时定位市场机会,为促进企业成长准备条件。然而利用式创新则注重对已有技术、知识的提炼、推广,以拓展现有的产品和服务,满足当前的市场需求。但过度注重利用式创新的企业会沿着现存技术轨道进行不断自我强化,造成环境适应性降低 [11]。
若将技术轨道视为企业采取的技术范式和技术演进路径的整合,技术创新轨道则剥离了技术轨道概念中的历史成分,其所诠释的是为解决技术问题和满足新客户需求,企业所选择的技术策略。因此,技术创新轨道是对企业技术发展方向的把握和发展规律的总结。探索式技术创新轨道以开发新产品、拓展企业发展空间为导向,具有较强的市场张力,反映了企业利用新知识,创造新产品的创新能力。采用探索式技术创新轨道的企业创新投入较多,创新风险和收益较高。而利用式技术创新轨道多以实现产品功能多元化,满足当前客户需求为目标。所以,在利用式技术创新轨道运行的企业,创新投入和创新风险水平较低,企业成长潜力较为有限。综上,探索式和利用式创新轨道代表了两类不同的技术范式,其在创新导向和技术积累等方面具有显著差异(表1),这种差异决定了探索式技术创新将更有利于促进企业成长。基于此,本文提出如下假设:
H1:探索式技术创新轨道对企业成长性的贡献程度高于利用式技术创新轨道。
2.2 技术创新转轨:银行债权治理对资源瓶颈的突破
由于资源限制、制度限制等原因,当后发企业变换技术轨道时,会对技术风险产生较强敏感性[12]。当企业由利用式创新向探索式创新转轨时,为满足新客户的需求,企业需要投入大量资源进行新产品研发。当创新资源不足时,企业应对创新风险的能力随之降低,并削弱了企业进行探索式创新的动机和能力。另外,不完全契约和信息不对称的存在,企业决策者出于对既得稳定收益的依赖性,可能会放弃高风险高收益的探索式技术创新,进而导致技术转轨动力不足。所以,企业通常会“锁定”占据主导地位的利用式技术轨道,并沿此演进 [13]。因此,企业对技术轨道的路径依赖性,以及企业的资源和制度限制共同催生了决策者向探索式技术创新转轨的惰性,大大削减了转轨动力。
银行债权引入企业契约网络后,将通过资源扩充和制度优化两种途径影响企业的创新行为和创新转轨。首先,债权融资增加了公司决策者的可支配资源规模,经理人可以将资金资源直接配置向技术创新活动。再者,企业将债权融资进行合理配置,并产生资金盈余,决策者可以利用该部分盈余弥补探索式技术创新产生的巨大资金缺口。此外,债权人为公司带来的偿债压力以及对公司采取的一系列监督、干预行为能够约束公司决策者私利行为,提升资源配置效率[14],促进技术创新质量。这种对公司原始治理制度安排产生的优化作用避免了决策者的私立挖掘和非效率投资,进一步增强了银行贷款资金的安全性,使得银行债权人有充足的信心为企业提供创新支持。基于此,本文提出如下假设: H2:银行债权治理能够促进企业向探索式技术创新转轨,且创新资源在二者关系中具有显著中介作用。
3.1 样本选择与数据来源
本文按照中国《上市公司行业分类指引》,确定了从属于信息技术、化学原料及化学制品制造业、医药生物制品业、仪器仪表及文化和办公机械制造业、化学纤维制造业的上市公司为高科技上市公司。选取2009~2012年作为研究期间,对高科技上市公司进行了连续4年的持续观测,在剔除ST类公司、变量数据不全的公司、未连续经营的公司之后,共获得有效样本为261个、有效观测值为1044的平衡面板数据。
公司发明专利、实用新型专利以及外观设计专利面板数据由作者在中国知识产权网手工搜集所得。其他数据来自于国泰安上市公司研究数据库(CSMAR)。本文对主要变量数据进行了Winsor异常值处理。
3.2 变量设计
(1)技术轨道:本文选取企业技术专利申请情况来刻画技术轨道。发展过程中,当企业享受到特定技术轨道带来的优势后,便会沿着该轨道不断完善相应技术[15],并在该技术轨道上申请专利,进行有效的知识产权保护。
根据中国《专利法》,与申请日之前的已有技术相比,发明专利需要有实质性特点和显著进步,具备较强的新颖性、创造性和实用性。所以,发明专利以研发创造新产品、新服务为导向,反映了企业搜集、整合新知识和技术经验的能力和质量。因而选取发明专利申请数量来刻画探索式技术轨道。相较而言,实用新型专利和外观设计专利主要是指在产品外形、结构上提出的新技术方案,重在满足既定客户需求,并不以新产品研发为目标。所以,选择实用新型和外观设计专利刻画利用式技术创新轨道。
(2)创新资源:选取研发支出比例衡量企业的创新资源投入情况 [4]。
(3)银行债权治理:选取银行借款比例作为银行债权治理的操作变量。本文认为,银行借款比例不仅能够有效剥离银行债权人的治理效应,体现出债权人独特的审核治理、监督干预等治理优势,并且能够反映债权人带给企业的偿债压力,进而衡量出对经理人起到的约束作用[5]。
(4)其他变量:选取销售收入增长率率来反映企业的成长性。并选取股权集中度、两职合一、独立董事比例、公司规模和盈利能力作为控制变量。具体变量名称及释义见表2。
模型中,α、β、λ、μ、δ为回归系数,ξ为回归残差项,c为截距,Control为控制变量组,Tetryi(i=1,2)代表探索式技术轨道(Explor)和利用式技术轨道(Exploi)。模型1主要用来探讨不同技术轨道对公司成长性的差异化影响,模型3、模型4、模型5用来检验创新资源在银行债权治理与探索式技术轨道之间的中介作用。
4.1 双元性技术轨道贡献识别
探索式及利用式技术轨道对企业成长性的影响见表3。模型M1a中,被解释变量为企业成长性,解释变量为利用式技术轨道。在固定效应和随机效应模型中,利用式技术轨道回归系数均为0003,但未通过显著性检验。表明利用式创新对企业成长性的促进作用较为微弱。证实了利用式创新以满足已有客户群体为导向,不能帮助企业实现新产品或服务的开发,因而对企业成长的贡献不明显。
表3 双元性技术轨道对高科技公司成长性的贡献识别
M1a GrothM1b Groth
Exploi00030003
(073)(1.37)
Explor00004 00008***
(1.49)(370)
R20040005500410032
F/Wald检验F=445P=0000Wald=5722P=0000F=481P=0000Wald=5722P=0000
Hausman检验RERE
注: ***、**、*分别表示1%、5%、10%的显著性水平;()内为T或Z检验值;Hausman 检验:P小于005时,采用固定效应模型(FE),否则拒绝原假设采用随机效应模型(RE)。篇幅限制常数项及控制变量回归结果未给出。表4、表5同
表4 银行债权治理对双元性技术轨道的影响
M2a ExploiM2b Explor
Debt0279*00390875***-0149
(172)(058)(3.20)(-108)
R20019003100500013
F/Wald检验F=3.28P=0002Wald=1385P=0003F=643P=0000Wald=2009P=0002
Hausman检验FEFE
在模型M1b中,解释变量为探索式技术轨道。随机效应模型中,探索式技术轨道对企业盈利能力的边际贡献为008%,且通过了005水平显著性检验。表明探索式技术创新有利于企业获得持续成长能力。这一研究结果证实了处于探索式技术轨道的企业能够有效整合新知识,并不断基于发明专利开发出新产品,满足潜在客户需求,为企业成长提供动力。相较于利用式技术轨道,探索式技术轨道更有利于高科技公司成长性的提升,假设H1得证。
4.2 银行债权治理对技术创新转轨的影响
银行债权治理对高科技上市公司双元性技术轨道的影响见表4。在模型M2a中,被解释变量为利用式技术轨道。固定效应模型中的银行债权治理变量对利用式技术轨道具有显著的促进作用,回归系数为0279,T统计量为172。表明银行债权治理机制有利于促进企业创新资源投入,并能降低代理成本,提升了决策者对创新资源的配置效率,进而研发出更多的实用新型和外观设计专利,以满足已有市场需求。
在模型M2b中,被解释变量为以发明专利刻画的探索式技术轨道,此时,解释变量银行债权治理回归系数为0875,T统计量为3.20。与利用式技术轨道相比,银行债权治理对探索式技术轨道的边际贡献高出06个百分点。表明债权融资的引入极大地扩充了企业的创新资源规模,缓解了资源瓶颈问题,使企业有动机和能力进行高风险高收益的探索式创新。因此银行债权治理有利于促进企业技术创新转轨,选择对成长性具有更强贡献力的探索式技术创新。 4.3 创新资源的中介作用
创新资源在银行债权治理与探索式技术轨道关系中起到的中介效应检验结果见表5。模型3中,回归结果显示,银行债权治理变量回归系数为001,显著性水平为01。即银行债权治理与创新投入间具有正相关关系。说明银行债权治理能够增加决策者向探索式创新活动配置的资源总量。模型4中,被解释变量为探索式技术轨道,解释变量为创新资源投入。解释变量回归系数为7398,Z统计量为222,表明创新资源与探索式技术轨道之间具有正向相关关系。创新资源投入越多,高科技上市公司越能够在探索式技术轨道上研发更多的发明专利。
模型5中,被解释变量为探索式技术轨道,解释变量为银行债权治理和创新资源投入。此时,创新资源对探索式技术轨道的贡献依然显著,回归系数为7277,Z统计量为219。然而,银行债权治理变量回归系数不再具有统计学意义上的显著性,Z统计量仅为-078。表明创新资源变量在银行债权治理与探索式技术轨道的关系中具有完全中介作用,即银行债权治理对探索式技术轨道的促进作用是通过创新资源这一中介变量实现的。当银行债权治理水平上升时,公司决策者的可支配资源规模和配置效率上升,向探索式创新活动提供充沛的资金资源成为可能,强化了公司决策者选择探索式技术创新以促进企业持续成长的动机。
本文以高科技上市公司为样本,探讨了利用式和探索式技术轨道对公司成长性贡献以及银行债权治理对两类技术轨道的影响,并检验了创新资源在银行债权治理与探索式技术轨道关系中起到的重要中介作用。研究结果显示:首先,探索式技术轨道对公司成长性具有显著促进作用,且促进作用明显高于利用式技术轨道。其次,相较于利用式技术轨道,银行债权治理更有利于企业选择探索式技术轨道。最后,创新资源在银行债权治理与探索式技术创新关系中具有显著中介作用。
本文的管理启示在于:第一,银行债权人已由创新厌恶向创新包容或创新支持转变,企业应构建积极的银企合作关系,充分利用债权融资来缓解企业资源瓶颈,促进企业向探索式技术创新转轨;第二,银行债权人应认同探索式技术创新是推动企业持续成长,保障银行资金收益稳健性的重要动力。银行应进一步优化贷款契约设计,完善贷款预警和监督体系,提升债权治理机制带给企业决策者的行为约束效应,促进企业创新资源配置效率,实现银企共赢。
【银行债权治理与企业技术创新转轨探讨】相关
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判决书,法律术语,是指法院根据判决写成的文书。是法律界常用的一种应用写作文体,包括民事判决书、刑事判决书、行政判决书和刑事附带民事判决书。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:法院判决书的说理研究相关论文。内容仅供参考阅读:
法院判决书的说理研究全文如下:
【摘 要】近年来,越来越多的案件受到社会公众的关注,法院判决书不再是只针对案件当事人,民众的法律意识也得到了很大提高,很多人诉讼是为了“讨说法”。因此,旧有的判决书模式很难满足现实生活的需要,这就需要增加判决书中说理的部分,使公众明白适用的法律,增强判决书和法律本身的权威性。本文主要论述了英美法系和大陆法系国家的判决书说理分析和我国目前判决书说理的现实分析,旨在寻求我国增强判决书说理的方法对策。
【关键词】判决书; 说理; 法律论证及推理。
改革开放以来,我国逐步建立完善社会主义法制体系,并为此做了大量的工作。经过三十多年的努力,已制定了较为完备的法律法规。近年来,随着传媒事业的发展和民众法律意识的觉醒,越来越多的人开始关注一些具有社会影响性的案件,对法院审判工作而言,这无疑是一柄双刃剑,既是对其工作的监督,又给其带来了巨大的舆论压力和困扰。在这种情形下,如何保证司法独立不受社会舆论的影响就成为了法院与法官必须面对的难题。笔者认为,解决这一难题的最有效办法就是提高法院特别是主审法官的审判能力,使做出的判决合法合理,既能堵住悠悠之口,又可以提升法院判决的权威性和信服度。而中国现在的法院判决书虽然较以前有了大的进步,但仍没有达到这一标准,还需要继续改进。
说理是指说明作出判决的理由,即人民法院为什么作出这样的判决,法律依据是什么。制作裁判文书既应当从情理上说理,还应从法理上说理,说明判决合理合法。“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材”。本文拟从以下几方面展开,先介绍一下英美法系和大陆法系国家的判决书是怎样进行说理,然后从中国语境下思考如何因地制宜,借鉴两大法系国家的优秀经验,以提高法院判决书的说理性,最终增强其权威和信服度。
在英美法系国家,判例法的作用很重要,没有系统的成文法,法官在审判案件的时候就必须反复斟酌案件的本质及合理性,采用从案件到案件的推理的思维过程。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态。这种心态是: 习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象概念; 宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下个案件谨慎地进行,而不是事事回头求助假设的一般概念; 不指望从被公式化了的命题中演义出面前案件的判决……”
英美法系的国家采取遵循先例的原则,即上级法院、本法院原先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力,同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有参考意义。因此,在英美法系国家中,法官撰写判决书的时候,特别是那些有新意的案件中,始终有创造规则的考虑,他们面对的不仅仅是一个案件而是一系列案件,他们考虑得更多是这个判决对于未来司法的影响而非仅仅是这一个案件能否得到良好、恰当的处理。而英美法系国家的预期受众,主要不是案件的当事人或者关心此案的公众,而是其他法官及实务和学术法律人。
法官必须考虑这些人的可能反应。在英美法系国家,法官大多是从一定年限的律师中选出来的,且很多是大学教授或者公务员,尤其是最高法院的大法官,学识渊博,声誉卓著,享有较高的社会地位,一般是终身制。他们制作出的判决,是真正集自身学识和法律精神于一体的,不受外在势力的困扰,用优美典雅的语言和文风阐释对案件的独到见解,因此,英美法系国家的司法判决书都是含有深刻法理且兼容极高艺术性的,在这种法制氛围下,法官也特别注重案件事实资料和经验知识的积累,深入研习各种解决办法的可能性和后果,认真充分考虑控辩双方的见解,在其判决书中,判决理由的法理分析是最主要的内容。
大陆法系国家,均属成文法国家,但因其文化背景和传统不一样,判决也各具特色。虽然,偶尔法官也会有某种政策的考虑,甚至也有造法的功能,但一般说来,造法的工作严格属于立法机关,法官的任务仅仅是对适用法律负责。在法国,法院的每一个判决都是一个单独句子组成,所有判决理由都可以从这个夹着一连串的以“鉴于……”为开头的句子中发现,判决书通常简洁精练,表达清晰,说理明白。
这种过于僵化的模式也越来越多地受到批判,学者建议放弃千篇一律的开篇模式,允许法官在其判决书中说明论证,解释判决原因。但是,现在法国的司法体系决定了这种僵化空洞的判决书形式还将继续存在。而在德国,众所周知,德意志民族的理性思维和严谨、逻辑的思维方式为世人所称道。19 世纪末,法律实证主义盛行,以法律无漏洞即一切法律问题都可就现行法依逻辑推理寻得解决和法院严格依法判决,不能逾越法律成为两个基本信念。上世纪初,利益法学派崛起,力倡判决应致力于确定法律程序中固有之价值判断,并以之衡量所涉及的各项利益。
总体而言,大陆法系国家的法官在撰写判决书的激情上不如英美法系国家的法官,因为即使你撰写了再好的判决书,也不会被当做法律引用,更不会给法官个人带来什么物质上的或者精神上的收益。
( 一) 我国法院判决书的现状及原因。
近年来,许多学者对我国的判决书提出了批评,认为判决书过于公式化,判决理由过于简单,很少或没有学理部分即法律论证及推理。多数法律裁判书采用的是三分部结构: 阐述事实,引用法律,宣布判决结论。基本很难涉及法理上的说理部分,即法官采用何种法律解释、法律论证等,因此,很难给判决书的受众一个合法合理的解释。究其原因,主要有以下几方面:
1. 法官素质导致的说理不清。
因为历史的和教育的原因,我国多数法官的职业素养还有待提高,其理性思维,法律推理和法律解释的能力亟须改善。法官的分析论证能力弱。因此,在对案件进行裁决时,就只能简单地依照判决书的模板,在正文部分进行三大块的论述,即本案事实,依据的法律条文,对本案的判决。造成这一状况的原因固然很多,仅从法官素质一方面来说,是很重要的一个主观原因。这一点不同于大陆法系国家的“非不能也,乃不为也”,而是确实“不能也。”
首先,因为历史的原因,一些法官就业前并未受过系统专业的法学科班训练( 二十世纪八九十年代基本都是部队退伍军人分配到公、检、法部门工作) ,因此如果不进行继续学习,自身的专业素养是不能达到法官的要求的。而大多数通过法学专业系统教育培训的法科毕业学生却很难进入法院系统担任法官( 尤其是现实中国的“熟人社会”) 。公务员考试和司法考试已经为扭转这种奇怪的社会现象提供了一个较为公平的平台,但仍然任重而道远。
其次,即使是法科专业的毕业生,因为中国高等教育的弊病,并不能使经过四年大学教育的法学本科生胜任法官这一职务,他们大多理论和实践相脱离,仅就理论而言,也是仅知皮毛,对于法律解释、法律论证也显得有些力不从心。当然,这与教育制度有关,中国并不像美国那样对法律人才投入和培养,批量生产出的毕业生自然也不如美国那么精英和优秀。缺乏理性思维的能力,当然也就撰写不出高质量的司法裁判书了。
为此,不少法学家作出了各种努力。一是大力论证法律推理和解释在司法中的重要性,二是引进介绍或撰写法律推理和解释的学术著作,三是加强对法官进行法律推理和论证的训练,四是针对一些在社会上有重大影响的具体案件,一些学者有意识地撰写了一些具有示范意义的、细致的学理分析。
2. 社会制度导致的说理不清。
( 1) 判决书结构导致的说理不清。
目前,我国的判决书只注重判决理由。判决的说理性和判决书的说理性是不一样的。判决书只是对判决的理由作了说明,即“依据某法某条对本案事实作出以下裁决”,其实也就是一个简单的三段论的问题,任何人,只要大前提和小前提清楚,就可以做出推论。问题在于,我们是否需要这样的法院与法官? 答案自然是否定的,我们需要的是告诉受众,为何会做出这样的判决,即对适用的法律做出解释而不是简单引用,以及所依据的法律与案件事实之间存在着怎样的逻辑上的联系,即法律论证。
其次,我国普遍重实体轻程序。判决书并未像英美法系国家一样记载程序内容。这就增加了使判决书的受众不服判决的可能性。如果我国在判决书中列明程序性内容,使审判过程真正达到程序正义,即使最后的判决结果没有达到实质正义,也不会影响判决书的权威性。这一点我们可以向英美法系借鉴,以在判决书中要求记载程序性内容来促使法院审判工作遵循程序性要求。
( 2) 行政干预导致的说理不清。
我国是一个历史悠久的国家,封建社会的历史更是世界之最,长达两千多年,同时我国也是四大文明古国中唯一一个没有文化断代的国家,因此,封建时代的法律传统或多或少地影响了现今社会。衙门主义、行政主义的官僚作风不可避免地在现代法院中存在。中国法院和法官在社会中的地位与英美法系和大陆法系的国家相比相差太远。在此意义上,法官在判决书中进行法律逻辑的正当性论证有时是没有意义的。
虽然司法独立的口号喊了很多年,各级法院也切实做了很多工作,可是某些情况下,法官还是身不由己。如果法律论证的结果是这样的,而上级或行政部门要求你那样判,或者社会舆论要求你那样判,法官往往不可能进行法律上的论证,因为没有意义。这就涉及判决书受众的问题。而在中国现实情况下应该如何做,将在下文做出建议。因此,一个国家的大的制度和环境也是很重要的一方面。如前文所言,我国有一部分法官的素质还达不到要求,确实“不能也”,但不能否认的是,仍有相当多的法官实际具有比他们做出的判决书更高水平的法律论证能力,这就是“非不能也,而不为也”,也就是社会制度现实制约了他们在专业上的发挥。
( 二) 提高我国法院判决书说理的对策方法。
针对上文提到的我国判决书说理的现实状况,笔者拟从以下几方面提出建议:
1. 提高法官的专业素质。
我们需要明确的是,每一判决都是法官对法律的解释,而不是法律在判决中的成像。“法理是每一判决无声的开场白。”因此,法官在对案件作出判决的时候,有必要对适用法律做出与案件相关的法律解释,每一法条都有一定的法理基础,如果不加以阐明,很难将不确定的概念具体化,尤其是当出现法条竞合或冲突的情形,不经解释就不能直接适用。法官的任务就是将枯燥的法条通过自己的智慧转换,挖掘出其中的法理基础,使其出现在判决书中,使判决书的直接受众 - - 当事人心服口服。由此可见,法官自身的专业素质在这一活动中是必不可少的。从主观角度讲,要想使判决书说理,最主要的原因就是制作判决书的法官具有相关能力,因此需要对法官的专业素质进行培训。
2. 改革现行制度,创制新制度。
改革要循序渐进,考虑到中国国情和法治现状,笔者建议以法院的审级作为划分标准,采用两种判决书模式。首先是一审的基层法院,预期受众是案件的当事人,因此可以简洁明白地作出判决,更注重道德和情感,谨防过于专业化,要考虑到判决书的社会功能,对法理部分不作过多要求; 对于中级以上的人民法院,因其是二审或较大案件的一审法院,其判决书的预期受众应当扩大到社会公众甚至法律职业共同体,就必须要有法理分析的内容。可采用将判决书集结成册或在法院系统的网络上供法官相互学习比较,对优秀的判决书给予奖励,以激励法官制作出质量较高的判决书。而且,将判决书置于公众可以查到的位置,也有利于督促法院审判案件公正公开透明,提高判决书的质量。
“法律是‘理’与‘力’的结合。有‘理’无‘力’是道德,有‘力’无‘理’是强权政治。”法院判决书反映的是国家的意志,体现的是社会的理念,应当“理”“力”兼具。现代社会,如引言所说,人们越来越关注身边的案件和判决,判决书若是注重法理分析,就可以增加判决的说服力,提高判决的质量。随着民众法律意识的增强,客观上要求我国的判决书提高说理性和质量,虽然说裁判文书的受众主要是案件的当事人,但在一定的意义上也包含了社会公众。
目前,各级人民法院的大部分裁判文书还不能公开,裁判文书的预期受众应当说主要是案件当事人。在改革开放、社会主义法制建设之初,广大群众的法律意识还比较淡薄,法律知识贫乏,冤死不告状的传统思想根深蒂固,凡事不愿意诉诸法律,在当时情况下制作的裁判文书简单明了,比较符合当时的实际情况。但随着法制建设的深入发展,广大群众的法律意识普遍有了很大提高,更多的当事人为维护自己的权益要求“讨个说法”。而且,在许多诉讼中,当事人都得到了律师的辅助,他们不仅注重判决结果,更重视判决理由,因此,提高法院判决书的法律解释和法律论证,增强其说理性就成为当今社会司法改革的当务之急。
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近来,因证监会(SecuritiesandFuturesCommission:中国证券监督管理委员会简称证监会,是国务院直中国证券监督管理委员会属机构,是全国证券期货市场的主管部门,按照国务院授权履行行政管理职能,依照法律、法规对全国证券、期货业进行集中统一监管,维护证券市场的稳定与繁荣。)与国资委表示“原则同意进行‘以股抵债’试点”,以及电广传媒股份有限公司公开推出“以股抵债”的方案,而在证券市场上掀起了巨大的波澜。认可“以股抵债”,而将其视为利好的,有之;质疑“以股抵债”,而对其可能发挥的效用将信将疑的,有之;反对“以股抵债”,而将其妖魔化的,也有之。为此,笔者作为“以股抵债”的始作俑者之一,少不得要对其进行辩解和分析,以正视听。
“以股抵债”其实包括相互联系的两个方面的内容。一者回购,既上市公司以特定的价格向控股股东及其他关联方定向回购股份,并将回购的股份依法注销;一者抵消,既以上市公司应付的回购价款与控股股东及其他关联方因侵占上市公司的资金而形成的对上市公司的负债相抵消。
以回购来说,因其关涉到资本的变动和股权平等的原则,所以要受到法律、法规的限制,并要得到股东大会的批准。而定向回购的关联股东则应回避表决。并且回购是双方法律行为,所以还必须双方意思表示一致。如果回购的是国有股,又还需得到国资委的批准。
以抵消来说,依据债因抵消而消灭的原理,因应付的回购价款与控股股东及其他关联方侵占上市公司资金所形成的负债是同一性质的债务,并均已到期,只需一方为意思表示,便可实现。
所以,“以股抵债”的关键就在于回购,而回购的关键则在于定价。只要定价合理,就可以避免“以股逃债”、“以股赖债”,就是公平的。
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代理成本系指因代理问题所产生的损失 ,及为了解决代理问题所发生的成本。代理成本还主要是指股东与经理人之间订立、管理、实施那些或明或暗的合同的全部费用。由于信息的不对称,股东无法知道经理人是在为实现股东收益最大化而努力工作,还是已经满足平稳的投资收益率以及缓慢增长的财务指标;股东也无法监督经理人到底是否将资金用于有益的投资,还是用于能够给他本人带来个人福利的活动,这些都是股东对于经理人代理成本。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:不完全契约下经理和债权人之间的代理成本问题研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:本文从代理成本的产生开始,通过对经理作为“合同收益者”与“剩余收益者”双重属性的分析,具体的探讨了经理和债权人之间的代理成本问题。
关键词:经理 债权人 代理成本
在企业关系当中,股东、经理和债权人是很重要的利益相关者。由于委托代理关系的存在,企业内部广泛的存在着代理关系问题,由是产生了代理成本。从现有的大量研究文献来看,对代理成本的研究,主要集中于股东和经理之间的股权代理成本,以及股东和债权人之间的债权代理成本,而关于经理和债权人之间的代理成本问题,则鲜有见诸文字,可以说是目前代理成本研究领域的一个空白。
1976年,美国罗切斯特大学教授詹森和麦克林在《财务经济学刊》上发表了他们那篇经典性文献《企业理论:管理行为、代理成本和所有权结构》。在这篇文章里,他们第一次提出了“代理成本”的概念。什么是代理成本?代理成本包括为设计、监督和约束利益冲突的代理人之间的一组契约所必须付出的成本,加上执行契约时成本超过利益所造成的剩余损失。从内容上看,代理成本说主要阐明企业两类主要的利益冲突:股东与债权人的利益冲突以及股东与管理者的利益冲突[1]。前者称为股权代理成本,后者称为债权代理成本。那么,经理和债权人之间是否存在着代理成本呢?
研究经理和债权人之间的代理成本,笔者认为,必须从代理成本的产生寻找解决问题的出路。那么,为什么会出现代理成本呢?在1983年法玛和詹森合写的论文《所有权和控制权的分离》一文中,他们认为“代理关系的产生是因为契约的制定和强制执行不是无代价的”,这样,代理问题被最终归结到契约上来[2]。因此,我们研究经理和债权人之间的代理成本也必须从契约这个角度来分析。
由科斯1937年开创的企业理论被称为“企业的契约理论”,这一理论的主要内容可以用三句话来概括:①企业的契约性;②契约的不完备性(或不完全性);③以及由此导致的所有权的重要性。一个完备的契约指的是这样一种契约,这种契约准确详尽的描述了未来所有可能出现的各种状态,以及当某种状态出现时契约各方的权利和责任。相反,不完备契约则是一个留有“漏洞”的契约。由于“漏洞”的存在,当契约的各方组成企业时,每个参与人在什么情况下可以做什么,不可以作什么,并没有得到完全准确的说明。于是,这就给组成契约的一方可以通过利用信息的不对称对组成契约的另一方造成利益的损害,这就是代理成本。
那么,为什么契约会是不完备的呢?或者说,在组成契约时,为什么会有“漏洞”的存在呢?学者们从不同的角度进行了分析。张维迎教授在他的《所有制、治理结构及委托—代理关系》一文中,把契约的不完备性归结为“未来的不确定性”。由于未来的不确定性,要在签约时准确地预测到未来所有可能的状态是不可能的。或者说,这种未来的不确定性,也可以归结为当事人之间的有限理性。另有学者认为,契约的“漏洞”,缘于信息的不对称,在组成契约的当事人之间,有的当事人是享有“合同收益权”,而有的当事人则是享有“剩余索取权”。由于合同收益与剩余收益,二者在收益的获得以及收益的司法保证程度上存在巨大的差异,因此,他们对组成契约的企业的责任是不同的,由此决定了二者间关于组成契约的企业的信息是处在不对称的状态。于是,当合同收益者和剩余收益者在签约时,不可避免的会留有“漏洞”的存在。
经理,在组成企业的契约中,处于极其特殊的位置,具有双重性。一方面,从传统的角度来看,经理是作为生产中的一个人来看待的。他和办公室的职员、流水线上的工人没有什么本质上的区别,只是“分工不同而已”。是日益高度分散化的分工,才导致了诸如经理、生产工人、一般管理人员等等的产生。因此,从这个角度看来,经理是个“合同收益者”。随着社会科学技术的进步,生产中使用的技术要求越来越高,加之企业所面临的外部环境也越来越复杂,这就使得经理逐步的从一般的生产者行列中慢慢的独立出来,成为一个面临复杂环境、拥有较大自主决策权、且承担很大风险的“职业人”。
从这个意义上讲,经理已经上升到人力资本的范畴。因此,现代的大企业,经理除了属于“合同收益者”外,还部分的属于“剩余收益者”。这样,当经理和债权人组成契约时,由于经理的双重属性,使得经理和债权人之间关于企业的信息是不对称的,他们二者所组成的契约也不可能是完备的。因此,我们研究经理和债权人之间的代理成本问题,必须从“合同收益者”和“剩余收益者”两个角度去分析。
作为“合同收益者”的经理和债权人同属于“合同收益获得者”,他们之间的代理成本是通过怎样的一个机制发生作用呢?我们认为,这需要从二者的“合同约束效力”上进行分析。作为债权人,其合同收益的约束受到法律的较强保护,这主要体现于收益的价格(表现为利率)、收益的保障程度、收益的追索等等都有明确的法律作为保障。虽然也是通过一对一的谈判组成的契约,但基本上是在法律的框架内进行。而经理的合同收益,虽然也是通过一对一的谈判组成的,但收益的价格(表现为经理的工资)、收益的保障程度、收益的追索等等都不如债权人的法律保障程度高。
因此,经理的合同收益相对于债权人的合同收益,是一种弱势的合同收益。这也可以从另外一个方面反映出来,即当债权人的合同收益不能得到保证时,甚至可以导致企业的破产,而经理的合同收益得不到保障时,却鲜有可能导致企业的破产,从这个方面看,也可以看出经理的合同收益的保障弱性。因此,我们可以得出结论:即同属于合同收益的前提下,在目前虽然我们还没有相关的财务规范的前提下,债权人的合同收益是优先于经理的合同收益的。 正是由于经理认识到债权人的合同收益从理论上讲要先于自己的合同收益,出于自利的考虑,于是在契约的履行过程中,便出现了经理人损害债权人利益的行为。这特别表现在当企业出现经营困难时,一个企业虽然早已不能履行对债权人的承诺,但是,经理却照旧从企业领取属于自己的那一部分工资,这是典型的经理和债权人之间的代理成本。
经理作为“剩余收益的索取者”,突出的表现在,经理除了获得工资、奖金作为劳动的报酬以外,还可以获得企业的部分期权。根据期权的性质,经理可以在未来的一定时期内,按照某一事先约定的价格,买入若干数量的本公司的股票。由于这种期权的性质,导致了经理和债权人之间的代理成本。这种代理成本主要表现在两个方面:
1、 经理有动机进行财务造假,推动公司财务风险攀高 从期权的性质看,经理的买入价格是锁定的,而股票未来的市场价格则是不确定的。当市场价格低于锁定价格时,经理可以不行权;而当经理预期股票价格达到顶峰时,他可以随时行权。由于自利动机的存在,经理对一个较高股票价格的期望是很强烈的。特别是当公司财务状况不尽如人意时,经理为了找寻一个有利的行权机会,极有可能进行财务造假,推动公司财务风险攀高。当公司存在较高的财务风险,而债务契约又没能及时反映出这种较高的风险时,便会导致债权的缩水,使公司债权的价值急剧下降,这就是经理与债权人之间的代理成本。
2、作为“剩余收益者”的经理和债权人之间代理成本的第二个表现形态是,当公司陷入财务困境时,经理从控制权的角度出发,又会诱使债权人投入更多的资金进入,挽救濒临破产边缘的企业,结果导致债权人更大的财务风险的发生。具体过程是,当公司陷入财务困境时,经理和债权人就会针对企业出现的财务问题进行谈判。这时,经理会威胁债权人,如果债权人不能继续注资挽救这个企业,那么债权人的损失是巨大的,众多的债权人共同面临一杯剩羹。
反之,如果债权人能继续投入资金,挽救企业免于破产灭亡的命运,那么,随着企业的生机好转,企业对债权人的承诺则会得到及时的履行。这实际上是经理通过威胁手段,把债权人和自己绑在一起。这种迫使债权人违背自己原则的事情,是一种典型的经理损害债权人利益的行为,属于作为“剩余收益者”的经理和债权人之间代理成本的另一种形态。在现实生活中,我们常常可以看到,许多企业本来已经无可救药了,但债权人还继续“注资”拯救企业,这可能就是其中的一个因素。
[1]沈艺峰.资本结构理论史[M].北京:经济科学出版社,1999.
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机械波既是高中物理学习的重点,也是难点,特别是如何确定波动质点的振动方向。为了有效突破这一难点,使学生掌握机械波的运动特征,弄清波动与振动的联系与区别,我们引导学生进行了大量探究活动,总结出以下四种确定波动质点振动方向的方法,供参考。
由波的形成原理可知,后振动的质点总是重复先振动的质点的运动,而当质点处于波峰和波谷瞬间,其速度为零。若已知波的传播方向,判断某质点的振动方向时,可找沿波传播方向与该点距离最近的波峰或波谷,根据波峰或波谷位置的关系确定振动方向。
例1 如图1所示,波沿x轴正向传播,试确定该时刻b、d两质点的振动方向。
解析 沿着波的传播方向,b质点总是重复着先振动的a质点的运动(a为所参考点)。此时刻a质点正好处在波峰,且是在b质点之前未经过一个波谷的波峰,那么b质点必然“模仿”a质点去“充当”下一时刻的波峰,故a质点正在向上振动。同理,d质点必然“模仿”它的前一个c质点(c为参考点)去“充当”下一时刻的波谷而向下振动。
利用此方法的关键是选取参考质点,一是要求其位置在所研究的质点之前,二是要求其位置正好在所研究的质点最近的波峰或波谷处。
思路为:①明确波的传播方向,从而确定波源的方位。②在波的图像上(如图1所示)找出研究质点p靠近波源的一方附近(不越过波峰或波谷)处的另一质点p'。③若质点p'在质点p上方,则质点p'将带动质点p向上运动;反之,向下运动。
对此方法的运用必然能够加强对机械波形成的理解。
在已知某时刻波的图像和传播方向的基础上,只须画出经微小时间△t(△t<)后的波形即平移法,就知道各质点经过△t到达的位置,从而确定该时刻的振动方向。
例2 已知某时刻机械波正在沿x轴负向传播,某时刻t波形如图2示,说明a、b、c三个质点在该时刻的振动方向。
解析 画出(t+△t)时刻的波形图,如图2虚线所示,再过a、b、c分别作垂直于x轴的辅助线,并与t时刻的波形图线交于a'、b'、c'点,考查a与a',b与b',c与c'的相对位置,可得知:a质点正向下运动,b质点正向上运动,c质点正向下运动。
利用此方法虽不需要对波的成因有较强的理解,但对利用平移法正确画出经 △t 时间后的波形图有较高的要求。
口诀法是在理解了波动的本质及波动规律的基础上借助种种联想总结出的方法,此法简便易记,有很高的实用价值。
意思是将波形想成一条“坡路”,当沿着波的传播方向行走时,处于“上坡”阶段的各质点振动方向向下(如图1中d点),而处于“下坡”阶段的各质点振动方向向上(如图1中b点和p点),可简记为“上坡下,下坡上”。
需要注意的是,利用口诀法时,一定要理解“口诀”中所创设的意境。
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摘要:所谓债权出资,是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资,抵缴股款。目前我国公司法以及相关法规与司法解释并未给予明确界定,而是给了很大的理论探讨空间。本文对债权出资的理论基础与现实基础进行分析并得出结论:债权出资具有法律上的可行性。其次,本文通过借鉴国外关于债权出资的相关立法经验,对债权出资的适格性要求与风险防范措施提供了相关立法建议。
关键词:债权出资;资产信用;请求权;瑕疵担保
Abstract: The so-called debt financing means that investors in his company or a third person claim to the company-funded shares. China's Company Law and related regulations and judicial interpretations have not been provided for well-defined. In this paper, it comes to the conclusion according to the theoretical basis for claims and investment based on an analysis of reality: debt financing is feasible legally. Secondly, this paper claims the relevant legislative proposals on the debt-funded fitness requirements and risk prevention measures from foreign investors on the experience of the relevant legislation.
Keywords: debt financing;assets credit;claims;Warranty
公司资本在公司的成立、存续过程中一直扮演着举足轻重的角色,其不仅是公司法人的财产基础,也是公司开展有效经营活动的物质保障,还是公司独立承担民事法律责任的保证。在学界通说中,一般将公司出资形式分为现金出资与现物出资。现金出资是指发起人或新股认购人直接以法定货币单位出资换取公司股份的出资形式,是公司资本构成中的最主要形式。现物出资是发起人或者新股认购人,提供金钱以外的可转让财产,作为认购股份的对价的出资形式。本文所要讨论的债权出资正隶属于现物出资范畴。
根据我国《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此,我们可以看出,我国的出资规定认同了现物出资的形式,但是要求具备三个条件,即可以货币估价,可以依法转让,并且法律法规未进行排除或限制。而关于债权出资,公司法以及相关法规与司法解释并未给予明确界定,而是给了很大的理论探讨的空间。所谓债权出资,是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资,抵缴股款。[1]笔者认为,债权出资并未被我国相关法律法规所限制,具有合法性;但是由于债权的特殊属性,因此,可作为出资的债权必须要符合一定的适格性要求;并且,基于债权的不确定性与风险性,还要设置相关防范风险机制,只有具备了一定抗风险性的债权才是合格的出资。
1债权出资的理论基础与现实基础
1.1理论基础:资产信用论与资本“增值”价值论
资产信用论的观点是:“决定公司信用的并不只是公司的资本,相反,公司资产对公司的信用起着更重要的作用,与其说公司的信用以公司的资本为基础,不如说是以公司的资产做基础。”[2]
就法律意义而言,资产与资本各有内涵。资产有总资产与净资产之分,前者是净资产与负债之和,即所有者的投入与和债权人融资的总和;后者指所有者权益,根据我国的《企业会计制度》规定,具体包括实收资本、资本公积金、盈余公积金、未分配利润等。其中的实收资本就是企业设立时出资人的原始投入,即公司的资本。[3]因此,从概念的外延来看,资产包括了资本。此外,资本是一个静态的量,而净资产是个变量。在公司成立伊始,两者是一致的,而在随后的经营过程中,如果公司经营妥善,财富增加,则净资产数额会不断增加,高于资本;若公司出现亏损且盈余或利润不足弥补亏损则会出现净资产减少,小于资本。可以说,公司资本只是公司成立时注册登记的一个抽象数额,而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产。
“资产信用论”认为,资本不过是公司资产演变的一个起点。而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产,而不是公司的资本。公司资产的数额就是公司财产责任和清偿能力的范围,公司的资本再大,也不能扩大公司的责任范围;公司的资本再小,也不能缩小公司的责任范围。因此,从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。[4]
“资本信用论”还认为,资本自始具有两方面功能:一是增值的功能,即通过经营使得资产不断扩大,财富增加;二是债权担保功能,即公司对外承担民事财产责任的保证。但是在资本的该二者功能中,增值功能应当是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司发展的,具有经营价值的财产都可以作为出资标的,不应受太多限制。而“资本信用论”则过分强调债权担保功能,因此,要求资本形式必须具有比较强的偿债性(如金钱的偿债性明显强于现物出资),因而否认了一些在实务中具有可操作性的现物出资形式。而实际上,最终公司承担责任的财产基础是资产而非资本,这反而使得许多富有价值的投资资源无法得到开发,从而打击了投资者的积极性,也在一定程度上造成了社会投资资源的浪费。
目前,学界也多持“资产信用论”,表示公司的信用基础应进行从资本信用到资产信用的转化。这也就意味着,过去立法对出资形式做出的刻板、强制、局限的规定缺乏了理论支撑,并与实际所需格格不入,可以放宽直至彻底解除了。既然资本不再担负债权担保的使命,股东的出资也就具有比较大的自由性,各类有价值的财产都具有了出资的可行性,这也是对当事人意思自治的尊重。
1.2债权出资的现实基础:财富的债权化
一个社会的财产权基本可以分为两类,即物权和债权;一个社会经济运动的过程也可以概括为物权和债权之间的相互转换。[5]这是指,从社会的发展来看,在物资贫瘠、发展缓慢的历史年代,其社会财富主要表现形态为物权,尤其是不动产物权,如农业社会以土地为最基本最重要的财富,而债权仅仅是实现物权的手段;而在物资丰富、发展日新月异的年代,交易不再是以直接消费为目的,社会财富的主要表现形态成为债权,如近代以来金钱债权成为财富的最主要表现形式。“债权原本不过是物权的手段,但在近代经济组织中债权本身已成为法律生活的内容。债权已不是达到物权的手段,其自身已成为独立的经济力量。在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,毋宁说是以债权作为其要素,出现了财产债权化的现象。”[6]再看现代社会财产权多表现为有形财产的合同流转、无形财产的合同许可等形式,请求权对所有权进行了限制,所有与控制进行分离,多表现为合同之债的权利。我们完全可以说,当今整个社会财富的表现形式就是无数债权的交织,整个社会财富的创造就是一个个债权的生灭过程。[7]
既然债权已经成为社会财富的主要表现形态,具有价值性,而且债权让与已经是被各国民事立法所予以承认,具有操作可行性,这便给债权出资提供了可能。同时从方便交易的角度考虑,由于债权的财产性表现为一种预期的利益,如不可直接转化为资本,这意味着必须要等到债权实现转化成实物或现金才可以出资,这着实不利于社会财富的充分有效利用,且难免会增加时间成本与环节成本。而且在上文论述的前提下,即资产信用对债权出资已予以了肯定,现实的需求不正又是一个强有力的论据吗?
2可出资债权的适格性要求
过去对债权出资持反对意见的人士认为:一方面,债权代表的是一种请求权,债权人只能请求债务人为一定的给付行为,而不可以直接支配债务人财产,由于主客观原因,债务人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,债权是否最终得以实现具有不确定性,这将直接危害到公司的资本利益。另一方面,债权出资更容易出现虚假出资的情况。例如,发起人以假债权抵缴股款,损害其他股东及公司债权人的利益。
笔者认为,上述反对意见都言之在理,所遇到的问题是基于债权属性而所不可避免遇到的一些弊端,但是这些并不足以让我们否认债权出资的合理性,而是给我们在为债权出资进行立法设计时提供了一些警示。在适格性条件的限制下,并非所有债权都可以用来作为出资,只有切实符合适格性要求的债权,才可以用作为出资。
2.1债权出资的立法实践
2.1.1英国
英国公司法区分了两种情况。免除公司流动性债务的责任,被视为是以货币支付股份或者以货币配售股份。然而,如果股份是股东通过向公司转移其对第三人的债权而配售的,那么它被认为是以非货币对价的配售,并且要求法定评估。此外,如果公司对投资者负有债务,他不能通过抵销债务而取得股份,除非债务已经到期、是流动性的,并且公司同意抵销。[8]
2.1.2美国
1984年《美国示范公司法》规定,董事会可以认可发行股票,而收受的价金,包括能使公司享受的利益。这一发行股票的价金中,利益应做广义的解释,涵盖了责任的减少和请求权的放弃。[9]也就是说,债权出资若是为了减少公司责任,使公司受益的话,即可被允许。另外,《加利福尼亚州公司法》第409条规定可以将债务的免除作为对价发行股份;《特拉华州公司法》第152条规定,公司可以接受股票购买人的有法律约束力的债务,该债务是他们应当偿付的,至今尚未付清的股票价金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美国法院确认了“在以消灭公司债务而换发股票的情况下,只须该债权人对其债权金额,与其所换取的股份面值相当者,则该项交易即得认为已有足够的对价”。[10]
2.1.3日本
日本法没有明确对实物出资做出明确的定义,仅仅将金钱以外的财产统称为实物出资财产,也没有相关法条明确指出债权出资是否属于实物出资的一种。尽管如此,日本《2005年公司法》中反映了对公司的到期债权可以作为对公司的出资。[11]在股份公司募集股份发行或股份公司新股预约权行使时,对该股份公司的金钱债权,且清偿期已届满,该债权做股的价额未超过该金钱债权的相关负债的账簿价额的,则可以作为出资。此外,在股东以对第三人的债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期届满仍未清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付相应利息,并赔偿损害。[12]
2.1.4中国
我国在债权出资的立法上并不明确,但是公司法对于出资形式的规定也给债权出资留有了一定的余地。此外,中国公司实务中存在了债转股的运作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中,不仅将债转股视为国务院为解决国有企业银行债务而采取的一项特别措施,而且将之扩大到商事领域的出资行为:债权人与债务人资源达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效;政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。该规定确立了中国债权出资的两种情形:一种是金融资产管理机构转化为改制后企业的股东;一种是将企业原有的债权人转换为改制后企业的股东。[13]但需指出的是,并不是所有企业都能够进行债权转股权,该实践仅仅适用于改制的企业。
2.2可出资债权的适格性规制
纵观国内外相关于债权出资的一些规定,我们也可以得出一些共性,这是经济效率与社会公正利益之间相博弈的结果,是根据当前的社会实际与法律需求所得出的。根据这些立法经验,来进行债权出资的适格性规制,设计出适合我国且合理的债权出资规定已是当务之急。
适格的债权出资的首要要求是,符合关于现物出资的标的物的适格要求。现物出资必须具备4个要件:确定性、现存的价值物、评价可能性以及独立转让可能性。[14]确定性意味着用于出资的标的物必须客观明确,且加以记载不得随意变更;现存的价值物要求标的物必须具有价值性,能够给公司带来实际利益,且现实存在并不附条件或附期限等限制;评价可能性则是指,对该出资标的物给予客观的评价是其成为出资的必要条件,该物应当具有可以进行价值评价的可能;独立转让可能性是出资标的物最首要的要求,否则股东无法履行出资义务,这要求股东对出资标的物享有相应的支配权才可以。
其次,基于债权的特性,债权出资仍需要符合相应的债权层面的规制。第一,债权应当到期且可以得到清偿,只有到期债权才可以主张还款履行,并且具有其他相关的法律权利;清偿可能性则要求债权出资人提供相关债权证明、担保情况与债务人资信说明。第二,债权应当具有流动性,即非人身性债权,具有可转让性;第三,债权出资必须经得公司同意,且必须以公司名义做出,单个股东或股东联名或董事会名义均不可以成为法律上承认的债权出资。第四,该债权出资对于公司来说,是获益的。
3债权出资的风险防范
即使对可出资债权作了适格的限制要求,但是如果没有相应的措施来保障实施,仍然会出现操作层面的风险。债权出资对公司的利益与否,关键不是债权出资的可适用性,而是需要保障公司作为受让人的安全地位,因为债权出资的立法目的旨在于促进公司发展,创造更多社会财富。
债权出资可能导致的风险主要有以下几个方面:一是债权的真实性问题,即如何防止以假债权出资;二是债权的交付问题;三是债权履行瑕疵问题。
对债权的真实性进行考察,笔者认为,应当在出资标的物的资产评估环节中进行把关。我国公司法规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。” 转为出资的债权应当经具备资格的会计师事务所和资产评估机构进行专项审计和资产评估,审计和资产评估应当采用同一基准日。债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的帐面值,也不得高于该债权的评估值。[15]此外,公司债权转股权,债权人应当与被投资公司签订《债权转股权协议》,在协议中,应当载明双方名称、住所;债权的形成依据、时间;债权总金额、拟转为出资的债权数额;争议解决及违约责任等必要事项,并将协议文本进行相关工商登记备案。另外,在出资人使用对第三人的债权进行出资时,除了签署上述协议外,被投资公司可以要求出资人提供相应的财产担保。最后,若在完备了先前的评估防范但之后,仍然出现了出资不实的情形,可以根据《公司法》的规定,相应追究责任人的民事、刑事责任。
债权的交付在债权出资中尤显重要,而在实务中,却可能会存在双重让与的“一女二嫁”情形,如何防范。笔者认为,债权出资,其实是个债权转让的法律行为,而债权转让可以分为交付行为与结果行为,其中交付行为才是债权转让的标准,明确这一点有助于防范双重让与的风险。具体到公司制度上,当出资的债权人通知债务人将以该债权用于出资,并且将债权债务凭证交付于设立中的公司应当说出资人在形式上已履行了出资义务。[16]债权的交付应当是通知债务人并完成权利凭证的占有转移,至于债权最终能否依债的本旨得以实现,那属于履行上的责任,债权无法履行时,其出资人应承担瑕疵履行的责任,而债权的真正归属应已属于公司。
在出资的债权在履行时出现瑕疵时,笔者认为,出资人应当承担瑕疵担保责任。之所以强调债权出资股东的责任是基于债权的特殊性,债权拥有价值毋庸置疑,但债权属于一种期待利益,在债权尚未实现前,即使交付了债权凭证实现了债权转移,但由于债务人的原因以及其他客观原因,可能会出现落空。债权出资需要承担更大的风险性,为避免或然的不利,要求将对第三人债权进行出资的股东承担担保责任有法律上的合理性。换言之,债权出资的最根本问题便是债权能否最终得以实现,而债权出资人无疑是最佳的义务承担人,这也是与其通过债权出资享有的权利相对应的,就如日本《2005年公司法》所规定的,“股东在以债权为出资标的,该债权的债务人在清偿期为清偿时,该股东承担其清偿责任,并且需支付迟延利息,以及赔偿相应损失。”此外,本救济措施是以上两种风险防范措施的最后一道防线,能够解决前二者无法解决的问题,因此,在债权出资的立法规制中要求为出资债权设置担保势在必行。
4结 语
能否以债权出资,一是取决于债权出资自身的可行性,二是社会对其的观念认识。笔者认为,根据前文分析的理论基础与现实基础、适格性规制,以及相配套的风险防范措施可以做出结论:债权出资具有法律上的可行性。但债权出资至今在我国立法上属于模糊状态,乃是国内对该种制度观念上还尚陌生,而随着债权在社会上的地位与作用越来越重要与社会对资本功能的重新认识,社会将会逐渐接受,并且只要在促进交易发展与保护公司利益两个利益之间获得平衡,则债权出资的立法条件便会成熟。
参考文献
1 蒋大兴.公司法的展开与批判.法律出版社,2001:81
2 赵旭东等.公司资本制度改革研究.法律出版社,2004.12:8
3 傅燕娜.股东出资形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:12
4 赵旭东.从资本信用到资产信用.法学研究,2003.5
5 左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社,2004.10:84
6[日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位(王书江等译).中国大百科全书出版社,1999:218
7 左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社,2004.10:85
8 葛伟军.公司资本制度和债权人保护的相关法律问题.法律出版社,2007.6:64~65
9 傅燕娜.股东出资形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:179
10 武忆舟.以债作股论(中).法学丛刊,147:2~3
11 葛伟军.公司资本制度和债权人保护的相关法律问题.法律出版社,2007.6:70
12 参见日本《2005年公司法》第207、284、582条
13 傅燕娜.股东出资形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:176
14 [日]志村治美.现物出资研究(于敏译).法律出版社,2001:134
15 《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》第7条
16 左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社,2004.10:104
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摘要:2006年2月最新颁布实施的《企业会计准则第12号——债务重组》,将债务重组进行了新的定义,本文通过债务重组的不同形式对债务债权双方的影响进行阐述分析,提出了在对待债务重组情况时的应采取的措施。
关键词:债务重组债务债权
《企业会计准则第12号——债务重组》对债务重组的定义如下:在债务人发生财务困难的情况下,债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定做出让步的事项。
从以上概念,我们可以看出,要形成债务重组,必须要满足两个条件:一是债务人出现资金周转问题以致无法按时按原条件偿还债务;二是债权人同意债务人以低于债务账面价值的价值偿还。在债务重组中,债权方作出了让步,在资产权益方面有亏损,而债务方却获得了相应的利益。这就产生了一些企业通过债务重组来获得利益;同时,也意味着对一些本来无力偿债的上市公司而言,一旦债务被部分豁免,上市公司就有可能获得巨大的利益,可以大幅度地提升上市公司的每股收益水平。债务债权双方为了各自共同的利益,也有可能会联手操纵利润,以扭亏为盈为目的进行债务重组处理。
①以低于债务的现金清偿。
此时,债务企业的会计处理如下:
借:应付账款 XX
贷:库存现金或银行存款 XX
营业外收入 XX
债权企业的会计处理如下:
借:库存现金或银行存款 XX
营业外支出 XX
贷:应收账款 XX
此种情况往往适合于债务金额较小的债务重组。当以现金进行清偿时,会增加债务公司的现金流出,同时也就增加了债权公司的现金流入。这种方式一般不会使债务债权双方的流动比率发生很大的变动,因为这种方式基本上是按正常的还债方式进行,唯一不同的是所收回的现金少了。此种情况,但若为关联企业,易造成企业虚增(或虚减)当期利润,使得企业对外提供的信息的真实性受到质疑。
②以低于债务的非现金清偿,如存货等清偿。
当以存货进行债务重组时,会增加债务企业的销售收入。债务方对此作如下会计分录:
借:应付账款 XX
贷:主营业务收入 XX
应交税费——应交增值税(销项)XX
营业外收入 XX
而债权方则会作如下会计分录:
借:原材料或库存商品 XX
应交税费——应交增值税(进项)XX
营业外支出 XX
贷:应收账款 XX
这是一种很奇怪的现象,因为这个过程在实质上并无任何销售行为的产生,却因债务重组而确认了主营业务收入,对此无法真实地评价企业的销售业绩。经过了债务重组,增加了债务企业的销售量,经营业绩有所上升,实质上是降低了积压的存货,增加了库存流动,使企业净资产增加,降低了企业的资产负债率,提高了企业的速动比率,从而在财务成果上表现为好的一面。债务重组作为一种资金融通的手段,能很好地解决暂时的资金紧张问题,帮助债务方摆脱债务包袱,增强其营运能力,提高企业的经济效益,使企业能尽快进入健康的发展轨道。
反之,对于债权企业而言,则是相当于购进了许多商品,增加了库存,提高了资产负债率,降低了企业的速动比率。
若债务公司只是由于一时的资金周转问题,而无法偿还债务,其本身的企业发展是良好的,债权企业可以将债务转为资本,作为债务公司的股东,待债务公司发展良好时,便可从中获利。这样,不仅解决了债务的追偿问题,而且也给企业带来了投资机会。对于此种情况,债权企业要认真分析债务企业的财务状况和市场规模及其未来的可能发展趋势,同时考虑当时的经济环境和法律环境。否则,债务企业经过一段时间的经营后,经营状况没有改善,不仅原有的债务不能得到追偿,而且还要被债务公司所拖累,陷入更严重的债务危机,那就得不偿失了。
债务方的会计处理为:
借:应付账款 XX
贷:股本或实收资本 XX
资本公积 XX
营业外收入——债务重组利得 XX
债权方的会计处理则为:
借:长期股权投资 XX
营业外支出——债务重组损失 XX
贷:应收账款 XX
在不修改上述一、二种条件的情况下,采用其他方式进行债务重组,如减少债务偿还金额、降低利率、延迟还款等。此种方法适用于企业急需拿回债务,或认为以后收回债务的可能性很小。减少偿还金额对债权方来说是一大损失,但为了趁早或趁债务方还未倒闭破产,及时要回债务,这是必然之举。对于债务方确实是有经济困难的,通过降低利率,以保全其本金和部分低利息的收回,避免出现坏账,以保全资本。对于延迟还款情况,如果债务方仅是一时的流动资金出现了问题,并非是企业的经营问题,采取此种情况,不仅可以拿回本金和利息,在一定的期限范围内还是可以予以考虑的。相对于债务企业,无论是减少偿还本金、减少利息还是延迟付款,这些都是有利于债务方的,可缓解债务方的短期偿债能力。
当上述三种方式单一不能解决企业的债务问题时,可以将上述三种方法加以结合,以达到期望的目的。主要包括如下方式:
①以一部分资产偿还债务,同时又以债务转为资本偿还另一部分债务;
②以一部分资产偿还债务,同时又修改其他债务条件方式偿还债务;
③在修改其他债务的条件下,用债务转为资本的方式偿还债务;
④在修改其他债务的条件下,以资产偿还债务和债务转为资本的方式进行债务重组。
此种方法,并不能将债务全部清算,而只是部分地进行了清偿。债务重组不能从根本上解决债务债权方之间的问题,只是起到了一个缓冲作用。债务企业的经营状况不一定会因为债务重组的实施而得到改善,其经济发展状况也未必能够进入良好的经营状态,债权企业的权益也依旧无法得到落实。因此,在进行债务重组时,债务债权方都必须谨慎而行。
四种债务重组方式均可为债务方产生利润,而债权方则会产生损失。对于非关联方而言,债务重组会给债权方造成损失,而债务方则会因此而获得相应的利润。对于债权方应尽量避免债务重组,在日常经营活动中,要及时注意债权的管理,避免债务的无法收回或债务重组。而对于关联方而言,债务重组也许是他们的“福音”,上市公司关联企业之间的购销业务繁多,通过债务重组方式可以增加利润来达到目的显得非常的容易,债务重组方式对关联方实质上是一种操纵利润的行为。主要可以归结为以下四类:
①债务方将不良资产转移给债权方;
②债权方明知是不良资产,也同意债务重组,虚增企业资产;
③债权方利用债务重组会产生损失的特点,故意转移企业的利润,逃避纳税。
④债务方转移积压的存货,虚增企业的利润。
我国新企业会计准则中,将债务重组基于公允价值的考虑,而在现实操作中,则存在诸多的操纵利润的可能,我们不得不对此情况作出防范。债务重组到目前为止还有很多不健全之处,我们要对债务重组的经济实质及其后果进行分析,对企业的经济活动进行实时、有效地监督,以减少债务债权企业利用债务重组操纵利润的空间。对此,企业和政府部门都应采取积极地应对措施,防患于未然。企业进行债务重组时,应加强各环节,选择合适的重组方式,综合运用多种债务重组方式,提高治理能力,健全企业的治理结构。国家政府则应加强对上市公司的监管,对债务重组进行严格把关;加强债务重组信息的披露,提供准确、有价值的信息,为决策者提供有用的信息。
[1]财政部.《企业会计准则第12号——企业债务重组》[M].经济科学出版社,2006
[2]中国注册会计师协会.《会计》[M].中国财政经济出版社,2009
[3]许文静.《我国债务重组准则的变革分析及实施效果评价——基于沪市ST公司2007年年报分析》[J],中央财经大学学报,2008(9)
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论文题目的确定一般要求准确、简练、醒目、新颖。题名如果能简明、具体、确切,能概括论文的特定内容,有助于选定关键词,符合编制题录、索引和检索的有关原则。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:毕业论文题目的确定技巧。内容仅供参考,欢迎阅读!
1.题目是论文的总纲:
如果一篇文章象一张网,则题目就是纲,纲举目张,就是说看了论文题目,就能窥见全篇论文的实质和精华所在,也可以说题目对论文起了画龙点睛的作用。题目是纲,也可以从课题的完成过程中显示出来,就是说要紧紧围绕题目作文章,在引言中提出问题,方法中解决问题,结果中回答问题,讨论中评价问题,始终围绕论文的主题、中心,即总纲进行,这样的论文才能文题一致,主题突出,有较大的参考价值。
2.题目是读者判断是否该阅读该文的依据:
当今医学期刊种类繁多,每年公开发表的论文数十万篇。读者一刊在手,往往先看目录中的题目。因题目高度概括论文主要内容,准确反映论文内容,故看了题目就初步知道是否符合科研或临床工作的需要,从而决定是否应该详细阅读它。由此可见,题目是指引读者阅读的航标。
3.题目是文献检索的依据:
当前知识爆炸,文献爆炸,要有效地阅读科技文献,首先依赖文献检索,在手工检索工具中,如美国的《医学索引》(IndexMedicus)、《现刊目录》(CurrentContents)和我国的《中文科技目录.医学卷》等都只标明论文的题目,读者只能根据题目判断文章内容,然后决定是否收集和阅读原始文献。此外,题目常是关键词的重要来源,而手工检索和计算机检索中都是根据关键词查找文献的。
1.准确反映论文的内容,符合其深度和广度:
论文内容包括引言、资料与方法、结果及讨论等部分。而论文题目仅一句话,不可能反映如此多的内容,一般仅反映主要研究对象、方法、目的或结果。例如,“血清CA125测定在卵巢内膜异位囊肿中的诊断价值”,血清CA125测定是研究方法,卵巢内膜异位囊肿是研究对象,诊断价值是研究目的。所谓准确,就是恰如其分地描述,不能夸大或缩小,更不能名不符实。如将上述题目改为“血清CA125测定在内膜异位症中的诊断价值”,虽然并无错误,但范围和深度明显被夸大了,将比较局限的卵巢内膜异位囊肿,扩大为范围较广的子宫内膜异位症。又如,“围产期心肌病”一文的内容实为12例围产期心肌病的回顾性临床分析,而题目被夸大为一本专著的名称。显然,这一题目没有准确反映论文的内容、范围、深度和广度,亦为欠妥的题目。
2.客观、含蓄地描述研究结果:
一篇论文中结果是主要的,由结果升华到结论更是可贵的。在题目中,一般不具体提结果和结论,而只作客观地、含蓄地描述。常以价值、意义、影响及观察等词进行描述。例如,“彩色多普勒血流显象对恶性滋养细胞肿瘤诊断的价值”,“妊高征患者尿酶变化的意义”,“克罗米酚对子宫内膜雌、孕激素受体的影响”及“米非司酮用于紧急避孕的临床观察”,至于真实的结果和结论如何,留待读者自己去阅读和评论。
3.简明醒目,引人入胜:
确定论文题目,还应该力求简明、醒目,引人入胜。所谓简明,就是文字简炼、易懂。一般中文题目,以不超过20个汉字为宜;而英文题目的词数尚无统一规定,部分杂志规定以14~15个词或84个印刷符号,或一般不超过两行为妥。一般不设副标题,但在不可能简短的情况下,为了补充主标题内容或强调某一重点,可考虑加副标题。例如,“几种矫治臀位方法的比较:附168例臀位分析”。所谓醒目,是指引人注目,能吸引读者产生非读不可的兴趣。要达到醒目,必须要靠内容的新颖。例如,“氨甲喋呤单次肌内注射治疗异位妊娠”,题目中单次肌内注射比以往分次肌内注射简单而新颖,能吸引读者阅读,如将题目改为“氨甲喋呤肌内注射治疗异位妊娠27例报告”,虽无错误,但未突出“单次”的新颖性,且例数也不多,就不能达到醒目和引人入胜的效果。此外,论文的样本数大者,也可在题目中突出病例数以吸引读者。例如,“2000例围产儿心电图监测分析”。当然,题目不宜与其他文献雷同,使用大号、异体或黑体字排版,亦为达到醒目和引人注目的手段之一,但吸引读者主要靠创新性。
4.正确用词:
论文题目由精心选择的词汇组成,一般仅为一个短语、词组或一个完整的句子。确定题目时应注意用词恰当,使用正确的专业术语,并尽可能流畅易懂,避免使用空泛和华丽的词藻,避免错别字、俚语和已淘汰的术语。如:将囊肿写成“?肿”,预防写成“予防”,阑尾炎写成“兰尾炎”,剖宫产写成“剖腹产”,妊娠高血压综合征写成“妊娠毒血症”。
题目中应尽可能少用非公认的中文缩略词,如人工流产写成“人流”,功能失调性子宫出血写成“功血”,金属单环写成“金单”,一些容易被误解的英文缩略语也不宜用,如“CHD”(冠心病)易被误解为先天性心脏病。特别应防止题目中罗列一连串的外文缩略语,只用几个词加以连接。题目中偶尔出现的中、西文姓氏,有习用的中文译名者写中文译名,否则写原文,姓后不加“氏”或“’S”,如“阿狄森病合并妊娠6例分析”,“Turner综合征合并常染色体平衡易位一例”。此外,尚应注意题目内一般不加标点,10以下数字均用汉字,10以上数字则用阿拉伯数字。如为英文题目,常省略冠词,除第一个词或专有名词的第一个字母大写外,其他均小写,也可除虚词外,每个词的第一个字母均大写。
1.从论文设计的三大要素中确定题目:
科研设计的三大要素为对象、处理和效应,即研究对象、研究方法和研究结果。一般而言,论文题目也由此三部分或其中两部分构成。例如,有人以免疫组化法测定卵巢上皮性癌、交界性肿瘤、良性上皮性肿瘤及正常卵巢组织中癌基因P21及抑癌基因p53的表达率,发现癌组织中的表达率明显高于其他组织,并与癌症病人的生存期有一定关系。该项研究课题的主要研究对象为卵巢上皮性肿瘤,研究方法为免疫组化法测定P21及p53,结果为表达率,故题目可确定为“癌基因P21及抑癌基因p53在卵巢上皮性肿瘤组织中的表达”,如考虑题目太长,超过20个字,也可改为“P21及p53在卵巢上皮性肿瘤组织的表达”。
2.借鉴参考文献确定题目:
写论文前,作者都阅读了大量参考文献,每篇文献都有不完全相同的题目,作者可选择与自己研究内容相近的论文,借鉴其题目特点,确定自己不与之雷同的新题目。
3.将重要的关键词组合即成题目:
关键词最能直接反映文章的内容,如能恰当组合,往往就是文章的题目。例如,“应用原位杂交法检测宫颈鳞癌中乳头状瘤病毒”,就是将3个关键词组合起来的,其研究对象为宫颈鳞癌,方法为原位杂交,目的是观察组织中乳头状瘤病毒。4.反复推敲:文章写完初稿后,还要对题目进行反复推敲,看是否符合确定题目的原则,是否准确反映了文章的内容,是否简练醒目,引人入胜。最好请同事阅读,提出意见和建议,必要时还需与编辑部、编委商榷,力争做到一篇好文章有一个好题目。
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摘要:2006年2月最新颁布实施的《企业会计准则第12号——债务重组》,将债务重组进行了新的定义,本文通过债务重组的不同形式对债务债权双方的影响进行阐述分析,提出了在对待债务重组情况时的应采取的措施。
关键词:债务重组债务债权
1.以资产清偿
①以低于债务的现金清偿。
此时,债务企业的会计处理如下:
借:应付账款 XX
贷:库存现金或银行存款 XX
营业外收入 XX
债权企业的会计处理如下:
借:库存现金或银行存款 XX
营业外支出 XX
贷:应收账款 XX
此种情况往往适合于债务金额较小的债务重组。当以现金进行清偿时,会增加债务公司的现金流出,同时也就增加了债权公司的现金流入。这种方式一般不会使债务债权双方的流动比率发生很大的变动,因为这种方式基本上是按正常的还债方式进行,唯一不同的是所收回的现金少了。此种情况,但若为关联企业,易造成企业虚增(或虚减)当期利润,使得企业对外提供的信息的真实性受到质疑。
②以低于债务的非现金清偿,如存货等清偿。
当以存货进行债务重组时,会增加债务企业的销售收入。债务方对此作如下会计分录:
借:应付账款 XX
贷:主营业务收入 XX
应交税费——应交增值税(销项)XX
营业外收入 XX
而债权方则会作如下会计分录:
借:原材料或库存商品 XX
应交税费——应交增值税(进项)XX
营业外支出 XX
贷:应收账款 XX
这是一种很奇怪的现象,因为这个过程在实质上并无任何销售行为的产生,却因债务重组而确认了主营业务收入,对此无法真实地评价企业的销售业绩。经过了债务重组,增加了债务企业的销售量,经营业绩有所上升,实质上是降低了积压的存货,增加了库存流动,使企业净资产增加,降低了企业的资产负债率,提高了企业的速动比率,从而在财务成果上表现为好的一面。债务重组作为一种资金融通的手段,能很好地解决暂时的资金紧张问题,帮助债务方摆脱债务包袱,增强其营运能力,提高企业的经济效益,使企业能尽快进入健康的发展轨道。
反之,对于债权企业而言,则是相当于购进了许多商品,增加了库存,提高了资产负债率,降低了企业的速动比率。债务转为资本
若债务公司只是由于一时的资金周转问题,而无法偿还债务,其本身的企业发展是良好的,债权企业可以将债务转为资本,作为债务公司的股东,待债务公司发展良好时,便可从中获利。这样,不仅解决了债务的追偿问题,而且也给企业带来了投资机会。对于此种情况,债权企业要认真分析债务企业的财务状况和市场规模及其未来的可能发展趋势,同时考虑当时的经济环境和法律环境。否则,债务企业经过一段时间的经营后,经营状况没有改善,不仅原有的债务不能得到追偿,而且还要被债务公司所拖累,陷入更严重的债务危机,那就得不偿失了。
债务方的会计处理为:
借:应付账款 XX
贷:股本或实收资本 XX
资本公积 XX
营业外收入——债务重组利得 XX
债权方的会计处理则为:
借:长期股权投资 XX
营业外支出——债务重组损失 XX
贷:应收账款 XX修改其他债务条件
在不修改上述一、二种条件的情况下,采用其他方式进行债务重组,如减少债务偿还金额、降低利率、延迟还款等。此种方法适用于企业急需拿回债务,或认为以后收回债务的可能性很小。减少偿还金额对债权方来说是一大损失,但为了趁早或趁债务方还未倒闭破产,及时要回债务,这是必然之举。对于债务方确实是有经济困难的,通过降低利率,以保全其本金和部分低利息的收回,避免出现坏账,以保全资本。对于延迟还款情况,如果债务方仅是一时的流动资金出现了问题,并非是企业的经营问题,采取此种情况,不仅可以拿回本金和利息,在一定的期限范围内还是可以予以考虑的。相对于债务企业,无论是减少偿还本金、减少利息还是延迟付款,这些都是有利于债务方的,可缓解债务方的短期偿债能力。以上三种方式的结合
当上述三种方式单一不能解决企业的债务问题时,可以将上述三种方法加以结合,以达到期望的目的。主要包括如下方式:
①以一部分资产偿还债务,同时又以债务转为资本偿还另一部分债务;
②以一部分资产偿还债务,同时又修改其他债务条件方式偿还债务;
③在修改其他债务的条件下,用债务转为资本的方式偿还债务;
④在修改其他债务的条件下,以资产偿还债务和债务转为资本的方式进行债务重组。
此种方法,并不能将债务全部清算,而只是部分地进行了清偿。债务重组不能从根本上解决债务债权方之间的问题,只是起到了一个缓冲作用。债务企业的经营状况不一定会因为债务重组的实施而得到改善,其经济发展状况也未必能够进入良好的经营状态,债权企业的权益也依旧无法得到落实。因此,在进行债务重组时,债务债权方都必须谨慎而行。
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[论文关键词]行政合同司法审查司法判决禁止令判决
[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼,但现行诉讼结构,包括判决都是建立在单方的行政行为之上的,这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则,放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用,同时增加判决类型,以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展,合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位,与此同时,大量的行政合同案件也开始涌现,但在有关行政合同案件的司法审查中,一方面由于行政合同不同于私法合同,故不能完全适用民事诉讼规则,另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为,故也不能完全适用现有的行政诉讼规则,那么,如何积极稳妥地审理行政合同案件,合理解决现实中的行政合同纠纷,是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后,依据查明的事实和适用的法律,对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请,作出具有法律约束力的判定,它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论,体现了国家的意志,表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此,司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题,也是实务中人民法院作好审判工作的关键,它有利于正确解决纠纷,满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中,有过深刻的体会,“由于行政诉讼制度在我国起步较晚,在起草行政诉讼法的时候,可供借鉴的经验不多,因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处,行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷,给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见,对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度,又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益,同时也将会促进我国行政合同制度的发展,因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立,可以暴露我们在行政合同领域中的问题,可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用,也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力,从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展,政府职能发生了重大转变,社会服务职能代替了国家统治职能,成为政府的主要职能,换言之,行政职能不再是简单的维持社会秩序,而是要积极的为社会提供服务和保障,行政已不再是简单的行政而是多元化的行政,这种多元化在性质上呈现为多样性:权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式,“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”,以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点,在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足,提高了行政效能,显示了极大的优越性和无穷的魅力,在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下,为达到保障人权与增进公共福址之目的,要求一切国家作用均应具有合法性,此种合法性原则就行政领域而言,即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式,也不例外,应遵循这一原则,接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说,如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决,则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同,对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷,英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史,但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度,但由于他们无公私法的划分,政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国,虽然体系及制度上无公私法的划分,但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上,尽管统一由人民法院来行使审判权,但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上,曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善,曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴,①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴,实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴,适用行政诉讼的一般规则,但是我们也不能简单不加考虑地完全适用,特别是现行的行政诉讼判决,主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的,在适用于解决行政合同纠纷时,会产生以下不适应问题:
1.现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则,不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中,确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则,因此对被诉行政行为合法性进行审查,是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言,这是无可厚非的,因为作为一个处理国家公共事务的行政行为,只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式,它的出现是政府职能增多,涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求,因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动,此其一。其二,行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果,它不仅反映了行政主体的意志,也是相对人意志的体现,特别是在没有法律依据的情况下,通过双方协商让相对人接受行政机关的限制,更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性,为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人,行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一,内容是否合理甚至决定合同是否有效,“可以说合同的价值在于其有效性,有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题,并不能解决其合理与有效的问题。其三,行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下,与民协商,与民合作,与民合意。与单方的行政行为不同,它的内容更具体,更体现了双方的自由意志性,民主性和平等性,诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”,因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2.现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权,不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决,行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件,法官只需在进行合法性审查后,依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件,对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式,削弱了法官的自由裁量权,不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同,在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求,如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等,这需要放宽判决的适用条件,赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国,为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要,对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力,这样法官就能够根据相对人的请求,作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3.现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述,现行判决主要针对合法性问题而设,其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中,行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利,使行政机关引导行政合同的缔结与履行,向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务,但基于公共利益的考虑,法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》,《城市房地产管理法》,《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此,行政机关的履行行为既有违法的可能,又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形,也有针对约定权利的情形,既有针对一般权利的情形,也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力性行为起诉,我们当然可以用现行判决加以解决,但是若相对人针对的是双方的约定的权利性行为而起诉,主张行政机关违约,请求人民法院阻止其违约行为,或请求解除合同,或要求行政机关承担违约赔偿责任等,则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题,我们认为应对现行判决进行改造,一方面对审判原则进行改造,确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则,另一方面对现行判决加以灵活运用,针对行政合同不同于单方行政行为的特点,以原告的诉讼请求为出发点,以满足当事人的要求,正确解决纠纷为目的,来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为,可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式,同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认,以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之,行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决,包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决,同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决,包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言,适用如下:
(一)针对行政合同的判决
1.行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的,它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯,各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为,行政合同具有下列情形的,人民法院应当确认合同无效:
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的;
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的;
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的;
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的;
(五)合同的履行将侵害他人合法权益,且订立时未征得他人同意的;
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立,且损害国家利益的;
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理,但未履行该程序,事后又未补正的;
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张,为更好的履行司法监督的职能,人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决,不受原告诉讼请求的限制。
2.行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件.当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭,相对于绝对无效的合同而言,它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解,显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形,应原告的请求,人民法院应当适用撤销判决,判决撤销行政合同。
由于合同的撤销,原则上溯及其成立之时的效力,考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性,在公益优先原则下,我们认为对撤销判决的使用应有所限制,如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失,人民法院可以不予撤销,但基于经济平衡原则的考虑,应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3.行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件,但当事人依照自己的意思使合同的内容变更,使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形,而原告愿意接受合同,只主张适当变更,在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择,只判决变更,而不应判决撤销,以鼓励合同的履行。
4.行政合同的解除判决
在民事合同中,除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外,必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中,一般认为为维护公共利益,行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同,应向行政主体提出请求,由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的,才可以向法院提起诉讼。此类案件中,满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5.行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提起诉讼,请求法院判令行政机关继续履行合同义务时,人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的,应当支持原告的诉讼请求,判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述,行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中,行政机关具有适度主导性权利,合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而起诉的,人民法院经审查,若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定,自然应当判决维持行政机关的行为;若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的,则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中,在强调公益优先,赋予行政机关优益权的同时,也主张经济平衡,要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害,或对行政机关的补偿决定不服的,均可向法院起诉,也可在提起行政诉讼时一并提出,人民法院应当根据原告的诉讼请求,作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时,在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决,在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决,当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时,法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决,但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为,相对人是先服从该违约行为,而在事后再请求救济,还是针对该正在进行的违约行为马上起诉?如果是后者,人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为,应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提起诉讼,理由如下:
第一,行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求,行政行为一经作出就被视为合法行为,并要求所有国家机关、社会组织和个人服从,我国现行行政诉讼制度中,以此为根据建立了“起诉不停止执行”制度,即在行政诉讼中,原行政机关的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院的审理而停止执行,这种建立在以法律的强制力为前提,以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度,我们认为,针对单方的具体行政行为而言,这种制度是可行的,因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用,相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言,行政机关的行为既有履行法定义务的行为,又有履行约定义务的行为,那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力,也就不存在相对人不可以起诉的前提。
第二,立即起诉是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中,一般认为行政机关享有适度的主导性权利,在相对人违约时,行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益,防碍相对人的履约行为时,相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院起诉,请求人民法院阻止该违约行为。
第三,立即起诉有利于合同的履行。合同的目的在于履行,实现双方约定的权利义务,所以在合同理论中一般不鼓励违约和解除合同,行政合同也不例外,虽然撤销判决、解除判决和赔偿判决能够在事后满足受害人的要求,但却不利于合同的正常履行。有许多情况下防止比救济更好,特别是行政合同一旦不能正常履行,势必会增加行政成本,降低行政效益,同时也影响政府信誉。
基于以上原因,笔者以为,我们应增加禁止令判决。禁止令原为英国诉讼法上的救济手段之一,它是英国高等法院王座分院对行政机关所发出的禁止其越权行为的特权令,主要适用于行政决定作出或行政行为执行的过程中。“为在真正发生之前阻止可能的错误行为,就得判予永久性禁制或者临时禁制令,而且救济本身是具体明确的,这样最终性禁制令结束错误行为,而不是仅仅用金钱评估它,因此这种救济既提供了能够检验某未来行为的法律有效性,又能阻止已经开始的某些过错行为的继续发展的方法。因此在我国行政合同纠纷的司法判决中增加针对行政机关行为的禁止判决,对于合同的履行、行政目的的实现既相对人利益的保护都具有积极意义。
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路用降温涂层由于涂抹量不当容易导致降温涂层粘结性能差、抗冲击性能不良和硬度不佳等问题,不但会影响路用降温涂层的使用性能、缩短降温涂层的使用寿命,对降温涂层的降温效果也会产生直接影响[12]。目前,相关研究主要通过路用降温涂层的降温性能来确定其涂抹量,或借助美国ASTM相关规范对比分析国内外施工条件和气候环境,确定路用降温涂层施工涂抹量[36]。但以上研究均忽略了路用降温涂层涂抹量与其基本性能之间的关系,因此,亟需提出完备的路用降温涂层最佳涂抹量确定方法,为路用降温涂层的工程应用提供参考数据。
本文采用优选的路用降温涂层原材料,制备两种路用降温涂层材料,借助路用降温涂层粘结性能试验、抗冲击性能试验、干燥时间和硬度试验等,系统地研究路用降温涂层各项基本性能随涂抹量的变化规律,确定路用降温涂层的最佳涂抹量,全面评价路用降温涂层在最佳涂抹量下的降温效果,为后续路用降温涂层的研究奠定基础。
采用优选的路用降温涂层原材料,设计不同路用降温涂层配方。具体试验方案如表1所示。其中,选取环氧树脂为涂层粘结原材料,采用聚酰胺树脂进行环氧树脂固化,环氧树脂与聚酰胺树脂的比例为3∶2;HTM和JTM为主要的降温功能性材料;选择氧化铁作为主要的降温辅助性材料;选定陶土为路用降温涂层着色材料;选用工业乙醇作为助剂,助剂的最佳掺量定为20%。
首先,称取适当数量的树脂粘结材料及助剂加注到搅拌机内,低速搅拌均匀;其次,在混合物中分次添加预先称量并混合均匀的降温功能性材料及着色材料,低速搅拌5~10 min,然后逐渐调高搅拌速度,保持至搅拌均匀;再次,调低转速,分次添加辅助降温材料,防止搅拌速度过快使辅助降温材料的内部结构破坏;搅拌均匀后即可得到路用降温涂层材料。该路用降温涂层的粘结性能、干燥时间、抗冲击性以及涂膜硬度等基本性能均能满足规范要求。
采用粘结性能试验研究涂抹量对路用降温涂层粘结性能的影响,以确定路用降温涂层的最优涂抹量。试件破坏状况见图1,试验结果见表2。(表2略)
由表2分析可知,两种路用降温涂层的粘结强度随涂抹量的增加逐渐增大,涂抹量从0.6 kg·m-2升至0.8 kg·m-2时,粘结强度增长幅度较大;但当涂抹量大于0.8 kg·m-2后,增长幅度变缓。两种路用降温涂层在相同涂抹量下,粘结强度相差不大,这表明路用降温涂层粘结性能受到降温功能材料类型的影响较小。根据路用降温涂层粘结强度随涂抹量的变化规律,将路用降温涂层涂抹量初选为08~10 kg·m-2。
参照规范《环氧树脂地面涂层材料》(JC/T 1015—2006),采用抗冲击性试验评价当路用降温涂层受到轮胎冲击力以及重物撞击等瞬时荷载时表面的强度及抗变形能力[7]。采用500 g钢球,在位于涂层上方1 m处自由下落,对受到冲击后的涂层表面状况进行观测,评价其抗冲击性能。抗冲击试验结果见表3,试验情况见图2。
由表3可以得出,当涂抹量达到08 kg·m-2时,经过500 g钢球从高1 m的位置自由落体的冲击后,两种路用降温涂层表面状况良好,3个不同冲击位置基本可以保持无裂纹、无剥落;当涂抹量达到10 kg·m-2时,降温涂层出现较小范围的轻微裂纹,但无明显剥落。这表明当涂抹量为08 kg·m-2时,两种降温涂层抗冲击性能良好;当涂抹量从08 kg·m-2增加到10 kg·m-2时,两种路用降温涂层抗冲击性能有所降低,但仍然能满足规范要求。综合考虑降温涂层抗冲击性和经济性,将路用降温涂层涂抹量初选为06~08 kg·m-2。
参照规范《环氧树脂地面涂层材料》(JC/T 1015—2006),对路用降温涂层进行干燥时间测试,确定满足施工中道路开放交通时间的最佳涂抹量。表干时间、实干时间随涂抹量的变化规律如图3所示。(图3略)
由图3分析可知,路用降温涂层的表干时间随涂层单位涂抹量的增加变化不大,单位涂抹量从06 kg·m-2增加到08 kg·m-2,两种路用降温涂层的表干时间最多增加了05 h;单位涂抹量从08 kg·m-2增加到10 kg·m-2,两种路用降温涂层的表干时间也同样最多增加了05 h,这表明路用降温涂层表干时间受单位涂抹量的影响较小。实干时间受单位涂抹量的影响较大,当单位涂抹量从06 kg·m-2增加到10 kg·m-2,两种路用降温涂层的实干时间最多增加了2 h,这说明随着单位涂抹量的增大,实干时间逐渐变长。综合考虑路用降温涂层合理干燥时间及经济性,路用降温涂层涂抹量初选为06~08 kg·m-2。
参照规范《环氧树脂地面涂层材料》(JC/T 1015—2006),采用铅笔硬度法对路用降温涂层的硬度进行测试,评价路用降温涂层表面的抗变形能力[8]。硬度试验情况见图4,试验结果见图5。
由图5分析可知,两种路用降温涂层材料的硬度均满足标准要求(≥3 H);两种路用降温涂层的硬度随着涂层涂抹量的增加有所增加,当涂抹量大于08 kg·m-2时,涂层硬度趋于稳定;其中,JTM降温涂层可以达到6 H的硬度,HTM降温涂层可达到5 H,均高于标准的要求,这表明两种降温涂层的硬度良好。综合考虑涂层硬度及经济性,路用降温涂层涂抹量初选为06~08 kg·m-2。
通过对路用降温涂层粘结性能、抗冲击性能、干燥时间和硬度的研究,全面分析路用降温涂层基本性能随涂抹量的变化规律,确定出路用降温涂层的最佳涂抹量,如表4、图6所示。(表4、图6略)
根据《沥青及沥青混合料试验规程》(JTG E20—2011),采用AC13级配制备普通车辙板试件,分别在上、中、下部埋设温度传感器(平面位置位于车辙板中心处),在车辙板表面涂刷路用降温涂层[7]。在室外环境条件下,于车辙板底部铺一层粉土,四周用粘土包围,起到良好的隔热作用,保证车辙板底部及四周传热不影响车辙板温度变化,模拟真实路面布置,选择10:00~ 15:00为测试时间,每隔半小时读取表面、中部、下部温度,整理汇总数据,用以评价路用降温涂层降温性能[8]。两种路用降温涂层在最佳涂抹量下的最大降温效果如图7所示。(图7略)
通过对图7的分析得知,HTM降温涂层和JTM降温涂层在最佳涂抹量下的最大降温幅度均在47 ℃以上,其中HTM降温涂层的降温幅度在5 ℃以上,在涂刷降温涂层试件的表面位置、中部位置和下部位置,最大降温幅度相差不大,表明不同测温位置对路用降温涂层降温效果影响不大,路用降温涂层在最佳涂抹量下具有很好的降温效果。
(1) 两种路用降温涂层粘结强度随涂抹量的增加逐渐增大,涂抹量从06 kg·m-2升至08 kg·m-2时,增长幅度较大;涂抹量大于08 kg·m-2后,增长幅度变缓。
(2) 涂抹量在06~08 kg·m-2时,两种路用降温涂层抗冲击性能良好;涂抹量从08 kg·m-2增加到10 kg·m-2时,两种路用降温涂层抗冲击性能有所降低,但仍然满足规范的要求。
(3) 两种路用降温涂层的表干时间随涂层单位涂抹量的增加变化不大,实干时间受单位涂抹量的影响较大。
(4) 两种路用降温涂层硬度随着涂层涂抹量的增加而增大,当涂抹量大于08 kg·m-2时,涂层硬度趋于稳定。
(5) 基于粘结性能、抗冲击性、干燥时间和硬度试验,并结合降温涂层的经济性,将路用降温涂层的最佳涂抹量确定为08 kg·m-2。
(6) HTM降温涂层和JTM降温涂层在最佳涂抹量下的最大降温幅度均在47 ℃以上。
[1] 郑木莲,何利涛,高 璇,等.基于降温功能的沥青路面热反射涂层性能分析[J].交通运输工程学报,2013,13(5):1016.
[2] 张洪华,王 鑫,林 声,等.路用降温涂层施工工艺研究[J].筑路机械与施工机械化,2014,31(6):4750.
[3] 黄文红,王 伟,刘 军,等.太阳热反射涂层试验路铺筑及性能评价[J].重庆交通大学学报:自然科学版,2012,31(5):982985,1085.
[4] 冯德成,张 鑫.热反射涂层开发及路用性能观测研究[J].公路交通科技,2010,27(10):1720.
[5] 曹雪娟,唐伯明,朱洪洲.降低沥青路面温度的热反射涂层性能研究[J].重庆交通大学学报:自然科学版,2010,29(03):391393.
[6] 鲁玉祥,窦金江,叶 勇.热反射复合涂层的设计和性能研究[J].化工新型材料,2013,41(6):100103.
[7] 王朝辉,王玉飞,任回兴,等.环保型路面降温涂层的现状与发展[J].筑路机械与施工机械化,2014,31(6):4046.
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