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摘要保障措施是国际贸易活动中对本国产业进行救济和恢复的一项重要法律措施,尤其是在经济全球化席卷整个世界的今天,贸易风险也伴随着外国投资、技术、管理经验等积极因素的流入而迅速增大,如何合理运用WTO的有关规定适当地运用保障措施来保障本国的经济安全,如何完善我国的保障措施法以在实质上取得与WTO保障措施规则的一致,这些都成为了迫在眉睫的问题。本文从保障措施的概念入手,详细阐述了保障措施的有关实体规则和程序规则,以及我国现存的保障措施制度的不足和缺陷,并在此基础上提出了如何完善的见解和保障措施法未来的发展趋势。
关键词贸易保障措施 数量增加 产业调整 司法审查
一、贸易保障措施的一般概念
保障措施是一种世贸协定所允许的、通过使用世贸协定一般所禁止的贸易保护手段对某类符合法定限制条件的进口产品所实施的贸易限制、管制、抵制或者中止提供优惠的措施。而具体的保障措施方式则表现为配额管制、提高进口关税、中止优惠待遇等数量限制和非数量限制的形式,虽然在形式上多样化,但其产生的背景多是由于某类产品进口数量的激增而使得生产同类产品的国内生产商受到损害或者严重损害威胁,而目的也都是为了保护本国的同类产业。贸易保障措施实际上是一种限制贸易自由化的措施,但其产生和运行也是符合了实质上的公平贸易原则,因此其合法性得到了WTO成员的认可,在WTO范围内具有合法地位。
与反倾销和反补贴措施相比,保障措施有和它们相一致的地方,如它们都是对自由贸易的一种限制,都必须按照法律规定的程序来实施,都有一定的实施期限要求,都可以分为临时措施和正式措施等,但也有一些明显的不同之处:第一,保障措施所适用的对象是不同的,保障措施针对的对象是某类进口数量剧增或者大幅增加的产品,反倾销措施的实施对象是低于成本价或者低于正常价格的产品,反补贴措施是针对受到非法出口补贴的产品。进一步来看,反倾销和反补贴措施针对的对象都是不正当贸易行为,但保障措施限制的对象是正当合法的贸易行为。第二,三大措施所适用的国家不同,尽管三大措施都针对进口产品,但是反倾销措施适用面最广,可以针对市场经济国家的产品进口,也可以适用于非市场经济国家的产品进口,反补贴措施主要针对市场经济国家,保障措施理论上也可以针对任何国家,但在实际操作中更多的是针对非市场经济国家和发展中国家来运用,这与发展中国家经济水平较低,粗加工产品数量多有关。第三,三种措施应当满足的实体条件和程序条件不同,实施保障措施所必须满足的条件比反倾销和反补贴措施实施条件要严格得多,必须存在短期内产品进口大量增长的事实,而且造成了进口国国内产业严重损害或者严重损害威胁,而在实施反倾销反补贴措施时,只要能够证明相关的国内产业遭到了实质损害或者实质损害威胁。在因果关系上,保障措施的适用要证明进口产品短期内的激增是造成国内产业损害的主要原因或者重要原因,而反倾销和反补贴措施实施只要证明其是造成实质损害或者实质损害威胁的原因之一就可以了。第四,保障措施的具体执行方式不同,不管是反倾销措施还是反补贴措施,其最终的执行措施一般是两种:一是是进口国按照倾销幅度和补贴幅度来计算反倾销税和反补贴税;二是进口产品的生产和出口企业或者政府提出价格承诺或减少补贴的承诺,以达到进口国认为足以消除损害的程度,而保障措施的执行方式包括修改减让、提高关税、实行数量限制或关税配额等。第五,保障措施的实施期限一般不得超过四年,而反倾销和反补贴措施实施期限一般不超过五年。第六,反倾销措施被许多国家视为保护本国工业部门利益的重要手段被频繁使用,而贸易保障措施的使用频率就要低得多,适用条件十分苛刻。
二、我国的保障措施法律制度
随着改革开放的不断深入和国家外贸管理体制的改革,外国产品进入中国市场的门槛逐步降低,保护国内产业的必要性也越来越大。在对外经济贸易全面开展的情况下,国内生产竞争力较弱的产业不可避免地要面对巨大的冲击,一些具有竞争优势的进口产品的数量增加也是摆在我们面前的事实,鉴于此,我国早在1994年制定的《对外贸易法》中就将保障措施制度作为了我国对外贸易的基本制度之一,而在入世后,为了履行承诺,利用WTO规则来加强对国内产业的正当保护,我国在2004年通过了修订的《对外贸易法》,使得我国对外贸易制度进一步向WTO《保障措施协议》相靠拢。同时,为了使保障措施条款具有可操作性,防止法律滥用,2001年国务院颁布了我国第一部专门的保障措施行政法规,《中华人民共和国保障措施条例》,这也是我国保障措施制度的重要组成部分。《保障措施条例》第二条规定:“进口产品数量,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。”从这个条款可以看出,我国保障措施法实施需要三个条件:
(一)进口产品数量的增加
我国《保障措施条例》第七条规定:“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”所谓产品的绝对增加,是指产品的进口数量在过去的最近时期相对于过去时段的持续增加;产品数量的相对增加是指在过去的最近时期内,进口产品的数量相对于进口国国内生产而言的相对增加。具体来说,如去年进口数量为3万,今年进口10万,这就是进口数量的绝对增加。而相对增加不像绝对增加那样显而易见,相对增加也不意味着一段时间内的进口数量绝对地增加了,还是以上面的例子来说,如去年进口数量为3万,国内的生产量为5万,今年进口的数量仍然是3万,但是国内生产量只有1万,此时就是产品进口的绝对数量没有增加,但是相对数量却增加了。因此,产品数量的绝对增加与相对增加都是实施保障措施的条件之一,两者只要满足其一就可以构成进口产品数量增加这一条件。
(二)生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业遭受到严重损害或者严重损害威胁
我国《保障措施条例》对国内产业的定义基本参照WTO《保障措施协议》:“国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产商,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者”。对于其中的“同类产品”和“直接竞争产品”的概念,《保障措施条例》没有明确规定,相关学者做出的解释是“所谓同类产品是指与进口产品完全相同的产品,或者其特征与进口产品的特征非常相似的产品;所谓直接竞争产品是指本质上可以与进口产品互相替代的产品,也就是说,它们具有相同的用途因而基本上可以互相替代”。至于什么是严重损害和严重损害威胁,我国有关条例中并没有做出规定,但是在WTO《保障措施协议》中规定:“严重损害是指对一国国内产业状况的重大减损;严重损害威胁是指一种明显迫近的严重损害”,我国对这两个概念的界定可以参考此解释,另外,对实际确定严重损害和严重损害威胁所应考虑的具体因素,我国《保障措施条例》明确提出了应当审查的主要的三个因素:一是进口产品的绝对和相对增长率与增长量;二是增加的进口产品在国内市场中所占的份额;三是进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响。
(三)进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系
除了满足上面所说的两个条件之外,还需要证明进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系,如果不满足这个条件即使进口产品数量大量增加,国内相关产业遭受严重损害或严重损害威胁,也不能对进口产品实施保障措施。而且保障措施实施的前提是必须证明这种进口产品的数量增加是造成严重损害的主要原因或者重要原因,这是一件十分复杂和繁琐的工作,因为在实际案例中,造成一国国内产业严重损害或者严重损害威胁的原因不是单一的,而是众多原因共同作用的结果。对于因果关系的确定,一般要采取上述所说的证明其是主要原因的这种方式,即综合式。但是我国只规定在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加,并没有对因果关系的判断标准作出规定。但是从我国实施保障措施的实践来看,采取的是实质原因标准。#p#副标题#e#
三、我国实施保障措施的类型
我国的保障措施类型与其他许多国家的保障措施大致一致,分为临时保障措施和最终保障措施两种:
(一)临时保障措施
我国保障措施条例规定,经过初步调查后,如果有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以做出初裁决定,采取临时保障措施,但是需要满足以下几个条件:第一,要有明确证据证明进口产品数量增加;第二,出现不采取措施将会对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况;第三,需要主管机关做出初步裁定。而临时保障措施采取的形式一般是提高关税,而不是配额或者其他方式作为临时措施。在临时保障措施的实施程序方面,先由我国商务部提出建议,关税委员会根据建议做出决定,海关是具体执行机关,在保障措施公告开始实施之日起开始实施,实施期限最长不得超过200天。如果最终裁定不采取保障措施,则需要将增加征收的关税退回。
(二)最终保障措施
最终保障措施实施的条件包括三点:一是进口产品数量增加;二是进口产品数量增加会对国内产业造成损害;三是实施保障措施符合公共利益。当然,还需要关税委员会做出最终裁定。最终保障措施的形式除了有提高关税外,还有数量限制或者其他方式,同时实施保障措施的具体形式不同也影响到实施程序的不同,如果是采取提高关税的形式,则程序与采取临时保障措施是一样的,如果是以数量限制的形式,商务部可以自己直接做出决定。最终保障措施的实施应当以防止、补救严重损害为目的,在对数量进行配额限制时,除非有正当理由表明为防止或者补救损害而有必要采取不同水平的数量限制措施,应当保证限制数量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量,实施期限超过一年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。我国《保障措施条例》规定,保障措施的实施期限不超过4年,但是证明保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要,又有证据表明相关国内产业正在调整的情况下,可以延长一项保障措施的实施期限,最长为10年。对于实施已超过3年的保障措施,还应当在实施期间内对其进行中期复审,内容包括国内产业的调整情况等。复审结果的决定机关同当初决定实施保障措施的机关一致。有关机关可以在中期复审后做出对保障措施的保留、取消或者加快等决定。
四、我国的保障措施程序规则
(一)发起调查
我国保障措施发起调查的方式有两种:申请发起和自行发起,前者是普遍方式,后者是一种例外方式。所谓应申请发起的调查就是与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织,可以向商务部提出保障措施调查的书面申请。申请书应当包括申请人、进口产品、国内同类产品或者直接竞争产品、进口产品的出口国、出口商、进口产品的数量增长、损害以及因果关系的情况说明,并附带相关证据材料。除此之外,申请书应当明确要求采取保障措施的请求,这种请求可以包括采取措施的形式、具体内容、期限等。商务部在收到申请书的60天内应当做出决定,并告知理由。所谓自行发起调查,就是在没有申请的情况下,商务部自行发起保障措施调查,这只是一种例外。
(二)调查程序和内容
在进行保障措施调查时,一般进行两项调查:进口数量增长调查和产业损害调查。进口数量增加调查是指商务部采取调查问卷和听证会的形式对过去一段时间的进口数量做出统计,这种过去的期间通常为5年。产业损害调查是指商务部有关部门对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业因为进口产品数量增加而受到的损害程度。而采取的形式多种多样,包括问卷、抽样、听证、技术鉴定等调查方式,调查期间通常立案调查前的3到5年。
(三)做出裁定
通常情况下,保障措施调查期间为6个月,特殊情况下可以延长2个月,在此期间,商务部可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定。如果裁定是肯定的,那么还要确定要采取的具体措施,根据措施的不同来看是自行决定还是提交关税委员会由关税委员会决定。
五、我国保障措施法的完善和发展趋势
我国保障措施法的体系虽然已基本形成,制度也渐渐完善,并在对外贸易的实践中发挥作用,但仍然有许多不足:第一,我国对不同形式的保障措施的实施,由不同机构来决定,而与反倾销和反补贴措施相比,保障措施在实施程序方面相对简单,可以主要由一个机构负责完成,而不需要分为不同的机构了分别决定,由一个特定的机构来决定也有利于避免多个部门调查多个部门决定所引起的行政效率低下或者混乱现象。第二,我国保障措施法的立法目的还或多或少带有产业保护的色彩,应该端正立法宗旨,力求维护公平贸易发展,并推动我国产业结构的调整。第三,我国对于采取保障措施的条件的规定还需要扩充,比如对国内产业的界定是中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品的主要部分的生产者,但美国等其他国家很多已经立法肯定了区域产业的保护问题,我国也应该学习他国的积极成果,对这个问题做出规定。第四,正如前面讲实施条件的时候所说的,我国对进口增加与严重损害之间的因果关系的标准并没在理论上进行明确。是采取单一式还是综合式?是原因之一还是要求是主要原因?这需要进一步进行立法明确。第五,关于保障措施的发起条件,我国的规定是要求进口产品数量的绝对增加和与国内生产相比的相对增加,这与WTO的《保障措施协议》是不一致的,这不利于我国保障措施与国际立法相接轨,其实施效力也就不利于获得国际组织的认可。第六,在评估进口增加对国内产业造成损害的因素时,WTO《保障措施协议》规定应该评估“所有有关的客观和可量化的因素”,而我国则具体规定了要审查的相关因素,这样就限制了保障措施的实施可能,也不利于适应现实中千变万化的各种情况。第七,对于实施保障措施的通知与磋商,我国有关的规定与WTO《保障措施协议》的有关通知的规定要求存在一定的差异,如立案调查的规定、调查结果等,我国应该尽量在此规定上向WTO靠拢。第八,WTO《保障措施协议》规定了贸易补偿、贸易报复等规定,我国的《保障措施条例》对此没有作出规定,这样就可能忽视了外方的程序性的基本权利。
除此之外,我国在对农产品保障措施的规定也存在不足,与工业品相比,农产品生产周期长,销售周期短,所以一旦进口农产品对国内相同或直接竞争产品造成严重损害或者严重损害威胁,如果不能及时进行救济,生产者的利益就会受到难以弥补的损失,所以我国应对农产品的保障作出特殊的规定,但我国保障措施制度实际上并未充分考虑农产品的特殊性。
鉴于上述不足之处,我国应在以下方面作出完善和改进:
1.应当深入研究产业损害的情况,全面掌握和总结国内相关产业受到进口产品数量增加所导致的损害程度。不管是在理论还是在实践层面,都应该加强对于损害的研究,而且鉴于入世以来我国产业受到的严重损害威胁更为突出,因此要加强对严重损害威胁的立法,这就会涉及到如何区分严重损害和严重损害威胁、两者是否存在共存、如果共存如何处理等问题。
2.注重产业调整,作出产业调整的计划。保障措施的实施一定程度上是有利于本国产业的保护的,但是并不能从根本上解决产业结构的问题,况且保障措施实施的目的也是应当以维护公平贸易为宗旨的,因此要从根本上保护本国产业的发展必须对我国产业进行调整,提高我国产业的国际竞争力。
3.研究保障措施的司法审查。对于反倾销和反补贴,国际上都规定了司法审查程序,虽然还存在许多缺陷,但至少规定了救济措施,但对于保障措施的司法审查,还并未有明确的规定,那么在未来的保障制度完善的过程中,应考虑此问题。
总之,我国保障措施的规定的级别还比较低,在完善我国保障措施制度的道路上,还有很长的道路要走,但是只要我们看到自身的不足,并有针对性地进行完善,必然会取得令人瞩目的成就。
注释:
黄文俊.保障措施法研究---理论框架与实证分析.法律出版社.2004年版.第119页.
张晓.中国进口产品保障措施实践指南.经济管理出版社.2003年版.第17页.
参考文献:
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[2]陈立虎.保障措施法比较研究.北京大学出版社.2006年版.
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【摘要】房地产业作为我国目前发展最旺盛的产业之一,能获得高额的营业利润,然而它所获得利润与所交纳的税收并不成比例关系,有“利润巨人,纳税矮子”之称。随着中国房价的节节攀升,许多普通老百姓只能“望房兴叹”。为了完成国民的“安居梦”,2014年两会期间,房地产税的立法再度成为“两会”代表和社会的关注热点。
【关键词】房地产税;国外经验;立法
房地产税是对房地产的价值所征收的一种税。它还有两个别名:不动产税和房地产税。对于房地产业改革的立法问题,引起了社会的广泛关注,财政学界和法学界的学者也纷纷发表了不同的看法。为了更好地调节居民的收入分配,合理配置房地产的资源,正确引导居民的住房消费理念,因此,进一步完善房地产税制度显得格外重要。我国于2011年在上海和重庆实施了对个人住房征收房产税的改革试点,其改革内容主要是围绕征税对象、适用税率、税基、免税面积以及税收管理等方面。基于此改革背景,笔者从我国房地产税立法的现状出发,分析域外适合我国国情的成功经验,为完善我国房地产税立法提出相应建议。
在市场全球化全球竞争化的背景下,虽然我国现行房地产税制在一定程度上具有宏观调控的功能,但是现行房地产税制难以适应社会主义市场经济体制发展的需要以及房地产业稳定发展的需要。主要表现为:一是计税依据不合理。我国现行税法在应纳税额计算上主要采取从量定额方式和从价定率方式。其不合理之处主要在于不能有效起到调节作用,也不能合理反映房产现在的价值。二是征税范围窄,税款流失多。目前房地产税针对的在经营活动中涉及的房地产行为,对于居民生活房产免税,并设置了多种税收优惠措施,使得征税范围过窄。三是税种设置不合理。从我国的房地产税立法来看,现行的房地产税制非常复杂,涉及的税种很多,立法位阶不高,重复课税普遍,税法的导向也不明显。房地产税的课征可分为房地产开发、房地产交易和房地产保有三个阶段。中国房地产在开发流通阶段设置了营业税、土地增值税、耕地占用税、契税、企业所得税、个人所得税,另外还要缴纳各种税费。①房地产保有环节仅有房产税和城镇土地使用税,税负过轻,税制结构不合理。在重交易、轻保有的情况下,出现了相应的负面效应。一是,由于保有阶段的税负较轻,其包有成本也较低,会导致一定程度的房地产闲置,同时也会引发投机行为,从而导致在少数人手中集中了大量的房产资源,而对于住房有需求的人则难以获得该资源,致使房地产资源配置格局畸形化;二是,由于房产开发和房产交易阶段的税负偏重,不利于房地产的正常流转,为了逃避税负,出现大量的不动产的地下交易行为。因此,完善房地产税收立法非常重要,不仅有利于使有限的土地资源得到合理的利用,也有利于国民收入的公平分配。
目前,域外房地产税立法模式主要是一般财产税立法模式和特殊财税立法模式。前一种立法模式是将公民的所有财产实行综合课征的财产税。采取一般财产税立法模式,更好地体现了税收公平原则。主要体现在两个层面:一是从征管层面而言,税收征管制度相对比较成熟;二是从纳税人层面而言,依照不同的税率进行征税,并对其所有的财产进行综合评估;特殊财产税模式有两种征税方式,一是将房产和土地单独课征房产税;二是将房产和土地合并课征财产税。特殊财产税征税模式在税收整体公平层面而言弱于一般财产税立法模式,但在征管上的技术要求不高,因此对税制环境不完善、配套设施并不完备的发展中国家而言,往往更有利于防范偷漏税,实现横向公平。
综合分析可以得知,以上两种房地产税立法模式各有所长。各个国家考虑到本国税制结构的特点、税收征管水平高低、税收环境以及纳税意识等等方面作出不同的选择。目前,我国税收征管水平不高和相关配套设施并不完备的情况下,我国房地产税立法应用特殊财产税立法模式更为适宜。
不同国家由于市场经济发展水平、文化背景以及房地产行业发展水平高低的不同,在一定程度上决定着房地产税制在课税体系以及税制要素设计的差异。上文提到在我国重保有、轻交易的理念,导致税负的不公平。因此,笔者将简要分析域外房地产保有环节以及开发交易环节具体税制要素设计情况,以期对我国房地产税制改革立法提出相应的建议。
首先,保有环节的房地产税。一是征税对象和范围的确定。在实践上,各国在房地产保有环节,依照房地产存在的不同形态――土地、房产和房地合一,分别设置税种。日本、英国等国家课征不动产税,征税对象主要为土地房屋等不动产;对保有环节的不动产征税有统一的不动产税和分类的不动产税两种形式。对于前者是将不同类型的不动产统一征税,适用统一的税率;而后一种则是不同种类的不动产分别适用不同的税率和课征办法。二是计税基础的确定。在计征保有环节房地产税时,不同的国家有不同的做法。大部分国家采取房地产评估价值为计税依据,在少部分国家的计税依据是土地面积和房屋面积。三是房地产税税率的确定。比例税率和累进税率是最重要的两种税率方式,在保有环节的房地产税本质属于地方税种,它是筹集地方财政收入的重要来源,因此在大多数国家会采取差别的比例税率;在部分发展中国家基于税制结构和本国文化背景的考虑,采取超额累进税率。
其次,流转环节的房地产税。在流转环节,不同取得方式有不同的税种。房地产有原始取得和继受取得两种方式。对于原始取得,以新建房屋为例,各国主要开征不动产取得税、登录许可税等。对于继受取得,依据民法相关理论可以分为有偿取得和无偿取得。有偿取得主要课征不动产取得税、登录许可税,印花税等;无偿取得除了征收上述税收外,有些国家还征收遗产税与赠与税。以日本为例,不动产取得税的计税标准是取得不动产时该不动产的价格以及因扩建、改建所增加的价格;不动产取得税率的标准税率为4%,但如果购入土地用于住宅开放和建筑,或购置住宅,税率可降低1/4,即按3%的税率课征,同时也规定了不动产取得税的免征点。②
结合房地产税立法和税法要素设计情况的分析,以下几点值得我们借鉴。首先,对房产和土地统一征收房地产税的基础上,同时适用不同的税率或减免规定,主要针对于不同地区不同用途的房产、土地。其次,对于实行分税制的国家,房地产税应作为地方税收的主体税种,并将其纳入地方税体系。这有利于激发地方政府征收房地产税的积极性,加强对公共基础设施的建设;再次,进一步完善房地产税评估制度,保证课税的可靠性和正确性,为合理征纳房地产税收提供科学的依据,从而在一定程度上刺激土地和房屋的经济供给,优化配置在房地产保有环节的房地产要素;最后,应贯彻落实“宽税基、简税种、低税率”的基本原则。一是要尽可能扩大纳税对象的范围,以保证房地产税的税收公平;二是为了避免税种复杂而重复征税现象,降低税收征管成本,提高税收效率,应简化房地产的相关税种;三是为了推动房地产市场有序健康发展,应降低纳税人的纳税负担,从而减少税收征管阻力。
随着市场经济高速发展,房地产税已逐渐成为一个对社会经济发展有重要影响的复杂税种,我们在借鉴域外宝贵经济的同时,也须从我国特有的国情出发完善房地产税,笔者试从一些两个方面进行说明。
在前文中笔者简要阐述了西方发达国家由于拥有较为完善的税收法律制度,公民同时也具备较强的法律意识,因此他们采取的立法模式为一般财产税立法模式。而我国目前税收征管体系并不完备,税务人员的专业素质并不是很高,采用个别财产税立法模式应是我国未来房地产税立法的理想模式。我国目前已经开始对此立法模式的实践,2011年我国在上海和重庆两城市进行改革试点针对个人住房征收房地产税是其典型表征。那么我国采取个别财产税立法模式的原因是什么呢?笔者认为:一是,我国目前税务机关并不具备完善的征管机制,同时公民自觉纳税意识有待提高的前提下,选择个别财产税立法模式可以集中资源实施对房地产税有效征管。二是,采用个别立法模式,对房屋和土地合并征税,有利于简化税制,可以降低名义税率,减轻征税阻力,提高征管效率,节省征收费用等。
税法原则是指导税法的创制与实施的根本准则。③在立法中用基本原则来指导我国房地产税法律制度的构建。一般认为税收法定原则、税收公平原则以及税收效率原则为税法的基本原则,这三项基本原则同样也适用于房地产税收法律制度。税收法定原则的内容包括税收要素法定、明确、征税合法,征收房地产税,涉及房屋产权所有人,同他们自身利益息息相关,因此在房地产税立法、执法以及实践中的每个环节必须贯彻税收法定原则;税收公平原则,税收负担应该纳税人之间公平分配,纳税人的地位应是平等的;税收效率原则的内容包括税收行政效率和税收经济效率,课征房地产税,纳税手续尽量便利透明,提高效率。
一是纳税义务人的确定。由于我国实行的是土地公有制,且目前产权制度并不完善。很多房地产的产权不明晰,因此,鉴于我国土地所有制属性和房屋产权的特点,房产税的纳税人应确定为在我国境内拥有房屋产权的单位和个人。
二是征税范围的确定。房地产税的征税范围是纳税人所有或占有、收益的土地、房产和房地合一的不动产及其附属物。④然而,我国目前房产税征税范围不包括农村地区经营性用房和建设用地,因此这会给不法分子留下逃漏税的空间。依照宽税基的改革原则,笔者认为在全国立法时尽可能将所有地区、所以纳税人的不动产都包括进来,以此明确房地产税的征收范围,从城镇房地产税扩大到农村的非农业房地产、土地等。虽然将农村地区纳入征税范围,考虑到全国各地农村发展不平衡,但我们可以通过设计合理的免税等税收优惠措施,实现税收公平。
三是计税依据的确定。许多国家和地区采用对房地产的市场评估价值作为计税依据。房地产评估价值会围绕房地产市场的变化而上下波动,这样能够真实反映房地产市场的变化以及纳税人的税收负担能力的高低。在一定程度上符合税收公平、合理负担的原则。
四是税率的确定。税率作为衡量纳税人税收负担是否适当的标志之一,同时也是税法的核心要素之一,因此,对于税率作出明确规定十分重要。税率一般有比例税率和累进税率两种方式。根据我国现行税制的基本内容,采用比例税率更符合我国的基本国情。为了简明税制,区分生产经营性住房和自住用房,规定两者适用不同的税率,并由中央政府统一立法,地方政府在中央政府确定的税率幅度中,根据地方经济发展水平的状况自行调整确定合理的税率。
五是税收减免的规定。房地产税的税收优惠应重点关注对行政机关、事业单位以及个人自用的房地产税收优惠政策,并进行相应的税制设计。在征税范围的全面性基础上,为确保广大居民的切身利益和减少房地产税开征阻力,笔者建议,我国房地产税在基本采纳上述税收优惠的基础上,在开征房地产税时可以考虑增加以下几种减免措施:首先,个人住宅的房地产税征收过程中在对土地和房屋进行价值评估时采用税基减免的方式予以税收优惠;其次,对于个人住宅的房地产税减免,还应该考虑对家庭人均年收入符合当地相关规定的低收入人群予以一定的税收减免。
民以食为天,除了“食”之外恐怕就要属于“住”了,住房系民生。对于城镇而言,温饱问题已基本解决的前提下,住已经成为了他们的首要大事,在新时代背景下完善我国税制结构、优化收入分配、筹集稳定地方财源的房地产税立法与改革迫在眉睫。
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所谓税收立法权,是指国家的立法机关或者政权机关依照法定程序享有的制定、修改、补充、解释和废止税收法律,以及调整税收征纳关系的权力。地方税收立法权则是指地方立法机关和地方政府所享有的税收立法权。目前,我国在税收立法权方面仍然强调税收政策统一、税权集中,《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》中明文规定:中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争。地方在法律上并不享有独立的、完整的税收立法权。税收立法权高度集中于中央,与我国的政治经济体制和历史文化传统有着密切的联系,也是我国法权高度集中、中央统揽全局并实施宏观调控的客观要求,对于提高中央财力、维护国家税收政策的权威性和统一性发挥了积极的作用。然而,随着社会经济的发展,高度集中的税收立法权导致税收管理体制僵化,制约了税收调控作用的发挥和经济效率的提高,己严重影响了地方因地制宜配置资源、安排收支及提供公共服务的能力和效果。因此,适当赋予地方税收立法权具有重要的理论意义和现实意义。
我国宪法规定,省、自治区、直辖市和国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规和规章。从理论上讲,宪法在将立法权赋予地方时,并没有将税收立法权明确排除在外,地方作为立法主体应享有一定的税收立法权,这是赋予地方税收立法权的根本法律依据。我国《立法法》第8条规定,“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律”;第9条规定,有关税收的基本制度,如果“尚未制定法律的,全国人大及其会有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项制定行政法规”。可以看出,《立法法》既强调了全国人大及其会在制定税收法律方面的主导地位,同时也考虑到我国的税收法律关系具有复杂多变的特点,因此仅规定有关税收的基本制度和法律由全国人大及其会制定,一般的税收法律法规可以授权国务院及其财政和税收主管部门或者地方立法。《税收征收管理法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的规定。”由此可见,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税只能由全国人大及其会进行立法规范,但是税收立法权涉及的内容很多,地方完全可以就其它事项行使税收立法权,在法律规定的范围内对相关税收要素进行调整。
税收是对社会产品特别是对社会公共产品的一种分配活动。政府通过征税筹集资金,提供社会需要的公共产品,因此税收立法权与公共产品的提供密切相关。由于政府作为提供公共产品的主体具有鲜明的层次性,而公共产品的受益群体又具有区域差异性,中央政府不可能了解每个地方政府和受众的不同需要,在全国范围内提供相同的公共产品不仅降低效率,还会造成资源的浪费,较之于中央政府,地方政府无疑在对本地区发展情况的把握方面具有明显的信息资源优势,更了解本地经济发展情况,更了解本地民众需求,这就有利于向公民提供更有效和更需要的公共产品。同时,地方政府提供地方公共产品有利于政府权责的清晰划分,能够使公民更加便于监督地方政府,使其在公共产品的提供上更具有针对性和高效性,从而提高地方政府提供公共产品的效率和效益。这就要求地方政府担当起向本地区的公民提供最有效的公共产品的责任,也就需要有一定的财政自主权,这样才能够使地方政府有充足的自有财政收入去提供有利于本地区发展的公共产品,而政府为了确保提供公共产品时的效率最大化,就必须拥有提供适合本地发展的公共产品的财政投入,这也就要求地方政府拥有税收立法权。
目前,我国地方参与国民收入分配的依据和方式很不规范,地方没有独立、完整的税收立法权是造成这一现象的根本原因。改革开放以来,为调动地方发展经济、管理社会事务、提供公共服务的主动性和积极性,中央逐步下放了部分事权和财权,地方变成了一个具有相对独立管理和控制职能的层级主体,在决定和处理本区域内的政治、经济和社会事务方面拥有了越来越多的独立性和自主权。而政府履行公共服务、社会福利、维护社会治安、进行基础设施建设等一切公共事务,皆必须以财政为基础。然而,地方在支出需求不断扩大的情况下,却没有独立的取得财政收入的税收立法权,地方政府的财权无法和事权相配,各级政府在不能通过税收这个合法渠道取得足额财政收入的情况下,必然要通过其他非税收途径筹措收入,这其中一些变通的措施就应运而生,如以权代法,以费挤税的现象,不管这些收入的取得是否具有经济上的合理性,它们在法律上都不具有正当性、合法性。法外收费行为的存在,严重破坏了国家法制的统一,削弱了中央立法的权威,侵蚀了法定税基。赋予地方部分税收立法权,使地方能够通过税收立法权因地制宜地合法取得收入,为地方政府提供公共产品和服务奠定财政基础,只有这样,才能从根本上规范地方的财政收入行为。
税收立法权是一种重要的资源配置权,其配置的效益如何直接取决于立法主体在立法决策过程中对相关信息的掌握程度。按照经济学上资源配置效率原理,一级决策主体的管理半径是有限的,超越范围之外,该主体获取的信息就不完全,所作出的决策便难以真实反映客观情况和实际需要,所提供的公共服务和公共产品也难以符合当地民众的偏好。我国幅员辽阔,人口众多,民族风情各异,区域经济发展不平衡,地区间资源优势和税源条件有很大差异。考虑这些客观情况,全部税法都由中央集中制定,就很难适应各地的现实要求。较之中央政府,地方政府更贴近居民和社区,在充分掌握和收集地区经济信息上具有比较优势,能贴切的了解社会和个人的需求并及时准确地作出针对性的反应。因此,地方政府理应在地方资源配置中发挥不可或缺的作用。而地方税是配置地方资源的重要经济杠杆,这就自然要求地方拥有一定的税收立法权,允许地方根据当地经济、税源状况、财政收支需要、经济发展目标等客观情况,确定税基,选择税种,调整税率。通过地方税收立法权因地制宜地优化区域资源配置,使地区政治、经济、社会生活协调发展,进而促进社会主义和谐社会的构建。
我国是实行单一制政治体制的社会主义国家,在税收上要维护国家税法的统一和完整,发挥税收的宏观调控功能,统一协调全国各地区的税收活动,维护全国统一市场和企业平等竞争。所以涉及国家宏观调控,对整个市场环境和国民经济有重大影响的税收立法权如中央税与共享税的税收立法权须集中于中央,以加强中央的统一领导,维护中央权威,增强中央的宏观调控能力。考虑到我国各地经济发展和资源状况的差异,为便于地方政府因地制宜处理一些地方性税收问题,更好地通过税收组织收入满足地方事权以及利用税收杠杆调控地方经济的需要,就要求赋予地方部分税收立法权。所以那些不涉及整个国民经济,只对地方经济有影响,能够有利于地方因地制宜配置资源的税收立法权可以下放给地方。所以,既不能因为要确保中央的宏观调控而将税收立法权完全集中于中央,由此忽视地方的发展需要,也不能为了地方能够因地制宜地配置资源而过度地下放税收立法权给地方,由此影响到中央的宏观调控。
事权是基础,财权是履行事权的保证,税权是实现财权的手段。分税制财政体制使地方各级政府的事权逐渐明确,对于调控地方经济,发展公共事业的作用越来越大,而所需公共支出必须以财权为保障。因此,财权在这里不是简单的收入和权力问题,而是义务,包括利用财政杠杆调控经济的义务和利用财政收入支付公共需求的义务。但是,如果只规定中央或地方应尽的义务,而不赋予其相应的权利,就会在很大程度上打击其主动性;反之,就很有可能成为权力滥用的源泉。由于税收具有的组织收入和调控经济的功能,特别是税收成为财政收入最主要的来源,税收管理权也就必然成为实现财政收入的手段。按照事权、财权与税权相统一的原则,合理划分中央和地方税收立法权,赋予地方政府一定的税收立法权,以保证地方根据社会经济发展的实际状况调整税收政策,组织财政收入,按地方经济的特点和需求实施宏观调控。只有这样,才能充分调动中央和地方的积极性,才能保证各级政府履行自己的事权。
法定原则就是在确立地方税收立法权时严格依法进行,一方面,明确地方的税收立法权限,使其更为具体化、规范化,具体来说应该依法明确哪些是具有税收立法权的地方机关,然后确立相应机构享有多大范围的税收立法权;另一方面,地方税收立法的主体、立法的权限及其相互之间的关系应以法律的形式稳固下来。而税收立法权只是地方税收法律体系的一部分,地方税收法律体系和税制结构体系共同构成完整的地方税体系。因此,赋予地方税收立法权有必要结合税收执法权和税收司法权的纵向划分问题,进一步明确地方政府的税收执法权和司法权,形成一个与分税制财政体制相适应的地方税收法律体系。有了法律的约束,地方有权立法的机关就能够受法律的限制在自己拥有的权限范围内依法正确并且合理的行使自己的税收立法权。法定原则清楚界定了地方税收法规、地方税收规章的边界,只有遵守税收法定原则才能有利于明确地方税收立法机关的立法责任,从而使立法能够有效地实施,法律监督也能有效的执行。
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我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。今天读文网小编将与大家分享:论我国财政立法的不足相关论文。具体内容如下:
论我国财政立法的不足
法学上体系的思考主要是为了理顺法律各组成部分之间的关系,使其处于同一指导思想之下,消除价值判断上的矛盾。我国法律体系建设正处于不断规范和完善的关键时期,其中与我国经济发展相关的财政法体系具有重要的地位。它是是我国法律体系的重要组成部分,也是执行财政政策和规范我国财政行为的有效保证。我国财政体系的和财政法概念紧密联系,对财政法的概念理解不同,就有不尽相同的财政法体系划分方法。
财政法是调整国家在财政分配过程中与财政管理相对人所形成的财政关系的法律规范的总称,其调整的对象是财政关系,是国家财政分配活动中所产生的社会关系。这种财政关系主要包括财政管理体制关系,财政管理关系,财政收入关系,财政支出关系,财政监督管理关系。按照此概念,可将我国财政立法体系分为以下四个部分:财政管理体制法、预算法、财政收入法、财政支出法。
自新中国成立成立以来,尤其是我国从1978年改革开放到结束计划经济实现市场经济以来,我国一直在保证经济稳定发展的前提下不断完善财政法体系的建设,有关财政法体系的建设已经取得了很大的成果。除现有成果外,国家也逐步开展有计划,有规模的财政立法活动。我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。因此,为了更好地完善财政法律体系进而发展市场经济,应当尽快解决目前存在的各种问题。结合上文对财政法体系的分析,财政立法主要有以下缺陷。
(一) 财政管理体制法
财政管理体制法是财政管理体制的法律化,是指调整不同的国家机关之间、中央国家机关与地方国家机关之间、地方各级国家机关之间在划分财政收支范围和权限的过程中产生的社会关系的法律规范的总称。目前我国财政管理体制法立法方面的不足主要存在于财政管理体制――分税制。我国虽已实施分税制,但对分税制的立法较少,这也是分税制实施以来,中央政府与地方政府财权事权,主要是事权划分不明确的原因之一,因此,对分税制进行法律化规制,是十分有必要的。
(二)预算法
预算法是调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配、监督和管理等过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。财政预算法对于国家实现财政收支必不可少,它可以保证政府财政行为有序、规范、科学地进行。财政预算法主要包括预算编制、审批、执行和监督等方面的法律规定,也包含财政的支出,收入和管理。
《预算法》第二十八条规定“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字。除法律和国务院另有规定外,地方政府不得发行地方政府债券。”这使得地方政府在财权上交、事权下放后,通过各种渠道融资,隐形债务规模越来越大,中央代地方政府发债券的方式维持不了太久。从近年来国家审计署审计报告显示的情况来看,预算违纪违法现象层出不穷、屡禁不止,致使预算权威性受到了很大损害。探究原因,与现行预算法存在的诸多缺陷关系密切。因此《预算法》应应时而变,与整个财政法体系相协调,与社会现实相适应。
(三) 财政收入法
财政收入法主要包括税法、公债法、费用征收法、彩票法,除此之外还包括一些特有的财产收益法。财政收入法中最重要、最特殊的无疑是税法,这种特性不仅表现在规范数量多,覆盖面广,更主要的表现在它逐渐发展出一个相对独立的内部体系。随着公共财政、依法治税和税制改革的发展,考虑到建立社会主义市场经济法律体系,制定一部规范税收基本问题的税法通则已迫切地提上国家立法议程,并受到社会的广泛关注。在我国很多学者提出了税法通则的构想,可是相关立法却迟迟没有下来。除了税法通则的问题,我国还存在税收法律法规制定主体错位、地方没有真正意义上的独立的税收立法权。
除了税收外,费用征收法也有其相应的不足之处。费用是政府基于一定的受益关系或行政管制目的而收取的代价的总称,它包括规费、收益费和特别公课三种形式。长期以来,由于我国对收费太不注意从法律的高度加以规范,政府行使费用权的随意性比较大,造成企业和个人的合理负担明显加重。虽然当前“费改税”工作重点在于规范费用征收,但具体的过程仍然停留在政府权力内部运行的阶段,费用的征收依据、征收标准、征收程序及权利救济都为进入法律调整的范围。所以,费用征收法在中国存在广泛的发展空间。
(四) 财政支出法
财政支出法主要包括财政转移支付法、政府采购法、政府投资法和财政贷款法。对上述法律的立法重点在于其各自的标准、程序、管理和监督。目前除了《财政采购法》外,其余部分都明显缺少深度的法律干涉,使财政权力存在很大的自由裁量的空间。尤其是在财政转移支付方面,在此法律层面上,我国立法尚处于空白状态。2003年,十届全国人大会立法规划将《财政转移支付法》列入,但至今相关草案未见公布。
2007年,财政部表示《财政转移支付暂行条例》起草工作已完成,有望于2008年推出,但这部条例至今尚未公布。因此,至今关于财政转移支付的法律制度还散见于《民族区域自治法》、《预算法》中,且规定都很模糊。为了防止权力的滥用,强化财政支出法确有其必要性。
总结以上财政立法的缺陷,主要可归纳为一下几个方面:第一,财政法律体系还不健全;第二,财政立法相对滞后;第三,财政立法的统一性、协调性有待加强;第四,立法质量不高。
完善现有的财政法体系,对于促进财政事业发展,保证国家稳定财政秩序,实现依法治国具有重要的理论和现实意义,也是我国在加入WTO之后促进经济发展的重要措施。因此,针对我国财政立法的不足与缺陷,提出相对应的完善建议也是十分必要的。
(一) 财政管理体制法
在财政管理体制法方面,最主要的是对我国先行财政体制管理制度即分税制进行法律规范化、明确化。明确中央政府和地方政府以及各地方政府之间财权与事权的划分,将其用法律法规的形式具体规定,避免出现分权不清、分权不合理的情况。
(二) 预算法
对法律的完善首先要明确理念,预算法也是如此。通过预算实现对政府财政收支权的有效控制,就是预算法的首要理念,也称预算控权。其次应从以下几个方面对其进行完善:
(1)贯彻“先有预算后有支出、没有预算不支出”之预算法原则;
(2)建立预算编制与执行相分离的预算管理体制;
(3)建立临时预算制度;
(4)建立社会公众参与的民主预算审查制度;
(5)建立并落实预算实质审查制度;
(6)加强对预算执行的监督;
(7)完善预算法律责任。
(三) 财政收入法
在财政收入法方面,主要是完善税收法和费用征收法。税法方面,首先,国外税收立法例是值得学习借鉴的。我国应认真总结税收立法经验,研究和着重解决建立税法通则过程中存在的理论与实际问题,积极推进这一税收法治建设的基础性工作。其次,纠正税收法律法规制定主体的错位,将税收法立法主体的权力真正收归人大。最后,赋予地方一定的税收立法权,使税收法能因时因地制宜。在费用征收法方面,费用的征收标准、征收依据、征收程序及被征收人的权利救济都应当纳入法律调整的范围。
(四) 财政支出法
对财政支出法的完善,主要在于制定完善《财政支付转移法》。首先,应明确我国财政转移支付的立法目的。我国在建立财政转移支付法的过程中应确立其基本目的,即促进各地区公共服务水平的均等化,在实践中则体现在两方面:
一是要求建立横纵向相结合的立体转移支付制度;
二是要求政府财政行为和此制度设计的重点都应由解决“行政管理服务的均等化”转化为实现“公共服务的均等化”。其次,应加快财政转移支付的立法进程。具体包括理顺各级政府事权与财权的关系,提高财政转移支付的立法层次,规范财政转移支付结构,完善横向转移支付制度,健全财政转移支付监督机制。
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所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国计算机犯罪立法问题研究相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
【内容摘要】随着信息技术的不断发展进步,利用计算机系统作为犯罪的工具或目标的案件在司法实践中己经越来越多,而在此当中,最为突出严重的问题就是计算机犯罪。在认识计算机网络安全问题时,不能仅仅将它视为一个单纯的技术问题,它还需要依靠包括刑法等法律法规的法律控制。本文通过研究我国刑法中计算机犯罪构成要件就我国计算机犯罪立法中的缺陷进行了分析,并就计算机犯罪立法完善提出了一些建议。
【关键词】计算机犯罪 刑法 完善
(一)计算机犯罪的概念
从严格的法律意义上来说,计算机犯罪(Computer Crime)只是一个笼统的提法,目前尚没有被各界所公认的统一定义。大致说来,计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说。结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。计算机资产包括硬件、软件、计算机系统中存储、处理或传输的数据及通讯线路。
(二)计算机犯罪的类型
犯罪的分类,指将各种犯罪按一定标准划分为不同类型。国内外关于计算机犯罪类型的划分,因依据的标准不同,而体现为众多不同的观点。一般而言可将计算机犯罪分为以下五类:
第一,非法侵入计算机信息系统罪。是指行为人以解除计算机安全系统为手段,未经合法授权或批准非法进入自己无权进入的计算机信息系统的行为。
第二,破坏计算机信息系统罪。是指利用各种手段对计算机信息系统内部的数据进行破坏,从而导致计算机信息系统不能正常运行的行为。
第三,窃用计算机系统服务罪。是指无权使用计算机信息系统者擅自使用,或者计算机信息系统的合法用户在规定的时间以外以及超越服务权限使用计算机信息系统的行为。由于计算机信息系统具有丰富的功能,因此在现代社会由计算机系统所提供的服务也成为一种商品,使用者只有向计算机系统的所有人支付一定的费用,才能获得由计算机系统提供的服务。
第四,侵犯计算机财产罪。是指犯罪人通过篡改或破坏计算机系统所处理的数据信息的方式来影响计算机系统的工作,从而实现非法取得和占有他人财产的目的的行为。当计算机中的数据为电子货币时,由于对该数据的改变意味着金钱的转移,所以,利用计算机实施的盗窃,贪污,挪用、职务侵占等有关犯罪,其行为指向是代表电子货币的数据,应该另立单独的罪名以区分通过传统手段实施的犯罪。
第五,计算机窃密罪。是指秘密窃取计算机信息系统内部的代表秘密的数据的犯罪。此种秘密可以包括军事秘密、国家秘密和商业秘密,其表现形式为计算机信息系统内部的数据。
作为一个犯罪概念,计算机犯罪有着明确的内涵。它是一类特殊的犯罪,和其他犯罪相比具有独特的一面,因此它不论在形式上还是在内容上都与其他犯罪有着很大的差异。作为一类犯罪,计算机犯罪虽然包括若干罪名,但是这些犯罪都具有一定的共性,这也是它们与其他犯罪所不同的地方,而这种共性也具体表现在犯罪构成的四个方面。
(一)犯罪主体
计算机犯罪的主体为一般主体,以自然人为主,单位也可以成为计算机犯罪的主体,同时也不排除某些组织甚至政府机关。在技术性社会发展过程中,计算机系统与计算机技术已经逐渐成为一种日常生活工具和手段,这就直接导致了犯罪主体的社会化,这些犯罪主体的共同特点就是都具有专业的电脑知识和专业操作技能。自然人主体可能是成年人,也可能是未成年人,从计算机犯罪的主体分布来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业、各种身份的人都可以进行计算机犯罪,既可以是单独进行犯罪,也可以是共同进行犯罪,甚至是组成犯罪集团进行计算机犯罪,在实践中极难控制。
不仅仅是自然人进行犯罪,随着计算机技术大量的应用于商业和国家事务、社会管理,单位、社会组织甚至某些政府机构也已经将通过计算机网络系统所进行的计算机犯罪及以计算机为工具、通过计算机操作手段实施的各种竞合犯罪,作为窃取商业秘密、打击竞争对手、破坏他人计算机管理和业务系统,甚至是进行恐怖主义袭击、窃取军事情报、国家秘密的重要手段,进而成为一种现代战争的新形式,网络战争同计算机犯罪的分界层面已经很模糊,计算机犯罪将成为国际犯罪。在此情况下,计算机犯罪的主体不仅包括自然人,而且包括单位、社会组织、政府机构,甚至是主权国家。基于同样的考虑,计算机犯罪的受害人主体也同样包括上述内容。
(二)犯罪主观方面
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,它包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。从犯罪的一般要件来看,任何犯罪都必须存在故意或者过失,如果行为人在主观上没有故意或者过失,那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏,但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果,但是由于疏忽大意而没有预见,或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。
(三)犯罪客体方面
从犯罪客体来说,计算机犯罪的同类客体应当是社会公共秩序,计算机犯罪侵犯的直接客体则是复杂客体,这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为,这是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。
为了保证计算机系统的正常运行,保障所有利用计算机系统所进行的社会活动能够安全的进行,国家对计算机系统的运行必须进行管理,对人们利用计算机系统进行的活动必须加以一定的规定,这些管理规定就是公共秩序的一部分。进行计算机犯罪,必然是要违反国家的管理规定,从而破坏这种管理秩序,这就是计算机犯罪在犯罪客体方面的本质特征。无论计算机犯罪的犯罪人主观上出于什么目的,只要进行了这种犯罪,就必然要造成对国家的计算机信息系统管理秩序的破坏,因此我国刑法将这类犯罪放入妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪部分。
计算机犯罪同时侵害的直接客体十分广泛,依据具体侵害行为和侵害结果来划分,其客体包括金融管理秩序、财产权、国家安全秩序、人身权、社会管理秩序等,侵犯的都是复杂客体。现代社会是信息社会,它极大地依赖信息的制造、传播及管理来进行社会活动,因此现代社会中的信息具有独特的价值,它体现了信息所有人的利益,而且在当今社会,信息的价值越来越大,并且其价值往往远远超过普通的物质。
计算机系统内的数据就是上述的社会信息,体现了所有者的权益和社会的管理秩序以及为法律所保护的各种社会关系。实施计算机犯罪,必然要侵害计算机系统内部的数据,这些数据可能是具有价值的程序和资料,也可能是以数据形式存在的财产,它代表着一定的权益或者社会关系或社会秩序。这种侵害可能是直接地破坏数据,也可能是间接地威胁数据的安全性和完整性,这就必然要侵害计算机系统所有人或权利人对系统内部数据的所有权和其他权益,也就破坏了国家对社会正常的管理秩序和法律所保护的某社会生活方面的社会关系,这也是计算机犯罪的一个特征,即计算机犯罪以信息作为犯罪对象。
(四)犯罪客观方面
犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现,特指侵犯某种客体的危害行为,以及危害行为实施的各种客观条件,包括犯罪的工具、手段、损害后果等。这些内容具体反映到计算机犯罪当中,是指利用使用中的计算机,通过非法操作手段,针对计算机系统的信息安全和运行安全所造成的损害。在计算机犯罪中,绝大多数危害行为都是作为,即通过完成一定的行为,从而使得危害后果发生。
还有一部分是不作为,构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因,行为人担负有排除计算机系统危险的义务,但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外,行为人编制的程序出现错误,对计算机系统内部数据造成威胁,但行为人对此放任不管,不采取任何补救和预防措施,导致危害后果的发生,这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。我国刑事法律所规定的计算机犯罪全都是结果犯,只有侵“入”行为人无权进入的计算机系统或者因对计算机系统进行的危害行为造成严重损害后果的才构成计算机犯罪,而“侵而未入”或者虽然危害到计算机系统安全但未造成严重后果的,我国刑法是无法加以制裁的。
刑法作为一种规范性调整手段,其产生具有滞后性。它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳,并且其他法律已经无法调整时,作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的。这一点对于计算机犯罪也是如此,主要体现在法规本身的数量、适用范围和诉讼程序上。我国在1997年刑法通过之前,司法机关对于现实中发生的许多计算机犯罪根本无法定性,有的不得不无条件将犯罪人加以释放。现行刑法颁行之后,此种情况有所改观,但是滞后感仍然是明显的。
(一)犯罪化的范围偏窄
刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪,仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统,显然太窄,实际上,有些领域如金融、医疗、交通、航运等,其计算机信息系统的安全性也极其重要,非法侵入这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性,因此,宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。 又如,刑法第286条只规定了用技术手段破坏计算机信息系统,且破坏的对象仅限于计算机软件,这就不能包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为,而后者也可能造成计算机系统不能正常运行或其他更严重的后果。还有,窃用计算机服务的行为目前也处于立法空白状态,我国刑法第265条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第264条关于盗窃罪的规定处罚,但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。
(二)犯罪构成中犯罪主体和犯罪主观方面设计不合理
犯罪构成的设计不合理,目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人,但从实践来看,确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪,因此,仅将自然人列为犯罪主体不妥。根据我国刑法第30条的规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。也就是说,单位犯罪以法律有明文规定为限。但是,无论在新刑法修订之前还是在其修改颁布之后,我国刑法理论界均不乏有单位能否成为计算机犯罪的犯罪主体的理论研讨,以及单位应当可以成为计算机犯罪主体的立法建议。
从司法实践中所发生的案例来看,单位在某些情况下也确实可能实施计算机犯罪,而且类型与形态都日趋多样化和复杂化。对于单位所实施的计算机犯罪,在目前我国刑法没有明确规定为犯罪的情况下,应当直接对危害行为的直接实施者、参预者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。
(三)罪名欠缺
对于司法实践已经出现的某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为,由于我国刑法未作出特别规定,将导致无法可依。此种关于计算机犯罪的法条规定的不健全、不完善,将导致对此类行为无法惩处,以致于轻纵犯罪人。现时期司法实践中所大量发生的,并且可以预见今后也将大量存在的此类行为主要有以下几种:
第一,非法占用他人计算机存储容量的行为。具体而言,是指秘密地在他人所有的计算机存储介质上非法存储文件、数据和应用程序等行为,此类行为虽未给计算机所有人造成任何损失,但是却是对他人所有权的一种侵害。
第二,窃用计算机时间的行为。窃用计算机时间包括两种情况:一是利用他人的计一算机终端进行无权操作,从而免费使用他人的计算机设备及计算机时间:二是非法取得他人的计算机网络帐户和密码,秘密使用计算机时间而由他人代为支付上网费用。
第三,帮助犯罪或者传授犯罪方法的行为。利用计算机犯罪者通常都有一种显示技能的渴望,因而利用计算机传授犯罪方法尤其是传授计算机犯罪的犯罪方法在各国都大量存在,我国也不例外。对于上述几种行为的处理,有的虽然可以通过扩张解释加以处理,例如对于窃用计算机时间的行为,但是最终解决上述问题,却应当是通过立法完善而非司法变通。
(四)行为人刑事责任年龄制度的不足
根据刑法第十七条第二款的规定,已满十四岁不满十六岁的人,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从己有的计算机犯罪案例来看,进行计算机犯罪的,有相当一部分是少年儿童,绝大多数都未满十六岁,如何防止未成年人进行的计算机犯罪就成了计算机犯罪中必须要考虑的问题。
计算机犯罪低龄化的趋势,使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加。行为人低龄化主要有两种类型:其一,是某些未成年人确实在计算机技术方面存在过人的天赋而实施的计算机犯罪行为;其二,是正常智力的未成年人由于对计算机技术的偏爱,加之网络黑客脚本程序的容易下载和操作,从而实施的计算机犯罪。
对于此类造成严重损失、对社会秩序造成严重冲击的犯罪,适当下调刑事责任年龄,也许是值得考虑的事情。但就计算机犯罪而言,由于其主体的特殊性,只要能够进行计算机犯罪,行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人,只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见,他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。如造成严重后果的应该负刑事责任。
(五)刑罚设置不科学
计算机犯罪往往造成巨大的经济损失,其中许多犯罪分子本身就是为了牟利,因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时,由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性,因而对其判处一定的资格刑,如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格,实乃对症下药之举。正因此,对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时,再辅以罚金刑和资格刑,是当今世界各国计算机犯罪立法的通例。
但我国刑法第二百八十五、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑,也没有规定资格刑。从司法实践中发生的案例来看,计算机犯罪除了本身难以查证外,其犯罪人往往对此种方法具有迷恋性,因而仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。因此,对于此类犯罪引入新的资格刑,或者说规定某些与使用计算机有关的保安处分,可能是一种比较好的选择。这一处理方式在某些国家已有先例。
(六)刑事诉讼法等相关法律不健全
计算机犯罪的自身立法固然重要,但制定相关法律来确保这些法律的遵守和执行也同样重要。这方面面临的主要问题是:第一,我国现行刑事诉讼法规定的7种证据,并不包括电磁记录,实践中对于电磁记录的证据效力尚有分歧,应尽快明确。由于计算机犯罪的证据只存在于数字空间之中,是以储存在计算机系统的内部的数字形式来表现的。这种证据是不能为人们所直接感知的,必须依照一定的方式将其转化为文字、图像、声音等形式才能体现出证据的价值。而这样的证据在传统的证据学中并无很好的研究。因此时至今日,在我国计算机数据作为证据的有效性和合法性仍然是一个法律难题;第二,计算机犯罪的跨国特征非常明显,这必将使此类犯罪的引渡问题空前增多;第三,由于刑法固有的属性,决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之基础上,此即所谓的“刑法次要原则”,而目前我国在计算机领域里,相关的行政法律和民商法律还很不完善。[论文网 Www.LunWenData.Com]
(七)刑事管辖不足
利用互联网络所实施的计算机犯罪目前已大量出现,并呈大幅度增加之势;同时,利用网络所实施的盗窃、诈骗等传统性犯罪大量出现,且危害更大,更难以查证。对于某些犯罪而言,通过网络来实施将更为便捷。因此,传统犯罪的网络化与跨国化也已经成为一个趋势。在我国,随着计算机网络与国际互联网络的进一步联接,不仅本国针对国外的计算机犯罪将逐渐增多,而且国外的罪犯也将慢慢地将目标转移到我国的计算机系统来。而中国作为一个新兴的计算机网络国,对于国外犯罪人的吸引力是相当大的。因此如何确定案件管辖,调整原有的刑事案件管辖的框架,具有一定挑战。因为从传统刑法理论上讲,刑事管辖权体现在时空范围上,可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境,则必将成为处于之四种空间之外的“第五空间”。
(一)对于计算机犯罪形态法律认定的进一步完善
由于计算机及其信息系统的复杂和特殊性,致使计算机犯罪行为的犯罪形态认定与传统犯罪有较大的区别,在今后的立法实践中应该对以下三种犯罪形态结合计算机犯罪的特点予以区分认定:
第一,犯罪预备的情况。我国刑法第二十二条第一款“为了犯罪,准备工具,创造条件的是犯罪预备”犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态,是行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。在计算机犯罪中如某人制作好木马程序准备攻击某计算机系统,在还未实施时被网络警察发现并逮捕。
第二,犯罪未遂的情况。我国刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,是犯罪未遂”。在几起计算机犯罪中如某人攻击计算机系统时因该系统安全人员早有防备并且防火墙系统比较安全所以未能成功。
第三,犯罪中止的情况。我国刑法第二十四条第一款规定;“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”如行为人意识到病毒传播的危害而自动放弃则可视为犯罪中止。
(二)完善现行刑法典中的计算机犯罪惩治条款
鉴于计算机犯罪这一崭新的犯罪方式突破了传统刑法法益的范围,使得传统刑法调整计算机犯罪有所偏失。现行刑法现有的罪名不足以涵盖现实生活中存在的、具有严重社会危害性的所有计算机犯罪行为。应当以现实生活中存在的计算机犯罪危害行为类型为基础,以犯罪学和刑法学上计算机犯罪的概念为指导,对我国刑法中计算机犯罪的罪名加以完善。
第一,现行刑法典第285条非法侵入计算机信息系统罪。首先非法侵入的计算机信息系统的范围有必要予以扩大,因为现实中非法入侵金融、证券计一算机信息系统的行为大量存在,从而使金融资财面临极大风险,威胁了计算机信息系统的安全,具有极大的社会危害性,因而“非法侵入计算机信息系统罪”的客体理应扩大到上述领域;其次非法侵入计算机信息系统罪的法定刑应予提高,以严厉打击犯罪人并消除引渡等刑事司法协助的障碍。
第二,刑法第286条破坏计算机信息系统罪中,只规定了“软破坏”的方式,对大量的使用“硬破坏”方式破坏计算机信息系统或数据的行为,只能以毁坏财物罪处理。事实上,使用中的计算机所体现的法益已经不仅仅是传统的财产法益,而更重要的是信息系统或数据的安全,对上述计算机“硬破坏”的危害性主要体现在信息系统、网络或数据的破坏,而是不计算机硬件设备所代表的财产利益,因此将之作为毁坏财物罪处理将于行为的危害性不符。建议将此破坏方式增加为计算机信息破坏型犯罪当中。
第三,我国刑法规定的“制作、传播破坏性计算机程序罪”并不能涵盖所有利用计算机制作、传播违法数据信息的行为,上述行为除了制作、传播计算机病毒等破坏性程序之外,还有利用计算机制作、传播恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等。这些行为都可以造成严重的社会危害性,但却无法为传统的刑法罪名所包容,因此建议扩大该罪名的调整范围,将之界定“为制作、传播破坏性、恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等内容违法数据信息,造成严重后果”,将罪名修改为“制作、传播非法计算机数据信息罪”。
(三)完善现行行政法规,配套刑法典的贯彻实施
我国关于防范和惩治计算机违法犯罪的行政法规较多,由于法规的不健全,导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。例如,刑法典第285条和第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,行为人构成犯罪的前提,是所实施的行为必须“违反国家规定”,众所周知,目前有关计算机信息系统的国家规定即是几个行政法规,而关于计算机信息系统安全的法规,主要是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。
但是,该条例的规定却是不健全的,也因此而导致刑法实际适用中的尴尬。该《条例》第5条2款规定:“互联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。”这引起的问题是,既然规定互联网的单台微型计算机的安全保护办法另行制定,则其管理规定就不应适用上述《条例》;而不能适用上述《条例》,目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么,在没有可以适用的国家规定的情况,行为人针对于单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的,就难以说其犯罪行为“违反国家规定”,既然没有“违反国家规定”,也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪,因而不能对其追究刑事责任。
(四)确立刑事一体化思路
在理论上,刑事一体化意味着应加强刑法学同其他刑事学科,尤其是犯罪学之间的沟通与对话,把实证分析同规范分析的方法结合起来,共同探讨计算机犯罪的规律和对策。在立法上,“刑事一体化”要求加强刑事实体法与刑事程序法之间的互动与协调,在立法过程中通盘考虑,尽力避免二者之间的脱节。在现在的网络计算机环境中,电子证据的地位、收集与提取的途径、审查判断的规则等,都有待刑事诉讼法的界定,刑诉法的完善直接制约着刑法作用的发挥。简而言之,通过刑事一体化,可以在刑事侦察、公安审理、移送公诉、开庭审理等程序中,对于计算机犯罪的构成、动机及应受处罚等方面,有效地认证判处。
(五)确立新型刑事管辖制度
首先对于管辖而言,对传统刑法理论上的“属地管辖原则”加以拓展,体现在以下几个方面:
第一,网上作案的终端设备、服务器设立地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如在线洗钱者、电子敲诈者的终端所在地、网上色情服务器的终端设备地在本国领域内:
第二,网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如电子间谍、网上侵犯商业秘密者的系统网站或者终端所在地在本国领域内;
第三,行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如网上盗窃、网上诈骗作案结果信息的显示终端所在地在本国领域内。上述标准可以完全解决网络环境中犯罪的刑事管辖问题。
(六)制定专门的反计算机犯罪法
在刑法典上设立惩治计算机犯罪的专门条款是必要的。但是应当在此基础上制定专门的反计算机犯罪的专门刑事立法。
主要原因有:
第一,涉及计算机犯罪的专业术语等的解释,应当在立法上加以专门性的表述。以中国现行刑法典为例,其中所使用的“应用程序”、“破坏性程序”等问题,均难以在刑法典上加以规定,但是可以在单行刑事立法上予以明确;
第二,计算机犯罪所导致的一些宏观问题,例如网络环境中的犯罪管辖权、犯罪地的确定等问题,难以在刑法典上加以规定,应当由专门的反计算机犯罪法设置;
第三,利用计算机所实施的传统型犯罪,其定性和量刑的各种特殊情况,应当由单行刑法专门加以规定,难以在刑法典中得以体现。而中国现行刑法典中第287条只是简单地规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”。
但是,这只是一个定性量刑的总原则,而网络环境中传统犯罪的变异,却存在于诸多方面,需要立法指导和肯定;第四,计算机犯罪所引发的问题较为广泛,涉及诸多现行法律法规的配套修改问题,在一时难以全面修订所有相关法律法规的情况下,由单行刑事立法把所有问题加以表述和解决,是最为简洁的方式。
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移动数字图书馆的发展有利于培养人们的阅读习惯,形成浓厚的学习氛围,使终身学习、全民学习、开放式学习、随时随地学习等学习模式社会化,推动我国社会教育事业发展,促进我国经济文化发展,加快我国信息化建设进程,促进我国高科技产业和软件产业的发展。今天读文网小编要与大家分享的是:我国移动数字图书馆功能与发展对策探析相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[关键词]对策 图书馆 功能 移动 数字 我国
我国移动数字图书馆功能与发展对策探析
目前,全球移动3G联网人数已达到4.85亿,普及率超过11%,传统互联网网民正在向手机网民渗透,移动互联网呈现巨大发展潜力[1]。在此背景下,移动数字图书馆应运而生,引起全球相关领域的关注。借助移动数字图书馆,用户可通过移动终端(如手机、PDA),以无线接入的方式接收图书馆提供的服务,使知识存贮与访问更大程度地摆脱时空限制,推动知识传播,更好地实现信息共享。
(一)有利于确保“图书馆五定律”的实现
移动数字图书馆借助移动互联网使图书馆资源摆脱地域限制,扩大用户范围,提高资源利用效率,保障图书馆中的每一种资源都能够找到自己的“知己”的图书馆第一定律;能保证每位移动用户实现“有书可读”,实现“每个读者有其书”的图书馆第二定律;通过“大数据”的数据分析技术,根据每位读者的兴趣爱好和研究领域为其推荐合适的书籍,实现“每本书必有其读者”的图书馆第三定律;基于地理定位,可以为读者呈现并引导附近的书店、报刊亭、图书馆等文化场所,可以在线查询这些信息资源,减少不必要的时间投入,实现“节省读者的时间”的图书馆第四定律;而且,随着移动互联网时代的来临,为顺应移动互联网时代的发展需求,移动数字图书馆是图书馆生存与发展的必然选择,实现“图书馆是一个生长着的有机体”的图书馆第五定律。
(二)有利于图书馆服务方式的改变
移动数字图书馆对接传统图书馆,能够借助移动网络、智能终端、移动定位、手机支付等现代技术,实现传统馆藏资源查询、借阅、参考咨询,对数字馆藏资源的阅读、下载、分析以及地图引导、自助缴费等功能,突破传统图书馆服务的时空限制,延伸与拓展其服务范围和服务时间,提高服务效率和质量,进一步推动传统图书馆服务的变革。
(三)有利于促进我国经济文化发展
移动数字图书馆的发展有利于培养人们的阅读习惯,形成浓厚的学习氛围,使终身学习、全民学习、开放式学习、随时随地学习等学习模式社会化,推动我国社会教育事业发展,促进我国经济文化发展,加快我国信息化建设进程,促进我国高科技产业和软件产业的发展。
(一)实现传统图书馆功能的移动化
1.电子图书在线阅读和下载功能。移动数字图书馆能够实现和图书馆数字资源的对接,使广大读者用户不用辛苦到图书馆就可获得图书馆内的信息资源,直接在移动设备上进行阅读;甚至可以不用注册和登陆,只需要点击选择“在线阅读”或“下载”想要阅读的书籍,片刻之后就获得书籍的电子版本进行阅读。由于数字资源的可复制性,众多读者可同时学习同一本书籍,所以,移动数字图书馆的在线和下载阅读功能是移动数字图书馆得以存在的基本保证。
2.图书借阅、续借和约借功能。每一个使用移动数字图书馆的用户都可以注册自己的登录账号,其功能相当于传统图书馆的借阅证。用户在移动端登录账号后即可查看个人注册信息、借阅记录和书签等信息,可以进行在线查询馆藏书籍、图书馆藏位置信息,实现对实体图书的预约和续借功能,在一定时间内可随时到图书馆领取已经借阅的图书,可免除人们到图书馆排队等候的时间,节省读者的时间。
3.到期提醒、催还通知功能。通过移动数字图书馆,可向读者用户发布“到期提醒”和“图书归还”通知,或者和移动运营商合作,对借阅到期的用户进行短信通知,以提高图书馆资源的归还率,改变传统图书馆没有有效催还图书资料的机制。
4.新闻通告功能。传统图书馆通常在网站、LED电子屏幕等平台上告知人们即将要举办的一些文化传播、大型讲座等活动,宣传效果有限。通过移动数字图书馆,可直接通过短信向移动客户端进行新闻发布,使传播信息的受众范围更大,保证了文化活动能够取得更好的宣传效果。
(二)高效智能化学习方式的实现
1.丰富的学习资源。移动数字图书馆能够依托实体馆藏的数字信息资源,借助现代化的移动设备和高速的移动网络、Wifi网络,在移动客户端实现图书、报纸、杂志、音乐、视频、动画等多媒体数字资源的阅读,保证移动数字图书馆用户能够获得和网络图书馆均等的信息资源,实现数字图书馆的移动化。
2.多维度的信息分类。传统图书馆大都采用“中图法”作为基本分类方法,分类过于单一,又具有较强的专业性,与互联网时代人们的思维模式有较大不同。而移动数字图书馆对数字信息可实现多维度分类,使用户能够在最短时间内查找到自己需要的信息资源。
3.个性化的学习功能。对后台数据库实施多维度开发,为每个用户开辟独立的个性化学习空间。移动数字图书馆用户可以把自己喜欢的信息资源收藏或转存至个人空间,并依照个人偏好对自己保存的信息资源分类,制定个人学习计划。也可以根据个人喜好和所在行业订阅个人信息,移动数字图书馆将定期更新数据信息并推送给用户,确保推送信息的时效性。
4.开放式的外部接口。开放外部开发接口,像微信、手机、电脑系统那样,让更多组织机构依托自己的信息资源接入移动数字图书馆平台,实现本地资源和外部网络资源的融合,以调动更多开发者和使用者的积极性,保证移动数字图书馆实现统一性和多样性的结合。
5.在线课堂频道。移动数字图书馆还可开设独立在线课堂频道,向用户提供网络课程,履行社会化教育的责任。相对于网络信息资源,移动数字图书馆提供的资源不仅数量多、质量高,而且资源范围广泛,更加系统化和集中化,用户可以很快找到自己需要的信息领域模块的相关信息。 6.开放式的网络大讲堂。除了专业知识大讲堂之外,移动数字图书馆还可结合当下的国家大事开展各种类型的实时讲座,把以前只能在电脑上、课堂中看到的讲座展示在手机和平板电脑上面,让我们随时随地、随心所欲地了解国家大事,利用各种碎片时间学习知识。
(三)更加自由开放的交互体验
1.与好友交流和分享。移动数字图书馆通过调用QQ、微信等即时通信工具,或者开发基于自身平台的即时通讯插件,实现用户之间通过即时通信工具进行在线沟通、添加好友和定制学习专题的功能,实现网络学习的集聚效应。此外,移动数字图书馆还能实现后台工作人员之间的在线交流,技术开发人员、服务人员与用户之间的交流,帮助用户解答疑问,对新用户进行在线的操作指导和培训,使他们更好地使用移动数字图书馆平台。
2.评价与学习笔记功能。移动数字图书馆还可增设用户评价系统,针对每一项数字资源设置留言板,让广大用户参与进行信息资源的使用评价。其他用户可以参考先前读者的评价选择较为优质的信息资源,减少查找优质资源的时间消耗。移动数字图书馆还要有完善的“笔记本”系统,使用户能够将个人的学习心得、学习计划、信息摘录等学习笔记整理归类,纳入自己的个人数字图书馆空间。
(四)提供新鲜时尚的科技体验
1.“二维码”技术的科技体验。人们可以通过扫描“二维码”实现系统登录、资源下载等功能[3]。通过生成的“二维码”添加书签和信息转存,以便于在手机或平板电脑等设备上进行阅读,为移动数字图书馆的使用带来新体验。
2.电子导航、学习计划定制的科技体验。移动数字图书馆可以通过调用移动设备中内置的地理信息和导航功能,联合书店、报刊亭为广大用户提供实体图书馆或书店的定位和导航、图书馆内和书店书目查询,帮助人们尽快获得实体书籍。帮助用户定制个性化的学习计划,系统自行或依据设定时间自行启动学习提醒服务,并为用户推荐科学的学习规划,在到达制定时刻时自动调用闹钟或启用“温馨提示”功能,提醒用户每天按计划进行学习。
3.“云”存储技术的应用所带来的科技体验。借助“云”技术,移动数字图书馆可以实现个人账号和信息的云存储,不仅节省硬盘空间,还有利于私密信息的保护,实现个人信息在不同设备和平台上的安全迁移。可以把个人数字图书馆中的资源放置在“云网盘”中,可以随时随地登录个人移动数字图书馆系统,来呈现我们保存在“云”空间中的内容。
4.“大数据”技术的应用所带来的科技体验。基于数据分析、数据挖掘的“大数据”技术可以让移动数字图书馆数据库管理人员更好地了解用户的习惯和行为,多角度分析用户的使用偏好,了解广大用户的信息趋向,从而对图书馆馆藏信息定向开发,提供更加准确、优质、个性的数字信息,为用户推送及时、准确的信息资源。
(一)资金问题及对策分析
移动数字图书馆应用程序的开发需要大量资金支持,不仅要投入大量资金来数字化本地资源并将其接入移动数字图书馆系统,也需要重新配置数据库专员对移动信息系统进行运营维护,这对于本就无外来收入的图书馆是一个巨大的挑战。资金问题除了依靠自身力量外,可考虑通过协作方式解决。一是需要各级政府和教育机构的资金投入,增加政府和学校等对于移动数字图书馆项目建设的投入。二是图书馆在进行移动平台开发建设过程中要与利益相关方,如IT企业、通信企业、数据库企业合作,发挥各方的优势,分散开发投入的资金负担。三是为了节约资源和避免重复性建设,移动数字图书馆可以实施联合开发、共享公用的策略,开发通用版本,然后通过开放外部接口单个图书馆接入,既可减少开发成本,也可充分发挥应用系统开发一劳永逸的优势。
(二)技术难题预测及解决
移动数字图书馆应用程序功能强大,系统复杂,技术要求高,开发难度大;移动设备种类繁多、品牌多样,应用系统和硬件设备复杂多样;移动设备显示屏幕较小,规格不一,这对一些数字资源在移动设备上的呈现产生较大的挑战;早期的数字化资源由于设备的原因,一些扫描文件不够清晰,在移动设备上的呈现效果不尽如人意,严重影响了人们的阅读体验等等。针对这些问题,移动数字图书馆建设可寻求互联网公司的支持,与互联网公司进行联合研发,借助于其提供的技术或产品服务推进移动数字图书馆建设。如韩国的西江大学图书馆运用WISEngine公司的技术产品WISEMobileFusionTM,推出用手机可以查阅图书馆资料的移动数字图书馆;芬兰的赫尔辛基技术大学将Portalify公司开发的LibletTM系统应用到图书馆中,提供SMS、WAP等服务[4];北京邮电大学图书馆与北邮网络技术研究院合作开发,通过手机、ipad等手持移动终端设备,为图书馆读者提供搜索和阅读数字信息资源,真正实现数字图书馆最初的梦想:任何人、在任何时间、任何地点获取所需要的任何知识[5]。
(三)自营模式及盈利方案探索
图书馆是非营利组织,以服务大众为终极目标,自身资源的建设和系统运营基本上依靠国家相关政策和财政资金支持,要建设移动数字图书馆需要投入大量的物力财力。倘若移动数字图书馆接入在线支付功能,对一些特定资源和服务进行收费,就能在一定程度上减少运营成本,减少移动数字图书馆的资金压力。目前,随着我国人民收入增加和生活水平的提高,人们对知识资源的渴求更加强烈,愿意也有能力支付一定的学习费用,数字信息资源收费环境已经成熟。此外,将传统的信息咨询服务移植到移动网络平台上,实现移动咨询服务,随时随地为用户解答疑问,提供帮助。将这一功能进一步延伸,开发“专家在线”功能,将各个领域的专家学者集中投放在在线移动平台,提供有偿的信息咨询服务。
(四)人才瓶颈的现状及解决方案
移动数字图书馆平台的构建和日常运营与维护需要专业技术人员,这些人员需要具备一定的数据库技术、图书馆学知识、移动互联网技术和熟练的计算机操作技术,这种不同学科知识技能的跨越需要图书馆工作人员掌握大量的“跨界技能”,而现有图书馆工作人员的知识结构通常不能满足移动数字图书馆运营需求。针对人才瓶颈问题,可通过内部培训和外部招聘的方式来解决。内部培训是指通过邀请各领域专家对现有工作人员实施培训,使他们掌握移动数字图书馆运营维护的跨界技能。外部招聘是指从社会上聘用具备这几项技能的高级人才。由于高级人才引进成本较高,图书馆在应对人才瓶颈时应以内部培养为主,外部引入为辅,通过两种途径的双管齐下,保证移动数字图书馆运作有充足的人才保证。
总之,随着“移动互联网”时代的到来,面对移动互联网的挑战,图书馆需要顺应“移动化”潮流的变革,积极改变自己,与时代潮流接轨,才能赢得更加广阔的生存和发展空间。
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法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国司法变更权的立法与反思相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
我国司法变更权的立法与反思
人民法院审理行政诉讼案件,对于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上人民法院不能代替行政机关作出决定。但是,对于行政机关作出的行政处罚决定合法但明显不适当的,即行政处罚决定显失公正但又不宜撤销的,人民法院有权予以变更,以判决变更行政机关的原行政处罚决定。相较于上文所述的域外司法变更权的规定而言,我国行政诉讼司法变更权既具有独特性,又存在相应的问题。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处:
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定,对于违法行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时,依据规定,可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权,判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益,依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的,法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求,依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。
三是关于行政裁决争议,学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴,理由在于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”笔者认为,行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围,但是仅仅依据此条法律规定,不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处,由此可见,可以适用司法变更权的情形较少,其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。
只有行政处罚明显失却了公正性,法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称,或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是,“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度,何谓“显失公正”,没有明确的标准,在行政案件中,必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。
法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
因为,实际案情可能非常复杂,有些情况下,法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形,也不比行政机关具有更加了解案情的优势,法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下,法院就可以选择不适用变更判决,如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此,在现有规定下,强化变更判决在适用上的可选择性,突出变更判决的选择性特点,可以避免司法权过分的干涉行政权。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。
现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定,只是简单指明:“行政处罚显失公正,可以判决变更”,何谓显失公正,没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。
现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为,而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚,其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与滥用职权的界限不明。
滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的、宗旨,并且极不合理。滥用职权一般是故意为之,如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素,明知自己负有义务,但故意延迟,反复无常同一情况不同处理等;显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。
治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下,但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更,由法院依据具体情况选择适用,实践中,有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时,该法官坦言:“某些治安处罚虽然确实显失公正,但是并没有超出法律规定的界限,再说行政诉讼法只是规定可以变更,对于这种情形,我们往往要么维持,要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行司法变更权制度存在的诸多问题,究其原因,笔者以为主要有以下几个方面:
1.行政诉讼的立法目的弱化了司法变更权的价值。
行政诉讼法规定了立法目的一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益,另一方面又要维护行政机关依法行使职权。尽管这一立法目的涵盖了各方面对行政诉讼法的要求,在不同程度上满足了司法、行政和相对人对行政诉讼法的愿望,但是,也正是这平衡、中庸的立法,不可避免地弱化了被社会舆论誉为“民告官”的行政诉讼法的应有价值,即保护公民、法人或其他组织的合法权益,因为在维护行政机关依法行使职权这一目的指向之下,变更判决作为司法权监督行政权的典型体现基本没有适用的空间。赋予法院司法变更权的核心价值在于追求诉讼经济与维护行政相对人的合法权益,由于兼顾维护行政机关依法行使职权的目的,使得立法者对变更判决的规定过于简略、适用范围过于狭小;适用标准的内涵与外延不清、操作性不强;显失公正与滥用职权界限不明,难以衔接。
2.立法规定过于简略。
关于司法变更权的规定只有一个法条作了简单的规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,除此以外,再无相关法律涉及到变更判决,甚至没有配套规定对判断标准模糊不清的显失公正予以说明。立法者给予法院更大自由裁量空间的同时,却留下了一个致命的缺憾,即对变更判决不够重视,完全不考虑这一规定对司法实践的规范性、可操作性。虽然确立了显失公正这一标准,但是对于显失公正的内涵和外延则无意通过立法解释、司法解释的形式加以明确,这造成显失公正外延不明。
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电子垃圾污染主要是由于电子产品的过期而废弃引起的废品污染。因为在电子产品中含有多种有毒物质,随意地废弃给环境造成了巨大的污染。目前电子垃圾污染给环境造成了巨大的压力,当今随着电子产品废弃量的增加他逐渐得到了社会各界的高度关注。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:我国电子垃圾污染防治立法初探相关论文。内容仅供参考阅读:
我国电子垃圾污染防治立法初探全文如下:
〔摘 要〕目前我国电子垃圾污染日益严重,而有关防治电子垃圾污染的立法还不够完善。应制定相关法律法规,建立系统性电子垃圾回收处理及利用法律体系,完善生产者延伸责任制度,并加强对电子垃圾进口的法律规制。
〔关键词〕电子垃圾; 二次资源; 延伸责任; 回收处理。
电子垃圾是指已经报废的电脑、电话机、手机和家用电器等电子产品。[1]即家用电器、计算机通信设备、工业控制设备等电子产品在生产过程中和使用后报废或者淘汰下来,不能再做原用途的废弃物。
电子垃圾具体包括: 生产过程中产生的不合格设备及其零部件; 维修过程中产生的报废品及废弃零部件; 消费者废弃的设备; 根据有关法律法规,被视为电子垃圾的。[2]电子垃圾有如下特征:
1. 电子垃圾数量大、增长快。
中国现在已经成为全球家电及电子产品生产和消费大国,电子产品日益普及,逐渐成为中国普通居民家庭生活必需品。据统计,2008 年我国电视机产量 9015 万台、冰箱4600 万台、洗衣机 3900 万台、空调 6850 万台、电脑13800 万台、打印机 6167 万台、移动电话 6 亿部。据专家估算,我国电器电子产品每年淘汰数量以千万台计。同时,一些国内外不法商贩利用我国电子垃圾法律监管不健全,将大量的电子垃圾转移到我国,更增加了我国电子垃圾的数量。
2. 电子垃圾的潜在危害性。
电子垃圾能否对环境造成污染和危害,主要取决于两个方面: 一是电子垃圾中是否含有能够对环境造成危害的物质;二是对电子垃圾采取何种方法进行处置。电子垃圾不经处理,直接混在生活垃圾中填埋或者焚烧,会对人和环境造成严重的危害。同样,如果处置方法不当,如采用酸浸、火烧等原始的工艺进行回收处理,会严重破坏当地生态环境。[3]一些手工作坊,为了追求短期效益,采用露天焚烧、强酸浸泡等落后方式处理废弃电器电子产品,废气、废液、废渣随意排放造成了严重的环境污染,对人体健康造成了潜在威胁。
3. 电子垃圾的资源性。
电子垃圾中含有多种贵重金属和其他有用材料,比如有色金属、黑色金属、玻璃、塑料等。如果能够对其进行回收利用,电子垃圾就是珍贵的资源,对于节约资源和保护环境都具有重要的意义。从材料角度来讲,这些废弃物只是暂时失去了使用价值,其基本性质和特征并没有发生改变,是一种低成本的资源。
( 一) 我国电子垃圾污染防治现状。
1. 我国电子垃圾回收处理现状。
在电子垃圾的回收处理方式上,家庭作坊式的处理方法是我国目前的主要方式。所回收的废旧家电都流向不正规的报废家电拆解作坊,通过手工拆解后,将可以利用的元件回收利用,不能利用的当做一般垃圾进行处理,根本谈不上合理的回收利用。电子垃圾的组分复杂,其中包含许多危险废物,需要专门的技术和设施进行处理,才能保证不造成污染并合理的回收利用,而现今我国并没有一套完整的比如税收、贷款、补贴等方面的政策支持。加之我国电子垃圾回收处理技术落后,回收处理产业处于初级阶段,这使我国对电子垃圾的有效回收处理面临重重困难。
2. 我国电子垃圾的管理现状。
在我国,家用电器和电子产品废弃后主要有以下出路: 一是大量的电子垃圾流向二手市场,经销商翻新后作为二手商品出卖,这些废旧产品由于“超期服役”,容易造成能源的浪费和安全的隐患。二是大多数电子垃圾特别是废旧家电在技术落后的小作坊或者家庭院落中被拆解。这些设备简陋、缺乏环保条件的加工点,对报废的电子产品进行拆解,并利用简单原始的方法进行处理,仅仅取出有价值的元件和金属材料,拆解的废弃物污染了水、土壤和空气,造成了严重的环境问题。三是被处置,其处置手段主要是填埋,其次是混在生活垃圾中被焚烧,这些处置手段没有对电子废物进行专门的环保处理,不能消除电子垃圾带来的环境危害。
[4]解决电子垃圾污染问题,其根本在于从源头上减少电子垃圾的产生。而我国目前既没有对电子垃圾进行严格监管也没有超前的引导措施来引导电子产品向环保化和低污染低成本化发展,对电子垃圾基本处于无监管状态。
( 二) 我国电子垃圾污染立法的现状。
2003 年 1 月 1 日,《清洁生产促进法》开始实施,该法对电子电器的生产领域进行了管理。2005年 4 月 1 日,新修订后的《固体废物污染环境防治法》也开始实施,该法以循环经济为理念,对电子垃圾的回收处理做出了规定,如第三十七条: “拆解、利用、处置废弃电器产品和废弃机动车辆,应当遵守有关法律、法规的规定,采取措施,防止污染环境。”[5]对电子垃圾的处理做出了原则性规定。
2006 年 2 月 28 日,为应对欧盟“WEEE ”和“ROHS”两项指令带来的技术壁垒,规范国内电子电器设备制造行业的生产和出口行为,信息产业部、国家发改委、商务部、海关总署、工商总局、质监总局、环保总局联合制定并颁布了《电子信息产品污染控制管理办法》,《办法》于 2007 年 3 月 1 日起正式实施。为从源头上控制电子电器设备的废弃量,防治电子垃圾回收处理过程中的环境污染问题,促进国内相关行业尽快研发铅、汞、镉、六价铬、多溴二苯醚和多溴联苯等有害物质的替代品,国家环保总局、科技部、信息产业部、商业部又于 2006 年 8 月23 日联合发布了《废弃家用电器与电子产品污染防治技术政策》,该《技术政策》主要规定了电子电器设备生产者的责任。另外,由国家发改委起草的《废旧家电及电子产品回收处理管理条例》在 2009年 2 月由温家宝签署国务院令,于 2011 年 1 月1 日起开始实施,以此来规范我国目前混乱的电子垃圾回收处理行为。
目前为止,我国对电子垃圾的处理规范主要是部门规章,并没有一部专门性的法律对电子垃圾规范化处理进行系统、全面、细致规定,造成了我国电子垃圾处理无法做到系统化、规范化和环保化,且我国目前规范电子垃圾的法律法规多为原则性规定,实际操作性极差。
( 一) 制定和完善电子垃圾污染防治法律法规。
我国目前还没有关于电子垃圾污染防治的综合性、统率性立法,应该在完善《固体废物污染环境防治法》的基础上参照国外成功立法经验,结合我国国情,尽快建立和完善电子垃圾污染防治法律体系,实现国内的电子产品生产及回收处理的无害化。通过提高电子垃圾污染防治法律的立法层级,完善电子垃圾污染防治法律法规。避免部门规章效力冲突时,执法部门无所适从的现象,保证电子垃圾得到合理的处置,做到废旧家电的资源循环利用,实现社会的可持续发展。
( 二) 建立系统性电子垃圾回收处理法律体系。
电子垃圾系统性回收处理法律体系,就是要用立法的形式对电子垃圾的回收处理进行系统性设定,用法律来规范电子垃圾的回收、处理和再利用。一方面,要在法律中对电子垃圾的回收处理流程做出明确、具体的规定。应在法律上构建一个系统完整的电子垃圾回收处理规范体系,对电子垃圾回收处理实行多元化回收和集中处理。生产企业负有对自己产品的处理责任,经销商和售后服务机构有义务回收电子垃圾,并将回收的电子垃圾交售给有资质的处理企业。另一方面,要建立电子垃圾处理标准法律体系,对处理企业明确规定具体的资格、条件以及技术标准。处理企业应按照法律规定设立,严格按照国家相关标准和技术规范,对回收的电子垃圾进行分类检测。对经测试、维修后达到再利用安全标准的,应贴上再利用产品标识,方可在旧货市场上销售。
( 三) 完善生产者延伸责任制度,在立法中明确各方责任。
美国的生产者延伸责任制度是值得我们借鉴的,应在立法中结合我国的实际进行完善,建立有区别的生产者延伸责任制度,并明确各方在电子垃圾处理中的责任。我国在电子垃圾污染环境立法中,在各责任方的责任分担上,生产者承担的不是像欧盟一样的全部全程责任,而是部分全程责任,即生产者负有对电子垃圾从回收到处理到再利用的全部实施责任和部分经济责任。[6]销售者在回收环节承担协助回收的法律责任,并和消费者一起分担剩余的部分经济责任。政府除了有监管的责任外,还要为电子垃圾的回收处理提供科研技术支持。只有在立法中明确各方责任,让生产者、销售者以及政府在电子垃圾处理的各环节中各司其职,方能促使各方积极履行职责,防治电子垃圾污染环境。
( 四) 完善电子垃圾回收利用法律体系。
对于新兴的中国市场而言,电子垃圾回收处理的建立和健全,还有很长的路要走。在立法中应对电子垃圾的回收利用建立一个系统完整的法律规范体系,积极引导和扶持有条件的中心城市建立再生资源回收网络和集散市场。在法律的引导下逐步实现由单纯处理转向综合、集中、高科技化处理,实现电子废弃物再循环企业的市场化运营,推动再生资源回收利用企业逐步向集约化、规模化、产业化方向发展。目前我国已经在浙江省、广东省及青岛市、大连市等省市开展了废旧家电回收利用试点工作,为建立规模化的工业园区,争取第一手的资料。[7]在坚决取缔个体加工处理废旧家电的基础上,做到分散回收、集中处理,充分利用各类废弃物的有用资源,减少资源浪费。
( 五) 加强对电子垃圾进口的法律规制。
对电子垃圾进口进行法律规制,即通过在法律中建立一系列的惩戒措施,用法律来规范电子垃圾的进口行为,防止电子垃圾污染转嫁。我国要用立法来禁止发达国家和地区向我国出口电子垃圾,进行污染转嫁,在法律上严格规范废旧电子产品的进口行为,严防国外电子垃圾进入我国。我国是《巴塞尔公约》的成员国,《巴塞尔公约》是禁止富国向穷国出口电子垃圾的国际公约。我国要在自己的国内法中将公约的精神和原则本土化,建立严格的法律惩戒制度,规范进口者的进口活动,严防国外电子垃圾对我国的污染转嫁。
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土壤污染防治是防止土壤遭受污染和对已污染土壤进行改良、治理的活动。土壤保护应以预防为主。预防的重点应放在对各种污染源排放进行浓度和总量控制;对农业用水进行经常性监测、监督,使之符合农田灌溉水质标准;合理施用化肥、农药,慎重使用下水污泥、河泥、塘泥;利用城市污水灌溉,必须进行净化处理;推广病虫草害的生物防治和综合防治,以及整治矿山防止矿毒污染等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善相关论文。内容仅供参考阅读:
系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善全文如下:
摘 要:我国土壤污染总体形势严峻,土壤污染已对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。然而我国土壤污染防治立法供给与系统性严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,存在明显的结构与功能缺陷,远不能满足土壤污染防治的现实需要。我国需要借鉴域外国家和地区土壤污染防治选进立法经验,在整体环境观指导下,运用系统论及其方法,实现我国土壤污染防治立法的系统化。我国需要修改 《环境保护法》 以实现对各环境介质的系统污染控制;需要制定专门的 《土壤污染防治法》,加强土壤污染治理与修复,系统规定土壤污染防治各项制度,统一土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利;需要完善并逐步提高土壤环境质量相关标准。
关键词:土壤污染;生态环境;环境治理;污染防治。
随着我国工业化进程加速、城市化的大力推进以及化学品、农药等现代科技产品的使用,人类社会向自然环境排放了大量污染物,使得土壤污染的总体形势异常严峻。我国在土壤污染防治方面立法供给严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,远不能满足土壤污染防治的现实需要,我国亟需系统化完善土壤污染防治立法。
土壤是“以母质为基础,在物理、化学和生物的长期共同作用下,不断演化而成的土状物质,它由固相、液相和气相物质以及生物体四部分组成,各部分之间相互作用,形成了一个复杂的体系”。[1]土壤是生态系统的重要组成部分,是动植物生长繁育的自然基础之一。土壤各组成部分互相联系、互相作用,共同组成了复杂多样的土壤生态环境系统。土壤生态环境系统内外存在着物质、能量和信息的变化与交换,保持着结构和功能的动态稳定。土壤结构多样、功能多元和过程复杂的特性使得土壤对人类具有极其重要的经济价值和生态价值。然而,土壤生态环境系统却非常脆弱,土壤具有吸附性、缓冲性、氧化还原性以及自净的功能,其能广泛接触水、大气、固体废物等中的污染物,这就使得土壤极易受到污染。
土壤污染是指“由人类活动产生的各种污染物通过各种途径输入土壤,其数量和速度超过了土壤的净化能力,导致土壤的组成、结构和功能等发生变化,从而使土壤的生态平衡受到破坏,正常功能失调,导致土壤环境质量下降,影响作物的正常生长发育,并产生一定的水和大气次生污染的环境效应,最终将危及人体健康以及人类生存和发展的现象。”[2]我国土壤污染的总体形势相当严峻,据不完全统计,“目前中国受污染的耕地约有 1.5 亿亩,污水灌溉污染耕地 3250 万亩,固体废弃物堆存占地和毁田 200 万亩,合计约占耕地总面积的 1/10 以上”[3]。这些土壤污染的污染源主要有酸雨、大气尘埃、工矿固体废物、生活垃圾、化肥和农药、工矿废水灌溉、农家肥、地膜污染等。与大气污染、水污染相比,土壤污染具有隐蔽性、富集性、复杂性和不易逆转性的特点,这使得土壤污染的危害严重,治理困难、耗资巨大。
土壤污染对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。首先,土壤污染严重危害人体健康。土壤污染造成有害物质被农作物吸收,使有害物质通过食物链富集于人体内,引发各种急慢性疾病,危害人体健康。其次,土壤污染威胁生态安全。土壤污染直接影响土壤生态环境系统的结构和功能,导致依附于土壤的生物种群结构发生改变,生物多样性减少。土壤污染还会导致水、大气、海洋等环境要素的交叉污染,进而影响整个生态安全。最后,土壤污染影响经济、社会的可持续发展。土壤污染使土壤生产力和耕地质量下降,导致粮食减产、粮食质量下降,进而影响整个社会的可持续发展。
土壤污染防治的法制化是我国根治土壤污染的基本路径。
目前,我国涉及土壤污染防治的法律法规总体可分为环境保护基本法、土壤污染防治专门法及相关法三个部分。首先, 《环境保护法》 对土壤污染防治、农业环境保护作了原则性规定。
《环境保护法》 第 20 条要求各级人民政府对土壤污染和土壤生态环境破坏从水土整治、动植物保护、化学品及农药安全等方面进行综合系统防治。其次,我国目前尚无土壤污染防治的专门法律,现有与土壤污染防治密切相关的法律法规主要是 《水土保持法》 和 《土地复垦条例》。2007 年 《沈阳市污染场地环境治理及修复管理办法 (试行)》 从监督管理、污染场地的评估与认定、污染场地的治理及修复、法律责任等方面对污染场地环境治理及修复管理进行了比较系统的规定。1995 年制定的《土壤环境质量标准》 对农田、蔬菜地、茶园、果园、牧场、林地、自然保护区等的土壤规定了不同的质量控制标准。最后,土壤污染防治相关法主要涉及 《大气污染防治法》、 《水污染防治法》、 《固体废弃物污染防治法》 等污染防治及 《土地管理法》、 《森林法》、 《草原法》、 《矿产资源法》 等自然资源保护方面的法律法规。另外,其他环境保护专门法中有助于土壤污染防治的还有 《环境影响评价法》、 《清洁生产促进法》、 《节约能源法》、 《农业法》、 《城市规划法》、 《标准化法》、 《排污费征收使用管理条例》 等。
然而,我国土壤污染防治立法还相当不完善,存在严重的结构与功能缺陷,已明显不能为防治土壤污染提供有力地法律制度保障。
第一,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷。首先,立法缺乏系统性。涉及土壤污染防治的法律法规应是一个有机联系的整体,而我国不仅环境保护基本法性质的 《环境保护法》 对土壤污染防治的规定相当简单,而且还缺乏专门性的土壤污染防治单行法律法规。这既与当前严峻的土壤污染形势极不相适应,也严重制约了土壤污染防治的工作开展。其他涉及土壤污染防治的法律法规只有关于土壤污染防治的零散规定,且这些规定多是宣言式和框架式的,既无对土壤污染防治的明确详细规定,又缺乏相互配合联系,无法为土壤污染防治提供有效的制度保障。其次,立法缺乏对土壤的统一性保护。现有土壤污染防治法律法规分别从不同的领域对不同的土壤进行规定,缺乏对土壤生态环境保护的基本化规定。立法的土壤规制对象比较狭窄,偏重规制农业土壤污染,对工业、城市土壤污染重视不足。再次,立法缺乏土壤污染防治的系统性制度供给。立法缺乏完善的土壤污染防治制度使得立法缺乏可操作性,行为规则原则性、概括性强,明确性不够,缺乏针对性。最后,立法缺乏对土壤污染防治管理体制的系统性规定。我国的环境管理体制实行行政主管部门统一管理与各部门分工负责相结合管理。
目前,土壤污染防治行政主管部门不明确,行政主管部门与分工负责的各部门之间的职权划分不清。环保、国土资源、水利、农业等部门多头管理,无法有效应对复杂的土壤污染防治系统性工作。
第二,我国土壤污染防治立法的功能性缺陷。结构与功能具有对应关系,结构决定功能,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷直接导致土壤污染防治立法的功能性缺陷。土壤污染防治立法在功能上是为了实现预防和治理土壤污染,而现有土壤污染防治立法存在明显的重预防轻治理的结构性缺陷,其造成了土壤污染防治立法在治理土壤污染方面的功能性缺陷。即使在预防土壤污染方面,立法也存在严重的偏重控制点源污染,忽视对农药、化肥、大气污染、水污染等面源污染控制,导致土壤污染防治立法在防治土壤面源污染方面的功能性缺陷。在土壤污染治理上,立法更是很少涉及土壤污染治理,即使有土壤污染修复方面的地方立法,由于其立法层次低、适用范围窄、手段单一,仍无法有效治理土壤污染。
域外国家和地区对土壤污染防治主要实行专门立法、相关立法和综合立法相结合的模式,实现了对土壤污染防治的系统性立法。
美国早在 20 世纪 30 年代就制定了专门的 《土壤保护法》,该法通过防治土壤污染、流失来保护农业生产。之后,美国又从对废物全程管理的角度防治土壤污染,制定了 《固体废物处理法》、 《资源保护回收法》、 《危险废物设施所有者和运营人条例》、 《综合环境污染响应、赔偿和责任认定法案》、 《超级基金增补和再授权法案》 和 《纳税人减税法》 等法律。此外,美国在水污染防治的 《清洁水法》、水源地保护的 《安全饮用水法》、化学品等有毒物质污染防治的 《有毒物质控制法》 和《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》 中从对各污染源的控制来加强土壤污染防治。
英国针对土壤污染防治制定了专门的 《环境保护 1990:
Part IIA法案》。另外,英国注重对污染的系统防治。 《污染控制法》 是英国环境保护的基本法,该法对废弃物污染、水污染、空气污染、噪声污染等实行全面系统控制。英国还在对生活垃圾处理的 《生活环境舒适法》、对危险废物控制的 《有毒废物处置法》 和 《有毒污水处理法》 中从对各污染源的控制加强土壤污染的防治。
德国针对土壤污染制定了专门的 《联邦土壤保护法》、《国土整治法》、 《联邦土壤保护与污染地条例》 和 《建设条例》 等。“德国近期关于土壤污染防治的法律实践主要包括法院的司法判例发展以及土壤污染防治政策的整合两个方面。”
[4]同时,德国意识到仅仅依靠专门的 《联邦土壤保护法》 等法律法规防治土壤污染是不够的,需要将专门的土壤污染保护法律与涉及土壤领域的其他法律结合起来,实现土壤污染防治的专门化与系统化。德国先后制定 《循环经济与废物管理法》、《肥料和植物作物保护法》、 《基因工程法》、 《联邦森林法》、《联邦矿业法》、 《联邦污染防治法》 等法律从不同领域实现对土壤污染的整体控制。
日本针对土壤污染防治也制定了专门的 《农用地土壤污染防止法》、 《土壤污染对策法》、 《土壤污染对策法施行规则》。
日本多次修订 《农地土壤污染防治法》 并根据该法对农田土壤中镉、铜、砷等含量进行监测,并对超标土壤予以修复。日本2002 年颁布的 《土壤污染对策法》 以市区的土壤污染为防治对象,对调查的地域范围、超标地域的确定,以及治理措施、调查机构、支援体系、报告及监测制度等进行了详细系统的规定。另外,日本在 《水质污浊防止法》、 《Dioxine 类物质对策特别措施法》 中也有涉及防治土壤污染的规定。
我国台湾地区针对土壤污染制定了专门的 《土壤及地下水污染整治法》,并制定了详尽的配套法律规范 《土壤及地下水污染整治法实施细则》、 《污染整治费收费办法》、 《土壤及地下水污染的监测基准与管制标准》、 《征收种类与费率》 等共18 项法案,这些法案与 《土壤及地下水污染整治法》 相结合形成了台湾地区比较完备的土壤污染防治立法体系。
四、系统完善我国土壤污染防治立法。
1.系统化完善我国土壤污染防治立法必要性。
系统化之所以成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要与对土壤生态环境的系统性认识加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。
首先,人类环境保护理念的生态中心主义嬗变要求立法实现对土壤污染的整体性防治。随着人类对生态环境特性的认识加深,在深刻反思人类中心主义缺陷的同时,逐步确立起整体环境观,并逐步形成一种全新的理念———生态中心主义来处理人类与自然的关系。生态中心主义要求生态系统中所有构成要素必须维护生态系统本身的相对稳定,坚持整体主义思想,实现生态系统本身的可持续发展[5]。生态中心主义强调整体性、内在联系性,主张人与自然的统一,将生态系统的整体利益视为最高价值。环境法中的生态中心主义是指将人类和自然作为一个生态整体,从宏观上指导环境立法、运行,规范人类行为的一种理念。土壤生态环境系统的整体性特点及土壤污染源的多样化需要人类在土壤污染防治立法中树立整体环境观念,通过对土壤污染的多源整体性控制,实现土壤生态环境系统的可持续发展。
其次,系统论为系统化完善立法提供了理论基础和具体方法。系统论是对系统科学的哲学抽象,强调整体性。所谓系统,是“由相互制约的各部分组成的具有一定功能的整体”[6]。系统论认为现实世界的任何事物都是以系统方式存在和运行的,系统具有多元性、层次性、相关性、整体性等特征,其总是动态运行并保持相对稳定。系统论在土壤生态环境保护中的具体运用是综合生态系统管理,综合生态系统管理在土壤污染防治立法中的具体运用是土壤污染系统控制,即对土壤污染进行“整体的、系统的、全过程的、多种环境介质的控制”[7]。
一方面,土壤与水、大气等环境要素共同组成完整的生态循环系统,因而,我国进行土壤污染防治还需加强对水、大气等多环境介质的污染控制。另一方面,土壤生态环境系统在结构和功能上具有整体性,其各组成要素相互作用、普遍联系而成为一个和谐的有机整体。土壤生态环境系统各组成要素在结构上具有层次性、组织性和有序性,在功能上相对独立又密切联系,共同维护土壤生态系统相对稳定的可持续发展。因此,完善的土壤污染防治立法必须遵从土壤生态环境的系统性规律,对土壤污染进行整体、全过程、多种环境介质的系统控制。
因此,我国土壤污染防治立法的系统化完善需要以生态中心主义理念为指导,强调土壤生态环境系统结构与功能的完整性,运用系统科学中系统论的方法,来实现对土壤污染的系统化防治。
2.系统化完善我国土壤污染防治立法的实现路径。
土壤污染防治立法是一项复杂的系统工程,需要对土壤生态环境系统进行系统化立法。系统化立法可以实现防治土壤污染、保护人体健康的目的,并最终实现土壤的可持续利用、经济社会的可持续发展及保障土壤生态环境系统安全的目标。
(1) 修订 《环境保护法》,实现对各环境介质的系统污染控制。随着我国可持续发展战略的实施、社会主义市场经济体制的逐步建立与完善、政府职能的转变、科学发展观和社会主义生态文明建设理念的提出, 《环境保护法》 已严重不适应时代环境保护需求,亟需进行系统性修订。“《环境保护法》 修改的最终目标乃是基本法和法典化。”[8]但我国现在还很难实现 《环境保护法》 法典化的目标,目前比较可行的途径是先实现该法的基本法化。基本法化意味着 《环境保护法》 可以实现对环境的整体保护、对多污染源的系统控制。修订后的 《环境保护法》
应明确以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,引入综合生态系统管理原则,建立适用于所有环境要素的保护与污染防治的法律制度,创立有效的对各环境要素的开发、保护与污染防治立法的协调机制。
(2) 制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
修订后的 《环境保护法》 虽是环境保护、污染防治领域的基本法,但限于基本法性质制约,该法不可能对土壤污染防治做出详细、具体的规定。针对土壤污染防治,我国还需制定专门的《土壤污染防治法》,实现对土壤污染的系统控制。
第一, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染处于生态污染链的末端,目前已有大量立法对其他环境要素的污染防治进行了详细规定, 《土壤污染防治法》 无需再将预防类单行法的污染防治内容分解纳入。否则,不仅会造成立法资源的浪费,还会造成土壤污染防治立法与其他污染防治立法的重复。
第二, 《土壤污染防治法》 应坚持生态中心主义理念,树立整体环境观念,引入综合生态系统管理原则。生态中心主义理念可以加深人类对土壤生态环境系统的认识,促进人类对土壤污染实现系统的污染控制。综合生态系统管理原则是指在土壤污染防治中,从整个生态系统的角度综合进行土壤污染控制,综合考虑政治、经济、社会、文化和生态等各种因素,综合采用多学科的知识和方法,综合运用行政、市场和社会的调整机制,实现经济、社会与土壤生态环境的可持续发展[7]。11~12 综合生态系统管理原则是生态中心主义理念的法律化实现路径,其直接催生土壤污染系统防治的具体法律制度。
第三, 《土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度。 《土壤污染防治法》 尤其要明确规定土壤保护规划制度、土壤环境质量标准制度、土壤环境影响评价制度、土壤污染监测与鉴定制度、土壤污染法律责任制度、土壤污染修复制度、土壤污染防治基金和保险制度,实现对土壤污染的监测预防、使用管理、污染修复和损害赔偿的全过程管理。另外,《土壤污染防治法》 可与在水、大气等污染防治法中规定的排污许可制度建立链接,实行排污许可证的备案制度。
第四, 《土壤污染防治法》 建立统一的土壤污染监管体制。土壤污染监管体制是 《土壤污染防治法》 得到有效贯彻实施的支撑和中枢,是国家土壤污染防治战略方针、政策、法律制度得以贯彻执行的保障。 《土壤污染防治法》 应明确中央土壤污染防治的主管部门,合理划分土壤污染防治中央主管部门、地方分级管理部门和相关管理部门的职权,建立有效的各管理部门之间的沟通协调机制和严格的土壤污染防治问责机制。
第五, 《土壤污染防治法》 保障公众参与土壤污染防治的权利。土壤污染信息公开是我国土壤法治的必然要求, 《土壤污染防治法》 应明确规定政府有责任主动及时公开土壤污染信息,保障公众的知情权。 《土壤污染防治法》 应注意发挥社区和村委会在土壤污染防治中的作用,委托社区和村委会成员作为兼职监管员,以便及时掌握土壤污染信息。同时, 《土壤污染防治法》 应建立群众监督、举报土壤污染程序化回馈机制,保障公众土壤污染参与权和监督权实现,给予百姓参与土壤污染防治门径。
(3) 完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准。土壤环境质量标准是土壤环境法治建设的基础,是土壤污染防治立法、执法、司法的依据。我国应“构建一个以 《土壤环境质量标准》 为基础的,包含农用地土壤环保标准、场地土壤环保标准、土壤环境分析方法标准、土壤环境标准样品和土壤环境基础标准在内的较为完善的土壤环境标准体系。”同时,我国应不断提高土壤环境质量标准,鼓励地方政府制定严于《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。 《土壤环境质量标准》 应能对包括农村土壤和城市土壤的各类土壤规定严格的质量标准,应能全面综合管理进入土壤的物质及物质留存土壤期间的状况和离开土壤的状况。
系统化的土壤污染防治立法是防治土壤污染的保障,可有效解决土壤污染防治原有立法的结构与功能缺陷。系统化之所以会成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要及对土壤生态环境的系统性认识的加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。人类秉持整体环境观,使用综合生态系统管理方法解决土壤污染问题,首先,应修订 《环境保护法》,以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,实现对各环境介质的系统污染控制。其次,应学习域外国家和地区的先进立法经验,制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
同时,我国在系统化土壤污染防治立法的同时,还要注意土壤污染防治立法系统的综合协调,避免立法重叠, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度,建立统一的土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利。第三,我国应完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准,尤其是鼓励地方政府制定严于 《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。另外,水、大气与固体废物等环境要素的污染防治情况会严重影响土壤污染防治的效果,我国还要完善土壤污染防治相关立法,加强对其他环境要素的保护,完善水、大气与固体废物等污染防治立法,通过加强立法、严格执法、公平司法、引导守法,真正实现土壤污染的系统化防治。
[1] 杨志峰,刘静玲。 环境科学概论(第二版) [M].北京:高等教育出版社,2010(28)。
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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不得强迫自证其罪,又被称为不被强迫自证其罪、反对自证其罪、不受强迫自证其罪、反对强迫自我归罪、拒绝自陷于罪等等。不被强迫自证其罪原则在其历史发展过程中,得到了诸多国家的广泛一致认同并发展成为一项刑事司法原则,这既是对无罪推定 原则的贯彻,也是对宪法 “国家尊重和保障人权”条文的落实,并逐步成为衡量一个国家现代司法文明程度的重要标准之一。以下是读文网小编为大家精心准备的:对我国不得强迫任何人证实自己有罪原则的分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
刑事诉讼法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”这一规定确立了不得强迫任何人证实自己有罪的法律原则。我国加入《公民权利和政治权利公约》,公约中明文规定“受刑事追诉的人不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认有罪”,该原则是国际人权公约对刑事指控的人享受的最低限度的保证。这是我国履行公约的义务。该原则的确立有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,有利于从制度上遏制刑讯逼供的发生,是我国刑事诉讼的一大进步。
虽然我国的不得强迫任何人证实自己有罪原则是对西方刑事诉讼中禁止强迫自证其罪原则进行的借鉴和移植,但是其内容存在很大的差异。
西方刑事诉讼中禁止强迫自证其罪原则是指侦查人员、审判人员不得对犯罪嫌疑人、被告人施加任何压力来强迫其自证其罪。这里不得强迫,既包括不能采取残忍和不人道的方式,也包括不能采取相对缓和的方式。前者如采取酷刑、疲劳战术等致使犯罪嫌疑人、被告人肉体受到伤害的方式来强迫其供认罪行,后者如在未告知犯罪嫌疑人、被告人有沉默权或者犯罪嫌疑人、被告人要求会见律师时对其施加压力,强迫其回答问题。犯罪嫌疑人、被告人可以选择是否陈述案情,作无罪或者有罪供述,在作出选择时,侦查人员、审判人员均不得施加任何压力迫使其回答问题或者作有罪陈述,也不能因为他沉默不语,没有陈述案情而对他作出不利的判断。从这里可以看出,在西方刑事诉讼中,沉默权是禁止强迫自证其罪原则的体现和具体制度保障。
而我国刑事诉讼法规定的不得强迫任何人证实自己有罪的原则与西方存在很大的差异。从法条规定可以看出,我国的不得强迫任何人证实自己有罪原则的内容是在侦查人员、审判人员不得采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式来获取口供,但是口供作为我国刑事证据中法定的证据类型,侦查人员仍然可以通过讯问犯罪嫌疑人获取口供,只是法律对讯问的方式作出了规定,必须是合法讯问。
西方和我国都不反对犯罪嫌疑人、被告人自证其罪,反对的是“强迫”自证其罪,即犯罪嫌疑人、被告人不能在强迫的情况下证实自己有罪,但是可以在自愿的情况下对自己的犯罪行为提供证言或者证据。但是西方的原则不仅是对侦查人员、审判人员的制约,而且赋予了犯罪嫌疑人、被告人在审讯时沉默的权利,而我国的原则仅仅是对侦查人员、审判人员在办案时的制约,犯罪嫌疑人、被告人并不享有其他权利。由于对于审讯合法与否也是事后审查才能作出判断,所以无论侦查人员、审判人员审讯是否合法,犯罪嫌疑人、被告人在审讯现场都是不能拒绝回答问题的。
在不得强迫任何人证实自己有罪写入刑事诉讼法之后,引起理论界的广泛讨论,有人认为这意味着我国已经将沉默权写入刑事诉讼法。这是对西方的禁止强迫自证其罪和我国的不得强迫任何人证实自己有罪的混淆。
从上述第一部分的内容可以看出,在西方,沉默权是对禁止强迫自证其罪的制度保障和具体措施,二者并不等同。同时,我国的不得强迫任何人证实自己有罪原则内容与西方的禁止强迫自证其罪内容并不相同,我国的不得强迫任何人证实自己有罪原则并不包括沉默的内容。
再者,从刑事诉讼法对于侦查中犯罪嫌疑人应当如实回答义务的规定可以看出,立法者并未意图将沉默权引进我国的刑事诉讼法,面对侦查人员的讯问,犯罪嫌疑人并不享有选择是否要陈述案情的权利,他不仅必须要回答侦查人员提出的问题,而且应当如实回答。由此可见,我国并未将沉默权写进刑事诉讼法。
对于沉默权是否应当写进我国刑事诉讼法,以遏制刑讯逼供,从而更大程度的保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,笔者认为应当持谨慎的态度。当前的我国的治安状况不容乐观,公检法机关的人、财、物等资源配置都相对不足,各种高科技的取证手段严重滞后,执法队伍的整体水平不高,引入沉默权条件并不成熟。引入沉默权主要是为了遏制刑讯逼供的产生,但是刑讯逼供产生的原因是多方面的,引入沉默权在我国是否能够有效的遏制刑讯逼供有待考证,但是除了引入沉默权仍可从其他方面进行刑事司法改革,如可以采取具体的保障措施落实不得强迫任何人自证其罪原则,也能够从一定程度上遏制刑讯逼供的产生。
刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”该条规定了犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时有如实回答的义务。
根据相关的刑事诉讼法制度与法学基础理论,如实回答义务是个伪命题。首先,对于犯罪嫌疑人是否是“如实”回答无法判定也无判定。犯罪嫌疑人作出的口供是否是真实的,需要在审判的过程中通过质证、认证等一系列法定程序,最后由居中裁判的法官来判断其能否作为证据采用,也只有法官有权认定。在此之前,是否如实,侦查机关无权认定,也不能够认定。其次,对于没有如实回答,并没有相应的法律后果。
在法学理论中,对于违反法定义务的行为,应当存在相应的制裁作为违法的结果。而对于违反如实供述义务的犯罪嫌疑人,在审判中除了对其供述不予认定之外,并不存在制裁。在刑诉法中对于如实供述的,可以从宽处理,意味着对于未作如实供述的也并不承担不利后果。最后,义务与权力是相对应的概念,有义务必然有权力的存在,也就是在义务人不履行义务时,权力人有权力强制其履行义务。但是,在刑事诉讼法中,犯罪嫌疑人违反如实回答义务时,并没有赋予侦查机关强迫其履行义务的权力,反而在刑事诉讼法中明确规定了不得强迫任何人证实自己有罪的原则。所以,如实回答义务并不是真正意义上的法律义务,其存在是形同虚设。
在刑事诉讼法把不得强迫任何人证实自己有罪原则吸收进来,却将如实回答的义务保留下来,形成了一种矛盾关系,不利于司法实践中侦查人员贯彻不得强迫任何人证实自己有罪原则。在侦查中,侦查人员难免会对不得强迫任何人证实自己有罪原则和如实回答义务进行权衡。
侦查人员会认为由于法律明确规定犯罪嫌疑人有如实回答的义务,面对犯罪嫌疑人的沉默不语或者是当他认为犯罪嫌疑人陈述的内容与自己认为的案件事实不一致时,不自觉的强迫犯罪嫌疑人说话或者强迫他陈述与自己认为一致的案件事实,这在无形中对犯罪嫌疑人进行了有罪推定,也违反了不得强迫任何人证实自己有罪原则。为了更好地落实不得强迫任何人证实自己有罪原则,也避免侦查人员在侦查中由于错误的价值衡量,重义务轻权力,最后发生刑讯逼供,笔者认为刑事诉讼法应当删除犯罪嫌疑人如实供述的义务。
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