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将“社会危害性”逐出刑法学领域,而代之以“法益侵害性”的理论主张,近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。持该种观点的学者认为,刑法的目的是保护法益,反过来说明,犯罪的本质是侵犯法益,刑法的任务是保护法益,所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。《刑法》第13条所规定的犯罪定义,指明了犯罪是侵犯法益的行为。将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性:规范性、实体性、专属性。{3}笔者以为,“法益侵害说”并非完美无缺,其至少存在以下几个方面的问题,这些问题的存在使其充作“犯罪本质”的科学性令人怀疑。
首先,刑法法益的范围不具有确定性。学者对“社会危害性”进行发难的一个重要理由在于,社会危害性是一种超规范的解释,并不具备基本的规范质量。它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{4}毋庸讳言,社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端,但问题是“法益侵害说”存在着同样的弊端,这根源于刑法法益的范围具有不确定性。质言之,法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵犯人权保障之虞。
理论研究表明,刑法法益是从刑法规范中去寻找还是从规范之外去寻找,还是一个值得进一步探究的问题。如果从刑法规范之中寻求刑法法益的范围,这有违确立刑法法益的初衷。这是因为,德国学者将“法益”(Gut)引入刑法学时,“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法之外的犯罪定义”。{5}而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得理想的效果。有人尝试提出了“先于法律的”法益概念,将法益定义为生命自身产生的“人类利益”,这显然是以人类的物质生活条件为依据的,但它并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。{6}国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求根据的。{7}但是,这样做同样会引起人们的质疑:宪法性法益如此广泛,要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权,实在有幻想之虞;另一方面,尽管宪法调整的范围广泛,但其保护的对象不可能包括所有社会意义重大的利益,对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益,不能排除用刑法保护的可能性。{8}
进一步考察,在国外刑法理论中,“法益侵害说”也难以全面担当诠释犯罪本质的重任。例如,“法益侵害说”对诸如侮辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可罚性根据,就无法提供令人信服的解释,以致出现了其他违法性理论。正如日本学者前田雅英所揭示的那样:“与‘法益侵害说’不同,现实中所主张的法规违反说的实质性特色在于,将违反法规范的内容理解为违反道义秩序、违反文化规范、没有社会相当性等。即违法性的实质是根据道义秩序或社会相当性来决定的。”{9}这番话道出了这样一个事实,即完全凭借侵害法益是不能对犯罪本质进行全面说明的。
其次,在我国提倡“法益侵害说”并无实质意义。法益侵害说的兴起具有特定的历史背景,它对欧美国家废除宗教犯罪、伦理犯罪具有积极的历史推动作用。众所周知,在欧美各国,由于__伦理观的影响,在刑法中规定了许多以宗教观念或一般伦理观念为背景的犯罪,如自杀、卖淫、同性恋、兽奸、堕胎、亵渎神灵等方面的犯罪。这些犯罪的设置是专门用以保护宗教或道德方面的利益的。由于战后民主、个体主义观念的勃兴,人们迫切需要摆脱宗教伦理犯罪观的束缚。因此,倡导只有实际侵害或威胁到了具体的生活利益(主要是指个人利益)的行为才能构成犯罪的“法益侵害说”受到了人们的重视。但是,在包括我国在内的东方国家,由于受__的影响甚小,刑法中体现宗教、伦理精神的犯罪无从见到。所以,在我国几乎不存在通过“法益侵害说”对某些犯罪加以排除的必要性。
最后,“法益侵害说”难以驾驭刑法学的基本原理与范畴。比如,法益的规范性、价值中立性决定“法益侵害说”不能反映犯罪的政治性与伦理性。再如,法益的纯客观性决定“法益侵害说”不能其充当罪刑均衡的尺度,无以体现“主客观相统一”这一基本原理。
(三)“犯罪本质二元论”
持该观点的学者认为,人身危险性应涵括在犯罪本质之中,与社会危害性相并列,共同构成犯罪的本质。论者提出:“重新解释犯罪本质,承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本特征,无论在刑事领域的理论上,还是立法、司法实践中都有着十分重要的意义。”{10}陈兴良教授则站在刑法学体系、罪刑关系的高度对这种观点作了进一步阐述,具体阐明了人身危险性在立法方面、司法方面的积极影响。{11}但在笔者看来,将人身危险性理解为犯罪本质的观点并不可取。
首先,人身危险性难以在刑事立法领域,即犯罪化以及刑罚配置过程中发挥作用。人身危险性所反映的是行为人犯罪的可能性,它是一种极具个体色彩的东西。而刑事立法工作具有抽象化、类型化的基本属性,这些属性决定了立法者最多只能考虑某类人的犯罪可能性而不可能去考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。刑事立法所关注的根本问题是哪些行为应当科处刑罚以及如何处罚。因此,立法工作是无须考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。另外,刑事立法所规制的对象或者说它所面对的是抽象的人,并非有血有肉的人类个体,这就决定了立法者是无法预见到个体的人身危险性程度的。概而言之,将人身危险性纳入刑事立法视野既无必要也不可能。
其次,将人身危险性理解为犯罪的本质,有扭曲定罪量刑活动的可能。将人身危险性作为犯罪的本质,意味着人身危险性将在定罪量刑过程中发挥作用,意味着人身危险性是定罪量刑的重要影响因素之一。然而,人身危险性作为一种犯罪可能性,它并不具有像社会危害性那样存在着现实性因而容易掌握的特质。我们只有通过预测的方法才能知其所以然。不无遗憾的是,依据目前的人类认知能力,我们无法为人身危险性的预测提供坚实的理论基础以及科学可行的预测方法。所以,在人类对人身危险性的认识还处于一种“必然王国”的状态下,将其理解为犯罪的本质之一,难免导致定罪量刑的不当与偏差,存在侵犯被告人人权的危险。
再次,将人身危险性纳入犯罪的本质特征并无法律根据。将人身危险性作为犯罪的本质特征之一意味着人身危险性将成为定罪量刑的考虑因素。但这种理解并无法律依据。人身危险性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语,是近些年来较受关注的话题。可以说,目前,凡研究犯罪与刑罚的论著,无不直接或者间接地关注着人身危险性问题。但是,理论上的研究成果并没有必然引起刑事立法的高度重视。寻遍整个刑法典,我们都无从找到“人身危险性”或与之相类似的字眼。有的学者对此不以为然,认为《刑法》第5条的规定“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”中的“刑罚的轻重,应当与……刑事责任相适应”就表明了,刑罚的裁量,除了考虑罪行外,还必须考虑行为人的人身危险性。笔者以为,这里的“刑事责任”既不能被解释为“人身危险性”,也不能被解释为主观归责意义上的刑事责任和法律后果意义上的刑事责任。对“刑事责任”一词的理解应紧密结合《刑法》第二章第一节“犯罪和刑事责任”进行。“犯罪和刑事责任”通过对犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的过失、意外事件、刑事责任能力、正当防卫、紧急避险的规定,从总体上明确了罪与非罪的界限,以及影响罪行轻重的主要情节。这些情节包括犯罪人的年龄、精神状况、生理状况、防卫过当、避险过当等。也就是说,立法者在“犯罪和刑事责任”中所规定的“刑事责任”,其实就是影响罪行轻重的各种情节。虽然立法者在这里并没有详尽地规定影响罪行轻重的情节,但这并不妨碍我们将“刑事责任”理解为影响罪行轻重的情节。所以说,《刑法》第5条要求法官在对犯罪分子裁量刑罚时,既要考虑犯罪分子所犯罪行的性质,还要考虑影响罪行轻重的各种情节,但无需考虑犯罪人的人身危险性。还有不少学者认为自首、立功的规定说明了《刑法》允许人身危险性对刑罚的适用产生影响。在笔者看来,这种理解并不准确,说自首犯、立功犯不具有人身危险性或者只具有较小的人身危险性都是不符合实际的。事实上,我国《刑法》规定对自首犯、立功犯从宽处罚的根本理由在于其他功利考虑,如节省办案成本、提高办案效率、发现破案线索等。还有学者认为,《刑法》第12条“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法的有关规定判处”之规定体现了人身危险性对刑罚的影响。比如有人认为“刑法第61条规定的情节应包括体现主观恶性(论者视野中的主观恶性就是人身危险性—笔者注)的罪前、罪后情节”。{12}在笔者看来,这是论者一厢情愿的解释。我们知道,《刑法》第61条是对1979年《刑法》第57条的移植。所以只需回顾一下1979年《刑法》起草史,便可以清楚地发现论者的解释具有不当性。1979年《刑法》草案第33稿关于量刑的一般原则的条文中,在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”这句话之后,还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改程度”的规定,这一规定无疑是要求量刑时应考虑犯罪分子的人身危险性,但后来通过的1979年《刑法》第57条最终没有这一规定。质言之,1979年《刑法》以及现行《刑法》均不承认人身危险性是量刑中的一个因素。
最后,将人身危险性排除在犯罪本质特征之外并不会导致刑法理论的“脱节”。持犯罪本质二元论的学者认为,如果不将人身危险性理解为与社会危害性相并列的基本特征,那么我国刑法学的犯罪论体系与刑罚论体系就会产生刑法理论中的“脱节”。论者进一步指出,如果在“犯罪论”中将犯罪本质仅仅理解为社会危害性,那么就无法在“刑罚论”中将预防犯罪作为刑罚的目的。为了消除我国“犯罪论”与“刑罚论”之间的脱节,有必要确认犯罪行为人方面的特点(即人身危险性),并将有关特点看作是犯罪的基本特征。{13}
笔者以为,将犯罪本质仅仅理解为“社会危害性”并不妨碍我们将刑罚目的理解为预防犯罪。虽然犯罪本质与刑罚目的是两种不同事物,前者解决的是行为人构成犯罪及其刑事责任大小的依据问题,后者解决的是对犯罪人科处刑罚的主观愿望的问题。但“社会危害性”还是能够成为“犯罪论”与“刑罚论”之联系纽带的,因为它既决定着行为人是否构成犯罪及其刑事责任责任的大小,又规定着对犯罪人科处刑罚之主观愿望(预防犯罪)的正当性及可行性。#p#副标题#e#
二、“社会危害性”作为犯罪本质的再论证
在我国刑法学界,为“社会危害性”进行辩护的声音一直没有停息过。这些辩护大都强调社会危害性对刑事立法与刑事司法具有强大的指导作用。{14}论者的上述辩护有助于我们加深对“社会危害性”这一犯罪本质的认识。但在笔者看来,这些辩护仅仅立足于刑事法律论域,似乎不够全面、深刻。犯罪既是一种社会现象,也是一种法律现象,但从根本上来说,它应当是一种社会现象。所以,探讨犯罪本质应当立足于社会领域,不能将犯罪的法律属性当作犯罪本质来对待。
在现实社会生活与学术研究中,评价犯罪的主体是多元的,所以对犯罪本质的认识也必然是多元的。只是人们习惯于从法律的角度对犯罪进行评价而已。但是,对犯罪的法律之外的评价,不仅存在而且很多,例如社会的、道德的、宗教的评价等等。这就要求我们不能只在法律层面上认识犯罪的本质。从认识论上看,作为认识“对象”的某事物的本质,在不同的“论域”是不同的,或者说对象所在领域不同,它的本质也就不同。所以,在一定意义上说,某种事物的本质“是什么”,取决于它所在的领域。实际上,“犯罪本质是什么”这一“天问”般的问题同样在不同的“论域”内会有不同的解读。譬如,在社会学这一“论域”内,犯罪本质被理解为“社会危害性”,它是从社会角度观察问题而得出的结论。在宗教学领域内,犯罪本质则往往被理解为“亵渎神灵”。
犯罪的本质在不同论域内是不同的。然而,这一结论并不意味着犯罪的本质可以是多元的。有学者认为犯罪本质可以是多元的。{15}这个立论可能来自对“本质多等级论”的误解。列宁说过:“人的思想由现象到本质,由所谓初级的本质到二级的本质,这样不断加深下去,以至于无穷。”{16}“本质是一种多等级的构成物,它表现着现实的复杂的层次结构。”{17}然而,此处“本质多等级论”只是告诉人们,人类对事物本质的认识要坚持辩证观点,注意不断深化,不能停留于某个阶段。所以,我们不要将“本质多等级论”理解为事物不同论域本质的简单相加。事实上,如果一个事物同时具有多种不同的本质,那么很难想象这个具体的事物到底是什么样子。如果认识对象具有多种不同的本质,那么该认识对象肯定是多种不同的事物。
犯罪本质一元论要求人们打破不同论域之间的有关犯罪本质的认识壁垒,去寻求这些领域所共同具有的本质属性。如此一来,要想准确地讨论犯罪的本质,首要地是明确哪个“论域”对犯罪本质的评价最为根本或者说最具有决定意义。在笔者看来,在讨论犯罪本质的所有论域内,“社会论域”应是最为根本的。
根据社会学原理,法律仅仅是社会层次中的一个下位层次,即法律是社会这个大系统中的小系统,社会上的犯罪是社会这个大系统中的客观事实,而法律论域内的犯罪则是小系统中的规范事实,客观事实则成为规范事实的源泉。因此,在法律与社会的关系上,后者具有决定性,“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础”。{18}一言以蔽之,研究法律现象如果脱离了社会,游离于社会学基本原理之外,我们就不能获得完整的知识,毕竟法律应当回应社会。
刑法上所规定的犯罪行为既然是社会论域内具有社会危害性行为的一部分,那么刑法界域内的犯罪行为必然打有“社会危害性”的烙印。进而言之,在社会论域里,犯罪是刑法的存在前提。没有社会上的犯罪现象,就不会有刑法的问世。诚如学者所言,“从社会论域看,法律所禁止的行为,都是具有社会危害性的行为。至于何种性质和程度的社会危害性行为以及对这些行为用何种性质的法律去禁止,就留给立法者以立法来确定了。这是在人类对社会现象和法律现象有了性质上的深入认识之后的事情”。{19}简言之,社会论域内所揭示的犯罪本质对所涉社会危害性的一切法律论域都是适用的。据此,将社会危害性理解为犯罪的本质应该是一种经得住推敲的结论。
如上所述,将犯罪本质理解为“社会危害性”是值得提倡的。但是,将“社会危害性”说成是犯罪的本质势必存在这样一个问题:不仅犯罪行为具有社会危害性,而且一般违法行为、违纪行为、不道德行为也不可否认地同样具有。那么,如何借助“社会危害性”这一犯罪本质将犯罪与一般违法行为、违纪行为、不道德行为区分开来呢?为了解决这一难题,有学者提出应将犯罪本质界定为“严重的社会危害性”、“一定的社会危害性”。马克昌教授便明确指出:“只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征,才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。同时,认为行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征,也是符合我国刑法的规定和马克思主义创始人的犯罪观的。”{20}这样理解犯罪本质的确有利于犯罪行为与其他具有社会危害性行为的划分。但是,这种理解不符合质量互变规律。根据质量互变规律,量的多少是不能成为决定某一事物区别于他事物之本质的。如果硬说一定量的社会危害性是犯罪的本质,也许我们可以这样理解,即行为的社会危害性达到一定的量,就突破一定的度因而发生了质的变化。但随之而来的问题是,这种质变后的东西还能被称作“社会危害性”吗?如果被称作社会危害性,实际上就否认了质变;如果是非社会危害性的东西,就无法将一定量的社会危害性理解为犯罪的本质。可见,将一定量的社会危害性或者说严重的社会危害性理解为犯罪的本质是不够稳妥的。问题的症结在于,该观点让犯罪本质承载了它所不该承担的责任。事实上,将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来,这只在刑法学上具有意义。所以,我们应当借助于刑法上所规定的犯罪概念将犯罪与其他具有社会危害性的行为划清界限。这是因为,在逻辑学上,作为理性思维的基本形式—概念,才具有区别不同事物、不同范畴的基本功能;在逻辑学上,“概念是事物普遍性、特殊性、个别性的统一体。概念的普遍性是概括了一类事物的共同性,但同时也包含特殊性、个别性。特殊性是标志差异的,但它也是具有普遍性和个别性的特殊性;个别性是标志着个体对象,但这个个体对象的个别性,也包含着其所属的种和类的特殊性和普遍性”。{21}由此,概念虽然要体现事物的本质属性,但并非仅限于此,尤其是某本质属性并不为该事物所独有的情况下。进言之,我们不仅借助于犯罪的本质还应当借助于刑法所规定的“刑事违法性”以及“应受刑罚惩罚性”将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来。#p#副标题#e#
三、对犯罪“社会危害性评价”的再认识
“社会危害性”这一犯罪本质使得对“社会危害性”的评价成为犯罪本质论的重要内容。但对犯罪危害性评价的系统研究却极为少见;偶有研究,其结论也难以为笔者所赞同。笔者试图在这方面予以探讨。
(一)“社会危害性的评价”应当坚持“社会本位”与“个人本位”的有机结合
马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出:“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反的,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”{22}在此,马克思主义明确告诉我们,犯罪是“个人”与“统治关系”的一种极端对峙。那么犯罪是如何对现行统治关系进行反抗的?该问题的解决应当从个体与整体的关系谈起。就人的意义而言,个体与整体的关系问题就是个人与社会的关系。根据马克思主义,个人与社会具有辩证统一的关系。
首先,社会构成了个人存在和发展的前提与基础,规定了人的存在方式和现实本质。就人的生存条件来说,劳动过程是人与自然之间物质交换的一般条件,是人类生活的永恒的自然条件。就人的本质来说,人总是社会的存在物,即使不像亚里士多德所说的那样—人天生是政治动物,人无论如何也天生是社会动物。不仅整个人类如此,个人也不例外。个人总是处于一定的社会关系的个人,“不管个人在主观上怎样超脱各种关系,他在社会意义上总是这些关系的产物”。{23}
其次,个人不是社会的消极产物,而是社会的积极主体。离开了现实具体的个人,社会便失去了存在的前提、内容和意义。一切社会历史活动的主体都是现实的个人。马克思历来反对把社会看作是脱离人而存在的抽象物,认为社会不过是人的“一定的……存在方式”;“社会本身,即处于社会关系中的人的本身”。而上层建筑则是人们的政治关系和思想关系的总和。因此,所谓社会,不过是“表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”。{24}由此可见,历史唯物主义决不能被理解为无视个体发展的社会本位主义。在马克思那里,个体的地位与价值得到了充分的尊重。
一方面,个人与社会之关系的马克思主义辩证观对我们深入思考犯罪社会危害性的评价具有很好的启迪作用。既然尊重个体是马克思主义的应有之意,那么我们在分析犯罪行为特别是在分析有受害个体(刑事被害人)之犯罪行为的社会危害性时,就必须充分考虑到个体(刑事被害人)权益与意志。换而言之,虽然马克思主义犯罪观所确认的犯罪本质是对国家及社会的危害,但任何犯罪的危害总要落实在相应的被害人身上才能得以体现和说明,这是其应有之意。申言之,在社会危害性的评价上我们应当注意纠正传统的泛国家主义的不良倾向。在泛国家主义阴霾下,具体个体不自觉地成为国家的附庸品,失去了自我的独立性和自主性。这表现在刑事制度中,就是推行国家惩罚和报复主义,国家包办一切,无视犯罪被害人应该作为主体的诉讼地位,从而剥夺他们在刑事诉讼中应该享有的权利。
另一方面,个人与社会之关系的马克思主义辩证观要求我们在评价犯罪的社会危害性时应当高度重视社会秩序本身。个体独立性是相对的,它作为社会关系中的个人而存在。所以,犯罪对受害个体(刑事被害人)利益的侵害也就是对其所处社会的整体的侵害,是一种破坏社会秩序的行为,直接侵害个人的犯罪最终也是间接地侵害国家统治秩序和社会秩序的行为。是故,国家作为公共利益的代言人在评价犯罪的社会危害性时,应做到个体性与社会性的有机统一。事实上,个体的存在与社会秩序休戚相关,没有稳定的社会秩序,个人自由难以保证。这是因为,人是自由的,但从存在性质来看,人却是一个非自足的系统,它始终处于不足和匾乏状态。只有同周围的他物进行物质、能量、信息等多种内容的交换,人才能维持系统的平衡,从而使自身得以存在和发展。质言之,追求秩序的稳定是出于维护和发展个体权益自由的初衷。所以,社会危害性的评价关注社会秩序具有促进人的全面自由发展的意蕴,也是社会历史发展的必然要求。
根据对马克思主义有关个人与社会辩证关系的理解,我们在对犯罪社会危害性进行评价时则要注意结构性与主次性的结合。犯罪社会危害性评价的结构性是指犯罪社会危害性的评价内容是多维的,它包含着个体侵害与社会侵害两个方面。进言之,社会危害性既包括犯罪行为对个体被害人显现出的危害性,也包括犯罪人的行为对社会不特定的公众所造成的恶劣影响。这种影响会造成社会心理的不安全感与憎恶,从而威胁社会的安定秩序。
犯罪社会危害性评价的主次性是指犯罪社会危害性评价并不是对构成评价对象的各要素“一视同仁”,而是要在各要素中分出主项和次项。在划分出主项与次项之后,皆以主项为主要指标而以次项为参考指标。任何一个刑事案件都是一种特殊的纠纷,它多少都会涉及到国家秩序和公共利益。由此,刑事案件可以具体划分为两种纠纷:国家和被告人之间就被告人的行为是否侵害了国家利益和社会利益以及侵害程度的纠纷;被害人和被告人之间就被告人的行为是否侵害了被害人的利益以及侵害程度的纠纷。其中,有的刑事案件,被害人和被告人之间的矛盾处于主导地位,对国家和社会的利益影响不大。对这样犯罪的评价应当侧重于被害人个体权利损害程度,突出对被害人权利的救济。有的刑事案件,被告人与国家、社会的矛盾处于主导地位。对这样犯罪的评价应当侧重于国家利益、社会利益的维护,突出对社会秩序的保护。
(二)“社会危害性的评价”应当坚持“犯中因素”与“犯后因素”的有机结合
传统刑法理论在评价犯罪行为的社会危害性时,只是关注犯罪行为本身给犯罪客体所造成的损害程度,并将该损害的表现形式理解为现实与可能危害、物质与精神损害。{25}
上述对犯罪社会危害性的评价,有助于我们进一步认识社会危害性的丰富内涵,同时能为司法实践中正确地认定犯罪社会危害性提供依据。但是,上述对犯罪社会危害性的揭示仅仅停留于犯罪行为对犯罪客体的侵犯上,似乎还不足以穷尽犯罪社会危害性的表现形式。在笔者看来,犯罪社会危害性固然主要表现为“犯中”,即犯罪行为对犯罪客体所造成的这样或那样损害的事实特征,但这只是问题的一个方面,“犯后因素”也不容忽视。这些“犯后因素”表现为“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”。
我们之所以将“犯后因素”即“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”纳入社会危害性的评价视野,主要有以下两个方面的考虑。其一,罪刑关系的基本原理。犯罪决定刑罚,刑罚量取决于社会危害性程度,这是罪刑关系的基本要义之所在。正因如此,立法者在为犯罪配置刑罚时要做到刑罚与社会危害性大小相适应。然而,立法者在为犯罪配置刑罚时决不只是考虑“犯中因素”,还要考虑某些“犯后因素”。这可以借助于自首、立功、主动退赃等一系列从宽处罚裁量情节上得以验证。质言之,立法者视野下的犯罪社会危害性是“犯中因素”与“犯后因素”的结合。其二,犯罪与刑罚的经济分析原理。根据诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔首创的关于犯罪与刑罚的经济学分析原理,犯罪的社会危害性包括两个部分:一是犯罪的损害或称犯罪的社会成本,它随着犯罪性质的变化而变化;二是逮捕、定罪与处罚的交易成本,即国家惩罚犯罪时在警察、法庭、审理、监狱等事项中支出的人力、物力、财力,这部分支出总体而言可以称为惩罚成本。{26}可见,对犯罪社会危害性的评价应当将某些“犯后因素”纳入其中。
(三)“社会危害性的评价”不应忽视“治安形势”、“民愤”等外部因素的考量
根据我国《刑法》第61条规定,刑罚轻重的选择应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照法律的规定进行。在这里,犯罪“对社会的危害程度”是由多种复杂因素决定的。
首先,治安形势是不可忽略的因素之一。对此,黑格尔早有论述:“同一种犯罪,在不同的社会,不同的形势下,会表现出不同的严重性。在稳定的社会中,犯罪就获得一种纯粹主观的东西的地位,往往被看作是犯罪者个人自然冲动的产物,因而对社会犯罪危害性感觉往往也就比较轻微,那么,对犯罪的处罚也就必须按照这种微弱程度来衡定。相反,如果社会自身还是动荡不安,就必须通过刑罚来树立榜样,因为刑罚本身是反对犯罪的榜样。这种情况下,犯罪的危害性就会比较严重,那么,对犯罪的处罚也就严厉一些。因此,同一种犯罪在不同情况下可能被判处不同的刑罚。”{27}
其次,“民愤是一种集体意识,是犯罪在公民社会中所产生的社会影响。它征表的是一种追求正义的冲动。民愤是一种可表达出来的,可为人感知的浮出水面的报应诉求。在相当程度上,民愤与报应是同一的。可以认为,民愤天然是一种报应,它与报应互为一体。考虑民愤是为了实现报应的要求”。{28}可以说,民愤从一个侧面反映了犯罪的社会危害性。民愤的强烈说明犯罪对人们的社会心理产生了极大的冲击与影响,进而说明了犯罪行为具有相当严重的社会危害性。这是因为,社会危害性是一个多层次的因果现象,考察某种危害行为的社会危害性的大小,不仅要考察其所触犯的法律,还要考察犯罪行为对整个社会所产生的影响。
最后,将民愤作为征表社会危害性的一个因素,也是有法律根据的。我国《刑法》第61条规定:“对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”从该规定不难看出,对犯罪分子适用刑罚要考虑两类因素,一类因素是“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”,另一类因素是“对社会的危害程度”。应该说,第一类因素的性质和范围是明确的,但对第二类因素的范围和性质的理解存在不少分歧。笔者的理解是,“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”为狭义的社会危害性影响因素,而“对社会的危害程度”因素则包括犯罪对社会公众所产生的心理影响,它与“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”同为社会危害性影响因素。这两类因素统一于社会危害性,共同决定着对犯罪人的刑罚适用量。
【参考文献】
{1}陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第157、158页。 {2}参见马荣春、周建达:《为社会危害性概念的刑法学地位辩证》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第19卷),法律出版社2009年版,第187-193页。 {3}参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第85页。 {4}参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第29页。 {6}参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第30页。 {7}参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第390页。 {8}参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第83-86页。 {9}[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年版,第54页。 {10}刘勇:《犯罪基本特征新论》,载北京大学法律学系编:《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》,光明日报出版社1989年版。 {11}参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第189、190页。 {12}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第466页。 {13}参见刘勇:《犯罪基本特征新论》,载北京大学法律学系编:《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》,光明日报出版社1989年版。 {14}参见刘艳红:《社会危害性之辩证》,载《中国法学》2002年第2期;李立众:《罪刑法定与社会危害性的统一》,载《政法论丛》1998年第6期。 {15}参见刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》2002年第2期。 {16}《列宁全集》,人民出版社1959年版,第278页。 {17}高清海主编:《马克思主义哲学基础》,人民出版社1985年版,第232页。 {18}《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1994年版,第291、292页。 {19}王牧:《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》,载《法学研究》2007年第2期。 {20}马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第19页。 {21}《逻辑学词典》,吉林人民出版社1983年版,第811页。 {22}《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1994年版,第379页。 {23}《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1994年版,第12页。 {24}参见《马克思恩格斯全集》(第4卷),人民出版社1994年版,第173页。 {25}参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第159、160页。 {26}[美]加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇等译,上海三联书店1993年版,第69、70页。 {27}[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第228、229页。 {28}刘忠:《民愤:躁狂与断裂—一种刑事法治立场的叙事》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),中国政法大学出版社2003年版。
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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未成年人犯罪是指未成年人实施的犯罪行为。我国《刑法》第17条规定:“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任,已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪,应当从轻或减轻处罚。”以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:试论我国的未成年人犯罪及其矫正制度相关论文。内容仅供参考阅读:
试论我国的未成年人犯罪及其矫正制度全文如下:
未成年人犯罪已成为世界性的严重社会问题。基于未成年人犯罪主体自身的生理、心理特性与犯罪的关系,以及刑罚观念的不断进化发展,治理未成年人犯罪的手段应该多样化,尤其是对轻微的未成年人刑事案件的处理更要灵活变通。近年来,随着非刑罚化思潮的兴起,恢复性司法的勃兴以及刑事审前程序的积极推广,我国在处理轻微的未成年人刑事案件时,开始广泛适用非刑罚处罚方法,并在司法实践中引进、试行了一些新型措施,取得了比较良好的社会效益。但因种种缘由,我国还没有建构一套比较完备的针对未成年人犯罪非刑罚处罚的法律制度,没能充分发挥其在预防、控制未成年人犯罪方面的应有作用。
鉴此,笔者拟对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度进行全面系统的研究,从其基本概念入手,阐述该制度设立的理由,通过对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度立法、司法现状的考察找出其存在的缺陷,对症下药从多个方面提出完善建议。以期本文的研究能够为我国未成年人犯罪治理工作的有效开展提供一种新思路、新视角。
本文认为,所谓的非刑罚化是指刑事立法机关或者司法机关通过立法或者司法的方式,对于某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪以刑罚外的制裁方法来代替刑罚的适用。非刑罚化的适用前提是行为人的行为已经构成犯罪,依法应当承担刑事责任;它的内容或者核心在于用刑罚以外的制裁方法来代替刑罚,避免刑罚的适用。非刑罚化的适用对象有限,一般只适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚或可以免予刑事处罚的犯罪人。
简言之,犯罪人的行为依据其性质(已经构成犯罪)已具备适用刑罚的可能性,但因其他量刑情节如犯罪情节轻微、属于未成年犯罪人等,不应或不宜判处刑罚,而以刑罚外的制裁方法来替代刑罚的适用。非刑罚化的适用范围具有广泛性,贯穿于整个刑事司法系统,既可以在侦查阶段适用,也可以在起诉阶段和审判阶段适用。包括:公安机关可以根据案件情况对犯罪嫌疑人进行训诫,责令其监护人对其进行严格监护,同时要求其做出一定的赔偿,弥补行为造成的损害,还可以责令其承担一定的义务(如接受治疗、接受就业培训等)或者提供一定的社区公共服务;检察机关对于某些案件经过一定的程序,在某些特殊条件下,可以在起诉前终止案件,即通过采取起诉便宜主义实现非刑罚化;通过刑事和解实现非刑罚化,刑事和解是在犯罪发生后,经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈,以解决刑事纠纷的一种机制;通过诉辩交易实现非刑罚化,即被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解,以期换取撤消指控,获得从宽处理;审判机关通过单纯宣告有罪的方式或其他刑罚以外的非刑罚处罚方法实现非刑罚化。如予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、判处社区服务等。
(一)未成年人在心理、身体方面发育尚未成熟,世界观、人生观、价值观及法律观均未形成。有些未成年人非常容易受到不良思想的干扰和侵蚀。生活中大量的不良思想和行为常常通过各种渠道和方式(如家庭、同学、朋友、公共场所等自身周围环境)对未谙世事的未成年人产生潜移默化的误导和影响。加之电影、电视、报纸、杂志尤其网络等媒体的广为普及,在给未成年人带来无限广阔的生活、学习和娱乐空间的同时,也给他们带来了具有反主流文化属性和大量含有凶险、暴力、恐怖、色情等刺激性内容的知识和信息。这些知识和信息凭借灵活多样、极具吸引力和极富趣味性的传递方式,使得极度缺乏鉴别是非美丑能力的未成年人很快沉迷其中。在某种程度上,我们可以毫不过分地说,媒体(尤其网络)给未成年人带来的不是知识和便捷,而是控制和迷失。在被控制和迷失的虚幻世界里,他们的思想和行为与现实世界难以融合,当条件成熟、诱因突现时,脆弱的心灵根本无法用理性和意志平抑内心的冲动,尝试、冒险,甚或是犯罪,已无所顾及。现实生活中,我们时常耳闻目睹的未成年人凶杀、故意伤害、抢劫、抢奸,甚至自杀事件,简直是骇人听闻、怵目惊心,屡屡让我们感叹、痛惜与无奈。所以,考虑到他们身心发育尚不成熟,我们不应当毫无分别地用对待一般成年人的刑罚手段去惩罚他们,而是应该认识、了解他们的特殊性并尽可能地施以非刑罚性的手段进行教育和矫正。
(二)因家庭、学校、社会功能不到位必须采用非刑罚性矫正未成年人身心发育尚未成熟,在他们成长的不同阶段,本应得到来自家庭、学校、社会以及专门机构的多方面的关怀和保护。但是,由于某些家庭、学校或机构在本身结构上、机制上不健全以及在观念或功能上的不到位,在未成年人受到不良事物和思想影响导致心灵出现畸形、行为出现偏差、进而形成犯罪潜意识时,却缺乏相应的预测、预警和有效的保护机制对他们进行“防罪于未然”.所以,从这方面上来说,未成年人犯罪,抛开其个体原因之外,我们应当更多地归责于家庭、学校、社会和专门机构在观念上或功能上的不到位。那么,对于那些犯了罪的未成年人,首先,我们应该给予他们理念上的“减刑”、“假释”,即进行“轻罪化、非罪化”、“非监禁化”或“非刑罚化”认定。然后,给家庭、学校、社会和那些专门机构课以教育、感化、挽救、帮教的负担,让他们重新补上未完成的这一课。即对于轻微之罪、偶犯、初犯及过失犯罪尽可能施以非刑罚化认定,再根据每个人的具体情况,选择交由家庭、学校、社会机构或政府机构进行教育、锻炼、挽救和帮教。因此可以说,家庭、学校、社会及其他专门机构功能不到位也应该是对犯罪未成年人实施非刑罚性矫正的原因之一。
(三)国际法规范的要求
未成年人由于身心发育不成熟的特殊性而属于弱势群体,作为惩治犯罪武器之一的刑罚本来就应该给予他们特殊的保护和宽宥,这一点在相关的国际法规范中,也能找到理论依据。如在《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)的第三部分审判和处理的指导原则中,有以下两条规定:“(B)只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度;”“(C)除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为,或屡犯其他严重罪行,并且不能对其采取其他合适的对策,否则不得剥夺其人身自由”.
在此两条之后,该规则列出了针对少年罪犯适用的8种不同的处理办法,它们是:(A)照管、监护和监督的裁决;(B)缓刑;(C)社区服务的裁决;(D)罚款、补偿和赔偿;(E)中间待遇和其他待遇的裁决;(F)参加集体辅导和类似活动的裁决;(G)有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;(H)其他有关裁决。可见,《联合国少年司法最低限度标准规则》也倡导了轻罚、保护、教育及回归社会的非刑罚化矫正理念,其基本精神与本文主旨具有理论意义上的一致性。
(四)现实功能
1.安抚功能。非刑罚化矫正措施对被害人和犯罪者双方都具有安抚功能。对被害人来说,即使没有物质损失,也可能要判决犯罪者给予其一定的物质补偿或向其赔礼道歉,使其心灵得到宽慰。对犯罪者来说,不对其进行刑罚制裁,使其在一定程度上打消后顾之忧,安心接受教育和挽救。
2.矫治功能。未成年人犯罪后而不予刑事处罚,使其认识到,只要他能真诚悔改,就不会被认定是罪犯,不会在以后的工作和学习中,被贴上黑色标签,这样,就能对其起到很大的激励作用,使其真诚地接受教育和感化。
3.避免“交叉感染”功能。非刑罚化措施必然要求不得将犯罪未成年人放到监狱去执行,这就避免了犯罪未成年人之间相互接触、交叉感染的机会,有利于更好地进行矫治。
4.节省司法资源功能。不把未成年人投进监狱,就可以减轻监狱人满为患的压力,从而节省了司法资源。
5.复归社会功能。将犯罪的未成年人尽可能地放到社会中进行教育和挽救,能更好地实现让他们尽快回归社会的目标。
经过服刑和改造后的犯罪未成年人,绝大部分仍然能够重返社会。考虑到他们将来的人生发展,我们应该立足于积极地帮助、教育和挽救他们,对他们实施思想方面的教育和感化,而不应是一味地、片面地追求报应和惩罚。非刑罚性矫正具有上述功能,完全能够实现这一目标。
(一)现状
司法实践中,不仅对轻微犯罪的未成年人适用现有的非刑罚处罚方法,而且还引入、试用了一些新型措施。
1.暂缓起诉的试用。
所谓暂缓起诉,又可以称为附条件的不起诉、起诉犹豫,是指检察机关根据法律的授权,在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后对本该起诉的未成年被告人做出暂时不起诉的决定,同时检察机关为未成年被告人规定一定期限的考验期,视其表现,再决定是否提起公诉的一种制度。目前在我国,未成年人犯罪暂缓起诉已经在局部地区开始实施。
典型案例:震惊南京教育界的玄武区“307聚众斗殴案”中的11名15岁至17岁的犯罪嫌疑人,全部被该市玄武区检察院暂缓起诉。经过调查,区检察院了解到这11名中学生平时在校表现尚可,皆属初次犯罪。如果将11人全部以故意伤害罪起诉,他们将面临失学;如不起诉,该案又事实清楚,证据充分,已构成犯罪。玄武区检察院作出《暂缓起诉决定》,规定11名犯罪嫌疑人暂缓起诉考察期为3个月。在此期限内,他们必须履行5项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如果如期圆满履行这些义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。司法界称赞“这是执法理念的创新”.据校方及家长反映,这11名学生在学习等方面都有不同程度的进步。玄武区检察院的大胆尝试,还获得了省、市两级检察机关和最高人民检察院的赞赏,南京市也被列为全国“暂缓起诉”试点城市。
2.社区服务令的试行。
所谓“社区服务令”,又称“社会服务令”,是指检察机关对未成年犯提出检控或审判机关对未成年犯判处一定主刑刑罚之前,以发出“社区服务令”的方式令其为社会提供一定时数的服务,责令未成年犯在一段时限内,在一定人员的指导和监督下,在特定场所(如社区)提供对社会有益的无偿劳动。
例如:2002年7月上海市长宁区法院就开始试点,颁布了《关于实施社会服务令的暂行规定》,针对未成年被告人适用暂缓判决,将符合条件的未成年人在审讯前释放,并以其参与社会服务的改造情况来决定是否免除刑罚或者较大幅度的减刑。根据长宁区法院少年法庭的统计数据来看,2002年共对16名少年犯适用社会服务令,而同年全部少年犯共299名,其仅占5.44%左右;2003年共对8名少年犯适用社会服务令,而同年全部少年犯共241名,其仅占3.3%左右;2008年截至2009年10月,仅仅适用了2例。由此可见,社会服务令的适用量逐年递减。
3.刑事和解的引入。
所谓刑事和解,是指在刑事诉讼程序运行过程中,在加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解来源于二十世纪中叶以来西方国家的基层司法实践,其发端于民间,而后为国家所认可。
从目前司法实践来看,刑事和解的推行取得了较好的社会效果。
例如,自2009年1月以来,上海市杨浦区逐步在侦查、审查起诉和审判阶段建立起轻微刑事案件人民调解工作机制,迄今为止共调解了1,094件,其中只有70件没有调解成功,调解成功后反悔的仅4件。
北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明,自2003年7月北京市政法委下发《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后,北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27,427件,其中轻伤害案件共4,607件,占全部案件的百分比分别为16,8%.轻伤害案件中,检察机关适用和解结案的共667件,和解适用率为14.5%.轻伤害案件经和解后,作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件,占80.1%;作相对不诉处理的共129件,占19.3%;作起诉处理的仅4件。该课题组还对7个区的检察机关15名公诉处长和主诉检察官进行了调查,检察官一致反映经和解(成功)后社会效果比起诉好,也没有出现任何当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、上访等情况。在这些适用刑事和解的案件中,未成年人案件所占比例相当大,其所取得的实践效果令人满意。
总之,在构建和谐社会的今天,对轻微的未成年人案件适用刑事和解机制正在如火如荼地进行,且收到了比较良好的社会效益。
(二)存在的缺陷
我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度在实践运行中收到了一些好的效果,但并不意味着不存在缺陷。为了使该制度不断得到完善,首先应该深刻剖析它的不足。通过对其立法、司法现状的考察,发现我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度存在如下几个缺陷。
1.立法不统一。
作为刑事责任实现方式之一的非刑罚处罚方法,以轻缓性和多样性见长,正好契合教育挽救为主、惩罚为辅这一追究未成年人刑事责任的目的,在淡化对未成年罪犯适用刑罚的今天,有着极大的发展空间。然而在我国,它却没有得到应有的重视。主要表现在以下三个方面:
(1)刑法的相关规定缺乏科学性。我国刑事立法没有充分考虑到未成年犯罪人的主体特性及其承担刑事责任时所应有的与成年犯罪人的区别性,在刑法中没有为其单独设置非刑罚处罚规定,而是与成年犯罪人混同适用刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施。即便此条规定也只是从原则上笼统地提出了非刑罚处罚措施的种类,即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分,至于它们的适用方式、程序等都没有明确具体的配套规定,以致司法机关在实践操作时无所适从,进而出现或消极怠用、或率性而为、随意适用的混乱局面,同时,权力滥用、腐败丛生的情况也会随之发生。另外,我国刑法明文规定的这几种非刑罚处罚措施显得形式过于单一,内容不够丰富,处置的严厉程度上存在断层,没有层次性和等级性。除了建议予以行政处罚中的行政拘留与劳动教养外,其他几种非刑罚处罚措施都不限制人身自由,也不需要劳动,一放了之,这导致其与行政拘留和劳动教养之间的严厉性差距很大,形成两个极端。
(2)没有充分践行《北京规则》的相关规定。我国是《北京规则》的签约国,应遵守它的原则,贯彻它的精神,执行它的具体规则。所以该规则中的非刑罚处罚措施,如“照管、监督和监护的裁决、社区服务的裁决”等,我国有义务根据本国的政治、经济、文化等实际情况加以实施。但遗憾的是,我国并未把《北京规则》中的相关非刑罚处罚措施以国内立法的方式明确规定出来,以致于我国在司法实践中对这些措施运用不够,还只停留在理论层面的探讨上。
(3)相关法律规定四处分散、凌乱不堪。除《刑法》与《北京规则》之外,我国现有的针对未成年人犯罪的一些非刑罚处罚措施还散布在一系列的法律、行政法规及其它规范性文件中,如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《劳动教养试行办法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些法律法规政出多门,较为凌乱,有些甚至相互抵触,如关于劳动教养的期限,《国务院关于劳动教养的补充规定》规定为1-3年,而公安部、司法部的通知中则规定为2-3年。
总之,在立法方面,我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度不成体系,既没有一个宏观意义上的原则作指导,也缺乏微观层面上的具体操作规则,现有的一些相关规范也都是有关部门从各自的角度所作的规定。这就使得未成年人犯罪非刑罚处罚制度以一种四处分散、凌乱不堪的面目出现在我国刑事法律制度中。
2.司法操作不规范,实践效果欠佳
由于非刑罚处罚措施的立法规定比较分散凌乱,没有形成完整的制度体系,也没有配套相关的实施细则,这种制度层面的粗陋导致了司法操作不规范,实践效果欠佳。其具体表现如下:
(1)责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式不规范。关于责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式,因目前法律和司法解释都没有明确的规定,在司法实践中的具体操作就比较紊乱。如责令具结悔过的适用方式,有的司法机关规定犯罪分子只需将事先写好的悔罪书当庭宣读即可,有的则要求将悔罪书复印多份并在公共场所张贴。关于赔礼道歉,有的司法机关规定为口头方式,有的则要求为书面表达。而赔偿损失这种措施的适用一般采取金钱支付的方式,没有考虑到未成年人的特殊经济状况,导致该措施针对性不够强,把责任转嫁到了其父母或监护人身上,未成年人自身没有切肤之痛;甚至有司法机关对被害人的损失丝毫不虑,干脆以赔礼道歉替代赔偿损失。另外,训诫、责令具结悔过和赔礼道歉这三种措施由于一般都是当场适用,教育时间较短,未成年人内心感受不会太深切,教育效果不理想。
(2)暂缓起诉、社区服务、刑事和解等因缺乏明确的法律依据和相关的配套细则,在司法实践中缺乏可操作性,处处受阻,并出现一些消极影响。关于暂缓起诉,由于各地检察机关对其规定各不相同,以致在司法实践中缺少统一、透明、公开的程序,容易给外界造成“暗箱操作”的印象。具体表现在以下几个方面:
a适用对象不尽相同。有的检察院严格将适用对象限定为未成年人,有的则将适用对象扩大到在校大学生。适用对象的不统一使得暂缓起诉缺乏法律制度应有的严谨性,降低了公众对它的信心与认可程度。
b适用程序不规范。从作出暂缓起诉决定,到作出不起诉决定或撤销暂缓起诉决定提起公诉,整个过程中没有可以严格遵循的规范,检察院的操作随意性较大,这种过大的自由裁量权容易导致权力腐败。
c考验期限没有统一规定,司法实践中常因地而异,这种混乱的操作状况难以让社会公众产生公正感。
d考验期间缺乏配套的社会资源支撑,容易使考验流于形式,难以收到应有效果。
e缺乏监督制约机制,难以保证暂缓起诉的正当行使。检察院因缺乏监督制约可能滥用权力,而其所产生的不利后果又通常因缺乏救济渠道难以消除,容易导致当事人对该制度正当性的质疑。
任何一项法律制度都不可能十全十美、无可挑剔,更何况是还处于探索实验中的我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度。我们理解、承认创建我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度的艰难,但并不构成我们应当迁就容忍其缺陷的理由。我们分析这项制度存在的缺陷,就是为了使之更加完善,以适应未成年人犯罪治理工作之需要。针对上文所指出的缺陷,我们认为可以从以下几个方面做出努力。
(一)整合法律体系
治理未成年人犯罪问题,全面保护未成年人的各项权益,营造一个和谐的社会环境,促进未成年人的健康成长,是一个涉及全社会各个方面的复杂系统工程。目前,在此共识下,各部门各机构纷纷出台各项规章制度,以致涉及未成年人犯罪非刑罚处罚制度的法律、法规等规范性文件繁多杂乱,甚至相互抵触。立法的混乱必然导致司法的不统一与不规范,要想改变未成年人犯罪非刑罚处罚制度在适用中存在的混乱状况,充分发挥它的积极作用,必须先整合各项立法资源,建立一套完备的制度体系。对此,我们提出以下具体建议。
1.全面清理各项相关法律法规。
在“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的指导下,根据《立法法》,严格按照效力层次的高低对各项相关法律法规进行整理,废除违法规范和不合情理或不切实际的规定,吸收接纳被实践证明行之有效的经验。如前文提到的《国务院关于劳动教养的补充规定》与公安部、司法部通知中关于劳动教养期限的互相矛盾的规定,应按照清理原则进行妥善处理;《北京规则》中的相关规范,我国应根据实际国情予以充分吸纳;司法实践证明行之有效的暂缓起诉等规定,也应加以保留并广泛适用。
2.整合各项立法资源,建构未成年人犯罪非刑罚处罚制度。
该制度是少年司法制度的有机组成部分,应遵循“教育为主,惩罚为辅”,“保护少年与保护社会有机结合”,“预防为主、减少司法干预”,“共同参与、综合治理”四项基本原则,包括以下具体内容:
(1)非刑罚处罚措施的种类。这是该制度赖以存在的前提条件,如没有丰富的非刑罚处罚种类可供选择,则该制度难以应对复杂的社会现实,发挥应有的作用。非刑罚处罚措施的种类可通过如下途径确立。除了保留刑法规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分等种类外,还要开阔视野、面向世界,借鉴国外的成功经验和《北京规则》,引进新种类。同时,对在我国司法实践中尝试成功的新举措,如暂缓起诉、社区服务、刑事和解等,也应及时立法加以规定。当然,在确立非刑罚处罚措施的种类时,要充分考虑它们之间的内在衔接性,使其能够对应犯罪性质的轻重进行阶梯排列,层次分明。
(2)适用主体。我国刑法规定人民法院是适用非刑罚处罚措施的唯一主体,但考虑到未成年犯罪人的主体特性以及刑事审前程序分流的司法趋势和恢复性司法的要求等,应借鉴国外成功经验把适用主体扩大至检察机关和公安机关。
(3)适用对象。根据刑法规定,适用对象是那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的未成年人。对“犯罪情节轻微”的规定应明确具体,否则可能导致司法操作不规范。长期的司法实践经验表明,这里的“犯罪情节轻微”应理解为可处三年以下有期徒刑、拘役、管制、免予刑事处罚的犯罪行为。
(4)适用程序。一项法律制度,它能否运行的关键就在于是否有明确的程序规定,程序性是法律制度得以良性运行的必然要求。实践表明,我国对未成年犯罪人适用非刑罚处罚措施的最大障碍就在于缺乏明确的程序规范的指引。故有必要规定严格的适用程序,全面规范指导非刑罚处罚措施在侦查、检察、审判阶段的适用。
(二)规范司法操作,提高适用效果
1.关于劳动教养的改善建议。笔者认为,劳动教养不失为一种满足中国实际需要的可行制度,尤其是作为非刑罚处罚方法的一种,在侦查阶段对犯轻微罪行的未成年人适用,不仅可以对案件及早分流,减轻司法机关的负担,及时警戒处理未成年犯罪人,而且它的强制劳动性有利于消除未成年人的某些不良习气,磨炼他们的意志,培养他们的吃苦耐劳精神。对劳动教养可具体从以下两方面加以改进:
(1)降低它的严厉程度。作为非刑罚处罚措施的一种,劳动教养的期限应有严格限制,理想上限为6个月,且在劳动教养期间,不能过于严格限制未成年人的人身自由,应充分考虑他们的生理心理特性,灵活运用包含劳动在内的各种方式对其进行教育改造,另外可实施要求比较宽松的鼓励政策,尽量减少未成年犯罪人的劳动教养期限。
(2)规范它的适用程序与救济程序。劳动教养属于严厉程度相当高的非刑罚处罚措施,对它的适用要相当慎重。除了要明确它的适用范围;在适用过程中也要严格遵守相关规范,如出现任意适用或违法适用等情况,要立即启动监督救济程序予以处理,充分保障未成年人的合法权益。
2.关于暂缓起诉、社区服务令、刑事和解等试用措施的改善建议。司法实践中,因这几种措施在适用过程中出现的问题具有相似性与重合性,故一并提出以下改进措施:
(1)细化适用这些措施的案件范围与实施条件,以明确的法律规范制约司法人员的随意性,规范司法操作程序,保障未成年犯罪人的合法权益;(2)建立全方位的监督制约机制,如被害人、被告人制约机制、公安机关制约机制、上级检察机关与人民监督员的监督机制等,充分保障涉案各方的诉讼权利并发挥他们的主动性,督促案件得到及时公正解决,迅速恢复社会秩序。
(3)建立相关的配套措施,如社会帮教措施等,全面整合社会资源,充分调动各社会团体,各民间组织以及广大社会志愿者的积极性与主动性,最大限度发挥他们的作用,使其配合协助司法机关适用这些非刑罚处罚措施,取得理想的社会效果。
保护未成年人的健康成长是全社会的责任。对于违法犯罪的未成年人,国家司法机关肩负着教育、感化、挽救他们的重要职责。在处理轻微的未成年人刑事案件时,积极推行非刑罚处罚制度,不仅完全契合“教育、感化、挽救”方针,而且有助于审前程序分流、降低“犯罪标签”的影响、实现恢复性司法的要求和贯彻宽严相济的刑事政策。但我国对未成年人犯罪所设立的非刑罚处罚制度还存在一些缺陷。
因此,在总结我国已有实践经验的同时,积极借鉴国外的先进立法经验,不断完善我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度,充分发挥其在未成年人犯罪治理领域的作用既是时代之所需,也是摆在我们面前的一项意义重大的研究课题。尽管本人已对之进行了一番艰难探索,但因能力所限,有些问题还未能达到预期的研究目的,比如实证资料的搜集有限,致使某些观点的论证还不够充分,这些都有待于在今后做出努力,予以弥补。
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所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国计算机犯罪立法问题研究相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
【内容摘要】随着信息技术的不断发展进步,利用计算机系统作为犯罪的工具或目标的案件在司法实践中己经越来越多,而在此当中,最为突出严重的问题就是计算机犯罪。在认识计算机网络安全问题时,不能仅仅将它视为一个单纯的技术问题,它还需要依靠包括刑法等法律法规的法律控制。本文通过研究我国刑法中计算机犯罪构成要件就我国计算机犯罪立法中的缺陷进行了分析,并就计算机犯罪立法完善提出了一些建议。
【关键词】计算机犯罪 刑法 完善
(一)计算机犯罪的概念
从严格的法律意义上来说,计算机犯罪(Computer Crime)只是一个笼统的提法,目前尚没有被各界所公认的统一定义。大致说来,计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说。结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。计算机资产包括硬件、软件、计算机系统中存储、处理或传输的数据及通讯线路。
(二)计算机犯罪的类型
犯罪的分类,指将各种犯罪按一定标准划分为不同类型。国内外关于计算机犯罪类型的划分,因依据的标准不同,而体现为众多不同的观点。一般而言可将计算机犯罪分为以下五类:
第一,非法侵入计算机信息系统罪。是指行为人以解除计算机安全系统为手段,未经合法授权或批准非法进入自己无权进入的计算机信息系统的行为。
第二,破坏计算机信息系统罪。是指利用各种手段对计算机信息系统内部的数据进行破坏,从而导致计算机信息系统不能正常运行的行为。
第三,窃用计算机系统服务罪。是指无权使用计算机信息系统者擅自使用,或者计算机信息系统的合法用户在规定的时间以外以及超越服务权限使用计算机信息系统的行为。由于计算机信息系统具有丰富的功能,因此在现代社会由计算机系统所提供的服务也成为一种商品,使用者只有向计算机系统的所有人支付一定的费用,才能获得由计算机系统提供的服务。
第四,侵犯计算机财产罪。是指犯罪人通过篡改或破坏计算机系统所处理的数据信息的方式来影响计算机系统的工作,从而实现非法取得和占有他人财产的目的的行为。当计算机中的数据为电子货币时,由于对该数据的改变意味着金钱的转移,所以,利用计算机实施的盗窃,贪污,挪用、职务侵占等有关犯罪,其行为指向是代表电子货币的数据,应该另立单独的罪名以区分通过传统手段实施的犯罪。
第五,计算机窃密罪。是指秘密窃取计算机信息系统内部的代表秘密的数据的犯罪。此种秘密可以包括军事秘密、国家秘密和商业秘密,其表现形式为计算机信息系统内部的数据。
作为一个犯罪概念,计算机犯罪有着明确的内涵。它是一类特殊的犯罪,和其他犯罪相比具有独特的一面,因此它不论在形式上还是在内容上都与其他犯罪有着很大的差异。作为一类犯罪,计算机犯罪虽然包括若干罪名,但是这些犯罪都具有一定的共性,这也是它们与其他犯罪所不同的地方,而这种共性也具体表现在犯罪构成的四个方面。
(一)犯罪主体
计算机犯罪的主体为一般主体,以自然人为主,单位也可以成为计算机犯罪的主体,同时也不排除某些组织甚至政府机关。在技术性社会发展过程中,计算机系统与计算机技术已经逐渐成为一种日常生活工具和手段,这就直接导致了犯罪主体的社会化,这些犯罪主体的共同特点就是都具有专业的电脑知识和专业操作技能。自然人主体可能是成年人,也可能是未成年人,从计算机犯罪的主体分布来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业、各种身份的人都可以进行计算机犯罪,既可以是单独进行犯罪,也可以是共同进行犯罪,甚至是组成犯罪集团进行计算机犯罪,在实践中极难控制。
不仅仅是自然人进行犯罪,随着计算机技术大量的应用于商业和国家事务、社会管理,单位、社会组织甚至某些政府机构也已经将通过计算机网络系统所进行的计算机犯罪及以计算机为工具、通过计算机操作手段实施的各种竞合犯罪,作为窃取商业秘密、打击竞争对手、破坏他人计算机管理和业务系统,甚至是进行恐怖主义袭击、窃取军事情报、国家秘密的重要手段,进而成为一种现代战争的新形式,网络战争同计算机犯罪的分界层面已经很模糊,计算机犯罪将成为国际犯罪。在此情况下,计算机犯罪的主体不仅包括自然人,而且包括单位、社会组织、政府机构,甚至是主权国家。基于同样的考虑,计算机犯罪的受害人主体也同样包括上述内容。
(二)犯罪主观方面
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,它包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。从犯罪的一般要件来看,任何犯罪都必须存在故意或者过失,如果行为人在主观上没有故意或者过失,那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏,但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果,但是由于疏忽大意而没有预见,或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。
(三)犯罪客体方面
从犯罪客体来说,计算机犯罪的同类客体应当是社会公共秩序,计算机犯罪侵犯的直接客体则是复杂客体,这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为,这是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。
为了保证计算机系统的正常运行,保障所有利用计算机系统所进行的社会活动能够安全的进行,国家对计算机系统的运行必须进行管理,对人们利用计算机系统进行的活动必须加以一定的规定,这些管理规定就是公共秩序的一部分。进行计算机犯罪,必然是要违反国家的管理规定,从而破坏这种管理秩序,这就是计算机犯罪在犯罪客体方面的本质特征。无论计算机犯罪的犯罪人主观上出于什么目的,只要进行了这种犯罪,就必然要造成对国家的计算机信息系统管理秩序的破坏,因此我国刑法将这类犯罪放入妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪部分。
计算机犯罪同时侵害的直接客体十分广泛,依据具体侵害行为和侵害结果来划分,其客体包括金融管理秩序、财产权、国家安全秩序、人身权、社会管理秩序等,侵犯的都是复杂客体。现代社会是信息社会,它极大地依赖信息的制造、传播及管理来进行社会活动,因此现代社会中的信息具有独特的价值,它体现了信息所有人的利益,而且在当今社会,信息的价值越来越大,并且其价值往往远远超过普通的物质。
计算机系统内的数据就是上述的社会信息,体现了所有者的权益和社会的管理秩序以及为法律所保护的各种社会关系。实施计算机犯罪,必然要侵害计算机系统内部的数据,这些数据可能是具有价值的程序和资料,也可能是以数据形式存在的财产,它代表着一定的权益或者社会关系或社会秩序。这种侵害可能是直接地破坏数据,也可能是间接地威胁数据的安全性和完整性,这就必然要侵害计算机系统所有人或权利人对系统内部数据的所有权和其他权益,也就破坏了国家对社会正常的管理秩序和法律所保护的某社会生活方面的社会关系,这也是计算机犯罪的一个特征,即计算机犯罪以信息作为犯罪对象。
(四)犯罪客观方面
犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现,特指侵犯某种客体的危害行为,以及危害行为实施的各种客观条件,包括犯罪的工具、手段、损害后果等。这些内容具体反映到计算机犯罪当中,是指利用使用中的计算机,通过非法操作手段,针对计算机系统的信息安全和运行安全所造成的损害。在计算机犯罪中,绝大多数危害行为都是作为,即通过完成一定的行为,从而使得危害后果发生。
还有一部分是不作为,构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因,行为人担负有排除计算机系统危险的义务,但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外,行为人编制的程序出现错误,对计算机系统内部数据造成威胁,但行为人对此放任不管,不采取任何补救和预防措施,导致危害后果的发生,这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。我国刑事法律所规定的计算机犯罪全都是结果犯,只有侵“入”行为人无权进入的计算机系统或者因对计算机系统进行的危害行为造成严重损害后果的才构成计算机犯罪,而“侵而未入”或者虽然危害到计算机系统安全但未造成严重后果的,我国刑法是无法加以制裁的。
刑法作为一种规范性调整手段,其产生具有滞后性。它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳,并且其他法律已经无法调整时,作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的。这一点对于计算机犯罪也是如此,主要体现在法规本身的数量、适用范围和诉讼程序上。我国在1997年刑法通过之前,司法机关对于现实中发生的许多计算机犯罪根本无法定性,有的不得不无条件将犯罪人加以释放。现行刑法颁行之后,此种情况有所改观,但是滞后感仍然是明显的。
(一)犯罪化的范围偏窄
刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪,仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统,显然太窄,实际上,有些领域如金融、医疗、交通、航运等,其计算机信息系统的安全性也极其重要,非法侵入这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性,因此,宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。 又如,刑法第286条只规定了用技术手段破坏计算机信息系统,且破坏的对象仅限于计算机软件,这就不能包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为,而后者也可能造成计算机系统不能正常运行或其他更严重的后果。还有,窃用计算机服务的行为目前也处于立法空白状态,我国刑法第265条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第264条关于盗窃罪的规定处罚,但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。
(二)犯罪构成中犯罪主体和犯罪主观方面设计不合理
犯罪构成的设计不合理,目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人,但从实践来看,确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪,因此,仅将自然人列为犯罪主体不妥。根据我国刑法第30条的规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。也就是说,单位犯罪以法律有明文规定为限。但是,无论在新刑法修订之前还是在其修改颁布之后,我国刑法理论界均不乏有单位能否成为计算机犯罪的犯罪主体的理论研讨,以及单位应当可以成为计算机犯罪主体的立法建议。
从司法实践中所发生的案例来看,单位在某些情况下也确实可能实施计算机犯罪,而且类型与形态都日趋多样化和复杂化。对于单位所实施的计算机犯罪,在目前我国刑法没有明确规定为犯罪的情况下,应当直接对危害行为的直接实施者、参预者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。
(三)罪名欠缺
对于司法实践已经出现的某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为,由于我国刑法未作出特别规定,将导致无法可依。此种关于计算机犯罪的法条规定的不健全、不完善,将导致对此类行为无法惩处,以致于轻纵犯罪人。现时期司法实践中所大量发生的,并且可以预见今后也将大量存在的此类行为主要有以下几种:
第一,非法占用他人计算机存储容量的行为。具体而言,是指秘密地在他人所有的计算机存储介质上非法存储文件、数据和应用程序等行为,此类行为虽未给计算机所有人造成任何损失,但是却是对他人所有权的一种侵害。
第二,窃用计算机时间的行为。窃用计算机时间包括两种情况:一是利用他人的计一算机终端进行无权操作,从而免费使用他人的计算机设备及计算机时间:二是非法取得他人的计算机网络帐户和密码,秘密使用计算机时间而由他人代为支付上网费用。
第三,帮助犯罪或者传授犯罪方法的行为。利用计算机犯罪者通常都有一种显示技能的渴望,因而利用计算机传授犯罪方法尤其是传授计算机犯罪的犯罪方法在各国都大量存在,我国也不例外。对于上述几种行为的处理,有的虽然可以通过扩张解释加以处理,例如对于窃用计算机时间的行为,但是最终解决上述问题,却应当是通过立法完善而非司法变通。
(四)行为人刑事责任年龄制度的不足
根据刑法第十七条第二款的规定,已满十四岁不满十六岁的人,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从己有的计算机犯罪案例来看,进行计算机犯罪的,有相当一部分是少年儿童,绝大多数都未满十六岁,如何防止未成年人进行的计算机犯罪就成了计算机犯罪中必须要考虑的问题。
计算机犯罪低龄化的趋势,使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加。行为人低龄化主要有两种类型:其一,是某些未成年人确实在计算机技术方面存在过人的天赋而实施的计算机犯罪行为;其二,是正常智力的未成年人由于对计算机技术的偏爱,加之网络黑客脚本程序的容易下载和操作,从而实施的计算机犯罪。
对于此类造成严重损失、对社会秩序造成严重冲击的犯罪,适当下调刑事责任年龄,也许是值得考虑的事情。但就计算机犯罪而言,由于其主体的特殊性,只要能够进行计算机犯罪,行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人,只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见,他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。如造成严重后果的应该负刑事责任。
(五)刑罚设置不科学
计算机犯罪往往造成巨大的经济损失,其中许多犯罪分子本身就是为了牟利,因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时,由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性,因而对其判处一定的资格刑,如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格,实乃对症下药之举。正因此,对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时,再辅以罚金刑和资格刑,是当今世界各国计算机犯罪立法的通例。
但我国刑法第二百八十五、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑,也没有规定资格刑。从司法实践中发生的案例来看,计算机犯罪除了本身难以查证外,其犯罪人往往对此种方法具有迷恋性,因而仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。因此,对于此类犯罪引入新的资格刑,或者说规定某些与使用计算机有关的保安处分,可能是一种比较好的选择。这一处理方式在某些国家已有先例。
(六)刑事诉讼法等相关法律不健全
计算机犯罪的自身立法固然重要,但制定相关法律来确保这些法律的遵守和执行也同样重要。这方面面临的主要问题是:第一,我国现行刑事诉讼法规定的7种证据,并不包括电磁记录,实践中对于电磁记录的证据效力尚有分歧,应尽快明确。由于计算机犯罪的证据只存在于数字空间之中,是以储存在计算机系统的内部的数字形式来表现的。这种证据是不能为人们所直接感知的,必须依照一定的方式将其转化为文字、图像、声音等形式才能体现出证据的价值。而这样的证据在传统的证据学中并无很好的研究。因此时至今日,在我国计算机数据作为证据的有效性和合法性仍然是一个法律难题;第二,计算机犯罪的跨国特征非常明显,这必将使此类犯罪的引渡问题空前增多;第三,由于刑法固有的属性,决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之基础上,此即所谓的“刑法次要原则”,而目前我国在计算机领域里,相关的行政法律和民商法律还很不完善。[论文网 Www.LunWenData.Com]
(七)刑事管辖不足
利用互联网络所实施的计算机犯罪目前已大量出现,并呈大幅度增加之势;同时,利用网络所实施的盗窃、诈骗等传统性犯罪大量出现,且危害更大,更难以查证。对于某些犯罪而言,通过网络来实施将更为便捷。因此,传统犯罪的网络化与跨国化也已经成为一个趋势。在我国,随着计算机网络与国际互联网络的进一步联接,不仅本国针对国外的计算机犯罪将逐渐增多,而且国外的罪犯也将慢慢地将目标转移到我国的计算机系统来。而中国作为一个新兴的计算机网络国,对于国外犯罪人的吸引力是相当大的。因此如何确定案件管辖,调整原有的刑事案件管辖的框架,具有一定挑战。因为从传统刑法理论上讲,刑事管辖权体现在时空范围上,可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境,则必将成为处于之四种空间之外的“第五空间”。
(一)对于计算机犯罪形态法律认定的进一步完善
由于计算机及其信息系统的复杂和特殊性,致使计算机犯罪行为的犯罪形态认定与传统犯罪有较大的区别,在今后的立法实践中应该对以下三种犯罪形态结合计算机犯罪的特点予以区分认定:
第一,犯罪预备的情况。我国刑法第二十二条第一款“为了犯罪,准备工具,创造条件的是犯罪预备”犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态,是行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。在计算机犯罪中如某人制作好木马程序准备攻击某计算机系统,在还未实施时被网络警察发现并逮捕。
第二,犯罪未遂的情况。我国刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,是犯罪未遂”。在几起计算机犯罪中如某人攻击计算机系统时因该系统安全人员早有防备并且防火墙系统比较安全所以未能成功。
第三,犯罪中止的情况。我国刑法第二十四条第一款规定;“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”如行为人意识到病毒传播的危害而自动放弃则可视为犯罪中止。
(二)完善现行刑法典中的计算机犯罪惩治条款
鉴于计算机犯罪这一崭新的犯罪方式突破了传统刑法法益的范围,使得传统刑法调整计算机犯罪有所偏失。现行刑法现有的罪名不足以涵盖现实生活中存在的、具有严重社会危害性的所有计算机犯罪行为。应当以现实生活中存在的计算机犯罪危害行为类型为基础,以犯罪学和刑法学上计算机犯罪的概念为指导,对我国刑法中计算机犯罪的罪名加以完善。
第一,现行刑法典第285条非法侵入计算机信息系统罪。首先非法侵入的计算机信息系统的范围有必要予以扩大,因为现实中非法入侵金融、证券计一算机信息系统的行为大量存在,从而使金融资财面临极大风险,威胁了计算机信息系统的安全,具有极大的社会危害性,因而“非法侵入计算机信息系统罪”的客体理应扩大到上述领域;其次非法侵入计算机信息系统罪的法定刑应予提高,以严厉打击犯罪人并消除引渡等刑事司法协助的障碍。
第二,刑法第286条破坏计算机信息系统罪中,只规定了“软破坏”的方式,对大量的使用“硬破坏”方式破坏计算机信息系统或数据的行为,只能以毁坏财物罪处理。事实上,使用中的计算机所体现的法益已经不仅仅是传统的财产法益,而更重要的是信息系统或数据的安全,对上述计算机“硬破坏”的危害性主要体现在信息系统、网络或数据的破坏,而是不计算机硬件设备所代表的财产利益,因此将之作为毁坏财物罪处理将于行为的危害性不符。建议将此破坏方式增加为计算机信息破坏型犯罪当中。
第三,我国刑法规定的“制作、传播破坏性计算机程序罪”并不能涵盖所有利用计算机制作、传播违法数据信息的行为,上述行为除了制作、传播计算机病毒等破坏性程序之外,还有利用计算机制作、传播恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等。这些行为都可以造成严重的社会危害性,但却无法为传统的刑法罪名所包容,因此建议扩大该罪名的调整范围,将之界定“为制作、传播破坏性、恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等内容违法数据信息,造成严重后果”,将罪名修改为“制作、传播非法计算机数据信息罪”。
(三)完善现行行政法规,配套刑法典的贯彻实施
我国关于防范和惩治计算机违法犯罪的行政法规较多,由于法规的不健全,导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。例如,刑法典第285条和第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,行为人构成犯罪的前提,是所实施的行为必须“违反国家规定”,众所周知,目前有关计算机信息系统的国家规定即是几个行政法规,而关于计算机信息系统安全的法规,主要是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。
但是,该条例的规定却是不健全的,也因此而导致刑法实际适用中的尴尬。该《条例》第5条2款规定:“互联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。”这引起的问题是,既然规定互联网的单台微型计算机的安全保护办法另行制定,则其管理规定就不应适用上述《条例》;而不能适用上述《条例》,目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么,在没有可以适用的国家规定的情况,行为人针对于单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的,就难以说其犯罪行为“违反国家规定”,既然没有“违反国家规定”,也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪,因而不能对其追究刑事责任。
(四)确立刑事一体化思路
在理论上,刑事一体化意味着应加强刑法学同其他刑事学科,尤其是犯罪学之间的沟通与对话,把实证分析同规范分析的方法结合起来,共同探讨计算机犯罪的规律和对策。在立法上,“刑事一体化”要求加强刑事实体法与刑事程序法之间的互动与协调,在立法过程中通盘考虑,尽力避免二者之间的脱节。在现在的网络计算机环境中,电子证据的地位、收集与提取的途径、审查判断的规则等,都有待刑事诉讼法的界定,刑诉法的完善直接制约着刑法作用的发挥。简而言之,通过刑事一体化,可以在刑事侦察、公安审理、移送公诉、开庭审理等程序中,对于计算机犯罪的构成、动机及应受处罚等方面,有效地认证判处。
(五)确立新型刑事管辖制度
首先对于管辖而言,对传统刑法理论上的“属地管辖原则”加以拓展,体现在以下几个方面:
第一,网上作案的终端设备、服务器设立地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如在线洗钱者、电子敲诈者的终端所在地、网上色情服务器的终端设备地在本国领域内:
第二,网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如电子间谍、网上侵犯商业秘密者的系统网站或者终端所在地在本国领域内;
第三,行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如网上盗窃、网上诈骗作案结果信息的显示终端所在地在本国领域内。上述标准可以完全解决网络环境中犯罪的刑事管辖问题。
(六)制定专门的反计算机犯罪法
在刑法典上设立惩治计算机犯罪的专门条款是必要的。但是应当在此基础上制定专门的反计算机犯罪的专门刑事立法。
主要原因有:
第一,涉及计算机犯罪的专业术语等的解释,应当在立法上加以专门性的表述。以中国现行刑法典为例,其中所使用的“应用程序”、“破坏性程序”等问题,均难以在刑法典上加以规定,但是可以在单行刑事立法上予以明确;
第二,计算机犯罪所导致的一些宏观问题,例如网络环境中的犯罪管辖权、犯罪地的确定等问题,难以在刑法典上加以规定,应当由专门的反计算机犯罪法设置;
第三,利用计算机所实施的传统型犯罪,其定性和量刑的各种特殊情况,应当由单行刑法专门加以规定,难以在刑法典中得以体现。而中国现行刑法典中第287条只是简单地规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”。
但是,这只是一个定性量刑的总原则,而网络环境中传统犯罪的变异,却存在于诸多方面,需要立法指导和肯定;第四,计算机犯罪所引发的问题较为广泛,涉及诸多现行法律法规的配套修改问题,在一时难以全面修订所有相关法律法规的情况下,由单行刑事立法把所有问题加以表述和解决,是最为简洁的方式。
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未成年人犯罪在刑事犯罪案件中占有一定的比重,与世界其他国家相比,我国刑法典对于未成年人犯罪刑事责任问题规定的较为原则,除不适用死刑的规定外,就是一条从轻或减轻处罚的规定,司法实践中可操作性不强。以下是读文网小编为大家精心准备的:新时期我国未成年人犯罪研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论文摘要:未成年人犯罪的概念。未成年人犯罪率上升趋势。制定《预防未成年人犯罪法》的意义。本文根据自己学习《预防未成年人犯罪法》的体会和对未成年人犯罪从事审判、帮教的工作实践,拟对当前我国未成年人犯罪现状、特点和原因进行分析,并提出预防未成年人犯罪的对策。
(一)、犯罪主体以流失离校的中、小学生为主,但在校中学生犯罪呈上升趋势。
(二)、犯罪类型以物欲型和谣乱型居多。
(三)、犯罪形式以共同犯罪和暴力型犯罪为主。
(一)、未成年人犯罪的主观原因
1、未成年人身体发育和生理上的急剧变化,在未得到正确引导时易发生违法犯罪。
2、未成年人特定的心理特征,在一定情况下易驱使其违法犯罪。
3、未成年人思想不成熟法律意识淡薄,易走上犯罪。
1、家庭教育的失败。
①教育思想不正确。
②教育方法不当。
③不良家庭环境的影响。
2、学校教育的误区
①重文化教育,轻思想品德和法制教育。
②法制教育方法简单效果较差。
3、不良社会环境的影响
①市场经济对未成年人思想的冲击。
②腐败文化的影响。
③违法犯罪人员的引诱、教唆。
(一)、切实加强对未成年人的思想品德和法制教育
1、学校、家庭要纠正教育指导思想的偏差、切实把思想品德和法制教育放在重要位置。
2、要把预防犯罪作为法制教育的重点。
3、采取灵活有效的教育方法,提高教育效果。
(二)、为未成年人的健康成长营造良好的社会环境
1、宣传媒体、出版发行等部门要为未成年人奉献有意的精神粮食。
2、有关部门和群众团体应积极组织未成年人开展健康有益的活动。
3、认真整治妨害未成年人健康成长的不良社会环境。
(三)、认真做好违法、犯罪未成年人的教育转化工作,防止他们走上犯罪或重新犯罪
1、加强对未成年人不良行为的矫治,防止其走上犯罪
①做到热情、耐心、“三个一样”。
②抓好“认真、改正、塑造、”三个环节
2、贯彻“教育、改造、挽救”的方针,做好犯罪未成年人的转化工作,防止其重新犯罪
①教育、改造、挽救方针的基本内容
②审理未成年人犯罪案件实行寓教于审、惩教结合的原则
③把少管所建得像学校、像军营、像家庭
④对宣告缓刑、判处非监禁刑及假释、刑满释放的未成年人,帮助按置就学、就业
未成年人犯罪是指已满14岁不满18岁的人实施了法律规定的犯罪行为(最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律问题的解释)。据统计,近几年来,未成年人犯罪率除少数几个省、市有所下降外,全国大多数省、市、自治区都呈现着明显增长的趋势。我国青少年占全国人口的近半数,其中18岁以下的有4亿,约占全国人口的三分之一。未成年人是我国的未来,未成年人犯罪的增加不仅在当今危害着社会的安全与稳定,而且对未成年人的健康成长,对国家的长治久安,对建设有中国特色社会主义宏伟目的实现,将产生极为不利的影响。1999年6月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》,对有效的预防我国未成年人犯罪,加强国家的法制建设将发挥十分重要的作用。
本文根据自己对预防未成年人犯罪有关法律、法规的学习体会,拟对我国未成年人犯罪的现状、特点和原因作一简要分析,并根据《预防未成年人犯罪法》等法律的基本要求,对预防未成年人犯罪提出对策。
(一)、犯罪主体以流失离校的中、小学生为主,但在校中学生犯罪呈上升趋势。
我国1986年7月起实施的《义务教育法》规定,凡年满6周岁的适龄儿童(个别地方可放宽到7岁)均须接受9年制义务教育,但由于多种原因,近年来有些地方的儿童不能在校接受9年义务制教育,有一些已入学的中、小学生退学,还有少量开除、劝退。据有关部门统计,1998年全国小学生流失率为33.3%,中学生流失率为6.6%。1999年有17个省小学生流失率以上年增加,有22个省中学生流失比上年增加。这些没有完成正常社会化教育的儿童,流浪社会后易沾染恶习,甚至陷入违法犯罪的深渊。如北京市查获的中小学生流失犯罪,八十年代初约占未成年人犯罪的1/3左右,而近几年却达2/3左右,某省近年来在押的未成年犯罪中,属于流失生犯罪的占到51.9%,去年2月我市公安机关破获了一个盗窃摩托车团伙案,犯罪成员4男2女全市十七、八岁的未成年人,他们全是辍学离家出走,在迪厅、酒吧相遇成为恋人、知己,他们模仿着电影里的情人非法同居。为博得恋人的欢心和像外国电影里的骑士那样潇洒,他们一次次盗窃他人摩托车,16辆各种型号的摩托车成了他们的战利品和情人节礼物。现实生活表明,大量中、小学生流失的存在,已成为未成年犯罪的后备军。
在全国许多地区,由于学校教育的失误,加之家庭教育的不当和不良社会环境的影响,导致在校中、小学生犯罪占有相当大的比例。据统计,2000年全国查获的犯罪分子中,有将近8%是在校中、小学生。某市2001年抓获的未成年犯中,在校中、小学生犯罪高达67.4%,说明在校中学生犯罪呈明显上升趋势。
(二)、犯罪类型以物欲型和淫乱型犯罪居多
物欲型犯罪是指为了满足物质欲望,以非法占有为目的而实施的侵害公私财物的各种犯罪,如盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索等犯罪。改革开放以来,许多青少年由于受到社会上一些不良风气的影响,盲目追求物质享受,在经济条件不能满足时便走上犯罪。近年来物欲型犯罪在青少年犯罪中始终占主导地位,如2002年全国青少年物欲犯罪中,盗窃上升了3.3%,其中大案上升了21.7%,诈骗上升了22.7%。其中大案上升了33.8%,以上青少年物欲型犯罪中,未成年人犯罪占有相当大的比例。
淫乱型犯罪是指实主季以性为主要内容的各种犯罪,我国刑法规定的淫乱型犯罪包括强奸、奸淫幼女等犯罪。近年来,许多未成年人由于受到社会上一些不良风气和不健康的文艺、影响作品的影响及黄色文化的腐蚀、引诱,造成男性未成年人强奸、轮奸妇女、奸淫幼女、女性未成年人卖淫,与他们淫乱的犯罪大量存在,据郑州市公安局机关近年来对全区742名未成年犯罪人员调查,接触过色情或淫秽物品,受其毒害而发生强奸、奸淫幼女和卖淫的162人,占总人数的240人,占全部未成年犯罪人员19.3%。
(三)、犯罪形式以共同犯罪和暴力犯罪为主
《刑法》第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同的故意犯罪,据有关部门调查,近几年在未成年人犯罪案件中,有60~70%属于共同犯罪。未成年人犯罪中的大案、要案有70%以上是共同犯罪所有。许多地方出现的未成年人盗窃团伙。抢劫团伙犯罪活动猖獗,也有相当数量的犯罪团伙向犯罪集团发展。未成年人共同犯罪比单个犯罪所造成的社会危害要大得多,应引起人们的足够重视。
未成年罪犯由于其自身生理条件的限制,在实施犯罪时有凭借其自身的自然力,即暴力型犯罪。未成年罪犯所实践的故意伤害、杀人、抢劫、强奸、寻衅滋事等犯罪大都属于暴力型犯罪。舅发生在湖南省汀潭市12岁男孩周某用砖头打死同村6岁女孩蒋映蓉不定期杂就是典型一例,事情经过很简单,当时周某遇蒋映蓉,周带蒋到杂货店买了雷鸣炮要去蒋映容家鱼塘炸鱼。蒋不同意并说要告诉爸爸妈妈,周不准其去说,并顺势抄起塘边一块砖头砸向蒋某,流血死亡。当前经济体制改革不断深化,社会主义市场经济机制尚不够完善,各种利益冲突得不到及时解决,许多矛盾在不断加深的情况下,未成年人参与故意伤害、抢劫杀人、寻衅滋事等恶性案件不断上升。
(一)、未成年人犯罪的主观原因
1、未成年人身体发育和生理上的急剧变化在未得到正确引导时易发生违法犯罪
未成年人十三、四岁以后身体和生理发生了三大变化,一是身体外型变了,二是内脏机能健全了。三是性接触近发育成熟。未成年人由于身体和生理机能的迅速发展,而腺体发育尚不成熟,自我控制能力不强,所以常表现有旺盛的精力但用之不当,在其他不良因素的影响下,易发生暴力性的违法犯罪。如打架斗殴、抢劫、强奸、寻衅滋事等。未成年人性发育的逐步成熟,引起其心理变化,表现出对异性的兴趣和性机能的好奇心和新疑惑。一些道德观念、法制观念淡薄者,在受到黄色不健康内容刺激时,便控制不住其性冲动而走上淫乱犯罪。
2、未成年人特定的心理特征在一定情况下易驱使其违法犯罪
未成年人的心理特征在认识、情感、意识和行为等方面与成年人均有所不同,第一,未成年人认识能力低下,他们对道德、法律的认识往往愚昧无知,是非模糊甚至颠倒,常为强烈的个人欲望与利益驱使,他们的人生观、世界观尚未确定,但对一些社会不良的风气却盲目追求,认为吃喝玩乐才是人生最大的幸福,打架、称霸是英雄等,在这一心理驱使下,常不顾及法律,为所欲为,走上犯罪,如中央电台去年11月播出的《为了明天》专题节目中,我们看到了这样一个难以另人置信的事命名,一个12岁的小姑娘平时在家娇惯喂养,胆大妄为,仅仅因为邻居家的4岁小女孩不送方便面,遂起杀心将该女杀抛在阴沟里,第二,未成年人在情绪上具有不稳定性的易冲动性,有重感情义气的倾向,往往喜怒无常,有时激情突发难以控制。容易偶发犯罪,许多未成年人信奉哥们义气。为朋友两肋插刀,容易结伙共同犯罪。第三,未成年人意志力具有两重性。一方面他们意志力薄弱,容易产生自卑感,当发生违纪行为时往往缺乏改正和争取进步的信心和勇气,易产生自暴自弃和破罐破摔的思想,尽而逐步滑向犯罪的深渊。另一方面,未成年人有较强的虚荣的心。有的在错误动机支配下还把违法犯罪当作勇敢,有时不惜代价不计后果从事盗窃、抢劫等违法犯罪活动。
3、未成年人思想不成熟,法律意识淡薄,易走上犯罪
未成年人涉世不深,对法律、法规知之不多,对于什么是违法什么是犯罪有时并不了解,在一定的条件下实施了犯罪还不以为然。未成年人法律意识淡薄和无知,是导致犯罪的根本原因
(二)、未成年人犯罪的客观原因
1、 家庭教育的失败
家庭是社会的细胞,是子女接受教育的第一课堂,而父母是子女的第一任教师,家庭教育思想是否正确,方法是否得当,家庭环境的好与坏,对未成年人的健康成长有着最为直接的关系,良好的家庭环境,子女极少出现违法犯罪。反之,教育思想不正确,教育方法不当,或不良家庭环境里的孩子,就容易误入歧途甚至违法犯罪。
(1)教育思想不正确
一些未成年人家长望子成龙心切。对孩子品德是否健康不闻不问,而对其学习拼命施压,其结果往往事与愿违,有的把孩子推向犯罪的深渊和造成家庭悲剧。另有些家庭受经济大潮的影响,对子女教育存在短视行为。他们只顾眼前利益而不为孩子将来考虑,指使、鼓励未成年子女弃学经商或外出打工,因这些未成年人法制观念淡薄,有的根本不懂法,极易走上违法犯罪道路,还有少数家长自身不检点,不守法甚至违法犯罪,久而久之潜移默化,对未成年子女造成恶劣影响,直接引发未成年子女犯罪。
(2)教育方法不当
家庭教育的科学与否直接影响着未成年人的身心发展和人格形成。民主型家庭教育方式能使子女健康发展,而专制型、放任型和溺爱型的家庭教育方式则对子女的人格发展产生较多消极影响,专制型的家庭教育方式往往简单粗暴,家长出于恨铁不成钢的心理,信奉不打不成才,对学习成绩不理想或有不良言行的子妇女动则骂训斥,拳脚棍棒相加,罚跪,甚至逐出家门。在专制型家庭中成长的孩子,往往采取阳奉阴违的方式对付家长、老师,这部分未成年人在家长面前唯唯诺诺,但在背后却我行我素,常与消极群体为伍,容易听从教唆而违法犯罪。放任型和溺爱型的家庭教育方式虽然表现形式不同,但有相似的后果,前者是对孩子的思想行为放任不管任其发展,后者则对孩子过于宏爱,想方设法满足其需要,使孩子处于放任或以自我为中心的状态。在这两种教育方式下成长的孩子,容易形成思想行为无规范,偏执、好逸恶劳,以我为中心或专横霸道,难与人交往等不良习性,一旦他们的个人欲望得不到满足,或受到挫折、约束时,就容易采取违法方式或走上犯罪道路。
(3)不良家庭环境的影响
所谓不良的家庭环境,是指单亲家庭或父母关系,孩子在家庭中得不到温暖,或者家长有不良的心态行为,直接影响、怂恿子女进行违法犯罪等。在双亲一方或双方死亡、离婚或其他原因造成家庭结构破坏或关系破裂、缺损的家庭中,孩子得不到家庭的温暖和应有的爱,受到父母亲的不关心和教育,他们在精神和心理上受到不同程度的伤害,因而导致其情感不健康或个性发展偏颇,容易形成孤僻、内向、粗暴、冲动、人格偏执、自卑等心理和行为特点。在一定的社会条件下,比较容易向以社会的违法犯罪转化。
2、学校教育的误区
(1) 重文化教育轻思想品德的法制教育
学校是培养人才的基地和摇篮,肩负着培养学生正确的人生观、世界观和良好的道德情操,遵纪守法观念的神圣使命。但现阶段我国教育改革尚不完善,未能最终实现有应试教育向素质教育的转变。人们实际上把学生文化成绩的优劣和升学率的高低作为衡量学校和教师水平的硬指标。制约着学校的教学和管理。一些普通中学往往只注重文化教育。学校只管教书不抓育人。有的大搞鸭式教学,使学生背上沉重的课业负担。压的学生喘不过气来,由于有益的课外活动几乎被取消,学生课余生活枯燥无味,兴趣爱好无从施展,于是想方设法予以填补。有的有空就钻入游戏厅迷恋于暴力淫乱光盘,在其引诱下走上犯罪。
(2)法制教育方法简单、效果较差
我国《教育法》和《预防未成年人犯罪法》都有关于教育部门开展对学生法制教育的确规定,但有些学校的法制教育课形同虚设,有的没有从事法制教育的专、兼职教师,有的没有聘任校外法律辅导员,有的法制教育内部陈旧,教学方法死板,学生不感兴趣,实际效果很差。不少学校的政治思想教育课教学也往往是敷衍了事。其结果是许多学生没有形成正确是非观、价值观,不知什么是违法什么是犯罪,缺乏对违法犯罪的防范意志和自觉抵制犯罪的能力。有的不知不觉的堕入犯罪的泥潭。
3、不良的社会环境的影响
目前,我国正处于由传统的计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中。经济体制的改变带动了国民经济的发展和人民物质文化水平的提高。与此同时人们传统的思想和价值观念也在发生着不同程度的变化。未成年人心理不成熟,正确的世界尚未确定,在社会变革的大潮中,往往感到困惑心理失衡,在一切向钱看等思想的影响下,一部门未成年人盲目追求物质享受,在其经济条件不具备时,往往铤而走险走向犯罪。另外,随着农村生产力的发展,农村劳动力的剩余和城市劳务市场的开放,大量农村青少年涌入城市打工挣钱,这些盲目流进城市的打工仔。造成了城市治安状况的恶化和犯罪的增加。如我市近年来破获的各类刑事案,外地非常住人员作案的占70%以上,其中未成年作案占有不小的比例。
(2)腐朽文化的影响
随着我国改革开放的不断深入,境外腐朽文化乘机而入,一些不健康、低极下流的东西通过各种渠道流入我国,毒害我国人民的思想。不健康社会主义现象的存在。影响着一些未成年人的精神追求。近几年来,宣扬西方腐朽文化和生活方式的黄色淫秽书刊,这些不健康的社会文化现象的存在,对好奇心强,是非、美丑、荣辱辨别能力较弱的未成年人有很大的感染力和精神受到严重的污染和伤害。以至有的整天设法效仿。据某地公安机关调查,在三年以来抓获未成年违法犯罪成员中,有93%受过黄、赌、毒的侵害。
(三)预防未成年人犯罪的主要对策
《预防未成年人犯罪法》是从我国未成年人犯罪的实际情况出发。在总结保护未成年人,预防未成年人犯罪的基础上制定的,是指导、规范、预防未成年人犯罪的基本法律和纲领性文件。中央社会治安综合治理委员会又制定下发《关于进一步加强预防未成年人违法犯罪的意见》,提出了新的要求。要作好预防未成年人犯罪的工作,就要全面贯彻《预防未成年人犯罪法》,认真落实该法的各项要求,踏踏实实做好各方面工作。
(一)、切实加强对未成年人的思想品德和法制教育
1、 学校、家庭要纠正教育指导思想的偏差,切实把思想品德和法制建设放在重要位置
18岁以下的未成年人,绝大多数时间都是在家庭和学校度过的,家庭和学校教育是否正确。教育水平的高低,对未成年人的健康成长、综合素质的提高和遵纪守法观念的形成有着决定性的影响,由于传统观念的影响和人才就业机制的制约。人们往往只注重文化知识教育而忽视思想品德和法制教育,实践证明这是十分有害的,这种教育指导思想的偏差,今天已到了非纠正不可,而且要加强对学生的思想政治教育、品德教育、纪律教育、法制教育,我们的家长和老师,一定要把对未成年人的思想品德和法制教育放到重要位置。我国宪法第24条规定的,培养未成年人爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的五爱情感。树立科学的人生观、世界观、价值观和全心全意为人民服务的理想,培养他们文明的行为习惯,良好的道德品质,遵纪守法的意识,要树立正确的道德观,使他们能区分美和丑,善与恶、高尚与卑鄙,使他们具备高尚的情换和道德风尚,正确的是非观念,自觉抵御社会上消极因素的侵袭。
2、要把预防犯罪作为法制教育的重点
在对未成年人开展法制教育时,要把预防犯罪作为教育的出发点和核心,要把《宪法》、《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》、《刑法》、《治安管理处罚条例》等法律法则作为教育的基本内容,通过教育使未成年人知道什么行为是法律保护的,并学会依法保护自己的合法权益,保护国家和人民的昨益,增强未成年人对违法犯罪时防范意识和自觉抵御犯罪时能力。
3采取灵活有效的教育方法,提高教育效果。
对未成年人开展思想品德和法制教育要讲究方式方法,注重实际效果。全国人大会通过的《关于继续开展法制宣传教育的决议》中指出,法制教育要针对不同的特点,运用多种形式,开展生动活泼的宣传教育。
(二) 、未成年的健康成长营造良好的社会环境
1、宣传媒体,出版发行等部门要为未成年人奉献有益的精神食粮。
新闻出版、出广播影视、文化、教育、科技、宣传等一切从事精神产品生产的部门,对宣传社会主义精神使命,一定要为未成年人的健康成长提供更好的精神食粮要组织和教育作家、科学家、艺术家和教师创造作更多的作品。
2、有关部门和群众团体应积极组织未成年人开展健康有益的活动。
在各级政府领导下,各有关部门和社会团体创造和利用一切条件,对未成年人开展爱国主义、集体主义、社会主义、革命传统和法制教育。
3、认真整治防害未成年人健康成长的不良社会环境
良好的社会环境可以促进未成年人健康成长,而不良环境则往往成为未成年人违法犯罪的诱因。由于经济的发展,社会上文化娱乐活动场所有较快的发展,但适宜于未成年人则产生了有害的影响,在当前开展的严打中,对构成了引诱,教唆未成年人违法犯罪的要坚持打击,决不手软。
(三) 、认真作好违法犯罪未成年人的教育转化工作,防止他们走上犯罪或重新犯罪
1、加强对未成年人不良行为的矫治,防止其走犯罪
(1)做到热情、热心、三个一样
《预防未成年人犯罪法》规定,未成年人有严重危害社会尚不够刑事处罚的法行,应进行制止和矫治。一些单位对有严重不良行为,让他们的违法行为能稳定的要稳定,决不姑息迁就,要用道德的、纪律的、法律的规范去要求。
(2)抓好认识、塑造、改造三个环节
开展对他们的矫治工作,要做好三个环节的工作,一是认识,要帮助他们提高认识,弄清本人哪咱严重不良行为。该行为对他人对社会有什么危害。二是改正,要教育帮助他们进行改正,改正不良行为不是轻易而学习办到的,必须痛改前非,三是塑造,要在认识和改正的基础上,努力把他们塑造成为符合社会要求的具有良好的素质一代新人。
2、贯彻教育、感化、挽救的方针的基本内容
(1)教育、感化、挽救方针的基本内容
防止未成年人重新犯罪,是预防未成年人犯罪工作的一个重要方面,必须予以足够的重视,他们既是害人者,也是受害者,为防止其重新犯罪,基于未成年人犯罪的具体特点,对他们应实行教育、感纶、挽救的方针。
对未成年人的教育根据未年人犯的年龄、心理状态、犯罪情节、处罚情况等对其有针对性的进行思想和法制教育,使他们能够深刻认识犯罪的原因、犯罪的性质及犯罪后,唤起他们的良心。使其能认罪、悔罪、服法,作到痛改前非,重新做人。所谓感化是管教或帮教人员要用自己善意的语言和行为去劝导、感化他们,对他们动之以情,晓之以理,触被教育者的情感,提高他们改过自新的勇气和决心。挽救是我们工作的出发点和落脚点,是教育改造未成年犯的最终和根本目的。
(2)审理未成年人犯罪案件实行寓教于审、惩教结合的原则
对未成年人开展教育、感化、挽救,各司法机关有大量工作要做,必须贯彻诉讼程序的全过程,在庭审中注意疏导,因人施教,惩教结合,本人所在的安阳龙安区法院少年庭,多年来在开展对未成年犯罪审判和帮教中,探索、积累了一套行之有效的做法:一是在开庭前深入未成年被告人所在学校和住址走访了解平时表现及家庭情况,有针对性的分析其犯罪的原因指出改正方向。二是在审判结束后召开未成年缓刑犯和家长、学校、单位领导座谈会,对挽救未成年人的有关事宜进行协商、安排、签订协议,并就案讲法。三是对判处缓刑和刑满释放的未成年人不断进行回访,了解思想改造、学习、工作和生活情况。配合家庭、学校、单位进行有针对性的帮教和上好法制课。四是大墙内外结合开展专题帮教,同时还适当机集中召开大中型专题帮教会,组织参观革命传统教育展览和法制展览等,受到未成年家长、学校、单位的好评,受到上级机关和有关部门的表扬。
(3)把少管所建的象学校、象军营、象家庭
公安机关于被扣押的未成年犯罪嫌疑人和已被判刑的未成年犯,应当与成年犯分押分管,如暂时没有条件了不应与屡教不改的成的犯关押在一起,防止被帮教和感染,少年犯管教所担负着责任,改造少年犯的重要职责。
(4)对宣告缓刑、判处非监禁刑罚及假释、刑满释放人员帮助安置就学、就业
对于被依法免于刑事处罚,判处非监禁刑,判处刑罚宣告缓刑的未成年犯,以及刑罚执行完毕、假释、解处劳教的未成年人,任何单位和个人不得歧视,根据国家《义务教育法》和《少年管教所暂行管理办法》的规定,对没有完成九年义务教育,有条件的还要尽可能安排职业技术教育,为他们升学、工作创造
做好违法、犯罪未成年人的教育,转化工作,除公安部门和司法机关外,社会的方方面面如家庭、单位、学校、共青团组织、社区居民委员会、文化宣传部门等,都要积极参与共同努力,才能把工作做好。
第九届全国人大会第十次会议通过的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》,是从我国的实际出发,在总结保护未成年人和预防未成年人犯罪经验的基础上制定的。本法颁布实施两年来,在预防未成年人犯罪,维护社会治安、保护未成年人健康成长,促进社会主义精神文明建设等方面发挥了重要作用。
预防未成年人犯罪是一项浩大的系统工程,单靠某些单位和一部分人是不能完成的,必须在党和各级政府的领导下,各有关部门积极参加、分工协作,齐抓共管、综合治理,笔者相信,在各方面的共同努力下,我国预防未成年人犯罪工作就一定能做好,遏制和减少犯罪,保障未成年人健康成长的目标一定能实现。
1、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》1999年6月28日九届人大会会议通过
2、《中华人民共和国未成年人保护法》,1991年9月4日七届人大会第二十一次会议通过
3、国家教委等部门《关于创造良好社会环境保护中小学生健康成长若干意见》,国务院办公厅转发1991年10月8日
4、中央社会治安综合治理委员会《关于进一步加强预防青少年违法犯罪工作意见》,2001年5月
5、中宣部、司法部《关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年计划》中央国务院转发,2001年5月
6、《关于加强学校法制教育的意见,国家教委、中央社会治安综合治理委员会、司法部转发1995年12月28日
7、《国务院关于基础教育改革与发展的决定》,2001年6月
9、《中央办公厅、国务院办公厅关于整改清理书刊和音像市场严厉打击犯罪的通知》,1989年9月16日
10、《预防未成年人犯罪与法制教育全书》(上中下卷)1999年8月第一版,康树华主编,西苑出版社
11、《预防未成年人犯罪实用问答及相关法律》,1999年7月第一版,李淑琴主编,中国检察出版社
12、《中国现阶段未成年人犯罪问题研究》,1997年3月第一版,王亚东、鲍遂献主编,中国检察出版社
13、《中国预防犯罪通鉴》(上下卷)1998年5月第一版
14、《青少年法学新论》,1996年7月第一版康树华、向泽选著,高等教育出版社
15、《北京法院少年法庭第四次工作会议专辑》,1996年8月。北京市高级人民法院
新时期我国未成年人犯罪研究相关
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青少年犯罪:青少年这个概念在犯罪学中一般是指已满6周岁而不满11周岁的人。这个概念包含“青年”和“少年”两个年龄段的人群,横跨了未成年人和成年人两个年龄区域。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:我国近年来关于青少年犯罪影响因素的述评与展望相关论文。内容仅供参考阅读:
我国近年来关于青少年犯罪影响因素的述评与展望全文如下:
摘 要:目前我国青少年犯罪已经成为了一个严重的社会问题,引起了我国学界的广泛关注和研究,近十几年取得了一些研究成果。对于这些研究成果,文章主要从影响青少年犯罪的个体因素、家庭因素和社会因素等纬度进行述评,并对未来的研究提出展望。
关键词:青少年犯罪; 影响因素; 个体因素; 家庭因素; 社会因素。
青少年犯罪已经成为我国一个严重的社会问题。近年来,我国青少年犯罪始终处于高发状态,青少年的犯罪总数已经占到了全国刑事犯罪总数的70% 以上。[1]根据中国青少年研究中心发布的《中国“十五”期间青少年发展状况和“十一五”期间青少年发展趋势报告》,“十五”期间我国青少年犯罪增加 68%,未来 5 年会进一步增加。随着社会的发展,青少年犯罪呈现出明显的低龄化趋势,第一次失足青少年的年龄呈下降趋势,不满 14 周岁的未成年人危害社会的行为逐渐增多;
犯罪类型不断增多,从以往集中于暴力犯罪、性犯罪和财产犯罪,逐渐增多到网络犯罪、贩卖毒品、拐卖人口等新的犯罪,手段从单一性向多样性方向发展。我国对青少年犯罪研究的重视始于 20 世纪 90 年代。本文主要对近十几年来我国对青少年犯罪的主要影响因素的一些研究成果进行梳理,在此基础上,发现其研究的特点及存在的问题,并对未来的研究提出展望。
国内对影响我国青少年犯罪的成因进行了大量的研究。很多研究表明,导致青少年犯罪的成因是多种多样的,包括家庭教育、学校环境、社会影响等外部因素,也包括犯罪青少年的人格、情绪等内部因素,在同样容易导致犯罪的环境中,不同个体是否发生犯罪行为存在着很大的差异。[2]值得注意的是,以往关于青少年犯罪的研究中,学者更多关注的是家庭、学校和社会等环境因素对青少年发生犯罪行为的影响,但现在越来越多的研究表明,个体因素是影响青少年犯罪的最重要因素,环境因素也必须通过个体因素才能对青少年的犯罪行为产生影响。
2. 1 青少年犯罪的个体因素。
2. 1. 1 人格特质。
许多研究都认为,犯罪青少年之所以犯罪是因为他们具有一些导致犯罪的人格特征。艾森克的犯罪理论指出,犯罪人在生理上、心理上与守法公民相比较是本质完全不同的人,他们存在着一种犯罪人格,具有这种人格的人会有实施犯罪的倾向。[3]在研究青少年犯罪与人格的关系中,我国主要是采用各种人格问卷对犯罪青少年的人格进行测量或评估,发现其人格特征。这些研究发现,犯罪青少年通常具有偏执、孤僻、喜欢干奇特的事且不顾危险的人格特质,他们的心理问题较普通人严重,犯罪行为及心理问题的产生均与他们不健全的人格密切相关。[1]。
我国廖坚等人对 405 名男性青少年犯人格特征的调查发现,他们犯罪的人格障碍得分显著高于对照组。[4]邓芸菁、窦刚、张锋对云南少管所的 379 名13 ~ 15 岁的男性少年犯的调查发现,少年犯的基本人格特征是行为外向、情绪易变、自我防卫低,尤以外向特征最为明显。他们还对少年盗窃犯、少年抢劫犯和数罪并罚等少年犯的主要人格特征进行了比较,发现他们都具有高外倾型、高神经质和低掩饰性; 少年强奸犯的主要人格特征是低神经质和高外倾性; 少年伤害犯的主要人格特征是高外倾性。[5]刘桂兰等用艾森克人格问卷对青海少管所男性犯人的测查发现,犯罪青少年的人格的基本特征主要表现出高精神质和高神经质,低自我防卫,低掩饰性。[6]由此可见,犯罪青少年的人格特征的确与普通青少年不一样。
2. 1. 2 情绪特征。
青少年正处在身心发展的不稳定时期,他们身心发展的不平衡性,使他们对外界刺激反应敏感,容易受到外界的影响,其心理具有半成熟、半幼稚性的特征。[7]他们渴望家长、学校和社会能给予他们成人式的信任和尊重,但遇事比较冲动,情绪化,自我控制能力比较弱。美国精神病学家、少年犯罪研究的著名学者 Healy 和 Bronner 认为,情绪障碍是导致青少年犯罪的最主要原因。[8]国内一些研究证实,违法犯罪青少年具有情绪不稳定性的特征,他们倾向于以自我为中心,对自己所受到的挫折和困难进行片面而偏激的评价,使消极情绪占据主导地位,心理也长期承受着较多的焦虑、压抑和恐惧,一旦受到外界环境的刺激,就有可能导致极端行为或犯罪行为的发生。
我国李慧民等对犯罪青少年的研究发现,犯罪青少年情绪性与 SCL - 90 的变量的所有因子均呈高度正相关,结果表明,情绪不良和精神病质可增加青少年心理问题的产生,可能直接导致犯罪行为。[9]林云鹏、王晞对犯罪青少年的调查发现,犯罪青少年在情绪稳定性上与常模比较有很显著的差异,他们情绪极不稳定,控制情绪能力弱,这样就容易导致他们在面对一些情况时容易失去理智,采用极端或暴力手段解决问题,从而导致犯罪行为的发生。[10]邵阳等人采用儿童青少年状态 - 特质愤怒表达问卷对 62 名暴力犯罪者,55 名非暴力犯罪者和100 名普通高中生进行了比较研究,发现暴力犯罪者的愤怒情绪水平较高,并且在愤怒情绪的表达和控制方面存在缺陷。[11]这些研究都说明青少年的情绪问题对于他们犯罪行为的发生具有一定的影响作用。
2. 2 青少年犯罪的环境因素。
2. 2. 1 家庭因素。
家庭是青少年社会化的最初和最主要的场所,对青少年的影响最大。随着对青少年犯罪研究的不断深入,对于青少年与家庭因素关系的研究,由最初的研究家庭结构变量,如家庭的完整性、家庭经济状况,逐渐发展到研究家庭的功能变量,如家庭气氛、亲子依恋、亲子沟通、父母教养方式、父母监控等。[12]研究表明,青少年违法犯罪行为的发生与家庭结构残缺有密切关系。一项对 2000 多名的违法犯罪青少年的调查结果显示,违法犯罪青少年中父母离异、分居、再婚、丧偶占 24. 1%。
另一项研究显示,单亲家庭与青少年犯罪的关系最明显。但也有学者指出,导致青少年产生犯罪行为的原因并不是单纯的家庭结构破裂,而是由于家庭结构破裂导致的家庭功能的缺损,如家庭气氛紧张,没有形成良好的亲子依恋,亲子沟通不顺等才是导致青少年犯罪的根本原因。一些研究发现,亲子依恋质量与青少年犯罪行为呈负相关,亲子依恋可以作为青少年犯罪的一个强有力的预测变量。
13]而家庭结构和家庭功能之间并不一定存在必然的关系,也就是说家庭结构的不完整并不一定会导致家庭功能的缺损,家庭结构完整但充斥着家庭冲突和问题也会导致家庭功能的缺损,研究者认为是这种心理上的不完整而非形态上的不完整在起作用。[14]胡宁等的研究发现,家庭功能与青少年行为之间存在显著相关,即家庭功能发挥越好,青少年的问题行为就会表现越少。[15]冯维等对守法少年与犯罪少年家庭功能的比较研究发现,犯罪少年的家庭功能整体发挥显著不良,包括沟通不良,父母角色功能发挥不良,家庭行为控制方式不良以及情感介入功能差等方面。[16]。
在家庭成员行为变量上,大量研究发现,家庭教育不良是导致青少年犯罪的重要原因之一。长春市对在校学生犯罪情况的调查表明,有 49% 学生是因为家庭关系紧张、家庭教育放任自流、缺乏管教而走上违法犯罪道路的。其中,父母的教养方式对青少年犯罪行为的产生有着重要的作用,父母混乱、放任自流、不管不问的教养方式最有可能导致青少年反社会行为的产生。
最近的研究认为,只有青少年能认识到的有效的教养方式才会对他们的行为产生影响。冯维等人采用父母养育方式问卷调查发现,犯罪青少年父母教养方式表现出过少的情感温暖与理解,过多的拒绝、惩罚、干涉,存在极端化倾向和双亲教育有严重分歧的缺陷。[17]刘桂兰等人的调查发现,青少年犯罪组的家庭矛盾性、控制性因素比例大大高于全国常模组,而在家庭亲密度,家庭融洽氛围,娱乐活动方面明显低于常模组,不良家庭因素导致了青少年发展的异常。[6]另外,父母的监控对青少年犯罪行为的发生有很重要的作用,子女越习惯于征求父母对其行为的意见,就越有可能在准备进行违法行为时考虑父母的意见,从而减少犯罪行为的发生。[18]。
2. 2. 2 学校因素。
目前我国对青少年犯罪的研究并没有具体涉及学校是如何对青少年犯罪产生影响的,多数研究只是阐述和论证了学校对青少年发展所产生的影响。一些研究认为,青少年时期是一个特殊时期,心理的动荡十分剧烈,学校作为学生活动的主要场所,如果过于重视学生的学习成绩,只抓升学率,而忽视学生的思想品德教育、心理健康教育以及法制教育,必然会导致学生的发展受到消极影响。据调查,有 80%的犯罪青少年是学习成绩不好、有劣迹的学生,有近50% 的犯罪青少年没有完成九年义务教育。这些犯罪青少年的法律意识也极其淡薄,甚至直到被公安机关抓捕后,仍然不知道自己的行为触犯了法律。
同伴关系也是学校因素中的一个重要方面。同伴对青少年的发展有重要影响,尤其在青少年时期,同伴的影响比父母影响更大。研究发现,低同伴接纳是导致青少年犯罪行为的重要因素。在我国,学业差是导致低同伴接纳的重要原因。大量研究表明,在学校被同伴拒绝的学生比有良好同伴关系的学生更容易辍学及参与不良行为活动或犯罪,在青少年时期或成年早期也更容易出现严重的心理障碍。[19]这些青少年可能会逃避正常的同伴,转而到社会上寻求有着共同特征的不良同伴,以寻求安慰和支持,而建立了一种劣质同伴关系。有调查显示,在违法犯罪的青少年中,大部分是结交了不良朋友,沾染上不良行为而导致违法犯罪行为。大量研究也表明,亲密朋友的协同犯罪是预测青少年犯罪的有力因素之一,据黑龙江省公安厅研究室对哈尔滨少管所 700 名在押犯调查显示,青少年团伙犯罪占88. 23% 。这说明了同伴关系对青少年犯罪行为的重要影响。
2. 2. 3 社会因素。
社会因素主要是指社会不良风气和社会不良文化对青少年思想行为的影响。目前我国拜金主义、极端个人主义、享乐主义之风蔓延,社会规范管理失控,直接影响到青少年的世界观和人生观的形成。特别是充斥着大量渲染色情、暴力、凶杀的书刊和音像制品,对于心理还未成熟的青少年产生了很大的消极影响,可能会直接导致青少年犯罪行为的发生。[20]一些研究发现,犯罪青少年大部分热衷于网络暴力游戏,喜欢暴力电影,他们的行为也受到了这些暴力内容的影响,更加具有暴力倾向。目前我国在对传媒的监控方面还存在很大问题,并不能够非常有效的防止色情、暴力内容对青少年的影响。
根据上述的研究综述,我们发现,虽然我国对青少年犯罪影响因素的研究已经取得了一些成果,但还缺少预防青少年犯罪的针对性策略,不能有效的解决实际问题,我们应着重从以下两个方面开展研究。
3. 1 进一步加强实证研究,将定性研究与定量研究结合。
目前我国对青少年犯罪影响因素的研究中,定性研究占了很大一部分。这些研究停留在描述性和经验总结的研究水平,研究的深度和高度都不够。虽然一些研究采用了定量的方法,但这些研究多采用调查法,集中在研究青少年个性及家庭因素的影响上,对学校、社会是如何具体对青少年犯罪产生影响的研究并不多,很多只是从教育或预防的角度提出了一些见解和看法。我们认为,未来的研究必须将定性和定量研究结合起来,全面考察这些影响因素的作用机制,尤其是必须加强对学校和社会影响因素的定量研究,找出其根本原因。另外,在研究时,不仅要关注和研究城市中的犯罪青少年,也应该关注和研究农村和偏远地区的犯罪青少年,只有这样才能更好地发现青少年犯罪成因的共性与差异性,为解决青少年犯罪问题提供更广阔的研究思路。
3. 2 加强多学科研究,深入考察青少年犯罪的多因素。
长期以来,我国对影响青少年犯罪的因素的研究往往是单一的研究视角。我们认为,既然影响青少年犯罪的因素是多方面的,就应该从法学、社会学、教育学、家庭学、经济学、伦理学等多学科进行综合研究。现代科学的研究总趋势是提倡自然科学和人文科学的理论和方法的整合,提倡多元的研究视角,这样才能开阔研究的范围和内容,拓展研究的深度,有助于形成新的理论范式,增强理论的说服力和研究的效度,更好的解决实际问题。在研究青少年犯罪成因的时候必须关注这些影响因素之间的相关关系或因果关系,增强研究的说服力和研究的科学性,才能更好的解决青少年犯罪问题。
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摘要:随着经济全球化的发展,法律制度国际化的步伐也在加快。国际刑法在保护人权的重要性问题上,达成了普遍共识。在此基础上,提高国家刑法制度的完善是一个很重要的方向。我国的刑法现代化的过程应该符合世界刑法的趋势,在刑事法律的背景下,应根据国际立法,现行刑法,积极吸收国外有益的立法经验,同时关注刑事法律本地化,侧重于刑事法律更新和改善,将现有的制度的完善、发展,减少了在刑法国际化进程中的差异,以此来逐步推动我国的法制建设进程。
关键词:国际刑事法 刑法哲学 刑法发展
现代科学技术的发展以及发达的交通,通讯媒体的发展方面的作用,我们的地球变得越来越“小”,分享经济一体化趋势越来越强,一些国家的利益衔接问题越来越大。这些现象标明,世界是在不断进步和发展。然而,全球化和技术革命对人类生活和经济活动产生影响的同时,犯罪问题的全球化趋势更加明显。因此,刑事立法必须面对国内和国际犯罪的趋势,反映了一个国家的刑事法律上的基本要求。
刑法国际化,概念的内容是刑法不同的国家,在发展过程中,相互吸收,相互渗透,使国家的刑事法律反映人类法律的文明和进步,协调发展、共同进步向前发展。虽然刑法在世界范围内上来讲,是很不一样的,但发展历史和其内容,都有一些共性,可以作为世界政治和经济一体化发展的一种政治形态。随着社会经济和文化的交流发展更加频繁,历史,民族,种族和地理位置方面的界限逐渐减弱。在法律和文明的交流和传播过程中进行沟通,各个国家和民族的法律制度,互相吸收,从而逐渐协调发展彼此之间相互渗透。刑法和国际的发展是一个动态的,长远的,所以这个过程是漫长的。国际社会的法律发展到今天已经表现出强烈的收敛趋势,并不意味着世界中常见的法律制度在今天已经超过在内容上的差异,只是说,在国家法律制度的共性越来越多,成为一种趋势。
随着经济全球化的发展,各种犯罪活动也呈现出国际化趋势,从而产生了国际法律。为此,世界各国正在寻求互相学习,在刑法的相关理论和立法中,相互融合,从而形成合作,共同打击国际犯罪活动。当然,在我国刑法现代化的过程中,要将更多的注意力放在刑事法律本地化的建设中,因为刑事法律本地化是当代中国刑法的国际化的迫切需求。因此,将我国刑法的国际化进程建设首先要参考和移植国外的先进理论和经验。走适合我国国情的立法之路,并在其中有选择性的加入国际刑事公约的具体内容。到目前为止,我国的刑法的国际化已经取得了一些进展,主要体现在以下几个方面:
1.罪刑法定原则:1997年颁布的刑法典明确规定罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则,既保护了人权,也顺应了世界刑法发展的趋势。
2.普遍管辖权原则:自1980年以来,随着我国在世界舞台的地位愈加的重要,遵照相关组织确定的普遍管辖权,在立法上,我国和国际惯例的法律规定进行了对接。
3.对死刑立法的限制性规定:根据我国于1997年颁布的刑法典,我国将死刑复核权收归最高人民法院,进一步限制和减少死刑。这都集中体现了我国法律对人权的尊重,对死刑问题的谨慎对待,顺应了世界各国目前废除死刑的趋势。
4.扩大开放罚款处罚范围:随着刑事法律的国际化发展趋势和我国法律理念的不断深入,我国根据国情在不断改变刑法控制的应用范围,基于保障人权的前提之下,不断扩大开放罚款处罚的范围。
5.刑法国际化:伴随着国际公约成员国的不断增加,相关组织对公约内容在不断的修改,使其趋于完善。国际公约对国家安全、恐怖主义罪、战争罪的犯罪这些方面做出了详细的规定。我国的刑法在保护人权和加大经济犯罪的打击方面都作出了相关规定。由于与国际接轨,我国法律对特殊群体的犯罪力度加大了打击,如贩卖人口、跨国犯罪等。
我国在逐步构建社会主义和谐社会,是一个全面,系统的工程,包括政治,经济,文化和其他方面。在这其中,法律制度的改善,是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法在各部门构建社会主义和谐社会的过程中起到保护作用。和谐的社会对刑事法律提出了更高的要求。要改变陈旧观念,过时的传统观念。和谐刑法不仅要依靠对当地的制度建设,也要根据我国国际化的趋势,从国外吸取先进的经验,两者互相结合。
刑事法律的概念基本上是刑法的基本概念,影响和制约新的刑事司法系统的建立和有效运作,甚至决定了刑法的国际化程度。我国传统的刑法观念的重点在犯罪和惩罚之间的关系上,现代刑事法律的概念,主张犯罪的综合治理,以及人的全面保护。刑法的传统观念常常忽视刑法的国际化对中国当前的形势和世界的潮流的影响,与科学的现代刑事法律概念是一致的。在法治建设过程中,所以我们应该更新刑法的旧观念,要扬长避短,既要发挥我国法律的优势,也要对国外先进的刑事法律规范国际刑法公约,迁移和整合,并引入匹配刑法的概念。
我们应该从以下一些方面来加强我国刑法理念:要建立市民刑法的刑事法律的概念,更加重视对人权的保护。这是实现我国刑法国际化的需要。为此,我们应该从刑事立法,刑事司法和社会等方面进行全方位的建设。在刑事立法,以人为本,尊重和保护人权的作为现代刑事立法的终极目标,刑法作为国家和其公民之前的一种特殊的合同。在刑事司法中,应淡化刑事法律意识,摆脱专政为核心的传统刑事司法理念,保护人权的刑事司法理念。在社会上,社会应该建立在刑法的主观意识之间的关系,避免刑事法律意识的亲属关系,身份和信任感。
我国传统的刑法与世界上许多国家的刑法相比,是相对比较严格和严厉的。现在很多国家的刑法指定都是依据概念刑法的原则。也就是法律相对谦虚,谦逊的处罚犯罪行为,对刑事立法产生了相关制约。对我国刑法的处罚制度进行相关改革,使我国的刑法变得更为的人性化。但是对于严重危害社会的犯罪行为,我们仍然不能姑息纵容,要进行严厉打击。
我国的刑法制度,一直在突显我国法律的合理性和正义感。然而,在我国严厉的法律制度下,立法和执法上的严厉,会形成社会上对司法公正的过度追求。然而,法律是有限的,不是无限的,如果只注重结果合理,而忽视刑法上有一个合理的质量,过分追求司法的情况下,人们将会对司法的缺乏罪恶感,容易侵犯人权,应该警惕和进行制约。在日益同国际接轨的今天,我们的法律也应该适当的进行改革,更新理念,从根本上对人民群众的利益进行保护。在刑法的处罚上严格限制,以防止滥用刑罚,避免人们犯罪。
对我国现有的刑法的逐步改善,必须紧紧抓住他的理论意义和原有的功能,以保护公民个人的权利为目标和宗旨。我国现有刑法是在对我国基本国情的考察下,符合我国人民群众和我国法制建设进程中颁布的。在这一点上,我们必须对我国现行刑法给予肯定。
时代是发展的,随着国际间竞争和合作的加强,现有刑法也逐步也显示出一些小缺点,因此我们必须对其进行改革,使其趋于完善。我们可以借鉴西方的相关犯罪理论和法律相关条文,以我国国情为第一原则,对我国的刑法进行相关改革,使我国法律跟得上社会和时代的发展。我们可以将以下几点作为参考:
首先,要理顺和明确刑法和国际刑法规范之间的关系,在处理国内刑法和国际刑法规范的冲突的时候,应实行国际刑法规范优先的原则。这是国际公约和相关条约的规定,由于我国加入了相关组织,因此在对国际间犯罪行为的打击过程中,我们必须要遵守国际刑法的相关规定。
其次,坚持普通刑法和特别刑法相结合的原则,一方面,国家应在国际条约的一般刑事法上参照国际条约处理的有关规定;另一方面,有针对性的特别刑法,以打击国际犯罪的发生。在对犯罪行为打击的过程中,和刑法的改革中,我们必须坚持将普通刑法和特别刑法相结合的原则。
再次,逐步改善我国对死刑的惩罚制度。国际上有一系列的死亡刑罚适用的国际标准,如最严重的罪行的死刑的适用范围等。如逐步减少我国适用死刑的罪名,规定只适用于严重暴力犯罪的死刑,较少适用或基本不适用死刑。严格和合理限制死刑的适用对象,根据现有的刑法和刑事诉讼法的规定,严格执法的前提下,根据刑法修正案不适用死刑。除了死刑赦免制度,明确规定了赦免的条件和程序,可以被判处死刑的人寻求赦免,从而弥补了刑法规定的刚性不足,纠正错误司法可能会发生,减轻被普遍认为过于严厉的惩罚,缓解社会矛盾。深入研究具体犯罪的死刑适用的标准,尽可能建立一个更加统一的具体犯罪的死刑适用的标准,至少将不适用死刑的情况下,或死亡缓期两年执行的刑罚清除,以提高标准的可操作性。
我国刑法的发展正在逐步的与世界接轨,因此我国刑法的现代化进程建设中也应顺应时代和世界的发展趋势,在确立本土优势的情况下,积极的吸收和借鉴国外的先进经验,从理论上和相关条文上进行改革,使我国刑法逐步与世界接轨,变得更加的人性化和社会化。这对于我国的法制建设是具有着重要的意义的。
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近年来,刑法学中的犯罪构成理论在我国和德国、日本成为研究的热点,如德国的希尔斯、威尔兹等的目的行为论、主观犯罪要件与总体犯罪要件等方面的研究,日本井田良、振津隆行、山中敬一、竹田平直山口厚等的主观违法要素现在与目的行为论等方面的研究,还有韩国的金日秀、裴锺大等的体系性犯罪论等方面的研究。这些研究极大地丰富和完善了犯罪构成理论,从贝林提出的“客观的、中立的”犯罪构成理论发展到洛克辛的“包含所有不法要素的总体的”犯罪构成理论。我国郑军男、陈兴良等的犯罪论理论的系统整合与犯罪构成位阶性研究,使得三阶层犯罪论体系的立体与四要件犯罪构成理论的平面更加明晰,进而形成两个旗帜鲜明的研究流派。
一直以来,我国刑法采用的是缘于前苏联的四要件犯罪构成理论。近些年来,关于我国犯罪构成理论的走向成为理论界论争的热点,存在着坚持、完善、直接引进和创新模式等几种主要观点,前两种观点归为“改良论”,后两种观点归为“重构论”。改良论的立场在于坚持“四要件”构成理论框架,重构论的立场在于采用大陆法系的“三阶层”犯罪构成理论。目前,实务界仍然采用“四要件”构成理论。司法考试似乎也受到过理论界论争的影响,2009年的《国家司法考试辅导用书》采用了“三阶层”犯罪构成理论,现在仍然采用“四要件”构成理论。
一般认为,四要件犯罪构成的逻辑结构具有平面的耦合性特点,由四个相互并列的要件组成,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪客体,是指刑法保护的而为犯罪行为侵害的社会关系,关于犯罪客体能否成为犯罪构成要件也是刑法中争议较大的问题之一;犯罪客观方面,是主观见之于客观的犯罪的客观外在表现,通常由危害行为、危害结果、因果关系等要素构成;犯罪主体,是指实施危害社会的行为,并且依法应承担刑事责任的单位或者个人,作为犯罪主体必须具有刑事责任能力;犯罪主观方面,是指犯罪主体对自己实施的行为及其后果所持的心理态度。这“四要件”彼此之间没有前后的逻辑关系,只要同时具备即构成犯罪,成为犯罪构成的积极要件,缺任一要件则不能构成犯罪。而作为“形似有罪、实为无罪”的正当防卫和紧急避险等排除犯罪的事由是犯罪构成的补充,成为阻却犯罪成立的事由。
三阶层犯罪构成则采取递进式的逻辑推理形式,由该当性(符合性)、违法性和有责性三个要件组成,各要件之间具有明确的位阶关系,逻辑清晰,成为一种立体的犯罪论体系。该当性(符合性),是指构成要件的实现,即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。构成要件该当性的判断,是一种价值关系的事实判断,是一种抽象的、定型的判断,包括犯罪主体、犯罪行为、结果、因果关系等要素。违法性,是指行为违反法律,即为法律所不允许。关于违法性的判断,是一种具体的、非定型的价值判断,研究的内容主要有违法的实质和违法阻却。有责性,是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责,即非难可能性,包括责任能力、责任形式等主要内容。
两种犯罪构成框架虽然要件不同,逻辑结构不同,但是,在关于犯罪构成的考量要素上则具有对应性,即主体、行为、结果、责任能力、故意与过失等要素的对应。
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随着信息化的发展,公民的个人信息容易被泄露,刑法是怎么保护公民个人信息的呢?下面是读文网小编带来的关于我国公民个人信息的刑法保护论文的内容,欢迎阅读参考!
【摘 要】 近年来,随着科技的发展和网络信息技术的普及,公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生,对公民的人身财产安全和个人隐私构成了严重威胁。《刑法修正案(七)》增设了关于侵犯公民个人信息权的新罪名,揭开了个人信息权刑法保护的序幕。但是,当前我国个人信息权刑法保护立法方面不可避免地存在一些不足之处,需要从以下几个方面予以完善:犯罪主体范围需要进一步扩大;犯罪客观方面需要进一步完善;法定刑配置方面需要区别对待。
【关键词】个人信息权;刑法保护
由于近年来滥用甚至盗用个人信息给公民造成财产损失或精神损害的恶性案件时常见诸报端,促使各国政府在推进信息化社会建设中加快了通过立法保护个人信息权的步伐,同时也加大了对侵犯个人信息行为的打击力度。据不完全统计,世界上制定个人信息保护法律的国家和地区已经超过了50个。由于实践中各种侵害个人信息权行为的复杂性和危害性,仅靠民事救济或行政处罚措施往往难以保障法律的实施,因此,从各国和地区立法情况看,对违反个人信息保护法的行为制定刑事法律予以制裁成为普遍做法。如美国、葡萄牙、波兰、韩国、法国、德国、意大利、英国等国及我国台湾、香港地区均具有相应的刑事法律规定。目前,将侵犯个人信息权行为犯罪化已经成为世界各国和地区刑事立法的发展趋势。
一、我国保护个人信息权的有关刑事法律规范
相对而言,我国保护个人信息权的刑事立法还处于起步阶段。基于和谐的法律理念,我国《个人信息保护法》的专家建议稿从2003年就开始起草, 2005年初已经完成。可惜时至今日,仍未正式颁行。但值得肯定和欣慰的是2009年2月28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案(七) 》捷足先登,增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪两个具有鲜明时代特征的新罪名,从而拉开了个人信息权刑法保护的序幕。
我国保护个人信息权的刑事立法规定表现在,第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案(七) 》在刑法第253条后增加一条,作为第253条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役、并处或单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”修正案增加这一条规定合乎时宜,十分必要,体现了刑法关注民生和反映社会发展实际需要的正确方向,值得充分肯定。
二、我国保护个人信息权的刑事法律规范的改进建议
(1)适当扩大犯罪主体范围。《刑法修正案(七) 》第七条分为三款,第一款的犯罪主体为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,第二款并未对犯罪主体做出特殊规定,第三款则专门规定单位犯罪。可见,本罪第一款规定的犯罪主体为特殊主体,而第二款规定的犯罪主体是一般主体。值得注意的是,本罪第一款犯罪主体的规定在表述方式上,采用了列举式的主体描述方式,最后用了“等单位的工作人员”,这里的“等”该如何理解? 实际上这里的“等”是“等内”还是“等外”,影响到本罪犯罪主体是特殊主体还是一般主体的认定。从立法的规定看,一般被理解为“等内”。如有学者认为,基于罪刑法定明确性的要求,刑法规范中的“等”原则上应解释为“等内”,因此本款的主体应当限定为国家机关工作人员及特定单位的工作人员。还有的认为,由于条文在列举行为人所属各种单位之后用“等”字做结而未像多数条文那样附加“以及其他单位”,这表明行为主体的范围是封闭的,而不包括其他单位的工作人员。笔者认为,立法这样规定并不妥当,容易引起理解上的争议。对第一款规定中的“等”解释为“等外”,扩大该罪犯罪主体的范围是恰当的,是符合社会发展需要的。当然,为了避免司法实践中引起不同的理解和适用,造成执法不统一,最好是由有权机关做出明确有效的法律解释。原因在于,一方面,这是社会发展中更好地保护公民个人信息的需要。
(2)完善犯罪客观方面。该条罪名的客观方面表现为:违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,情节严重的行为;窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的行为。该规定中,“违反国家规定”这一前置条件的设置,导致实践中的具体适用可能会遇到障碍。根据刑法第九十六条规定,“违反国家规定”指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施,发布的决定和命令。而我国目前相应的法律法规还不完善,尤其是对国家机关使用公民个人信息尚缺乏充分的规制。在国家法律法规或者规章中没有相关的针对收集、管理公民个人信息的单位及其工作人员的义务性规定的情况下,相关行为人的行为也就缺乏构成本罪的前提条件。这样,《刑法修正案(七) 》在保护公民个人信息权方面也就大打折扣。根据刑法的规定,刑事责任的引入,必然会逼迫前面需要明确的行政责任,这就要求健全前端的实体法,否则刑法的规定也很难落到实处。因而,完善相关行政法律法规,加快个人信息单行法的立法进程就显得尤为迫切。
(3)区别对待法定刑配置。《刑法修正案(七) 》对该罪的规定,法定刑配置方面,均规定了三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。也就是说有关本罪前两款犯罪行为方式不同,犯罪主体不同,法定刑是相同的。笔者认为,这样规定是不恰当的。犯罪对公共权益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越有力。如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的,普通的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。刑法在刑的设定上一定要与其罪相对称而形成一定的梯度空间,这是刑法基本原则罪责刑相适应原则的基本要求。那么在本罪中,如前文所述,笔者认为犯罪主体应当扩大化,涵盖一般人员,但是在打击方面还是应当有所侧重。
参考文献:
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