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营销渠道作为产品销售的载体,承担着完成商品从生产领域向消费领域转移的职责,对经济的发展起着重要的作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国企业营销渠道模式的发展方向相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:本文分析了营销渠道及相关渠道管理的重点,全面论述了当今我国企业营销渠道模式的发展方向,以便适应市场经济制度的不断变化。
关键词:市场营销;渠道模式;企业
在现代社会市场经济制度下,企业大多采用渠道营销作为主要营销模式。渠道的选择直接影响其营销策略。但是随着市场环境的日益变化,传统的渠道模式已经不能适应新形势的需要,企业需要根据自身的发展状况,以及行业市场的激烈竞争来不断调整渠道模式,以使企业的销售量持续增长,促进企业快速发展。营销渠道是连接生产者与最终用户之间的纽带,作为市场营销的基本要素之一,对于企业发展战略建设起着至关重要的作用。
传统模式下的企业营销渠道是:厂商—总经销商—二级批发商—三级批发商—零售商—消费者。这一市场渠道存在严重缺陷,其厂商和最终用户之间包含的中间销售机构的层次较多,这将直接影响消费者的权益,为了改变其模式,使厂家与消费者更直接、更便捷地交流沟通,采用“零级渠道”、“一级渠道”模式,从而使厂商的业务及市场开拓面较宽,深入了解用户需求,更好把握整体渠道市场格局和动态。目前,企业营销渠道模式呈现出以下几种发展趋势。
(1)直接营销渠道的重要性日益加强。随着现代型企业的不断涌现,很多企业的产品都有自己的优势,包括专业性、技术含量等各方面,由于产品技术越来越复杂,中间商就很难为消费者提供较好的售后服务,例如:产品安装、操作指导等,只能厂商与客户直接交涉沟通,这就要求使用直接营销渠道;另外,在激烈的市场竞争下,企业希望能够收集到更多的市场信息,把握产品策略,从而有利于产品的营销及推广。而中间商经营产品种类繁多,很难针对某个企业的产品进行推荐宣传,客户对产品的评价信息也不能及时反馈,所以有些企业为了弥补这一缺陷,就承担起了产品分销的工作。
(2)加强营销渠道的整合。传统营销渠道系统中,渠道成员之间都是以各自的利益为出发点,独立完成各自的职能。其存在的关系只是纯粹的买卖关系,而很少重视相互间的交流合作。随着市场环境的变化,要想适应其发展,使渠道能够高效运作,提高各自的经济效益,就必须加强成员之间的协调统一,促进垂直营销渠道模式的发展。在这种新型整合的营销渠道下,厂商、批发商和零售商就要联合成一体,由以前的“你、我”关系转变为“我们”的关系,从以前的交易型活动方式转变成伙伴型活动方式。这样大家都以渠道系统的利益最大化为目标,联合在一起营销,将会提高其经济效益,提升行业地位,也是今后渠道发展的重要方向。
(3)加强直接零售的短渠道营销模式。目前,厂商为了其产品能够更好地打入并深入拓宽市场,积极创造营销条件,也希望能够掌握更丰富的市场信息,以便厂商及时了解顾客的需求,这就需要厂商与消费者直接沟通。但是,对于一些大型的、产品多样化的厂商来说,其客户群体很多,如果直接与消费者进行营销不切实际,因此,企业就采取减少渠道营销环节,缩短渠道,绕过批发商直接供应零售商,既可以让零售商获得更多的经济效益,同时自己也能获得直销的好处。随着中间批发商与零售商的分工界限的淡化,缩短渠道成为可能,但是对于批发商来说,地位逐渐下降,其经营方式与零售商趋近相似。
(4)零售终端实力增强,大型零售企业积极争夺市场主导地位。随着人民生活水平的日益提高,购买力的增强促使零售企业规模日益扩大,其竞争实力也逐渐提高。零售商绕过批发商,享受厂商的优惠价格销售产品,同时也将与厂商进行价格战,来尽可能获得更大的利润价值,还能够利用其企业实力及声望拓宽市场,与厂商争夺市场支配地位。
(5)电子营销渠道成为渠道营销的创新方式。随着信息技术时代的到来,电子营销渠道成为主流渠道,其主要是指利用简单、快捷的电子通信方式使厂家与商家通过互联网进行商务活动。与传统渠道方式相比,电子商务具有营销效率高、费用低等特点,也能够使营销市场无限化,营销方式具有多样性、开放性。企业通过电子商务的平台缩短了生产者与消费者之间的距离,节省了商品流通中经历的诸多环节,从而降低产品价格,对消费者也是一种极大的优惠手段,其空间开放性又打破传统营销手段的局限性,从而使企业的渠道营销方式进入了一个新的阶段。
随着企业营销渠道的发展变化,从形式上向“短化”和“宽化”发展,使渠道成员的关系趋于整合,其功能趋于丰富,管理水平有了一个新的提高。因此,我国企业为了适应营销渠道的发展趋势遵循以下原则,从而更好地把握其发展方向。
(1)渠道成员关系战略化———垂直型市场营销渠道模式的构建。垂直型市场营销渠道是实现专业化管理和集中控制的网络构造,其中有一个渠道成员拥有其他成员的所有权,大多数是生产者占主导地位。事先规定好要实现的经济效益,从而使生产者和经销者一体化经营,消除各渠道成员为追求各自的利益而造成冲突。这样,通过协同合作,生产者与中间商双方共同提高市场营销网络的运作效率,减少其中的复杂运作环节,获得更大的利润。
(2)营销渠道多极化———多极型市场营销渠道的模式建立。多极型市场营销渠道指的是企业建立两条或者更多的分销渠道来获取更多消费者市场信息,而传统的生产者只通过一条渠道来销售产品,营销渠道属于单极化。但是随着市场经济制度的日趋完善,涌现出了越来越多的企业,为了赢得更多的客户资源,一些企业采取了多极型市场营销渠道。这样对生产者来说,提高了市场覆盖率,降低了渠道成本,同时也能够获取更大的利润价值,何乐而不为?
(3)中小企业营销渠道的新选择———中间商为主导的渠道模式构建。垂直型渠道和多极型渠道的建设,都是以生产者为主导的营销渠道,这就需要企业有较强实力和完善的管理水平、雄厚的资金以及高质量的产品系列,才能保证渠道营销正常运转。而大多数中小企业产品较单一,资金基础薄弱,对于渠道经营资金成本占用比重大的产品无法有效、较好地营销,如果企业把营销渠道的主导地位转移给中间商,产品营销的主要任务交给实力较强、信誉度较高的中间商代理负责,可以通过其实力提升自己的品牌,同时企业也可以将重心转移到产品的质量和新技术的研发上来,将资金投入到生产领域,从而使企业从自身提高经济实力。这样,生产商和中间商就可以分工合作,各行其责,达到双赢的效果。
(4)营销渠道的革命———电子商务的兴起。虽然我国企业的电子商务业务水平存在一定的局限性,例如,受物流配送系统及安全保障体系等因素的制约,但是企业已经在最大限度缩短新产品的由销售到形成现金流的时间,减少了各个组织层次的运作,同时全方位通过信息传递产品本身及售后服务内容等,便捷、有效地完成商品的营销过程。
总之,现阶段我国企业的营销渠道构建处于一个发展建设的关键时期,应该从整体上把握好其可操作性,企业营销渠道的建设受到市场因素、环境因素等诸多因素的制约,所以要在宏观上进行整体规划,使其建设适应我国市场经济体制的发展,创造更多的市场价值。
徐树·企业营销渠道创新研究[J]·商场现代化, 2007 (2)。
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随着经济的发展和企业财务的转型,管理会计人才在企业中扮演者越来越重要的角色,提高管理会计能力和业务水平已经成为企业亟待解决的问题。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国管理会计人才能力框架构建模式相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:以国外国内管理会计人才能力框架上的实践以及研究为借鉴,本文提出先把管理会计中的胜任能力融入到中国现行会计人才评价制度中,同时一步步构建管理会计人才能力的框架体系――“1+4 +X”。
关键词:管理会计人才;能力;框架
中国正处于全面推进会计管理体系建设的阶段,国家力求在3到5年之内能够培养出一批对社会有用的管理方面的会计人才。会计管理人才能力框架的建立,在我国现阶段的人才培养进程中拥有不可磨灭的重要性以及紧迫性。
1999年,美国的会计管理师协会成功地将《哪些更重要,哪些不重要:1999管理会计实务分析》完成了,同时把管理会计职能划分为一般会计、管理和成本会计、业务规划、业务分析和决策、控制、理财和现金管理、税收、组织变革和发展以及行政管理等9个模块,对管理会计从业人员的胜任能力进行考核评价。IFAC下属的管理和财务会计委员会在2002年也发布了相关的报告――第12号研究报告,即《管理会计实务及管理会计师的胜任能力档案》。另外,全球特许管理会计协会在2014年10月成功地发表了设计出全球管理会计师所胜任的能力框架的《全球管理会计原则》。
(一)中国现阶段的会计人才能力框架体系
我国现行会计人才能力框架主要有三部分组成:一是会计从业资格能力框架(针对企事业单位会计人员和注册会计师考试、继续教育)。二为会计专业技能资格能力框架(主要是针对评审、高级会计师职称考试、助理会计师、会计师)。三为高端的会计人才技能框架(主要针对总会计师提高素质工程、会计领军/后备人才的培养、选拔)。但是,当前在技能框架当中,管理会计有核心技能不够明确的缺陷,考试偏重于会计财务方面,会计管理方面不足,有培养方法同质化、行业类型区分度低等等一系列弊端,对培养优秀的会计管理人才会造成影响。
(二)中国在会计管理人才技能框架上的摸索与研究
1. CFO技能的框架研究。上海国家会计学院于2004年4月形成《成为胜任的CFO――中国CFO能力框架》。我们认为,在CFO所必须具备的职能核心有八项包括业绩管理、决策技术、财务战略、财务服务供应、会计核算与控制、财务信息提供、有关的维护关系、经营管理责任;核心技能七项有分析能力、决策能力、领导能力、战略规划能力、控制和资源管理能力、协作能力七个核心技能;技能要素三个有核心知识、职业价值观、核心能力三个技能要素;知识板块十七个有成本管理、审计内控、风险管理、财务战略、战略、财务分析、公司治理、购并重组、价值管理、系统思维、沟通协调、职业道德、财务呈报、信息系统、税收筹划、资产管理、领导团队十七个知识板块。
CFO作为高端会计人才,其核心职能中包括了财务会计和管理会计领域,其核心能力正是管理会计所要求的。
2.国内企业会计管理人才培训方式上进行了研讨。上海国家会计学院与英国ACCA联合,在2013年12月成功发表了《中国企业管理会计人才培养模式》报告,提出会计管理上说应该具备的能力。在基本技能之外,还应该有管理成本技能、管理会计工具的知识、数据分析技巧以外,还需要具备潜在风险的认识、战略选择的评估能力、把握宏观经济对企业影响等能力。
在今年的7月1日,中国的总会计师协会联合财政部,正式签订下“管理会计能力框架及人才评价体系”委托合同,开启了“中国会计管理人才培训体系建设研讨项目”, 计划是在四年之内完成对会计管理能力框架以及人才考评体系的全面、系统的研究。
建立起中国会计管理人才的技能框架,不仅需要以发达西方国家做法作为参考,也应该以中国现阶段的实际情况重点考虑,建议对现行框架调整完善,采用了先融合过渡、后独立认证,形成“1+4+X”的框架体系。
(一)融入到现阶段的会计人才评估制度当中,增多在会计管理胜任技能检测方面的内容
一是将管理会计的胜任能力融入会计初级、中级、高级职称考试和职称评定中进行考核评价;二是把会计管理的胜任技能融合到了会计人员从业资格还有注册会计师资格当中,实行统一的测试与考核。三为研究会计中不同岗位的技能框架,明白确定下财务总监、会计部门负责人在总会计师中需要的会计管理的主要技能,给用人单位在聘用人才以及测试考核当中提供相应根据;这种做法的优点是:在现行能力框架的基础上完善,实施起来相对比较容易。但是也存在着一定的缺陷:在技能方面,财务会计以及管理会计融合到了同一个框架当中,属于管理会计的核心技能变得不突出;要求所有会计人员要参加管理会计胜任能力考评,对提升整体素质有好处,却也抬高了从业人员的准入门槛。
(二)建立会计管理人才技能的单独框架,管理会计师实行专业资格的认证
借鉴美国CMA和我国CPA能力框架的成功实践,开展管理会计师专业资格认证。优点是管理会计师的胜任能力框架更加清晰更加突出,便于单独考核评价;还可以引导企业在招聘时强调管理会计师资格,促使更多的人才去参加专业资格认证,对促进财务会计转型和高端会计人才培养有促进作用。缺点是目前国务院正在清理执业资格许可,需要修改相关会计法规,方能实施专业资格认证。
建议在“中国管理会计人才培养体系建设研究项目”完成前,先按照上述 “1”的模式试行,并积极创造管理会计师专业资格认证条件。这样既不耽误管理会计人才的培养,又可整体提高会计人才的素质能力,也为今后实施专业认证储备了人才。
中国管理会计人才技能框架,能够考虑使用 “1+4+X”这种体系框架。“1”指会计管理师的资格专业认证;“4”是四大重要领域的会计管理人才的专业技能;“X”是各种重要的行业/部门中,会计管理人才所具备的特别技能。
(一)管理会计师之专业资格认证
会计管理师之专业资格认证,则为对从业有没有具备可以胜任的能力一种考核测试。考核内容主要有领导能力、商业技能、专业技能、公共能力等必需具备的技能。
公共技能:主要有适应外界环境、综合分析、心理调节、表达学习、组织应变、判断决策、自我认知等技能。
专业技能:如能够熟练使用财务会计技能、各种管理会计工具、大数据分析等能力。
商业能力:是指在不同的商业条件下,可以运用合适的专业能力解决问题的技能。
领导技能,包括战略规划技能、协调沟通技能、决策能力、团队中的互相合作能力等等。
(二)主要领域会计管理人才的最核心技能
企业类管理会计人才:战略规划、投资决策、项目管理、成本控制、产品定价、预算控制、信息管理、绩效评价、内部控制、风险管理等。
行政事业类管理会计人才:预算管理、公共投资决策、内部控制、风险管理、公共资源管理、项目绩效评价、部门协调能力等。
中介咨询管理会计人才:专业持续提升、信息收集分析、战略规划咨询、流程优化能力、客户风险诊断、学术交流等能力。
教育研究类(含会计领军)类管理会计人才:学术研究创新、学科体系建设、标准规范研究、知识教育传播、研究成果转化、对外交流合作等能力。
(三)重点行业或者部门中会计管理人才的特别技能
由于在管理会计中,不同的行业会有着或大或小的差异,因此我们提议把行政事业和企业单位再进行细分,分成了若干个(即“X”)重点行业(部门),构建符合行业(部门)特色的能力框架。如企业类可分成工业制造业、农业企业、商品流通业、旅游餐饮服务业、交通运输业、建筑施工企业、房地产开发、金融企业、信息产业等行业;将行政事业单位分成行政管理类、投资审批类、行业监管类、教育培训类、研究咨询类等。
[1]黄湘.高端会计人才核心能力框架探究[J].河南商业高等专科学校学报, 2013,10,26(5).
[2]邓传洲,赵春光,郑德渊.职业会计师能力框架研究[J].会计研究,2004(06).
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营销渠道是指某种货物或劳务从生产者向消费者移动时,取得这种货物或劳务所有权或帮助转移其所有权的所有企业或个人。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国企业营销渠道模式的发展方向相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]本文分析了营销渠道及相关渠道管理的重点,全面论述了当今我国企业营销渠道模式的发展方向,以便适应市场经济制度的不断变化。
[关键词]市场营销;渠道模式;企业。
在现代社会市场经济制度下,企业大多采用渠道营销作为主要营销模式。渠道的选择直接影响其营销策略。但是随着市场环境的日益变化,传统的渠道模式已经不能适应新形势的需要,企业需要根据自身的发展状况,以及行业市场的激烈竞争来不断调整渠道模式,以使企业的销售量持续增长,促进企业快速发展。营销渠道是连接生产者与最终用户之间的纽带,作为市场营销的基本要素之一,对于企业发展战略建设起着至关重要的作用。
传统模式下的企业营销渠道是:厂商—总经销商—二级批发商—三级批发商—零售商—消费者。这一市场渠道存在严重缺陷,其厂商和最终用户之间包含的中间销售机构的层次较多,这将直接影响消费者的权益,为了改变其模式,使厂家与消费者更直接、更便捷地交流沟通,采用“零级渠道”、“一级渠道”模式,从而使厂商的业务及市场开拓面较宽,深入了解用户需求,更好把握整体渠道市场格局和动态。目前,企业营销渠道模式呈现出以下几种发展趋势。
(1)直接营销渠道的重要性日益加强。随着现代型企业的不断涌现,很多企业的产品都有自己的优势,包括专业性、技术含量等各方面,由于产品技术越来越复杂,中间商就很难为消费者提供较好的售后服务,例如:产品安装、操作指导等,只能厂商与客户直接交涉沟通,这就要求使用直接营销渠道;另外,在激烈的市场竞争下,企业希望能够收集到更多的市场信息,把握产品策略,从而有利于产品的营销及推广。而中间商经营产品种类繁多,很难针对某个企业的产品进行推荐宣传,客户对产品的评价信息也不能及时反馈,所以有些企业为了弥补这一缺陷,就承担起了产品分销的工作。
(2)加强营销渠道的整合。传统营销渠道系统中,渠道成员之间都是以各自的利益为出发点,独立完成各自的职能。其存在的关系只是纯粹的买卖关系,而很少重视相互间的交流合作。随着市场环境的变化,要想适应其发展,使渠道能够高效运作,提高各自的经济效益,就必须加强成员之间的协调统一,促进垂直营销渠道模式的发展。在这种新型整合的营销渠道下,厂商、批发商和零售商就要联合成一体,由以前的“你、我”关系转变为“我们”的关系,从以前的交易型活动方式转变成伙伴型活动方式。这样大家都以渠道系统的利益最大化为目标,联合在一起营销,将会提高其经济效益,提升行业地位,也是今后渠道发展的重要方向。
(3)加强直接零售的短渠道营销模式。目前,厂商为了其产品能够更好地打入并深入拓宽市场,积极创造营销条件,也希望能够掌握更丰富的市场信息,以便厂商及时了解顾客的需求,这就需要厂商与消费者直接沟通。但是,对于一些大型的、产品多样化的厂商来说,其客户群体很多,如果直接与消费者进行营销不切实际,因此,企业就采取减少渠道营销环节,缩短渠道,绕过批发商直接供应零售商,既可以让零售商获得更多的经济效益,同时自己也能获得直销的好处。随着中间批发商与零售商的分工界限的淡化,缩短渠道成为可能,但是对于批发商来说,地位逐渐下降,其经营方式与零售商趋近相似。
(4)零售终端实力增强,大型零售企业积极争夺市场主导地位。随着人民生活水平的日益提高,购买力的增强促使零售企业规模日益扩大,其竞争实力也逐渐提高。零售商绕过批发商,享受厂商的优惠价格销售产品,同时也将与厂商进行价格战,来尽可能获得更大的利润价值,还能够利用其企业实力及声望拓宽市场,与厂商争夺市场支配地位。
(5)电子营销渠道成为渠道营销的创新方式。随着信息技术时代的到来,电子营销渠道成为主流渠道,其主要是指利用简单、快捷的电子通信方式使厂家与商家通过互联网进行商务活动。与传统渠道方式相比,电子商务具有营销效率高、费用低等特点,也能够使营销市场无限化,营销方式具有多样性、开放性。企业通过电子商务的平台缩短了生产者与消费者之间的距离,节省了商品流通中经历的诸多环节,从而降低产品价格,对消费者也是一种极大的优惠手段,其空间开放性又打破传统营销手段的局限性,从而使企业的渠道营销方式进入了一个新的阶段。
随着企业营销渠道的发展变化,从形式上向“短化”和“宽化”发展,使渠道成员的关系趋于整合,其功能趋于丰富,管理水平有了一个新的提高。因此,我国企业为了适应营销渠道的发展趋势遵循以下原则,从而更好地把握其发展方向。
(1)渠道成员关系战略化———垂直型市场营销渠道模式的构建。垂直型市场营销渠道是实现专业化管理和集中控制的网络构造,其中有一个渠道成员拥有其他成员的所有权,大多数是生产者占主导地位。事先规定好要实现的经济效益,从而使生产者和经销者一体化经营,消除各渠道成员为追求各自的利益而造成冲突。这样,通过协同合作,生产者与中间商双方共同提高市场营销网络的运作效率,减少其中的复杂运作环节,获得更大的利润。
(2)营销渠道多极化———多极型市场营销渠道的模式建立。多极型市场营销渠道指的是企业建立两条或者更多的分销渠道来获取更多消费者市场信息,而传统的生产者只通过一条渠道来销售产品,营销渠道属于单极化。但是随着市场经济制度的日趋完善,涌现出了越来越多的企业,为了赢得更多的客户资源,一些企业采取了多极型市场营销渠道。这样对生产者来说,提高了市场覆盖率,降低了渠道成本,同时也能够获取更大的利润价值,何乐而不为?
(3)中小企业营销渠道的新选择———中间商为主导的渠道模式构建。垂直型渠道和多极型渠道的建设,都是以生产者为主导的营销渠道,这就需要企业有较强实力和完善的管理水平、雄厚的资金以及高质量的产品系列,才能保证渠道营销正常运转。而大多数中小企业产品较单一,资金基础薄弱,对于渠道经营资金成本占用比重大的产品无法有效、较好地营销,如果企业把营销渠道的主导地位转移给中间商,产品营销的主要任务交给实力较强、信誉度较高的中间商代理负责,可以通过其实力提升自己的品牌,同时企业也可以将重心转移到产品的质量和新技术的研发上来,将资金投入到生产领域,从而使企业从自身提高经济实力。这样,生产商和中间商就可以分工合作,各行其责,达到双赢的效果。
(4)营销渠道的革命———电子商务的兴起。虽然我国企业的电子商务业务水平存在一定的局限性,例如,受物流配送系统及安全保障体系等因素的制约,但是企业已经在最大限度缩短新产品的由销售到形成现金流的时间,减少了各个组织层次的运作,同时全方位通过信息传递产品本身及售后服务内容等,便捷、有效地完成商品的营销过程。
总之,现阶段我国企业的营销渠道构建处于一个发展建设的关键时期,应该从整体上把握好其可操作性,企业营销渠道的建设受到市场因素、环境因素等诸多因素的制约,所以要在宏观上进行整体规划,使其建设适应我国市场经济体制的发展,创造更多的市场价值。
徐树·企业营销渠道创新研究[J]·商场现代化, 2007 (2)
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。今天读文网小编将与大家分享:论我国财政立法的不足相关论文。具体内容如下:
论我国财政立法的不足
法学上体系的思考主要是为了理顺法律各组成部分之间的关系,使其处于同一指导思想之下,消除价值判断上的矛盾。我国法律体系建设正处于不断规范和完善的关键时期,其中与我国经济发展相关的财政法体系具有重要的地位。它是是我国法律体系的重要组成部分,也是执行财政政策和规范我国财政行为的有效保证。我国财政体系的和财政法概念紧密联系,对财政法的概念理解不同,就有不尽相同的财政法体系划分方法。
财政法是调整国家在财政分配过程中与财政管理相对人所形成的财政关系的法律规范的总称,其调整的对象是财政关系,是国家财政分配活动中所产生的社会关系。这种财政关系主要包括财政管理体制关系,财政管理关系,财政收入关系,财政支出关系,财政监督管理关系。按照此概念,可将我国财政立法体系分为以下四个部分:财政管理体制法、预算法、财政收入法、财政支出法。
自新中国成立成立以来,尤其是我国从1978年改革开放到结束计划经济实现市场经济以来,我国一直在保证经济稳定发展的前提下不断完善财政法体系的建设,有关财政法体系的建设已经取得了很大的成果。除现有成果外,国家也逐步开展有计划,有规模的财政立法活动。我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。因此,为了更好地完善财政法律体系进而发展市场经济,应当尽快解决目前存在的各种问题。结合上文对财政法体系的分析,财政立法主要有以下缺陷。
(一) 财政管理体制法
财政管理体制法是财政管理体制的法律化,是指调整不同的国家机关之间、中央国家机关与地方国家机关之间、地方各级国家机关之间在划分财政收支范围和权限的过程中产生的社会关系的法律规范的总称。目前我国财政管理体制法立法方面的不足主要存在于财政管理体制――分税制。我国虽已实施分税制,但对分税制的立法较少,这也是分税制实施以来,中央政府与地方政府财权事权,主要是事权划分不明确的原因之一,因此,对分税制进行法律化规制,是十分有必要的。
(二)预算法
预算法是调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配、监督和管理等过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。财政预算法对于国家实现财政收支必不可少,它可以保证政府财政行为有序、规范、科学地进行。财政预算法主要包括预算编制、审批、执行和监督等方面的法律规定,也包含财政的支出,收入和管理。
《预算法》第二十八条规定“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字。除法律和国务院另有规定外,地方政府不得发行地方政府债券。”这使得地方政府在财权上交、事权下放后,通过各种渠道融资,隐形债务规模越来越大,中央代地方政府发债券的方式维持不了太久。从近年来国家审计署审计报告显示的情况来看,预算违纪违法现象层出不穷、屡禁不止,致使预算权威性受到了很大损害。探究原因,与现行预算法存在的诸多缺陷关系密切。因此《预算法》应应时而变,与整个财政法体系相协调,与社会现实相适应。
(三) 财政收入法
财政收入法主要包括税法、公债法、费用征收法、彩票法,除此之外还包括一些特有的财产收益法。财政收入法中最重要、最特殊的无疑是税法,这种特性不仅表现在规范数量多,覆盖面广,更主要的表现在它逐渐发展出一个相对独立的内部体系。随着公共财政、依法治税和税制改革的发展,考虑到建立社会主义市场经济法律体系,制定一部规范税收基本问题的税法通则已迫切地提上国家立法议程,并受到社会的广泛关注。在我国很多学者提出了税法通则的构想,可是相关立法却迟迟没有下来。除了税法通则的问题,我国还存在税收法律法规制定主体错位、地方没有真正意义上的独立的税收立法权。
除了税收外,费用征收法也有其相应的不足之处。费用是政府基于一定的受益关系或行政管制目的而收取的代价的总称,它包括规费、收益费和特别公课三种形式。长期以来,由于我国对收费太不注意从法律的高度加以规范,政府行使费用权的随意性比较大,造成企业和个人的合理负担明显加重。虽然当前“费改税”工作重点在于规范费用征收,但具体的过程仍然停留在政府权力内部运行的阶段,费用的征收依据、征收标准、征收程序及权利救济都为进入法律调整的范围。所以,费用征收法在中国存在广泛的发展空间。
(四) 财政支出法
财政支出法主要包括财政转移支付法、政府采购法、政府投资法和财政贷款法。对上述法律的立法重点在于其各自的标准、程序、管理和监督。目前除了《财政采购法》外,其余部分都明显缺少深度的法律干涉,使财政权力存在很大的自由裁量的空间。尤其是在财政转移支付方面,在此法律层面上,我国立法尚处于空白状态。2003年,十届全国人大会立法规划将《财政转移支付法》列入,但至今相关草案未见公布。
2007年,财政部表示《财政转移支付暂行条例》起草工作已完成,有望于2008年推出,但这部条例至今尚未公布。因此,至今关于财政转移支付的法律制度还散见于《民族区域自治法》、《预算法》中,且规定都很模糊。为了防止权力的滥用,强化财政支出法确有其必要性。
总结以上财政立法的缺陷,主要可归纳为一下几个方面:第一,财政法律体系还不健全;第二,财政立法相对滞后;第三,财政立法的统一性、协调性有待加强;第四,立法质量不高。
完善现有的财政法体系,对于促进财政事业发展,保证国家稳定财政秩序,实现依法治国具有重要的理论和现实意义,也是我国在加入WTO之后促进经济发展的重要措施。因此,针对我国财政立法的不足与缺陷,提出相对应的完善建议也是十分必要的。
(一) 财政管理体制法
在财政管理体制法方面,最主要的是对我国先行财政体制管理制度即分税制进行法律规范化、明确化。明确中央政府和地方政府以及各地方政府之间财权与事权的划分,将其用法律法规的形式具体规定,避免出现分权不清、分权不合理的情况。
(二) 预算法
对法律的完善首先要明确理念,预算法也是如此。通过预算实现对政府财政收支权的有效控制,就是预算法的首要理念,也称预算控权。其次应从以下几个方面对其进行完善:
(1)贯彻“先有预算后有支出、没有预算不支出”之预算法原则;
(2)建立预算编制与执行相分离的预算管理体制;
(3)建立临时预算制度;
(4)建立社会公众参与的民主预算审查制度;
(5)建立并落实预算实质审查制度;
(6)加强对预算执行的监督;
(7)完善预算法律责任。
(三) 财政收入法
在财政收入法方面,主要是完善税收法和费用征收法。税法方面,首先,国外税收立法例是值得学习借鉴的。我国应认真总结税收立法经验,研究和着重解决建立税法通则过程中存在的理论与实际问题,积极推进这一税收法治建设的基础性工作。其次,纠正税收法律法规制定主体的错位,将税收法立法主体的权力真正收归人大。最后,赋予地方一定的税收立法权,使税收法能因时因地制宜。在费用征收法方面,费用的征收标准、征收依据、征收程序及被征收人的权利救济都应当纳入法律调整的范围。
(四) 财政支出法
对财政支出法的完善,主要在于制定完善《财政支付转移法》。首先,应明确我国财政转移支付的立法目的。我国在建立财政转移支付法的过程中应确立其基本目的,即促进各地区公共服务水平的均等化,在实践中则体现在两方面:
一是要求建立横纵向相结合的立体转移支付制度;
二是要求政府财政行为和此制度设计的重点都应由解决“行政管理服务的均等化”转化为实现“公共服务的均等化”。其次,应加快财政转移支付的立法进程。具体包括理顺各级政府事权与财权的关系,提高财政转移支付的立法层次,规范财政转移支付结构,完善横向转移支付制度,健全财政转移支付监督机制。
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电子垃圾污染主要是由于电子产品的过期而废弃引起的废品污染。因为在电子产品中含有多种有毒物质,随意地废弃给环境造成了巨大的污染。目前电子垃圾污染给环境造成了巨大的压力,当今随着电子产品废弃量的增加他逐渐得到了社会各界的高度关注。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:我国电子垃圾污染防治立法初探相关论文。内容仅供参考阅读:
我国电子垃圾污染防治立法初探全文如下:
〔摘 要〕目前我国电子垃圾污染日益严重,而有关防治电子垃圾污染的立法还不够完善。应制定相关法律法规,建立系统性电子垃圾回收处理及利用法律体系,完善生产者延伸责任制度,并加强对电子垃圾进口的法律规制。
〔关键词〕电子垃圾; 二次资源; 延伸责任; 回收处理。
电子垃圾是指已经报废的电脑、电话机、手机和家用电器等电子产品。[1]即家用电器、计算机通信设备、工业控制设备等电子产品在生产过程中和使用后报废或者淘汰下来,不能再做原用途的废弃物。
电子垃圾具体包括: 生产过程中产生的不合格设备及其零部件; 维修过程中产生的报废品及废弃零部件; 消费者废弃的设备; 根据有关法律法规,被视为电子垃圾的。[2]电子垃圾有如下特征:
1. 电子垃圾数量大、增长快。
中国现在已经成为全球家电及电子产品生产和消费大国,电子产品日益普及,逐渐成为中国普通居民家庭生活必需品。据统计,2008 年我国电视机产量 9015 万台、冰箱4600 万台、洗衣机 3900 万台、空调 6850 万台、电脑13800 万台、打印机 6167 万台、移动电话 6 亿部。据专家估算,我国电器电子产品每年淘汰数量以千万台计。同时,一些国内外不法商贩利用我国电子垃圾法律监管不健全,将大量的电子垃圾转移到我国,更增加了我国电子垃圾的数量。
2. 电子垃圾的潜在危害性。
电子垃圾能否对环境造成污染和危害,主要取决于两个方面: 一是电子垃圾中是否含有能够对环境造成危害的物质;二是对电子垃圾采取何种方法进行处置。电子垃圾不经处理,直接混在生活垃圾中填埋或者焚烧,会对人和环境造成严重的危害。同样,如果处置方法不当,如采用酸浸、火烧等原始的工艺进行回收处理,会严重破坏当地生态环境。[3]一些手工作坊,为了追求短期效益,采用露天焚烧、强酸浸泡等落后方式处理废弃电器电子产品,废气、废液、废渣随意排放造成了严重的环境污染,对人体健康造成了潜在威胁。
3. 电子垃圾的资源性。
电子垃圾中含有多种贵重金属和其他有用材料,比如有色金属、黑色金属、玻璃、塑料等。如果能够对其进行回收利用,电子垃圾就是珍贵的资源,对于节约资源和保护环境都具有重要的意义。从材料角度来讲,这些废弃物只是暂时失去了使用价值,其基本性质和特征并没有发生改变,是一种低成本的资源。
( 一) 我国电子垃圾污染防治现状。
1. 我国电子垃圾回收处理现状。
在电子垃圾的回收处理方式上,家庭作坊式的处理方法是我国目前的主要方式。所回收的废旧家电都流向不正规的报废家电拆解作坊,通过手工拆解后,将可以利用的元件回收利用,不能利用的当做一般垃圾进行处理,根本谈不上合理的回收利用。电子垃圾的组分复杂,其中包含许多危险废物,需要专门的技术和设施进行处理,才能保证不造成污染并合理的回收利用,而现今我国并没有一套完整的比如税收、贷款、补贴等方面的政策支持。加之我国电子垃圾回收处理技术落后,回收处理产业处于初级阶段,这使我国对电子垃圾的有效回收处理面临重重困难。
2. 我国电子垃圾的管理现状。
在我国,家用电器和电子产品废弃后主要有以下出路: 一是大量的电子垃圾流向二手市场,经销商翻新后作为二手商品出卖,这些废旧产品由于“超期服役”,容易造成能源的浪费和安全的隐患。二是大多数电子垃圾特别是废旧家电在技术落后的小作坊或者家庭院落中被拆解。这些设备简陋、缺乏环保条件的加工点,对报废的电子产品进行拆解,并利用简单原始的方法进行处理,仅仅取出有价值的元件和金属材料,拆解的废弃物污染了水、土壤和空气,造成了严重的环境问题。三是被处置,其处置手段主要是填埋,其次是混在生活垃圾中被焚烧,这些处置手段没有对电子废物进行专门的环保处理,不能消除电子垃圾带来的环境危害。
[4]解决电子垃圾污染问题,其根本在于从源头上减少电子垃圾的产生。而我国目前既没有对电子垃圾进行严格监管也没有超前的引导措施来引导电子产品向环保化和低污染低成本化发展,对电子垃圾基本处于无监管状态。
( 二) 我国电子垃圾污染立法的现状。
2003 年 1 月 1 日,《清洁生产促进法》开始实施,该法对电子电器的生产领域进行了管理。2005年 4 月 1 日,新修订后的《固体废物污染环境防治法》也开始实施,该法以循环经济为理念,对电子垃圾的回收处理做出了规定,如第三十七条: “拆解、利用、处置废弃电器产品和废弃机动车辆,应当遵守有关法律、法规的规定,采取措施,防止污染环境。”[5]对电子垃圾的处理做出了原则性规定。
2006 年 2 月 28 日,为应对欧盟“WEEE ”和“ROHS”两项指令带来的技术壁垒,规范国内电子电器设备制造行业的生产和出口行为,信息产业部、国家发改委、商务部、海关总署、工商总局、质监总局、环保总局联合制定并颁布了《电子信息产品污染控制管理办法》,《办法》于 2007 年 3 月 1 日起正式实施。为从源头上控制电子电器设备的废弃量,防治电子垃圾回收处理过程中的环境污染问题,促进国内相关行业尽快研发铅、汞、镉、六价铬、多溴二苯醚和多溴联苯等有害物质的替代品,国家环保总局、科技部、信息产业部、商业部又于 2006 年 8 月23 日联合发布了《废弃家用电器与电子产品污染防治技术政策》,该《技术政策》主要规定了电子电器设备生产者的责任。另外,由国家发改委起草的《废旧家电及电子产品回收处理管理条例》在 2009年 2 月由温家宝签署国务院令,于 2011 年 1 月1 日起开始实施,以此来规范我国目前混乱的电子垃圾回收处理行为。
目前为止,我国对电子垃圾的处理规范主要是部门规章,并没有一部专门性的法律对电子垃圾规范化处理进行系统、全面、细致规定,造成了我国电子垃圾处理无法做到系统化、规范化和环保化,且我国目前规范电子垃圾的法律法规多为原则性规定,实际操作性极差。
( 一) 制定和完善电子垃圾污染防治法律法规。
我国目前还没有关于电子垃圾污染防治的综合性、统率性立法,应该在完善《固体废物污染环境防治法》的基础上参照国外成功立法经验,结合我国国情,尽快建立和完善电子垃圾污染防治法律体系,实现国内的电子产品生产及回收处理的无害化。通过提高电子垃圾污染防治法律的立法层级,完善电子垃圾污染防治法律法规。避免部门规章效力冲突时,执法部门无所适从的现象,保证电子垃圾得到合理的处置,做到废旧家电的资源循环利用,实现社会的可持续发展。
( 二) 建立系统性电子垃圾回收处理法律体系。
电子垃圾系统性回收处理法律体系,就是要用立法的形式对电子垃圾的回收处理进行系统性设定,用法律来规范电子垃圾的回收、处理和再利用。一方面,要在法律中对电子垃圾的回收处理流程做出明确、具体的规定。应在法律上构建一个系统完整的电子垃圾回收处理规范体系,对电子垃圾回收处理实行多元化回收和集中处理。生产企业负有对自己产品的处理责任,经销商和售后服务机构有义务回收电子垃圾,并将回收的电子垃圾交售给有资质的处理企业。另一方面,要建立电子垃圾处理标准法律体系,对处理企业明确规定具体的资格、条件以及技术标准。处理企业应按照法律规定设立,严格按照国家相关标准和技术规范,对回收的电子垃圾进行分类检测。对经测试、维修后达到再利用安全标准的,应贴上再利用产品标识,方可在旧货市场上销售。
( 三) 完善生产者延伸责任制度,在立法中明确各方责任。
美国的生产者延伸责任制度是值得我们借鉴的,应在立法中结合我国的实际进行完善,建立有区别的生产者延伸责任制度,并明确各方在电子垃圾处理中的责任。我国在电子垃圾污染环境立法中,在各责任方的责任分担上,生产者承担的不是像欧盟一样的全部全程责任,而是部分全程责任,即生产者负有对电子垃圾从回收到处理到再利用的全部实施责任和部分经济责任。[6]销售者在回收环节承担协助回收的法律责任,并和消费者一起分担剩余的部分经济责任。政府除了有监管的责任外,还要为电子垃圾的回收处理提供科研技术支持。只有在立法中明确各方责任,让生产者、销售者以及政府在电子垃圾处理的各环节中各司其职,方能促使各方积极履行职责,防治电子垃圾污染环境。
( 四) 完善电子垃圾回收利用法律体系。
对于新兴的中国市场而言,电子垃圾回收处理的建立和健全,还有很长的路要走。在立法中应对电子垃圾的回收利用建立一个系统完整的法律规范体系,积极引导和扶持有条件的中心城市建立再生资源回收网络和集散市场。在法律的引导下逐步实现由单纯处理转向综合、集中、高科技化处理,实现电子废弃物再循环企业的市场化运营,推动再生资源回收利用企业逐步向集约化、规模化、产业化方向发展。目前我国已经在浙江省、广东省及青岛市、大连市等省市开展了废旧家电回收利用试点工作,为建立规模化的工业园区,争取第一手的资料。[7]在坚决取缔个体加工处理废旧家电的基础上,做到分散回收、集中处理,充分利用各类废弃物的有用资源,减少资源浪费。
( 五) 加强对电子垃圾进口的法律规制。
对电子垃圾进口进行法律规制,即通过在法律中建立一系列的惩戒措施,用法律来规范电子垃圾的进口行为,防止电子垃圾污染转嫁。我国要用立法来禁止发达国家和地区向我国出口电子垃圾,进行污染转嫁,在法律上严格规范废旧电子产品的进口行为,严防国外电子垃圾进入我国。我国是《巴塞尔公约》的成员国,《巴塞尔公约》是禁止富国向穷国出口电子垃圾的国际公约。我国要在自己的国内法中将公约的精神和原则本土化,建立严格的法律惩戒制度,规范进口者的进口活动,严防国外电子垃圾对我国的污染转嫁。
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公共管理是对公共事务的管理,公共事务是公共管理的起点,决定了公共行政走向公共管理的必然态势。近年来,国内学界对公共管理的一些相关问题进行了深入探讨,取得了可喜的成绩。总体上看,公共管理对我们还是一个新课题,公共管理学科发展还处在起步阶段。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国政府公共管理模式的构建研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
政府是国家为了保证国家人民与公民的人身安全和经济财产安全为目标,保障人民民主和社会长治久安的一个管理组织。政府的主要职能从四个方面而言,包括政治职能,对内维护统治阶级的利益,对外保护国家安全,经济职能,发展国家经济,管理社会经济生活;文化职能,满足人民日益增长的文化生活的需要,依法管理文化事业。它是加强社会主义精神文明,促进经济与社会协调发展的重要保证。社会职能,社会职能是指除政治、经济、文化职能以外的政府必须承担的其他职能。这类事务一般具有社会公共性,无法完全由市场解决,应当由政府从全社会的角度加以引导、调节和管理。
人类的发展,从穴居起就是群居状态时就有与政府管理相似的管理模式。我国从古代的君主专制到现代的人民民主,毫无疑问社会是在不断发展进步的。政府如何有效的发挥出自身职能,是政府与人民共同关注的重点。随着经济全球化的来临,我国社会经济的飞速发展,我国人民的经济、生活和文化水平也有所提升,政府的管理模式也应当有所改善,这样才能更充分有效的发挥出政府的职能。
1.对政府管理模式的理论认识较浅。
对公共管理模式认识较浅薄以及对国家管理理论认识的深刻,主要体现在在政府在行使公共管理的过程中依旧是以以往传统的统治型的政府的管理思想为中心。这就导致了一些政府的官员滥用职权而进行一些钻营经济利益的非法行为,对国家、社会以及人民造成了巨大的损失。体系漏洞下苟延残喘的贪官污吏把手中的权力当成是谋取利益的工具。狭隘的角度去认识公共管理理论存有错误理解,会对政府管理产生失误。
2政府公共管理体系存在不足。
当前情况下,我国正处于经济建设的重要转型时期,但是显然易见的是经济建设和公共管理制度仍存在许多不适应的地方。由于政府的公共管理制度如果改革不完善,不能对症下药,对社会经济干预的太多,部分官员的道德与政治素质不够高,觉悟低,政府监察机构的制度的存在缺失,政府部门的管理也存在问题,社会公共服务意识不高,政府管理工作人员办事效率低下,存在部分管理人员滥用权力,贪赃枉法,对管理制度不管不顾。因此,深化政府公共管理体制改革具有重要意义。
3.使用公共管理模式的方式不当。
公共管理模式使用方法的不恰当,体现在政府在对各项事务履行自身职能的时候,使用最多的具有强制性的行政手段而非依法行使的法律手段或是调节的经济手段。这导致了我国公共管理的空间严重不足,而正常的政府公共管理模式难以高效的,有序的的运行。
1.从理论高度提升对公共管理模式的认识。
正是由于对管理模式认识的浅薄和对管理理论认识的不深刻,才会致使部分素质和觉悟低下的政府官员利用自己职位的权利而做着贪污,受贿等诸多违法事情,这不仅是给我国政府形象产生了不良影响,更是对我国的经济造成重大损失。这种违法的行径已经践踏了政府的公共管理理论,严重破话了政府在人民心目中的地位和形象,使人民对政府公共管理失去信任。因此对公共管理理论做一个高层次得理论认识和了解是非常有必要的。重点是先要要建立起以以人为本为核心的理论。公共管理理论的实质就是要以人为本,以民为本,服务人民,服务社会。把人民最迫切的需要作为政府公共服务的最终目标,树立一套完整的公共管理服务理论体系;第二是要提升公共管理服务的质量,让人民能够享受更加优质的政府公共服务,与此同时政府还要搞好经济建设,只有发展才是硬道理,只有国民经济发展的好,人民的物质生活才有了保障,人民才能过上真正的富足小康生活,安居乐业,共创和谐社会。进而得出,增强对公共管理模式和管理理论认识是政府做好公共管理的重要内容。
2.强化对公共管理模式的改革。
由于对公共管理体制的轻视,造成了阻碍了我国经济发展的严重后果,甚至在某种相关程度上,给国家和人民造成了经济上的破坏。因此,不得不对公共管理模式加强重视,并且要对公共管理模式进行创新和改革。并且建立和维护公共管理体系的正常化,这建立和维护的目的不是为了个别人或少数人的利益,而顾全国家和人民的利益。作为国家政府管理职能应该尽量较低对经济的过多行政干预,增强对政府官员的道德素质和政治觉悟的教育,完善政府的监察制度,对政府职能部门的进行高效的管理,提升政府管理部门工作人员的办事效率,增强社会的公共服务意识。对于部分政府管理工作人员以权谋私,滥用职权的违法行为一定要严惩不贷。
1.扩大行政监察机构的职权。
应该以合理的方式增多行政监察机构的权力。这样对增加监察机构的工作进行具有重大的意义。扩展监察机的职权第一步是要相应的扩展监察机构的权限处分。对于那些具有违法乱纪的政府公务员,监察机构有责任对其进行处理,必须依法进行警告、记过、降职等处罚。第二步是要提供给监察机构有关经济的处罚权力。针对某些由于没有提前预估或是主要领导由于主观臆断决策而形成的重大经济损失的失误行为,监察机构有权力要求有关承担责任的人赔偿公务的经济损失。
2.建立纵向领导形式的监察机制。
为了增强监察管理工作的成效,有效保障行政命令的畅通,西方发达国家的垂直独立领导模式的监察制度对于我国目前政府行政的监察工作具有重大的借鉴意义。首先,垂直独立领导模式有利于提升行政监督的办事效率以及行政地位,促使监察机构的权力和责任能够对等,其次,垂直独立领导模式的监察能够促使监督权力组织性的形成,有利于监察权力的高度统一,监督权力的行使,有利于政府行政公务人员规范自身行为,遵纪守法,也保证了监察执法人员自己能安公守法,公正执法。
自改革开放以来的30年来,我国监察体系的在理论和实践取得了重大进展,行政监察体系内外结合的状态已经在进展中,行政监察体系的理论也在不断完善。
【浅议我国政府公共管理模式的构建研究】相关
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在线支付是O2O的核心,是保证O2O模式形成完整商业形态的重要一环。今天读文网小编要与大家分享:探析我国本地化电子商务服务新模式相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
探析我国本地化电子商务服务新模式
1.1本地化服务
O2O主要是为本地的商品和服务提供线上的展示、销售、评论等服务,因此具有典型的区域性,是一种本地化的服务形式。O2O平台需要具有很强的线下资源整合能力和丰富的线上资源用户,通过收取实体店手续费的方式获取利润。通过O2O模式,一方面,线下的商家能够减少对实体店地理位置的依赖,让更多的周边以外的本地用户消费;另一方面,提供本地化服务的商家可以通过维系老客户、发展新客户进行精准营销。
1.2无需物流
O2O模式是线上浏览付款、线下消费的形式,所以物流环节无需提供,顾客手持手机短信或者二维码扫描等形式就能到实体店消费。没有物流环节,首先省去了物流费用,顾客就能享受到更低的商品价格;其次,减化了物流环节,因为物流服务环节造成的顾客不满就无从说起,这有利于商家提高服务质量;再次,物流业的发展节奏明显跟不上电子商务的发展速度,因为会出现爆仓等现象,O2O的模式能减轻物流行业的仓储和配送压力,也减轻了传统电子商务企业对物流行业的压力。但未来O2O模式是否会引入同城间的物流配送服务,需要静观其变。
1.3线上资金流
在线支付是O2O的核心,是保证O2O模式形成完整商业形态的重要一环。2014年被称为O2O元年,线上支付也进入了真枪实弹的实战模式。网上支付环节不畅通,平台就不能快速得到消费群的信息,也就不能快速地衡量平台的价值,目前,大部分O2O的支付采用了网银、支付宝、微信支付等相对成熟的支付方式,以此减轻网上支付的风险。但从长远来看,如何建立更加安全、成熟、流畅的线上支付系统,实现线上资金流的无障碍流通,还需要走很长的路。
2.1团购网站
团购网站是我国O2O模式的初级形式,2011年团购网站的兴起标志着我国电子商务进入了O2O模式。因为团购网站基本覆盖了本地生活的方方面面,一方面,它提供的商品的低廉价格能吸引消费者眼球,并能基本满足消费者的需求。另一方方面,团购在新店开张、商品清仓、新产品推出等环节能够起到立竿见影的作用,尤其是对于产品过硬而受位置或名气等方面影响而继续扩张的实体店,团购的形式可以引来大批量消费者,因此,团购形式在我国发展迅速。
然而,在团购网站如火如荼发展的同时,问题同样显现。在经历了2011、2012年的“千团大战” 后,2013年团购市场交易额累计达532.89亿元,与2012年环比大涨52.8%,但团购网站关闭数量累计达5376家,倒闭率高达86%。一些中小团购网站不堪竞争带来的压力,纷纷选择退出。大型团购网站、团购平台和垂直团购网的佼佼者市场份额不断提高。
团购网站要想长足发展,必须解决以下几个问题。第一,团购网站盈利模式需要多样化。团购网概念从2010年被引入中国以来,就盈利模式单一,靠着团购订单返点的模式生存,也就是消费佣金,过多依赖于商家提供的团购商品和服务是否能足够吸引消费者下单。第二要解决信用问题。团购网站上的产品虽然琳琅满目,但也鱼龙混杂,消费者无法甄别真伪,给消费者增加了许多陷阱和潜在的消费维权难题。费者利用团购下单的商品是要到实体店中进行消费的,在真实消费过程中的体验直接影响到回头率等,所以必须加强信用监督管理。
2.2移动互联网
微信、嘀嘀打车、快的打车等移动终端软件的出现,使得O2O模式有了新的表现形式。随着智能手机的普及,移动互联网成为各大互联网巨头看中的要地,利用移动终端软件绑定更多的网络消费者成为网络大鳄们进军O2O的入口。2013年上半年,阿里巴巴开始投资快的打车,腾讯也加快了嘀嘀打车业务的发展,之后在两大打车软件开始疯狂“圈地”,抢占市场,2013年底两家掀起针对司机和乘客的补贴大战,各类奖励政策应接不暇,补贴金额也一涨再涨,看成近几年来互联网行业最疯狂的赤裸裸“烧钱”行为。
互联网大鄂们热衷移动互联网运营,是看中了它的大好前景。截至2013年12月,中国网民规模达6.18亿人,互联网普及率为45.8%,其中,手机网民规模高达5亿人,而且增速不减,这必然导致移动话联网领地竞争加剧。制作手机移动客户端,例如微信、打车软件、手机地图、PPS视频、新闻客户端等,以此来捆绑用户,全力抢占移动互联网入口的门票。最大限度地拥有客户,并使客户能对其产品形成习惯性的使用方式,也就起到了捆绑的作用,这对于以后的互联网客户关系管理是一个机遇。
未来,可能还有更多的O2O模式兴起,在互联网快速发展的今天,O2O模式所提供的线上线下结合的模式将是网络发展的一个重要方向,这是现实和虚拟网络的切合点,但如何让O2O在我国生根发芽,茁壮成长,还需要政府、线下企业、互联网企业和顾客的多方努力方可实现。
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法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国司法变更权的立法与反思相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
我国司法变更权的立法与反思
人民法院审理行政诉讼案件,对于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上人民法院不能代替行政机关作出决定。但是,对于行政机关作出的行政处罚决定合法但明显不适当的,即行政处罚决定显失公正但又不宜撤销的,人民法院有权予以变更,以判决变更行政机关的原行政处罚决定。相较于上文所述的域外司法变更权的规定而言,我国行政诉讼司法变更权既具有独特性,又存在相应的问题。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处:
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定,对于违法行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时,依据规定,可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权,判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益,依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的,法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求,依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。
三是关于行政裁决争议,学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴,理由在于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”笔者认为,行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围,但是仅仅依据此条法律规定,不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处,由此可见,可以适用司法变更权的情形较少,其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。
只有行政处罚明显失却了公正性,法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称,或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是,“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度,何谓“显失公正”,没有明确的标准,在行政案件中,必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。
法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
因为,实际案情可能非常复杂,有些情况下,法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形,也不比行政机关具有更加了解案情的优势,法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下,法院就可以选择不适用变更判决,如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此,在现有规定下,强化变更判决在适用上的可选择性,突出变更判决的选择性特点,可以避免司法权过分的干涉行政权。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。
现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定,只是简单指明:“行政处罚显失公正,可以判决变更”,何谓显失公正,没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。
现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为,而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚,其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与滥用职权的界限不明。
滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的、宗旨,并且极不合理。滥用职权一般是故意为之,如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素,明知自己负有义务,但故意延迟,反复无常同一情况不同处理等;显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。
治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下,但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更,由法院依据具体情况选择适用,实践中,有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时,该法官坦言:“某些治安处罚虽然确实显失公正,但是并没有超出法律规定的界限,再说行政诉讼法只是规定可以变更,对于这种情形,我们往往要么维持,要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行司法变更权制度存在的诸多问题,究其原因,笔者以为主要有以下几个方面:
1.行政诉讼的立法目的弱化了司法变更权的价值。
行政诉讼法规定了立法目的一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益,另一方面又要维护行政机关依法行使职权。尽管这一立法目的涵盖了各方面对行政诉讼法的要求,在不同程度上满足了司法、行政和相对人对行政诉讼法的愿望,但是,也正是这平衡、中庸的立法,不可避免地弱化了被社会舆论誉为“民告官”的行政诉讼法的应有价值,即保护公民、法人或其他组织的合法权益,因为在维护行政机关依法行使职权这一目的指向之下,变更判决作为司法权监督行政权的典型体现基本没有适用的空间。赋予法院司法变更权的核心价值在于追求诉讼经济与维护行政相对人的合法权益,由于兼顾维护行政机关依法行使职权的目的,使得立法者对变更判决的规定过于简略、适用范围过于狭小;适用标准的内涵与外延不清、操作性不强;显失公正与滥用职权界限不明,难以衔接。
2.立法规定过于简略。
关于司法变更权的规定只有一个法条作了简单的规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,除此以外,再无相关法律涉及到变更判决,甚至没有配套规定对判断标准模糊不清的显失公正予以说明。立法者给予法院更大自由裁量空间的同时,却留下了一个致命的缺憾,即对变更判决不够重视,完全不考虑这一规定对司法实践的规范性、可操作性。虽然确立了显失公正这一标准,但是对于显失公正的内涵和外延则无意通过立法解释、司法解释的形式加以明确,这造成显失公正外延不明。
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【摘要】房地产业作为我国目前发展最旺盛的产业之一,能获得高额的营业利润,然而它所获得利润与所交纳的税收并不成比例关系,有“利润巨人,纳税矮子”之称。随着中国房价的节节攀升,许多普通老百姓只能“望房兴叹”。为了完成国民的“安居梦”,2014年两会期间,房地产税的立法再度成为“两会”代表和社会的关注热点。
【关键词】房地产税;国外经验;立法
房地产税是对房地产的价值所征收的一种税。它还有两个别名:不动产税和房地产税。对于房地产业改革的立法问题,引起了社会的广泛关注,财政学界和法学界的学者也纷纷发表了不同的看法。为了更好地调节居民的收入分配,合理配置房地产的资源,正确引导居民的住房消费理念,因此,进一步完善房地产税制度显得格外重要。我国于2011年在上海和重庆实施了对个人住房征收房产税的改革试点,其改革内容主要是围绕征税对象、适用税率、税基、免税面积以及税收管理等方面。基于此改革背景,笔者从我国房地产税立法的现状出发,分析域外适合我国国情的成功经验,为完善我国房地产税立法提出相应建议。
在市场全球化全球竞争化的背景下,虽然我国现行房地产税制在一定程度上具有宏观调控的功能,但是现行房地产税制难以适应社会主义市场经济体制发展的需要以及房地产业稳定发展的需要。主要表现为:一是计税依据不合理。我国现行税法在应纳税额计算上主要采取从量定额方式和从价定率方式。其不合理之处主要在于不能有效起到调节作用,也不能合理反映房产现在的价值。二是征税范围窄,税款流失多。目前房地产税针对的在经营活动中涉及的房地产行为,对于居民生活房产免税,并设置了多种税收优惠措施,使得征税范围过窄。三是税种设置不合理。从我国的房地产税立法来看,现行的房地产税制非常复杂,涉及的税种很多,立法位阶不高,重复课税普遍,税法的导向也不明显。房地产税的课征可分为房地产开发、房地产交易和房地产保有三个阶段。中国房地产在开发流通阶段设置了营业税、土地增值税、耕地占用税、契税、企业所得税、个人所得税,另外还要缴纳各种税费。①房地产保有环节仅有房产税和城镇土地使用税,税负过轻,税制结构不合理。在重交易、轻保有的情况下,出现了相应的负面效应。一是,由于保有阶段的税负较轻,其包有成本也较低,会导致一定程度的房地产闲置,同时也会引发投机行为,从而导致在少数人手中集中了大量的房产资源,而对于住房有需求的人则难以获得该资源,致使房地产资源配置格局畸形化;二是,由于房产开发和房产交易阶段的税负偏重,不利于房地产的正常流转,为了逃避税负,出现大量的不动产的地下交易行为。因此,完善房地产税收立法非常重要,不仅有利于使有限的土地资源得到合理的利用,也有利于国民收入的公平分配。
目前,域外房地产税立法模式主要是一般财产税立法模式和特殊财税立法模式。前一种立法模式是将公民的所有财产实行综合课征的财产税。采取一般财产税立法模式,更好地体现了税收公平原则。主要体现在两个层面:一是从征管层面而言,税收征管制度相对比较成熟;二是从纳税人层面而言,依照不同的税率进行征税,并对其所有的财产进行综合评估;特殊财产税模式有两种征税方式,一是将房产和土地单独课征房产税;二是将房产和土地合并课征财产税。特殊财产税征税模式在税收整体公平层面而言弱于一般财产税立法模式,但在征管上的技术要求不高,因此对税制环境不完善、配套设施并不完备的发展中国家而言,往往更有利于防范偷漏税,实现横向公平。
综合分析可以得知,以上两种房地产税立法模式各有所长。各个国家考虑到本国税制结构的特点、税收征管水平高低、税收环境以及纳税意识等等方面作出不同的选择。目前,我国税收征管水平不高和相关配套设施并不完备的情况下,我国房地产税立法应用特殊财产税立法模式更为适宜。
不同国家由于市场经济发展水平、文化背景以及房地产行业发展水平高低的不同,在一定程度上决定着房地产税制在课税体系以及税制要素设计的差异。上文提到在我国重保有、轻交易的理念,导致税负的不公平。因此,笔者将简要分析域外房地产保有环节以及开发交易环节具体税制要素设计情况,以期对我国房地产税制改革立法提出相应的建议。
首先,保有环节的房地产税。一是征税对象和范围的确定。在实践上,各国在房地产保有环节,依照房地产存在的不同形态――土地、房产和房地合一,分别设置税种。日本、英国等国家课征不动产税,征税对象主要为土地房屋等不动产;对保有环节的不动产征税有统一的不动产税和分类的不动产税两种形式。对于前者是将不同类型的不动产统一征税,适用统一的税率;而后一种则是不同种类的不动产分别适用不同的税率和课征办法。二是计税基础的确定。在计征保有环节房地产税时,不同的国家有不同的做法。大部分国家采取房地产评估价值为计税依据,在少部分国家的计税依据是土地面积和房屋面积。三是房地产税税率的确定。比例税率和累进税率是最重要的两种税率方式,在保有环节的房地产税本质属于地方税种,它是筹集地方财政收入的重要来源,因此在大多数国家会采取差别的比例税率;在部分发展中国家基于税制结构和本国文化背景的考虑,采取超额累进税率。
其次,流转环节的房地产税。在流转环节,不同取得方式有不同的税种。房地产有原始取得和继受取得两种方式。对于原始取得,以新建房屋为例,各国主要开征不动产取得税、登录许可税等。对于继受取得,依据民法相关理论可以分为有偿取得和无偿取得。有偿取得主要课征不动产取得税、登录许可税,印花税等;无偿取得除了征收上述税收外,有些国家还征收遗产税与赠与税。以日本为例,不动产取得税的计税标准是取得不动产时该不动产的价格以及因扩建、改建所增加的价格;不动产取得税率的标准税率为4%,但如果购入土地用于住宅开放和建筑,或购置住宅,税率可降低1/4,即按3%的税率课征,同时也规定了不动产取得税的免征点。②
结合房地产税立法和税法要素设计情况的分析,以下几点值得我们借鉴。首先,对房产和土地统一征收房地产税的基础上,同时适用不同的税率或减免规定,主要针对于不同地区不同用途的房产、土地。其次,对于实行分税制的国家,房地产税应作为地方税收的主体税种,并将其纳入地方税体系。这有利于激发地方政府征收房地产税的积极性,加强对公共基础设施的建设;再次,进一步完善房地产税评估制度,保证课税的可靠性和正确性,为合理征纳房地产税收提供科学的依据,从而在一定程度上刺激土地和房屋的经济供给,优化配置在房地产保有环节的房地产要素;最后,应贯彻落实“宽税基、简税种、低税率”的基本原则。一是要尽可能扩大纳税对象的范围,以保证房地产税的税收公平;二是为了避免税种复杂而重复征税现象,降低税收征管成本,提高税收效率,应简化房地产的相关税种;三是为了推动房地产市场有序健康发展,应降低纳税人的纳税负担,从而减少税收征管阻力。
随着市场经济高速发展,房地产税已逐渐成为一个对社会经济发展有重要影响的复杂税种,我们在借鉴域外宝贵经济的同时,也须从我国特有的国情出发完善房地产税,笔者试从一些两个方面进行说明。
在前文中笔者简要阐述了西方发达国家由于拥有较为完善的税收法律制度,公民同时也具备较强的法律意识,因此他们采取的立法模式为一般财产税立法模式。而我国目前税收征管体系并不完备,税务人员的专业素质并不是很高,采用个别财产税立法模式应是我国未来房地产税立法的理想模式。我国目前已经开始对此立法模式的实践,2011年我国在上海和重庆两城市进行改革试点针对个人住房征收房地产税是其典型表征。那么我国采取个别财产税立法模式的原因是什么呢?笔者认为:一是,我国目前税务机关并不具备完善的征管机制,同时公民自觉纳税意识有待提高的前提下,选择个别财产税立法模式可以集中资源实施对房地产税有效征管。二是,采用个别立法模式,对房屋和土地合并征税,有利于简化税制,可以降低名义税率,减轻征税阻力,提高征管效率,节省征收费用等。
税法原则是指导税法的创制与实施的根本准则。③在立法中用基本原则来指导我国房地产税法律制度的构建。一般认为税收法定原则、税收公平原则以及税收效率原则为税法的基本原则,这三项基本原则同样也适用于房地产税收法律制度。税收法定原则的内容包括税收要素法定、明确、征税合法,征收房地产税,涉及房屋产权所有人,同他们自身利益息息相关,因此在房地产税立法、执法以及实践中的每个环节必须贯彻税收法定原则;税收公平原则,税收负担应该纳税人之间公平分配,纳税人的地位应是平等的;税收效率原则的内容包括税收行政效率和税收经济效率,课征房地产税,纳税手续尽量便利透明,提高效率。
一是纳税义务人的确定。由于我国实行的是土地公有制,且目前产权制度并不完善。很多房地产的产权不明晰,因此,鉴于我国土地所有制属性和房屋产权的特点,房产税的纳税人应确定为在我国境内拥有房屋产权的单位和个人。
二是征税范围的确定。房地产税的征税范围是纳税人所有或占有、收益的土地、房产和房地合一的不动产及其附属物。④然而,我国目前房产税征税范围不包括农村地区经营性用房和建设用地,因此这会给不法分子留下逃漏税的空间。依照宽税基的改革原则,笔者认为在全国立法时尽可能将所有地区、所以纳税人的不动产都包括进来,以此明确房地产税的征收范围,从城镇房地产税扩大到农村的非农业房地产、土地等。虽然将农村地区纳入征税范围,考虑到全国各地农村发展不平衡,但我们可以通过设计合理的免税等税收优惠措施,实现税收公平。
三是计税依据的确定。许多国家和地区采用对房地产的市场评估价值作为计税依据。房地产评估价值会围绕房地产市场的变化而上下波动,这样能够真实反映房地产市场的变化以及纳税人的税收负担能力的高低。在一定程度上符合税收公平、合理负担的原则。
四是税率的确定。税率作为衡量纳税人税收负担是否适当的标志之一,同时也是税法的核心要素之一,因此,对于税率作出明确规定十分重要。税率一般有比例税率和累进税率两种方式。根据我国现行税制的基本内容,采用比例税率更符合我国的基本国情。为了简明税制,区分生产经营性住房和自住用房,规定两者适用不同的税率,并由中央政府统一立法,地方政府在中央政府确定的税率幅度中,根据地方经济发展水平的状况自行调整确定合理的税率。
五是税收减免的规定。房地产税的税收优惠应重点关注对行政机关、事业单位以及个人自用的房地产税收优惠政策,并进行相应的税制设计。在征税范围的全面性基础上,为确保广大居民的切身利益和减少房地产税开征阻力,笔者建议,我国房地产税在基本采纳上述税收优惠的基础上,在开征房地产税时可以考虑增加以下几种减免措施:首先,个人住宅的房地产税征收过程中在对土地和房屋进行价值评估时采用税基减免的方式予以税收优惠;其次,对于个人住宅的房地产税减免,还应该考虑对家庭人均年收入符合当地相关规定的低收入人群予以一定的税收减免。
民以食为天,除了“食”之外恐怕就要属于“住”了,住房系民生。对于城镇而言,温饱问题已基本解决的前提下,住已经成为了他们的首要大事,在新时代背景下完善我国税制结构、优化收入分配、筹集稳定地方财源的房地产税立法与改革迫在眉睫。
①张学诞.中国房地产税:问题与探索[M].北京:中国财政经济出版社,2013.45.
②邓宏乾.中国城市主体财源问题研究[M].北京:商务印书馆,2008:176.
③刘剑文.财税法―原理案例与材料[M].北京:北京大学出版社,2013:168.
④张富强.关于我国房地产税立法的基本构想[J].法学家,2009(1):119.
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从狭义上讲,融资即是一个企业的资金筹集的行为与过程。也就是公司根据自身的生产经营状况、资金拥有的状况,以及公司未来经营发展的需要,通过科学的预测和决策,采用一定的方式,从一定的渠道向公司的投资者和债权人去筹集资金,组织资金的供应,以保证公司正常生产需要,经营管理活动需要的理财行为。以下是读文网小编为大家精心准备的:对于我国民办高校融资模式的探讨相关论文。内容仅供参考阅读!
对于我国民办高校融资模式的探讨全文如下:
民办高等教育由于其区别于公办高等教育的特性,所以,民办高校在面对融资问题时是有很多问题的。随着高等院校招生规模的不断扩大,民办院校学生数量也有显著的增加,这就相应带来了办学规模也要不断的扩大,新校区、新教学楼、师资力量等的建设与招录更是给民办院校的资金投入增加了很大的比例。如何构建民办高校的融资平台,建立民办高校融资渠道的创新模式,是民办院校摆在眼前的重要问题之一。
(一)企业主导模式
这种模式在民办高校办学过程中是资金的主要来源渠道,可以为民办学校提供大量资金,同时还可以为学生将来的工作提供了广阔的就业机会,对企业的生存也起到了重要的作用。这种模式在民办高校办学过程中往往是以某龙头企业牵头,学校从创办到发展都是借助于这些企业的资金投入。
(二)政府主导模式
这种模式可为民办高校提供财政资助与制度支持。在民办高校办学过程中,政府和民办高校的利益整体上是一致的。民办高校在办学过程中最缺的是资金;但从长远发展形势来看,制度支持将起到的作用更加至关重要。另外,政府可以通过免税、减税或其他方面的优惠政策来支持民办高校的发展。
(三)民间主导模式
民间主体模式的资金来源比较广泛,虽然大多情况下筹集的资金不多,但是在民办高校筹资模式中是一股不可忽视的力量。而且通过民间资助可以加强办学者的信心,给予精神上的支持。这种模式目前在很多地方民办高校中都有采用。
(四)大学生主导模式
这种办学模式主要是通过学生交纳学费来支持发展的。从一定程度上来说, 大学生招生人数的多少直接影响着很多民办高校发展的未来命运,民办学校资金来源有一半以上是来源于生源。因此,民办高校发展成功与否,与生源的关系非常密切。
(一)多元化融资模式优势分析
1、企业主导模式的优势分析
民办高校与企业是互利的。在这种模式下,企业为民办高校的发展提供资金和就业机会,民办高校为企业的发展提供高素质的人才;企业为民办?校专业设置起了导航作用,民办高校可以让企业更好的发展,其发展方向在一定程度上说就是社会经济的发展方向。另外,企业注入的大量办学资金也保证了更多民办高校得以顺利的办学,民办院校招生收入也为企业带来了一定的投资回报。
2、政府主导型的优势分析
第一、在我国,民办高校的外部管理由中央和省级教育行政部门共同管理,在很多方面和国家公办大学有共同之处。从整体上看,民办高校外部行政管理注意到了民办教育作为公共性产品所固有的特色,其管理内容与公立高校相似甚多。第二、在我国,政府是权力机关和人民利益的代表。尤其是教育的方向和目标是由政府来制定的。第三、由于要创办一所民办高校,其资金需要往往很大,政府在很多方面可以承担,又可以提高民办高校的地位。第四、我国普通高校基本上都是由政府创办和管理,其管理模式有可能会出现与市场经济不一致的情况存在,在这种情况下,可以由民办高校来弥补。
3、民间主导型的优势分析
民办高校和民间主体的个人投资利益一致,所有权和经营权属于民间个人或团体。这些民间主体主要包括来自社会的很多力量,比如,学生家长、本校教职员工和社会其他成员等。这些人投资到民办高校,更关注民办高校的健康发展和办学模式的改进,尤其是本校教职员工的参与,由于他们整天在学校从事教育工作,所以他们可以为学校良性发展提供更多的合理建议与意见。
4、综合主导型的优势分析
这种模式的资金来源渠道比较广,是属于综合性的筹资模式。在学生缴费的前提下,根据合同规定,按资金比例相应获得利益和承担风险。这种模式有利于明确股东之间的责、权和义务;在管理方面,可以采取所有权和经营权分离的形式,这样可以限制相关部门的权利,也有利于多种管理方式的采用。
(二)多元化融资模式的不足之处
1、企业主导模式存在的问题
由于很多企业最终的目的是追求利润,无论是企业生产经营活动还是创办大学,他们最终的目的是不可能改变的。在这种情况下就很容易产生企业为了获得收益,基本上会按照市场规律来管理学校,而不是为了社会和学生的终身发展而去办学。在办学过程中,很多企业主要目的是为了培养适合本企业发展的人员,而不是全面培养社会需要的各阶层、各专业的人才。有很多企业即使注意到这些问题,但是由于其在管理模式上的很多不适应、不专业,也会导致人才培养目标偏离实际的情况发生。
2、政府主导模式存在的问题
第一、政府对民办高校管理的随意性较大,在产权界定上不够明晰。民办高校与政府关系存在着不清晰情况,同时,双方在责任上也往往相互推诿。第二、政府对民办高校的管理整体偏严、过死,在面对社会发展对人才的不同需求时,民办?校的办学自主权显得极为有限。第三、在外部管理过程中,传统的公立高校管理模式惯性过大,在很大程度上忽视了民办高校的特殊性,这就造成了民办高校在其发展过程中收到了很多不利限制,其结果自然不利于民办高校的发展。
3、民间主导模式存在的问题
第一、民办高校在获得民间资本的时候比较困难,存在着融资难的问题。造成这种情况的原因有以下几点:一是大额的投资人比较少,很难形成相当规模的投资群体;二是老百姓进行这样一项投资要承担的风险比把钱存人银行的风险大得多,所以,他们更喜欢将自己的前存入银行,而不是投入到未知的民办院校办学当中去。第二、关于利润的分配问题,在民办院校办学过程中,很多财务信息是不公开的,这种情况就降低了学校收入和使用资金的透明度,很容易存在分配不均和徇私舞弊的情况发生。第三、管理权问题。由于学校的创办与管理通常是由国家和政府举办的,但是民办院校在其发展过程中根据教育规律来管理还是由创办者自己来管理会存在一定的争执,很容易出现权责部分的情况。 4、综合主导模式存在的问题
第一、在办学过程中存在着具体制定产权方面没有规律可循、产权不清晰的情况。第二、因为学校的所有权和经营权是属于集体,很容易导致出了事情没有人管的局面。第三、由于投资主体的背景不同,导致处理事情的方式不同,从而引起投资主体的不和谐,甚至产生矛盾。
(一)增强规划意识
我国民办高校在发展过程中要做到统一规划,根据本校实际情况,对各项项目进行科学性和优势分析,彻底摸清所需资源设备的建设与使用情况。把筹融资项目列入学校的科学发展计划中,保证所建即所需,尽可能地减少筹融资规模,减轻我国民办高校负担,保证能对各项目的效益有充分的理解和把握。
(二)增强法律意识
我国民办高校在发展过程中,要增强法制观念,坚决贯彻相关法律精神,遵循正规筹融资规定和程序办事,对于各种筹融资渠道要严格按照法律法规严格要求,认真研究学校的财务状况和发展需要,确定科学、合理的融资规模。另外,在学校管理过程中,时刻谨记按照相关法律从事教育教学与相关工作的开展,避免出现违背我国相关法律与文件精神的情况发生。
(三)增强创新意识
我国民办高校在融资模式的改进过程中,要联系传统筹融资渠道,结合自身优势,选择更科学、更合理、更有效的筹融资渠道和方式,以此来促进民办高校健康顺利的向前发展。最大限度的组合最佳筹融资方式筹集资金,完善传统融资模式所不能实现的新途径。
(四)增强效益意识
效益性是民办院校融资应遵循的根本原则,也是民办院校融资的主要目的之一。增强效益意识就要做到:第一、在保证完成国家对于大学生培养目标的前提下,兼顾办学效益;第二、在保证办学质量和办学特色的前提下,教学质量与效益兼顾;第三、经常性的对资金的使用情况进行监督检查及做出正确的评价,有效合理地使用资金;第四、支持健康有效的筹资模式,从而实现经济效益和社会效益最大化。
(五)增强民主意识
我国民办高校的融资渠道多样化决定了它在融资的同时要注重自身对于融资资金的使用做到民主、公开、透明,使得投资人能够投的放心、使用者使用的安心。这种民主意识首先要在投资集团内部形成一定的共识并制定相应的内部管理制度,定期、定向的公布资金的投入与使用情况,以此来稳定投资、稳定民办院校的健康持续发展。
(一)融资租赁模式
融资租赁是以融物的方式达到融资的目的。在租赁期间,承租单位可以拥有租赁物件的占有、使用、收益三项权益,以满足发展的需要。尽管承租企业在这项交易中没有得到资金,但是必须按照占用资金的时间偿还租金,所以,这种模式需要有长远的投资眼光,并且要辩证的分析这种投资模式。融资租赁在高校中的应用一般为后勤设施,这也属于后勤社会化引资的一种方式。它是在租赁期满以象征性价格转让给校方一种办学模式。
(二)通过学费保理融资
目前,我国民办高校的办学经费主要来源于学费,学费的收取每年非常集中,民办高校资金紧缺主要集中在每年上半年,部分民办高校可针对自身资金的情况,利用学费收费权质押的形式在短时间获得保理资金。民办高校应对自身合理定位,确定办学理念, 注重实际能力培养,以实际需求为导向,不断深化教育改革,在把握国家和社会对于人才需求的形势下,培养高素质应用型人才得到社会、家长和学生对于民办院校的认可,保证生源的持续性,确保学费保理融资渠道的畅通。
(三)以学校冠名权方式向社会融资
这种融资方式在很多民办高校,甚至是公办高校都存在,它主要是通过对于后勤管理的形式来实现的。比如,在教育后勤服务管理过程中,鼓励社会资金以市场化方式运作。对食堂、维修、商业零售、运输等组建专业化后勤服务集团,学校后勤实行企业化管理、市场化运作。另外,建立以留存盈利增补资本金的制度,在净利润中留有一定比例的收益用于设备设施改造等。
(四)信托融资模式
信托公司在发展传统产品的同时,也逐步探索提出了“高等教育发展信托计划”,高校信托属于公益信托,属国家鼓励发展范畴,主要包括两方面内容:第一、将学校拥有的闲散资产,比如闲置设备、教学金基金、科研发展基金等委托给信托公司实现增值。第二、通过信托公司筹集社会资金,从而达到促进高等教育事业发展的目的。
(五)国家融资模式
第一、民办院校在通过国家融资的过程中可以以不同的形式来实现。比如,很多民办院校由于招生规模的扩大,所以需要建设新校区,在这种情况下,民办院校可以通过政府以不同的形式来节约新建校区的资金投入。第二、民办高等教育必须充分利用国家政策,借助政府的力量加大宣传力度, 间接获得政府对民办高校的融资。第三、借助政府和相关管理部门对于民办院校的认可与支持,扩大招生规模与办学知名度,以此来获得更多的融资与办学资本。
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【摘要】企业年金在我国出现十余年来,虽然发展较快但总体规模和覆盖率仍比较低,很多业内人士主张借鉴西方国家的做法,采用EET税收优惠模式,以鼓励企业建立年金计划。笔者认为,从社会公平角度考虑,目前我国不应实行过高的税收优惠,TEE税收优惠模式更符合我国现实情况。
【关键词】企业年金税收优惠选择
企业年金的税收优惠包括企业所得税和个人所得税。企业年金的涉税环节包括缴费、积累、领取三个阶段。相关的税收优惠主要在这3个环节展开,受惠方包括企业和员工,其中缴费阶段主要涉及企业所得税和个人所得税,积累阶段和领取阶段主要涉及个人所得税。
对三个涉税环节实行不同的税收政策,可以组合成不同的年金税收优惠模式。如果以E代表免税,T代表征税,综合表示三个环节的课税情况,本文将其组合成五种税收优惠模式。
在该模式下,缴费阶段免征企业所得税和个人所得税,积累阶段免征个人所得税,只是领取阶段征收个人所得税,即缴费和投资环节不征税,领取环节征税。其特点是实现税收递延,确保不重复征税。EET模式推迟了一部分个人收入及其投资回报的确认时间,从而推迟了个人所得税的交纳,既可以保证国家税收收入总体不减少,又给予个人延迟纳税的优惠,因此有利于吸引企业和职工参加企业年金计划。
从理论上讲,退休职工领取的企业年金实质上是一种推迟支付的劳动报酬,应当视同工资薪金缴纳个人所得税。特别是当企业缴费和投资收益已经享受了税前扣除待遇时,这种推迟支付的劳动报酬就更应当纳税。因此EET模式规定在年金领取环节纳税是有理论依据的,它既可以避免重复交税,又可以防止人们利用企业年金计划进行避税或偷税。目前大多数西方国家均采用EET模式。
该模式只在缴费环节征收企业所得税和个人所得税,积累环节和领取环节均免征个人所得税。与EET模式比较,TEE模式不影响政府当期财政收入,但是员工履行纳税义务与享受权利在时间上的差别过大,不利于吸引企业和雇员参加企业年金计划。而且由于这种征税模式放弃了未来的征税权,随着人口老龄化及企业年金基金的成熟,政府在以后阶段的财政收入可能因税基缩小而受到影响。
该模式对缴费环节和积累环节征税,对领取环节免征个人所得税。实际上TTE模式对举办企业和年金受益人均无任何税收优惠,可能会挫伤企业和员工的积极性,不利于企业年金的发展,但是可以保证国家财政收入,适用于国家财政状况不佳的情况。例如,新西兰在1990年就因财政困难放弃了EET模式,转而实行TTE模式,其目的就是希望使税收收入提前实现,以弥补当时的财政赤字。
该模式只对缴费环节免税,在积累环节和领取环节均要征收个人所得税。ETT模式虽然能够推迟个人所得税的交纳时间,但由于对积累环节的投资收益即时征税,与一般储蓄和投资收益的税制没有区别,而且年金受益人还要牺牲存取款的自由,因此,ETT模式不利于鼓励员工参加年金计划。
该模式对年金缴费、积累、领取三个环节均实行免税政策,无疑会提高企业和员工参加年金计划的积极性。缺点是对个人所得的免税过于宽容,有损社会公平,也使国家财政收入下降。该种模式在实际中运用较少。
上述五种模式各有利弊,EET模式推迟了纳税时间,EEE模式则完全免税,这两种模式都有助于鼓励企业和员工参与企业年金计划,适用于年金发展初期阶段且国家财政收入十分充足的情况。但是EET模式会给政府带来即期财政压力,EEE模式则完全放弃了一部分财政收入,因而这两种模式在财政状况不佳的国家较难实行。
TEE模式和TTE模式将纳税时间提前,不会影响国家即期的财政收入,但是对于年金受益人来说,纳税与受益的间隔时间过长,一旦政府税收政策有变,年金受益人就可能得不到政府许诺的税收优惠,因此这两种模式对企业和员工的吸引力较小。ETT模式给年金受益人带来的实惠很少,很难提高人们参与企业年金的热情。
2000年国务院发布的《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》中规定:企业年金实行完全积累制,采用个人账户方式进行管理,费用由企业和职工个人缴纳。企业缴费在工资总额4%以内的部分,可从成本中列支。无论是企业还是个人缴付的企业年金缴费,都要并入个人当期的工资、薪金收入,计征个人所得税。
对年金积累环节,我国没有明确的税收政策,只能参照国家对投资收益的税收规定,即除了国债利息收入外,其他均不能免税。对股票、投资基金等分红按20%征收资本利得税。
对年金领取环节,我国没有税收优惠政策。国家税务总局1999年发布的《关于企业发放补充养老保险征收个人所得税问题的批复》中规定,职工领取补充养老保险时须比照工资薪金所得计算并缴纳个人所得税。
可见,目前我国有关企业年金的税收优惠政策仅限于缴费环节,没有涉及积累和领取环节;从缴费主体看,也只对企业缴费给予税收优惠,对个人缴费没有作出规定。总体上看,我国对企业年金的税收优惠面较小,优惠幅度偏低,与ETT模式比较接近。从个人所得税负担的角度看,我国年金受益人在缴费、积累和领取阶段均要交税,实际上存在重复纳税问题,只是由于我国企业年金历史短,大部分年金尚未进入领取阶段,该问题还未引起足够的关注。
是否对企业年金实行税收优惠主要取决于两个因素:一是能否推动企业年金制度发展;二是兼顾社会公平。
随着人口老龄化速度的加快,我国面临着巨大的养老金缺口压力,由国家、企业和个人共同承担未来的养老压力是必然选择,而发展壮大企业年金规模有利于减轻政府的养老负担。从这个角度上讲,我国应该大力发展企业年金。
企业年金在我国出现十余年来,虽然发展较快,但总体规模和覆盖率还都比较低,与预期存在较大差距。曾有业内人士预计,2010年我国企业年金将达到1万亿元,参加人员将超过1亿人。世界银行也预测,2030年中国企业年金规模将达1.8万亿美元。截止到2007年底,我国企业年金规模实际只接近1 500亿元,总量远远低于市场预期。其制约因素虽然很多,但是与税收优惠政策缺失、企业年金市场的需求主体动力不足有直接关系。为此,很多业内人士极力主张采取EET模式,提高税收优惠幅度。
笔者认为,由于我国企业年金存在较大的制度性缺陷,实行EET模式和高税收优惠的结果很可能会强化这种缺陷,进一步扩大社会不公平,因此从社会公平角度考虑,目前不宜实行较大幅度的税惠政策。
我国政府对于企业年金计划的态度是“自愿和有条件的实行”。除了举办企业必须依法参加基本养老保险外,还需要企业有一定的实力和良好的持续盈利能力。企业达到规定条件的可以实行年金计划,不符合条件的可以不实行;企业经济效益好时可以多缴费,企业经济效益不好时可以少缴费或暂时不缴费。目前在银行利率、原材料价格、人工成本不断上涨的情况下,我国大部分企业处于微利状态,特别是大量的中小型企业,养老、医疗、工伤、失业四项社会保险加上住房公积金,总的费用已超过工资的50%,早已是不堪重负,举办企业年金更是力不从心。
截至2007年底,全国基本养老保险参保人数为2亿多人,而同期企业年金缴费职工人数仅为1 000多万人,不足基本养老保险参保人数的5%,年金替代率也很低。可见,我国的企业年金还远远不能成为养老保障体系的第二支柱。在这种情况下实施高税惠制度,其作用是十分有限的。
企业年金是一种普惠制度,应该惠及所有企业和雇员。但目前我国90%以上的年金基金来自大型国有企业,已经建立企业年金计划的基本上是工资水平较高的大型垄断性国有企业和经济发达地区的国有企业。
从行业分布看,国有垄断的电力、石油、石化、民航、电信、金融、高速公路等行业明显高于其他行业,其中电力行业的企业年金规模和待遇水平最高。从地区分布看,也呈现出明显的不平衡。上海、广东、浙江、福建、山东、北京等地区基金积累较多,东部沿海地区高于中、西部地区。从企业规模和职工收入水平看,小规模企业普遍缺乏企业年金制度,平均工资水平高的企业,建立企业年金的比例高于工资水平较低的企业。截止到2006年2月,全国只有50多家中小企业向各地劳保部门备案,规模不到1亿元人民币,所建立的企业年金占我国年金总额不足1%。这些中小企业大多分布在沿海经济开发区,大多属于电力、烟草、IT等高利润行业。也就是说,创造我国GDP55%、出口总额60%、税收45%、就业机会75%的大量中小企业还游离在企业年金计划之外。
在这种情况下,如果给予企业年金更多的税收优惠政策,受惠的只能是一小部分已经享受垄断利益的高收入人群,企业本身的高工资再加上企业年金,进一步扩大了劳动者的待遇不公,使不同行业和地区的收入差距进一步扩大。
对企业年金实行税收优惠相当于国家给予了税收补贴,一方面可以激励企业和员工的积极性;另一方面也可能成为企业和高薪雇员偷税漏税的工具。高薪雇员适用的边际税率较高,如果没有最高缴费额的限制,相当于国家给予的税收补贴就很高。低收入者适用的边际税率很低,甚至无需纳税,国家给予的税收补贴也就很少,甚至没有。因此,最希望通过缴纳企业年金避税的是高薪雇员,最有权力决定年金制度的也是高薪雇员,如果国家在给予企业年金税收优惠的同时,没有制定禁止优待高薪员工的相关规定,那么企业年金的公平性就会大打折扣。
为了使税收优惠政策体现公平性,西方国家在制定企业年金税收优惠政策时会设置很多限制性条件,包括个人最高缴费限额、年金受益的最高限额、领取年金的年龄等等,以迫使企业对高薪雇员和低收入雇员一视同仁,使企业年金成为覆盖全体雇员的普惠性保障。而我国目前尚无这方面的规定。如果片面强调税收优惠,无疑会给高收入者偷税漏税带来可乘之机,背离建立企业年金的初衷。
从社会公平角度考虑,如果对企业年金实行税收优惠,则应该保证其惠及每一个雇员。如果不能保证普惠,则应将企业缴费在税后列支,将企业缴费和个人缴费均视为劳动报酬的一部分。据此,笔者认为,目前我国应采用TEE税收优惠模式。即:在缴费阶段不给予任何税收优惠,企业缴费不能抵减企业所得税,企业缴费和个人缴费均计入工资总额一并计算交纳个人所得税。这样既可以防止高收入者利用企业年金达到避税目的,又不会因建立企业年金而减少国家财政收入。在年金积累阶段,由于我国证券市场不规范,投资回报率较低,年金投资收益在扣除管理费后所剩无几,因此对年金投资收益可以暂时免交个人所得税,以便年金基金的积累和扩大。在领取阶段,由于缴费阶段已经全额交税,因此领取时不应当再交个人所得税,以避免重复纳税。
与我国现行的税收优惠政策相比,虽然TEE模式取消了企业缴费的税收优惠,但增加了积累和领取阶段的税收优惠,实际上降低了年金受益人的所得税负担,既不影响国家即期财政收入,又避免重复纳税,还保证了社会公平。存在的主要问题是,年金受益人交纳所得税在前,享受年金权利在后,可能会降低积极性。但是考虑到目前我国大部分中小企业尚没有能力参加企业年金计划,企业年金惠及的只是一小部分垄断行业的高层雇员,这些人已经凭借国家垄断获取了高于其他行业几倍甚至几十倍的收入,年金只是对其高收入的额外补充,而并非真正意义上的补充养老,因此在现阶段TEE模式是一个比较公平的选择。以后,随着各项制度的健全和年金制度的普及,再逐步过度到EET模式。
[1] 朱俊生.公平缺失、税收困境与企业年金发展预期[N].中国保险报,2008-4-30.
[2] 何伟.年金市场源头渐热,中小企业最需加油[N].证券时报,2007-1-31.
[3] 董登新.中国企业年金制度设计的再思考[J].中国社会保障,2007(3).
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摘要:中国国际私法的立法模式之争历来已久,是用专章专门立法,还是走法典化的道路,学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布,争议本应尘埃落定,由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题,从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情,中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。
关键词:中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化
自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后,对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口,还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧,这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了,而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此,自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程,20多年过去了,学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》,由于这部法律颁布时间仓促,内容有限,法律体系不够全面系统,导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法,但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题,甚至很多学者也认为,这部法律就是中国的国际私法法典,无需另外再进行编纂中国的国际私法法典,包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下,论证中国国际私法法典化就很有必要,一方面纠正一部分学者错误的认识,以正视听,另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述,给我国的立法机关提出可行的立法建议,对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此,本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》,而在于着手推进中国国际私法法典化,尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究,但20多年的时间没有任何实质的推进,在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下,再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
自《涉外民事关系法律适用法》颁布后,对于各种立法模式之争渐趋于平静,中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静,这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典,许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余,依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步,但它并不代表我国国际私法已实现法典化,因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂,最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则,同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则,因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然,目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。
在《法律适用法》出台之前,为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应,我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主,以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定,以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律,同时也包括诉讼法与仲裁法,而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统,且存在明显的缺陷与不足,即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统,不全面,不具体,不明确,不科学。
不系统,是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,不仅分散而且不便于统筹兼顾,,难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,所以,它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题,只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时,由于在一些民事领域,中国即使有比较系统的专门立法,对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定,如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面,但对许多具体问题没有加以规定。比如说,在现行的规定中,有不动产所有权法律适用的规定,但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定,但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密,容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说,《民法通则》关于公共秩序保留的规定,不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。
由此可见,在《法律适用法》出台以前,多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的,尤其是我国在加入世贸组织后,问题就更多的凸显出来。因而,制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。
2010年10月28日,第十一届全国人大会审议通过《涉外民事关系法律适用法》,自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法,是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法,在立法结构上,法律适用法采用了民商分立的模式,结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则,共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定,包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分,分别对涉外民事关系的法律适用作出规定,比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等,第2章为民事主体的规定,主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则,分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则,有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则,有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则,规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则,主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分,规定与过去法律的关系和施行时间的规定。
由此可见,该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定,分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定,同时还整合了其他法律的相关规定,将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定,以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是,该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题,如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失,这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后,可以发现,黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出,在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处,如“知识产权”一章不应放在“债权”之后,而应放在“物权”一章之后,“债权”一章之前。又如,将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且,章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题,有调整的空间。
本来寄希望于这部法律的学者们也发现,这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题,反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望,一方面是对这部法律的失望,因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题,另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法,且在中国国际私法的立法史上前所未有,即使就是这部法律出台,都已经是费尽周折,才最终出台,如果想要在这部法律之外,另行再编纂中国国际私法法典,不说不可能,但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。
国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点,但是也有着天然的缺点,如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定,而且这种规范调整的范围受限,规范数量也不多,无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》(1998年)及《白俄罗斯共和国民法典》(1999年)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点,依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外,还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
徐伟功教授认为,中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式,这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来,更好地调整国际民商事关系,促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看,法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看,法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看,法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
根据国际私法立法的发展趋势,走法典化的道路是大势所趋,中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步,如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题,学者们也不会对此提出疑义,但是正是由于这部法律问题多多,不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中,其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题:为维护法律的适用的权威性与完整性,立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题,法律实践中,司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范,又涉及到立法程序的启动的合法性的问题,即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效,这些问题已经凸显。可以这么说,在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定,在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下,这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的,相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看,似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步,实际上可说是还在原地踏步。
当然如果现阶段采用法典化的模式,立法部门也存有疑虑,主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后,要如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特别规定)就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在,那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象:国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来,去除这些编章,缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外,如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典,也会产生同样的问题,即上述法律也将会不完整,更为重要的是,立法机关还需另行启动法律修改程序,处理好这些单行法与国际私法典之间的关系,这同样也是费时费力的事情,如不经过严格论证、考虑,确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑,导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。
很显然,法典化是一项系统工程,涉及一系列相关法律的重新整合,不是能一蹴而就的,法典的编纂是需要时间的沉淀的,当然会有难题不断出现,但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路,在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计,不能从根本上解决问题。当然,从国际私法立法阶段来看,中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义,在国际私法的立法体系不完善,不系统的情况下,对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而,在充分肯定其历史作用的同时,应当清楚地看到其历史局限性,这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法,但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能,并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下,国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用,以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展,也不能实现国际私法本身的价值,更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势,因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后,因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。
之所以提出中国国际私法法典化,是因为法典作为法的形式的最高阶段,和其它法的形式相比,具有较多的优越性:比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧,具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性,如滞后性等。
据此,我国未来国际私法典的结构可以设计为:序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编,法律适用,第1章,法律适用的一般规定,第2章,民事关系的法律适用,第1节,民事主体,第2节,物权,第3节,知识产权,第4节,债权,第1分节,合同,第2分节,侵权,第3分节,不当得利和无因管理,第5节,婚姻家庭,第6节,继承,第3章,商事关系的法律适用,第1节,国际代理,第2节,国际保理,第3节,国际破产,第4节,国际信托,第5节,国际服务贸易,第6节,国际运输,第7节,国际投资,第8节,国际票据,第9节,国际金融,第4章,海事关系的法律适用;第2编,国际民商事程序;第1章,一般规定,第2章,管辖权,第3章,司法协助,第4章,国际仲裁;附则。限于文章篇幅,对于具体的每节的规定就不在此赘述。
从以上的分析可以看出,《涉外民事关系法律适用法》的颁布并不能从根本上解决中国国际私法立法的问题,反而使得我国的国际私法规定在适用上又产生了更多的漏洞与缺陷,因此,顺应国际私法立法的国际趋势尽快制定中国的国际私法法典是中国的立法机关当前的一项十分紧迫任务,而不是认为有了《涉外民事关系法律适用法》就认为可以一劳永逸解决所有的法律适用问题,从此不再论证中国国际私法法典出台的必要性和可行性。不管是学界还是立法机关都应当正视这个问题,对中国的国际私法立法模式应采取法典化的立法模式,根据所碰到的法典化的难题可广泛征询学者的意见,尽快启动中国国际私法法典的立法程序,早日实现中国国际私法法典化。
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土壤污染防治是防止土壤遭受污染和对已污染土壤进行改良、治理的活动。土壤保护应以预防为主。预防的重点应放在对各种污染源排放进行浓度和总量控制;对农业用水进行经常性监测、监督,使之符合农田灌溉水质标准;合理施用化肥、农药,慎重使用下水污泥、河泥、塘泥;利用城市污水灌溉,必须进行净化处理;推广病虫草害的生物防治和综合防治,以及整治矿山防止矿毒污染等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善相关论文。内容仅供参考阅读:
系统论视野下我国土壤污染防治之立法完善全文如下:
摘 要:我国土壤污染总体形势严峻,土壤污染已对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。然而我国土壤污染防治立法供给与系统性严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,存在明显的结构与功能缺陷,远不能满足土壤污染防治的现实需要。我国需要借鉴域外国家和地区土壤污染防治选进立法经验,在整体环境观指导下,运用系统论及其方法,实现我国土壤污染防治立法的系统化。我国需要修改 《环境保护法》 以实现对各环境介质的系统污染控制;需要制定专门的 《土壤污染防治法》,加强土壤污染治理与修复,系统规定土壤污染防治各项制度,统一土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利;需要完善并逐步提高土壤环境质量相关标准。
关键词:土壤污染;生态环境;环境治理;污染防治。
随着我国工业化进程加速、城市化的大力推进以及化学品、农药等现代科技产品的使用,人类社会向自然环境排放了大量污染物,使得土壤污染的总体形势异常严峻。我国在土壤污染防治方面立法供给严重不足,现有立法呈现分散碎片的特征,远不能满足土壤污染防治的现实需要,我国亟需系统化完善土壤污染防治立法。
土壤是“以母质为基础,在物理、化学和生物的长期共同作用下,不断演化而成的土状物质,它由固相、液相和气相物质以及生物体四部分组成,各部分之间相互作用,形成了一个复杂的体系”。[1]土壤是生态系统的重要组成部分,是动植物生长繁育的自然基础之一。土壤各组成部分互相联系、互相作用,共同组成了复杂多样的土壤生态环境系统。土壤生态环境系统内外存在着物质、能量和信息的变化与交换,保持着结构和功能的动态稳定。土壤结构多样、功能多元和过程复杂的特性使得土壤对人类具有极其重要的经济价值和生态价值。然而,土壤生态环境系统却非常脆弱,土壤具有吸附性、缓冲性、氧化还原性以及自净的功能,其能广泛接触水、大气、固体废物等中的污染物,这就使得土壤极易受到污染。
土壤污染是指“由人类活动产生的各种污染物通过各种途径输入土壤,其数量和速度超过了土壤的净化能力,导致土壤的组成、结构和功能等发生变化,从而使土壤的生态平衡受到破坏,正常功能失调,导致土壤环境质量下降,影响作物的正常生长发育,并产生一定的水和大气次生污染的环境效应,最终将危及人体健康以及人类生存和发展的现象。”[2]我国土壤污染的总体形势相当严峻,据不完全统计,“目前中国受污染的耕地约有 1.5 亿亩,污水灌溉污染耕地 3250 万亩,固体废弃物堆存占地和毁田 200 万亩,合计约占耕地总面积的 1/10 以上”[3]。这些土壤污染的污染源主要有酸雨、大气尘埃、工矿固体废物、生活垃圾、化肥和农药、工矿废水灌溉、农家肥、地膜污染等。与大气污染、水污染相比,土壤污染具有隐蔽性、富集性、复杂性和不易逆转性的特点,这使得土壤污染的危害严重,治理困难、耗资巨大。
土壤污染对人体健康、土壤生态环境和经济、社会的可持续发展构成严重威胁。首先,土壤污染严重危害人体健康。土壤污染造成有害物质被农作物吸收,使有害物质通过食物链富集于人体内,引发各种急慢性疾病,危害人体健康。其次,土壤污染威胁生态安全。土壤污染直接影响土壤生态环境系统的结构和功能,导致依附于土壤的生物种群结构发生改变,生物多样性减少。土壤污染还会导致水、大气、海洋等环境要素的交叉污染,进而影响整个生态安全。最后,土壤污染影响经济、社会的可持续发展。土壤污染使土壤生产力和耕地质量下降,导致粮食减产、粮食质量下降,进而影响整个社会的可持续发展。
土壤污染防治的法制化是我国根治土壤污染的基本路径。
目前,我国涉及土壤污染防治的法律法规总体可分为环境保护基本法、土壤污染防治专门法及相关法三个部分。首先, 《环境保护法》 对土壤污染防治、农业环境保护作了原则性规定。
《环境保护法》 第 20 条要求各级人民政府对土壤污染和土壤生态环境破坏从水土整治、动植物保护、化学品及农药安全等方面进行综合系统防治。其次,我国目前尚无土壤污染防治的专门法律,现有与土壤污染防治密切相关的法律法规主要是 《水土保持法》 和 《土地复垦条例》。2007 年 《沈阳市污染场地环境治理及修复管理办法 (试行)》 从监督管理、污染场地的评估与认定、污染场地的治理及修复、法律责任等方面对污染场地环境治理及修复管理进行了比较系统的规定。1995 年制定的《土壤环境质量标准》 对农田、蔬菜地、茶园、果园、牧场、林地、自然保护区等的土壤规定了不同的质量控制标准。最后,土壤污染防治相关法主要涉及 《大气污染防治法》、 《水污染防治法》、 《固体废弃物污染防治法》 等污染防治及 《土地管理法》、 《森林法》、 《草原法》、 《矿产资源法》 等自然资源保护方面的法律法规。另外,其他环境保护专门法中有助于土壤污染防治的还有 《环境影响评价法》、 《清洁生产促进法》、 《节约能源法》、 《农业法》、 《城市规划法》、 《标准化法》、 《排污费征收使用管理条例》 等。
然而,我国土壤污染防治立法还相当不完善,存在严重的结构与功能缺陷,已明显不能为防治土壤污染提供有力地法律制度保障。
第一,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷。首先,立法缺乏系统性。涉及土壤污染防治的法律法规应是一个有机联系的整体,而我国不仅环境保护基本法性质的 《环境保护法》 对土壤污染防治的规定相当简单,而且还缺乏专门性的土壤污染防治单行法律法规。这既与当前严峻的土壤污染形势极不相适应,也严重制约了土壤污染防治的工作开展。其他涉及土壤污染防治的法律法规只有关于土壤污染防治的零散规定,且这些规定多是宣言式和框架式的,既无对土壤污染防治的明确详细规定,又缺乏相互配合联系,无法为土壤污染防治提供有效的制度保障。其次,立法缺乏对土壤的统一性保护。现有土壤污染防治法律法规分别从不同的领域对不同的土壤进行规定,缺乏对土壤生态环境保护的基本化规定。立法的土壤规制对象比较狭窄,偏重规制农业土壤污染,对工业、城市土壤污染重视不足。再次,立法缺乏土壤污染防治的系统性制度供给。立法缺乏完善的土壤污染防治制度使得立法缺乏可操作性,行为规则原则性、概括性强,明确性不够,缺乏针对性。最后,立法缺乏对土壤污染防治管理体制的系统性规定。我国的环境管理体制实行行政主管部门统一管理与各部门分工负责相结合管理。
目前,土壤污染防治行政主管部门不明确,行政主管部门与分工负责的各部门之间的职权划分不清。环保、国土资源、水利、农业等部门多头管理,无法有效应对复杂的土壤污染防治系统性工作。
第二,我国土壤污染防治立法的功能性缺陷。结构与功能具有对应关系,结构决定功能,我国土壤污染防治立法的结构性缺陷直接导致土壤污染防治立法的功能性缺陷。土壤污染防治立法在功能上是为了实现预防和治理土壤污染,而现有土壤污染防治立法存在明显的重预防轻治理的结构性缺陷,其造成了土壤污染防治立法在治理土壤污染方面的功能性缺陷。即使在预防土壤污染方面,立法也存在严重的偏重控制点源污染,忽视对农药、化肥、大气污染、水污染等面源污染控制,导致土壤污染防治立法在防治土壤面源污染方面的功能性缺陷。在土壤污染治理上,立法更是很少涉及土壤污染治理,即使有土壤污染修复方面的地方立法,由于其立法层次低、适用范围窄、手段单一,仍无法有效治理土壤污染。
域外国家和地区对土壤污染防治主要实行专门立法、相关立法和综合立法相结合的模式,实现了对土壤污染防治的系统性立法。
美国早在 20 世纪 30 年代就制定了专门的 《土壤保护法》,该法通过防治土壤污染、流失来保护农业生产。之后,美国又从对废物全程管理的角度防治土壤污染,制定了 《固体废物处理法》、 《资源保护回收法》、 《危险废物设施所有者和运营人条例》、 《综合环境污染响应、赔偿和责任认定法案》、 《超级基金增补和再授权法案》 和 《纳税人减税法》 等法律。此外,美国在水污染防治的 《清洁水法》、水源地保护的 《安全饮用水法》、化学品等有毒物质污染防治的 《有毒物质控制法》 和《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》 中从对各污染源的控制来加强土壤污染防治。
英国针对土壤污染防治制定了专门的 《环境保护 1990:
Part IIA法案》。另外,英国注重对污染的系统防治。 《污染控制法》 是英国环境保护的基本法,该法对废弃物污染、水污染、空气污染、噪声污染等实行全面系统控制。英国还在对生活垃圾处理的 《生活环境舒适法》、对危险废物控制的 《有毒废物处置法》 和 《有毒污水处理法》 中从对各污染源的控制加强土壤污染的防治。
德国针对土壤污染制定了专门的 《联邦土壤保护法》、《国土整治法》、 《联邦土壤保护与污染地条例》 和 《建设条例》 等。“德国近期关于土壤污染防治的法律实践主要包括法院的司法判例发展以及土壤污染防治政策的整合两个方面。”
[4]同时,德国意识到仅仅依靠专门的 《联邦土壤保护法》 等法律法规防治土壤污染是不够的,需要将专门的土壤污染保护法律与涉及土壤领域的其他法律结合起来,实现土壤污染防治的专门化与系统化。德国先后制定 《循环经济与废物管理法》、《肥料和植物作物保护法》、 《基因工程法》、 《联邦森林法》、《联邦矿业法》、 《联邦污染防治法》 等法律从不同领域实现对土壤污染的整体控制。
日本针对土壤污染防治也制定了专门的 《农用地土壤污染防止法》、 《土壤污染对策法》、 《土壤污染对策法施行规则》。
日本多次修订 《农地土壤污染防治法》 并根据该法对农田土壤中镉、铜、砷等含量进行监测,并对超标土壤予以修复。日本2002 年颁布的 《土壤污染对策法》 以市区的土壤污染为防治对象,对调查的地域范围、超标地域的确定,以及治理措施、调查机构、支援体系、报告及监测制度等进行了详细系统的规定。另外,日本在 《水质污浊防止法》、 《Dioxine 类物质对策特别措施法》 中也有涉及防治土壤污染的规定。
我国台湾地区针对土壤污染制定了专门的 《土壤及地下水污染整治法》,并制定了详尽的配套法律规范 《土壤及地下水污染整治法实施细则》、 《污染整治费收费办法》、 《土壤及地下水污染的监测基准与管制标准》、 《征收种类与费率》 等共18 项法案,这些法案与 《土壤及地下水污染整治法》 相结合形成了台湾地区比较完备的土壤污染防治立法体系。
四、系统完善我国土壤污染防治立法。
1.系统化完善我国土壤污染防治立法必要性。
系统化之所以成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要与对土壤生态环境的系统性认识加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。
首先,人类环境保护理念的生态中心主义嬗变要求立法实现对土壤污染的整体性防治。随着人类对生态环境特性的认识加深,在深刻反思人类中心主义缺陷的同时,逐步确立起整体环境观,并逐步形成一种全新的理念———生态中心主义来处理人类与自然的关系。生态中心主义要求生态系统中所有构成要素必须维护生态系统本身的相对稳定,坚持整体主义思想,实现生态系统本身的可持续发展[5]。生态中心主义强调整体性、内在联系性,主张人与自然的统一,将生态系统的整体利益视为最高价值。环境法中的生态中心主义是指将人类和自然作为一个生态整体,从宏观上指导环境立法、运行,规范人类行为的一种理念。土壤生态环境系统的整体性特点及土壤污染源的多样化需要人类在土壤污染防治立法中树立整体环境观念,通过对土壤污染的多源整体性控制,实现土壤生态环境系统的可持续发展。
其次,系统论为系统化完善立法提供了理论基础和具体方法。系统论是对系统科学的哲学抽象,强调整体性。所谓系统,是“由相互制约的各部分组成的具有一定功能的整体”[6]。系统论认为现实世界的任何事物都是以系统方式存在和运行的,系统具有多元性、层次性、相关性、整体性等特征,其总是动态运行并保持相对稳定。系统论在土壤生态环境保护中的具体运用是综合生态系统管理,综合生态系统管理在土壤污染防治立法中的具体运用是土壤污染系统控制,即对土壤污染进行“整体的、系统的、全过程的、多种环境介质的控制”[7]。
一方面,土壤与水、大气等环境要素共同组成完整的生态循环系统,因而,我国进行土壤污染防治还需加强对水、大气等多环境介质的污染控制。另一方面,土壤生态环境系统在结构和功能上具有整体性,其各组成要素相互作用、普遍联系而成为一个和谐的有机整体。土壤生态环境系统各组成要素在结构上具有层次性、组织性和有序性,在功能上相对独立又密切联系,共同维护土壤生态系统相对稳定的可持续发展。因此,完善的土壤污染防治立法必须遵从土壤生态环境的系统性规律,对土壤污染进行整体、全过程、多种环境介质的系统控制。
因此,我国土壤污染防治立法的系统化完善需要以生态中心主义理念为指导,强调土壤生态环境系统结构与功能的完整性,运用系统科学中系统论的方法,来实现对土壤污染的系统化防治。
2.系统化完善我国土壤污染防治立法的实现路径。
土壤污染防治立法是一项复杂的系统工程,需要对土壤生态环境系统进行系统化立法。系统化立法可以实现防治土壤污染、保护人体健康的目的,并最终实现土壤的可持续利用、经济社会的可持续发展及保障土壤生态环境系统安全的目标。
(1) 修订 《环境保护法》,实现对各环境介质的系统污染控制。随着我国可持续发展战略的实施、社会主义市场经济体制的逐步建立与完善、政府职能的转变、科学发展观和社会主义生态文明建设理念的提出, 《环境保护法》 已严重不适应时代环境保护需求,亟需进行系统性修订。“《环境保护法》 修改的最终目标乃是基本法和法典化。”[8]但我国现在还很难实现 《环境保护法》 法典化的目标,目前比较可行的途径是先实现该法的基本法化。基本法化意味着 《环境保护法》 可以实现对环境的整体保护、对多污染源的系统控制。修订后的 《环境保护法》
应明确以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,引入综合生态系统管理原则,建立适用于所有环境要素的保护与污染防治的法律制度,创立有效的对各环境要素的开发、保护与污染防治立法的协调机制。
(2) 制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
修订后的 《环境保护法》 虽是环境保护、污染防治领域的基本法,但限于基本法性质制约,该法不可能对土壤污染防治做出详细、具体的规定。针对土壤污染防治,我国还需制定专门的《土壤污染防治法》,实现对土壤污染的系统控制。
第一, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染处于生态污染链的末端,目前已有大量立法对其他环境要素的污染防治进行了详细规定, 《土壤污染防治法》 无需再将预防类单行法的污染防治内容分解纳入。否则,不仅会造成立法资源的浪费,还会造成土壤污染防治立法与其他污染防治立法的重复。
第二, 《土壤污染防治法》 应坚持生态中心主义理念,树立整体环境观念,引入综合生态系统管理原则。生态中心主义理念可以加深人类对土壤生态环境系统的认识,促进人类对土壤污染实现系统的污染控制。综合生态系统管理原则是指在土壤污染防治中,从整个生态系统的角度综合进行土壤污染控制,综合考虑政治、经济、社会、文化和生态等各种因素,综合采用多学科的知识和方法,综合运用行政、市场和社会的调整机制,实现经济、社会与土壤生态环境的可持续发展[7]。11~12 综合生态系统管理原则是生态中心主义理念的法律化实现路径,其直接催生土壤污染系统防治的具体法律制度。
第三, 《土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度。 《土壤污染防治法》 尤其要明确规定土壤保护规划制度、土壤环境质量标准制度、土壤环境影响评价制度、土壤污染监测与鉴定制度、土壤污染法律责任制度、土壤污染修复制度、土壤污染防治基金和保险制度,实现对土壤污染的监测预防、使用管理、污染修复和损害赔偿的全过程管理。另外,《土壤污染防治法》 可与在水、大气等污染防治法中规定的排污许可制度建立链接,实行排污许可证的备案制度。
第四, 《土壤污染防治法》 建立统一的土壤污染监管体制。土壤污染监管体制是 《土壤污染防治法》 得到有效贯彻实施的支撑和中枢,是国家土壤污染防治战略方针、政策、法律制度得以贯彻执行的保障。 《土壤污染防治法》 应明确中央土壤污染防治的主管部门,合理划分土壤污染防治中央主管部门、地方分级管理部门和相关管理部门的职权,建立有效的各管理部门之间的沟通协调机制和严格的土壤污染防治问责机制。
第五, 《土壤污染防治法》 保障公众参与土壤污染防治的权利。土壤污染信息公开是我国土壤法治的必然要求, 《土壤污染防治法》 应明确规定政府有责任主动及时公开土壤污染信息,保障公众的知情权。 《土壤污染防治法》 应注意发挥社区和村委会在土壤污染防治中的作用,委托社区和村委会成员作为兼职监管员,以便及时掌握土壤污染信息。同时, 《土壤污染防治法》 应建立群众监督、举报土壤污染程序化回馈机制,保障公众土壤污染参与权和监督权实现,给予百姓参与土壤污染防治门径。
(3) 完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准。土壤环境质量标准是土壤环境法治建设的基础,是土壤污染防治立法、执法、司法的依据。我国应“构建一个以 《土壤环境质量标准》 为基础的,包含农用地土壤环保标准、场地土壤环保标准、土壤环境分析方法标准、土壤环境标准样品和土壤环境基础标准在内的较为完善的土壤环境标准体系。”同时,我国应不断提高土壤环境质量标准,鼓励地方政府制定严于《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。 《土壤环境质量标准》 应能对包括农村土壤和城市土壤的各类土壤规定严格的质量标准,应能全面综合管理进入土壤的物质及物质留存土壤期间的状况和离开土壤的状况。
系统化的土壤污染防治立法是防治土壤污染的保障,可有效解决土壤污染防治原有立法的结构与功能缺陷。系统化之所以会成为我国完善土壤污染防治立法的目标,除源于我国防治土壤污染的迫切需要及对土壤生态环境的系统性认识的加深,还源于人类环境保护理念的生态中心主义嬗变与系统论理论的发展。人类秉持整体环境观,使用综合生态系统管理方法解决土壤污染问题,首先,应修订 《环境保护法》,以独立章节规定保护土壤生态环境、防治土壤污染,实现对各环境介质的系统污染控制。其次,应学习域外国家和地区的先进立法经验,制定专门的 《土壤污染防治法》 及配套法规、规章。
同时,我国在系统化土壤污染防治立法的同时,还要注意土壤污染防治立法系统的综合协调,避免立法重叠, 《土壤污染防治法》 在规定预防土壤污染的同时,偏重土壤污染治理与修复。土壤污染防治法》 应系统规定土壤污染防治的各项制度,建立统一的土壤污染监管体制,保障公众参与土壤污染防治的权利。第三,我国应完善土壤环境质量标准体系,提高土壤环境质量标准,尤其是鼓励地方政府制定严于 《土壤环境质量标准》 的标准,以满足各地不同的土壤保护需要。另外,水、大气与固体废物等环境要素的污染防治情况会严重影响土壤污染防治的效果,我国还要完善土壤污染防治相关立法,加强对其他环境要素的保护,完善水、大气与固体废物等污染防治立法,通过加强立法、严格执法、公平司法、引导守法,真正实现土壤污染的系统化防治。
[1] 杨志峰,刘静玲。 环境科学概论(第二版) [M].北京:高等教育出版社,2010(28)。
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[3] http://www.chinadialogue.net/article/show/single/ch/724,2012- 3- 9.
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所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。
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【内容摘要】随着信息技术的不断发展进步,利用计算机系统作为犯罪的工具或目标的案件在司法实践中己经越来越多,而在此当中,最为突出严重的问题就是计算机犯罪。在认识计算机网络安全问题时,不能仅仅将它视为一个单纯的技术问题,它还需要依靠包括刑法等法律法规的法律控制。本文通过研究我国刑法中计算机犯罪构成要件就我国计算机犯罪立法中的缺陷进行了分析,并就计算机犯罪立法完善提出了一些建议。
【关键词】计算机犯罪 刑法 完善
(一)计算机犯罪的概念
从严格的法律意义上来说,计算机犯罪(Computer Crime)只是一个笼统的提法,目前尚没有被各界所公认的统一定义。大致说来,计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说。结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,所谓计算机犯罪是指行为人运用所掌握的计算机专业知识,以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象,或不正当使用计算机,给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。计算机资产包括硬件、软件、计算机系统中存储、处理或传输的数据及通讯线路。
(二)计算机犯罪的类型
犯罪的分类,指将各种犯罪按一定标准划分为不同类型。国内外关于计算机犯罪类型的划分,因依据的标准不同,而体现为众多不同的观点。一般而言可将计算机犯罪分为以下五类:
第一,非法侵入计算机信息系统罪。是指行为人以解除计算机安全系统为手段,未经合法授权或批准非法进入自己无权进入的计算机信息系统的行为。
第二,破坏计算机信息系统罪。是指利用各种手段对计算机信息系统内部的数据进行破坏,从而导致计算机信息系统不能正常运行的行为。
第三,窃用计算机系统服务罪。是指无权使用计算机信息系统者擅自使用,或者计算机信息系统的合法用户在规定的时间以外以及超越服务权限使用计算机信息系统的行为。由于计算机信息系统具有丰富的功能,因此在现代社会由计算机系统所提供的服务也成为一种商品,使用者只有向计算机系统的所有人支付一定的费用,才能获得由计算机系统提供的服务。
第四,侵犯计算机财产罪。是指犯罪人通过篡改或破坏计算机系统所处理的数据信息的方式来影响计算机系统的工作,从而实现非法取得和占有他人财产的目的的行为。当计算机中的数据为电子货币时,由于对该数据的改变意味着金钱的转移,所以,利用计算机实施的盗窃,贪污,挪用、职务侵占等有关犯罪,其行为指向是代表电子货币的数据,应该另立单独的罪名以区分通过传统手段实施的犯罪。
第五,计算机窃密罪。是指秘密窃取计算机信息系统内部的代表秘密的数据的犯罪。此种秘密可以包括军事秘密、国家秘密和商业秘密,其表现形式为计算机信息系统内部的数据。
作为一个犯罪概念,计算机犯罪有着明确的内涵。它是一类特殊的犯罪,和其他犯罪相比具有独特的一面,因此它不论在形式上还是在内容上都与其他犯罪有着很大的差异。作为一类犯罪,计算机犯罪虽然包括若干罪名,但是这些犯罪都具有一定的共性,这也是它们与其他犯罪所不同的地方,而这种共性也具体表现在犯罪构成的四个方面。
(一)犯罪主体
计算机犯罪的主体为一般主体,以自然人为主,单位也可以成为计算机犯罪的主体,同时也不排除某些组织甚至政府机关。在技术性社会发展过程中,计算机系统与计算机技术已经逐渐成为一种日常生活工具和手段,这就直接导致了犯罪主体的社会化,这些犯罪主体的共同特点就是都具有专业的电脑知识和专业操作技能。自然人主体可能是成年人,也可能是未成年人,从计算机犯罪的主体分布来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业、各种身份的人都可以进行计算机犯罪,既可以是单独进行犯罪,也可以是共同进行犯罪,甚至是组成犯罪集团进行计算机犯罪,在实践中极难控制。
不仅仅是自然人进行犯罪,随着计算机技术大量的应用于商业和国家事务、社会管理,单位、社会组织甚至某些政府机构也已经将通过计算机网络系统所进行的计算机犯罪及以计算机为工具、通过计算机操作手段实施的各种竞合犯罪,作为窃取商业秘密、打击竞争对手、破坏他人计算机管理和业务系统,甚至是进行恐怖主义袭击、窃取军事情报、国家秘密的重要手段,进而成为一种现代战争的新形式,网络战争同计算机犯罪的分界层面已经很模糊,计算机犯罪将成为国际犯罪。在此情况下,计算机犯罪的主体不仅包括自然人,而且包括单位、社会组织、政府机构,甚至是主权国家。基于同样的考虑,计算机犯罪的受害人主体也同样包括上述内容。
(二)犯罪主观方面
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,它包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。从犯罪的一般要件来看,任何犯罪都必须存在故意或者过失,如果行为人在主观上没有故意或者过失,那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏,但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果,但是由于疏忽大意而没有预见,或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。
(三)犯罪客体方面
从犯罪客体来说,计算机犯罪的同类客体应当是社会公共秩序,计算机犯罪侵犯的直接客体则是复杂客体,这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为,这是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。
为了保证计算机系统的正常运行,保障所有利用计算机系统所进行的社会活动能够安全的进行,国家对计算机系统的运行必须进行管理,对人们利用计算机系统进行的活动必须加以一定的规定,这些管理规定就是公共秩序的一部分。进行计算机犯罪,必然是要违反国家的管理规定,从而破坏这种管理秩序,这就是计算机犯罪在犯罪客体方面的本质特征。无论计算机犯罪的犯罪人主观上出于什么目的,只要进行了这种犯罪,就必然要造成对国家的计算机信息系统管理秩序的破坏,因此我国刑法将这类犯罪放入妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪部分。
计算机犯罪同时侵害的直接客体十分广泛,依据具体侵害行为和侵害结果来划分,其客体包括金融管理秩序、财产权、国家安全秩序、人身权、社会管理秩序等,侵犯的都是复杂客体。现代社会是信息社会,它极大地依赖信息的制造、传播及管理来进行社会活动,因此现代社会中的信息具有独特的价值,它体现了信息所有人的利益,而且在当今社会,信息的价值越来越大,并且其价值往往远远超过普通的物质。
计算机系统内的数据就是上述的社会信息,体现了所有者的权益和社会的管理秩序以及为法律所保护的各种社会关系。实施计算机犯罪,必然要侵害计算机系统内部的数据,这些数据可能是具有价值的程序和资料,也可能是以数据形式存在的财产,它代表着一定的权益或者社会关系或社会秩序。这种侵害可能是直接地破坏数据,也可能是间接地威胁数据的安全性和完整性,这就必然要侵害计算机系统所有人或权利人对系统内部数据的所有权和其他权益,也就破坏了国家对社会正常的管理秩序和法律所保护的某社会生活方面的社会关系,这也是计算机犯罪的一个特征,即计算机犯罪以信息作为犯罪对象。
(四)犯罪客观方面
犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现,特指侵犯某种客体的危害行为,以及危害行为实施的各种客观条件,包括犯罪的工具、手段、损害后果等。这些内容具体反映到计算机犯罪当中,是指利用使用中的计算机,通过非法操作手段,针对计算机系统的信息安全和运行安全所造成的损害。在计算机犯罪中,绝大多数危害行为都是作为,即通过完成一定的行为,从而使得危害后果发生。
还有一部分是不作为,构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因,行为人担负有排除计算机系统危险的义务,但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外,行为人编制的程序出现错误,对计算机系统内部数据造成威胁,但行为人对此放任不管,不采取任何补救和预防措施,导致危害后果的发生,这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。我国刑事法律所规定的计算机犯罪全都是结果犯,只有侵“入”行为人无权进入的计算机系统或者因对计算机系统进行的危害行为造成严重损害后果的才构成计算机犯罪,而“侵而未入”或者虽然危害到计算机系统安全但未造成严重后果的,我国刑法是无法加以制裁的。
刑法作为一种规范性调整手段,其产生具有滞后性。它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳,并且其他法律已经无法调整时,作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的。这一点对于计算机犯罪也是如此,主要体现在法规本身的数量、适用范围和诉讼程序上。我国在1997年刑法通过之前,司法机关对于现实中发生的许多计算机犯罪根本无法定性,有的不得不无条件将犯罪人加以释放。现行刑法颁行之后,此种情况有所改观,但是滞后感仍然是明显的。
(一)犯罪化的范围偏窄
刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪,仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统,显然太窄,实际上,有些领域如金融、医疗、交通、航运等,其计算机信息系统的安全性也极其重要,非法侵入这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性,因此,宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。 又如,刑法第286条只规定了用技术手段破坏计算机信息系统,且破坏的对象仅限于计算机软件,这就不能包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为,而后者也可能造成计算机系统不能正常运行或其他更严重的后果。还有,窃用计算机服务的行为目前也处于立法空白状态,我国刑法第265条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第264条关于盗窃罪的规定处罚,但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。
(二)犯罪构成中犯罪主体和犯罪主观方面设计不合理
犯罪构成的设计不合理,目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人,但从实践来看,确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪,因此,仅将自然人列为犯罪主体不妥。根据我国刑法第30条的规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任。也就是说,单位犯罪以法律有明文规定为限。但是,无论在新刑法修订之前还是在其修改颁布之后,我国刑法理论界均不乏有单位能否成为计算机犯罪的犯罪主体的理论研讨,以及单位应当可以成为计算机犯罪主体的立法建议。
从司法实践中所发生的案例来看,单位在某些情况下也确实可能实施计算机犯罪,而且类型与形态都日趋多样化和复杂化。对于单位所实施的计算机犯罪,在目前我国刑法没有明确规定为犯罪的情况下,应当直接对危害行为的直接实施者、参预者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。
(三)罪名欠缺
对于司法实践已经出现的某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为,由于我国刑法未作出特别规定,将导致无法可依。此种关于计算机犯罪的法条规定的不健全、不完善,将导致对此类行为无法惩处,以致于轻纵犯罪人。现时期司法实践中所大量发生的,并且可以预见今后也将大量存在的此类行为主要有以下几种:
第一,非法占用他人计算机存储容量的行为。具体而言,是指秘密地在他人所有的计算机存储介质上非法存储文件、数据和应用程序等行为,此类行为虽未给计算机所有人造成任何损失,但是却是对他人所有权的一种侵害。
第二,窃用计算机时间的行为。窃用计算机时间包括两种情况:一是利用他人的计一算机终端进行无权操作,从而免费使用他人的计算机设备及计算机时间:二是非法取得他人的计算机网络帐户和密码,秘密使用计算机时间而由他人代为支付上网费用。
第三,帮助犯罪或者传授犯罪方法的行为。利用计算机犯罪者通常都有一种显示技能的渴望,因而利用计算机传授犯罪方法尤其是传授计算机犯罪的犯罪方法在各国都大量存在,我国也不例外。对于上述几种行为的处理,有的虽然可以通过扩张解释加以处理,例如对于窃用计算机时间的行为,但是最终解决上述问题,却应当是通过立法完善而非司法变通。
(四)行为人刑事责任年龄制度的不足
根据刑法第十七条第二款的规定,已满十四岁不满十六岁的人,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从己有的计算机犯罪案例来看,进行计算机犯罪的,有相当一部分是少年儿童,绝大多数都未满十六岁,如何防止未成年人进行的计算机犯罪就成了计算机犯罪中必须要考虑的问题。
计算机犯罪低龄化的趋势,使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加。行为人低龄化主要有两种类型:其一,是某些未成年人确实在计算机技术方面存在过人的天赋而实施的计算机犯罪行为;其二,是正常智力的未成年人由于对计算机技术的偏爱,加之网络黑客脚本程序的容易下载和操作,从而实施的计算机犯罪。
对于此类造成严重损失、对社会秩序造成严重冲击的犯罪,适当下调刑事责任年龄,也许是值得考虑的事情。但就计算机犯罪而言,由于其主体的特殊性,只要能够进行计算机犯罪,行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人,只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见,他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。如造成严重后果的应该负刑事责任。
(五)刑罚设置不科学
计算机犯罪往往造成巨大的经济损失,其中许多犯罪分子本身就是为了牟利,因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时,由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性,因而对其判处一定的资格刑,如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格,实乃对症下药之举。正因此,对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时,再辅以罚金刑和资格刑,是当今世界各国计算机犯罪立法的通例。
但我国刑法第二百八十五、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑,也没有规定资格刑。从司法实践中发生的案例来看,计算机犯罪除了本身难以查证外,其犯罪人往往对此种方法具有迷恋性,因而仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。因此,对于此类犯罪引入新的资格刑,或者说规定某些与使用计算机有关的保安处分,可能是一种比较好的选择。这一处理方式在某些国家已有先例。
(六)刑事诉讼法等相关法律不健全
计算机犯罪的自身立法固然重要,但制定相关法律来确保这些法律的遵守和执行也同样重要。这方面面临的主要问题是:第一,我国现行刑事诉讼法规定的7种证据,并不包括电磁记录,实践中对于电磁记录的证据效力尚有分歧,应尽快明确。由于计算机犯罪的证据只存在于数字空间之中,是以储存在计算机系统的内部的数字形式来表现的。这种证据是不能为人们所直接感知的,必须依照一定的方式将其转化为文字、图像、声音等形式才能体现出证据的价值。而这样的证据在传统的证据学中并无很好的研究。因此时至今日,在我国计算机数据作为证据的有效性和合法性仍然是一个法律难题;第二,计算机犯罪的跨国特征非常明显,这必将使此类犯罪的引渡问题空前增多;第三,由于刑法固有的属性,决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之基础上,此即所谓的“刑法次要原则”,而目前我国在计算机领域里,相关的行政法律和民商法律还很不完善。[论文网 Www.LunWenData.Com]
(七)刑事管辖不足
利用互联网络所实施的计算机犯罪目前已大量出现,并呈大幅度增加之势;同时,利用网络所实施的盗窃、诈骗等传统性犯罪大量出现,且危害更大,更难以查证。对于某些犯罪而言,通过网络来实施将更为便捷。因此,传统犯罪的网络化与跨国化也已经成为一个趋势。在我国,随着计算机网络与国际互联网络的进一步联接,不仅本国针对国外的计算机犯罪将逐渐增多,而且国外的罪犯也将慢慢地将目标转移到我国的计算机系统来。而中国作为一个新兴的计算机网络国,对于国外犯罪人的吸引力是相当大的。因此如何确定案件管辖,调整原有的刑事案件管辖的框架,具有一定挑战。因为从传统刑法理论上讲,刑事管辖权体现在时空范围上,可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境,则必将成为处于之四种空间之外的“第五空间”。
(一)对于计算机犯罪形态法律认定的进一步完善
由于计算机及其信息系统的复杂和特殊性,致使计算机犯罪行为的犯罪形态认定与传统犯罪有较大的区别,在今后的立法实践中应该对以下三种犯罪形态结合计算机犯罪的特点予以区分认定:
第一,犯罪预备的情况。我国刑法第二十二条第一款“为了犯罪,准备工具,创造条件的是犯罪预备”犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态,是行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。在计算机犯罪中如某人制作好木马程序准备攻击某计算机系统,在还未实施时被网络警察发现并逮捕。
第二,犯罪未遂的情况。我国刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的,是犯罪未遂”。在几起计算机犯罪中如某人攻击计算机系统时因该系统安全人员早有防备并且防火墙系统比较安全所以未能成功。
第三,犯罪中止的情况。我国刑法第二十四条第一款规定;“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”如行为人意识到病毒传播的危害而自动放弃则可视为犯罪中止。
(二)完善现行刑法典中的计算机犯罪惩治条款
鉴于计算机犯罪这一崭新的犯罪方式突破了传统刑法法益的范围,使得传统刑法调整计算机犯罪有所偏失。现行刑法现有的罪名不足以涵盖现实生活中存在的、具有严重社会危害性的所有计算机犯罪行为。应当以现实生活中存在的计算机犯罪危害行为类型为基础,以犯罪学和刑法学上计算机犯罪的概念为指导,对我国刑法中计算机犯罪的罪名加以完善。
第一,现行刑法典第285条非法侵入计算机信息系统罪。首先非法侵入的计算机信息系统的范围有必要予以扩大,因为现实中非法入侵金融、证券计一算机信息系统的行为大量存在,从而使金融资财面临极大风险,威胁了计算机信息系统的安全,具有极大的社会危害性,因而“非法侵入计算机信息系统罪”的客体理应扩大到上述领域;其次非法侵入计算机信息系统罪的法定刑应予提高,以严厉打击犯罪人并消除引渡等刑事司法协助的障碍。
第二,刑法第286条破坏计算机信息系统罪中,只规定了“软破坏”的方式,对大量的使用“硬破坏”方式破坏计算机信息系统或数据的行为,只能以毁坏财物罪处理。事实上,使用中的计算机所体现的法益已经不仅仅是传统的财产法益,而更重要的是信息系统或数据的安全,对上述计算机“硬破坏”的危害性主要体现在信息系统、网络或数据的破坏,而是不计算机硬件设备所代表的财产利益,因此将之作为毁坏财物罪处理将于行为的危害性不符。建议将此破坏方式增加为计算机信息破坏型犯罪当中。
第三,我国刑法规定的“制作、传播破坏性计算机程序罪”并不能涵盖所有利用计算机制作、传播违法数据信息的行为,上述行为除了制作、传播计算机病毒等破坏性程序之外,还有利用计算机制作、传播恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等。这些行为都可以造成严重的社会危害性,但却无法为传统的刑法罪名所包容,因此建议扩大该罪名的调整范围,将之界定“为制作、传播破坏性、恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等内容违法数据信息,造成严重后果”,将罪名修改为“制作、传播非法计算机数据信息罪”。
(三)完善现行行政法规,配套刑法典的贯彻实施
我国关于防范和惩治计算机违法犯罪的行政法规较多,由于法规的不健全,导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。例如,刑法典第285条和第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,行为人构成犯罪的前提,是所实施的行为必须“违反国家规定”,众所周知,目前有关计算机信息系统的国家规定即是几个行政法规,而关于计算机信息系统安全的法规,主要是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。
但是,该条例的规定却是不健全的,也因此而导致刑法实际适用中的尴尬。该《条例》第5条2款规定:“互联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。”这引起的问题是,既然规定互联网的单台微型计算机的安全保护办法另行制定,则其管理规定就不应适用上述《条例》;而不能适用上述《条例》,目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么,在没有可以适用的国家规定的情况,行为人针对于单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的,就难以说其犯罪行为“违反国家规定”,既然没有“违反国家规定”,也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪,因而不能对其追究刑事责任。
(四)确立刑事一体化思路
在理论上,刑事一体化意味着应加强刑法学同其他刑事学科,尤其是犯罪学之间的沟通与对话,把实证分析同规范分析的方法结合起来,共同探讨计算机犯罪的规律和对策。在立法上,“刑事一体化”要求加强刑事实体法与刑事程序法之间的互动与协调,在立法过程中通盘考虑,尽力避免二者之间的脱节。在现在的网络计算机环境中,电子证据的地位、收集与提取的途径、审查判断的规则等,都有待刑事诉讼法的界定,刑诉法的完善直接制约着刑法作用的发挥。简而言之,通过刑事一体化,可以在刑事侦察、公安审理、移送公诉、开庭审理等程序中,对于计算机犯罪的构成、动机及应受处罚等方面,有效地认证判处。
(五)确立新型刑事管辖制度
首先对于管辖而言,对传统刑法理论上的“属地管辖原则”加以拓展,体现在以下几个方面:
第一,网上作案的终端设备、服务器设立地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如在线洗钱者、电子敲诈者的终端所在地、网上色情服务器的终端设备地在本国领域内:
第二,网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如电子间谍、网上侵犯商业秘密者的系统网站或者终端所在地在本国领域内;
第三,行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如网上盗窃、网上诈骗作案结果信息的显示终端所在地在本国领域内。上述标准可以完全解决网络环境中犯罪的刑事管辖问题。
(六)制定专门的反计算机犯罪法
在刑法典上设立惩治计算机犯罪的专门条款是必要的。但是应当在此基础上制定专门的反计算机犯罪的专门刑事立法。
主要原因有:
第一,涉及计算机犯罪的专业术语等的解释,应当在立法上加以专门性的表述。以中国现行刑法典为例,其中所使用的“应用程序”、“破坏性程序”等问题,均难以在刑法典上加以规定,但是可以在单行刑事立法上予以明确;
第二,计算机犯罪所导致的一些宏观问题,例如网络环境中的犯罪管辖权、犯罪地的确定等问题,难以在刑法典上加以规定,应当由专门的反计算机犯罪法设置;
第三,利用计算机所实施的传统型犯罪,其定性和量刑的各种特殊情况,应当由单行刑法专门加以规定,难以在刑法典中得以体现。而中国现行刑法典中第287条只是简单地规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”。
但是,这只是一个定性量刑的总原则,而网络环境中传统犯罪的变异,却存在于诸多方面,需要立法指导和肯定;第四,计算机犯罪所引发的问题较为广泛,涉及诸多现行法律法规的配套修改问题,在一时难以全面修订所有相关法律法规的情况下,由单行刑事立法把所有问题加以表述和解决,是最为简洁的方式。
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现代行政法的变迁与行政模式之间的关系十分密切。从1949年至今,我国的行政模式发展大致可以分为专断—压制型(1949—1979)、压制—缓和型(1979—1990)和缓和—参与型(1990—)三个阶段。在专断—压制型下,具有控权功能的现代行政法没有生存空间;在压制—缓和型下,具有治理工具特征的"行政管理法"逐渐形成;在缓和—参与型下,"缓和"减少了个人与国家之间的对抗,个人自由空间不断拓展;"参与"开放了行政过程,通过个人的参与提升了行政的合法性、合目的性。原有的"行政管理之法"逐渐嬗变为"管理行政之法",亦即在确保行政权有效率行使的同时,又对其实施必要之控制的现代行政法。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政管理模式变迁的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:我国行政管理模式和现代行政法变迁之间存在很大的联系。我国行政管理模式自1949年至今主要经历了三个不同阶段,现代行政法已经从原本的行政管理之法转变成管理行政法。本文主要介绍了我国行政管理模式的几种类型,重点阐述了缓和—参与型行政模式。
【关键词】:行政管理 现代 行政法 变迁
我国行政管理模式的转换对于经济体制改革成功具有极其重要的作用。我国行政管理模式自1949年发展至今可分为三个阶段,1949-1979年的专断一压制型,1979一1990年的压制一缓和型,1990年至今的缓和一参与型。在第一阶段,行政法严重限制了个人的自由,而现代行政法具有较高的控制行政权,因此其没有立足之地和生存空间。在第二阶段,个人获得了一定的自由,社会逐渐需要控制行政权管理,自此慢慢生成了具有治理工具特征的现代行政管理法。在第三阶段,个人自由空间进一步扩大,使个人和国家的对抗逐渐“缓和”,个人也“参与”行政过程,使行政的目的性、合法性大大提高。现代行政法借鉴了很多先进的理念、制度,改造了原来的“行政管理之法”,“管理行政之法”取而代之。
(一)专断一压制型的基本特征
在1949-1979年间,由于政治斗争的需要,国家动员广大群众不断发起_运动,用暴力机器强行压制个人自由,个人也会由于压制而被动员起来成为国家特定政治目标实现的主要工具和力量。专断一压制型行政模式实际上是指将个人自由压制到极限,“态意”是这种行政模式的基本特征。具体表现,一是若某一决定对个人不利,并不会公布明确的理由,常常在官方发布中直接采用“经研究决定……”的句式;二是行政权的行使缺乏程序性规则和实体性规则,常常是通过上下级“命令一服从”的关系控制行政权力;三是行政权力的边界比较模糊,可以无限扩张,不管是多么纯粹的独立私人空间,也允许行政权力随意进出。
在专断一压制型行政模式下,个人没有民主和自由,个人自由与权利均是国家赐予的,国家可以随时收回。个人若想挑战行政权力,则国家必然会进一步加强对个人的压制,并不会“招安”个人挑战者,或者将这些挑战力量释放,绝不会协商。因此,在这种政治文化氛围下,只有国家的“批准”才可拥有个人行使的权利,才可享受自由,有了国家才有个人。L匕如户籍制度,国家制定法律把公民划分为“乡下人”和“城里人”,并且制定了相应的权利、义务体系,将“乡下人”局限在一块土地上,“城里人”局限在一个单位中,个人只有依靠土地或者单位才可以生存,国家就是利用这种无法摆脱的生存关系控制个人自由。因此,专断一压制型行政管理模式实际上体现的是一种层级制度,根据利益的不同制定出不同的等级保障制度。
(二)专断一压制型政府的行政与治理
自从20世纪50年代实现农业集体化后,农民个人只能借助集体经济组织才可获得生活资料,后来又制定了人民公社制度(生产大队、小队、家庭、个人),实施“叠床架屋”的治理方式,导致农民个人对于集体经济组织的依赖程度更高,也会服从支配。同样的,城镇居民属于国家机关、工厂或者学校等单位管辖,个人只有每个月领取布票、粮票等生活所需票证和工资维持生活。由此可见,国家权力已经渗透全社会,不管是农民还是城镇居民,都承受着国家制度的无限束缚和多重压力。
(一)压制一缓和型的基本特征
在1979-1990年间,国家为了满足对外经济开放、农村家庭联产承包责任制的需求,慢慢缓和了对个人自由的压制,适当扩宽了个人活动空间,个人对于集体、单位的依赖程度逐渐降低,虽仍然存在一定压制,但逐步形成压制一缓和型行政管理模式。其基本特征,一是仍然存在个人压制,但个人压制慢慢转变成国家管理社会有序性的一种管理、控制手段。二是国家承认个人拥有自身的权利,也承认个人自由,出台了一系列维护个人权利和自由的相关法律制度,但是要求个人权利及自由应在国家容忍的限度内。三是国家开始重视法律制度,不再依靠指示、政策行使行政权力,而是借助法律约束性。
(二)压制一缓和型政府的行政与治理
原来的行政管理主要是依靠运动、政策进行政治统治,压制一缓和型行政管理模式逐渐转变为采用程序、规则进行治理,实际上表明国家已转变政治统治策略。1985年,我国开展“全民普法”,民众已经意识到法律的重要性,这给政治统治技术的策略转换提供了一个良好的社会基础。“全民动员”在专断一压制型行政中常常被用作实现政治目标、贯彻落实政治任务的手段。高强度的压制行政慢慢弱化,“依法执政”的理念得到认可和重视。法律作为一种观念、一种规则,走进民众的日常生活中,人们学会从法律的角度评价他人行为的正当性、合法性。
国家在1986年修改了《治安管理处罚条例》,提出受到处罚的人若对处罚结果不满,可以继续向公安机关提起行政诉讼,这说明国家已经提供法律途径便于个人维护自身的权利。但是实际上,这不是指无条件支持,个人不可以向公安机关治安管理的“实效性”发起挑战,导致民众常常不会在第一时间想到通过法院来维护个人权利和自由,而是向责任者的上级机关提出自己的诉求。这样会使民众认为法律是一种异己力量,怀疑依法执政的公正性、合法性。
(一)缓和一参与型的基本特征
国家在1990年开始实施的《行政诉讼法》,全面 改写了行政法上国家和个人之间的关系。个人压制逐 渐淡出,国家行政通过吸收广大公众主动参与行政过 程,使行政权获得合法性、正当性,自此,缓和一参与型行政管理模式逐渐形成。这种模式的基本特征,一 是原本个人和行政之间的对立关系转化为合作关系,国家和个人都认识到合作可实现自身利益的最大化。这种合作关系要求国家将其行政过程对广大民众开放,使民众能够主动参与行政过程,并且大胆表达自 己的意见,更容易接受行政决定。因此,在政治方面必须尊重个人的言论自由,通过法律途径解决由于言论自由导致的各种争议。二是虽然在形式上法律已经拥有一定的地位,国家也从以往的依靠政策行使行政权力转变为依法行使行政权力,但是依法行政中法律的“工具”色彩仍然比较浓重,并没有彰显其约束功能。
(二)缓和—参与型政府的行政与治理
解除了对个人的压制,公众会参与行政过程,个人的权利和自由得到充分肯定,法律也在行政中获得应有的地位,我国已经开始走向“依法行政”。但是对于地方政府而言,并没有完全实现依法行政,实际上 地方政府是一级商业机构,利益的驱使决定地方政府不依法执政的本质。在缓和一参与型的行政管理模式中,提高依法行政意识,学会灵活运用正确的法律手段解决实际问题应引起决策高层的重视。个人自由度对于社会发展及国家经济发展的高度、深度有直接影响,也是国家国际形象及地位的重要体现。只有自立、自由的主体才可以促进国家的长远发展,因此,现代行政法不仅需要政府依法行政,也需要公民能够理性、成熟地参与行政过程,能够和行政进行良性互动。
综上所述,行政管理模式转变是导致现代行政法变迁的重要影响因素,只有不断改革、创新国家行政管理模式,才可以摒弃旧的行政管理方式,提高行政管理的合理性、合法性,促进法治的向前发展。
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