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我国流动人口已成为推动社会主义市场经济的重要力量,为流动人口提供必要的社会保障,是更好的配置并维护人力资源的重要手段。当下国家为流动人口提供的社会保障制度不断完善,但保障对象的参保积极性确不高,由此影响流动人口社会保障制度的建立与完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:利益视角下的政治与社会保障的契合探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:政治与社会保障本源意义上都是利益调节手段,大同理想与城邦之善是两者共同的价值目标与理想追求。在阶级社会里,两者因利益分化而相分离,但健全的福利保障给现代资本主义政治注入了新的活力。随着人类社会的发展,利益分化消灭,政治与社会保障将达到最终契合。
关键词:政治;社会保障;大同理想;城邦之善;民主;契合
政治与社会保障的关系因概念的内涵丰富而复杂多样。作为一项制度安排,社会保障是政治涵盖下的子范畴;而追求民生保障与福利却又是现代政治行为的理想信念与价值目标;社会保障作为利益调节手段与本源意义上的政治高度契合。
处于特定社会关系中的人要求对社会成果进行分配以满足自己的需要,这种建立在一定生产基础上的获得了社会内容与特征的需要就是利益[1]。利益是一切社会关系的本源,政治与社会保障从本源意义上都是围绕特定利益的分配而结成的社会关系。
政治的定义在政治学研究领域是个根本范畴式的却无定论的永恒论题。上世纪90年代以来,我国政治学界对政治的定义主要集中于以下方面:利益说,权力说,价值分配说,社会关系说等。各种定义从政治的不同特征对其进行理论概括。马克思主义认为行为是出于特定的利益需要,利益是社会成员政治行为的动因。“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。[2]王浦劬先生认为,政治是“在一定经济基础上,人们围绕着特定利益,借助于社会公共权力来规定和实现特定权利的一种社会关系。”[3]
在现代社会里,学者一般从制度安排范畴来定义社会保障,但本文将其作为一个与人类社会历史几乎共始终的范畴,其产生是以利益差异的存在为前提,应从理念、实践、制度三个层面来理解。理念层面上,社会保障是以保障人的基本生存利益为底线,最终实现公平、正义、共享的目标;实践层面上,社会保障是实施利益调节的活动过程;而在制度层面上,社会保障是通过经济手段解决社会问题最终实现特定政治目的的一种制度安排[4]。本文中社会保障是宽泛的范畴。
在起源上,政治是作为调节利益差别的手段而出现的。政治起源于原始社会氏族公社时期,原始社会,人们生产能力极端低下,生产力极端落后,以血缘关系为基础结成的氏族发展到族外婚阶段即进入氏族公社时期,原始社会形态一般说来经历了氏族、胞族、部落及部落联盟等阶段。以氏族组织内部的男女地位差异为发轫,各个阶段均存在利益差别,为了维护原始的生产与生活,抵御外界风险与侵略,各种公共权力机构应运而生,进行利益调节以确保利益共享,如氏族议事会、胞族议事会、部落联盟首长制等。这种公共权力带有道德强制性,公共权力内部成员拥有平等表决权和选举权,任何人均无特权,这种由于氏族成员的利益差别及维护共同的利益而产生的公共权力及机关,马克思将其称为“氏族民主制”。起源上,政治即是以公共权力的形式实现与维护利益的共享。
但随着生产力的进步,社会分工的发展,剩余产品的出现,原来掌握公共权力的成员逐步沦为剩余产品的占有者。利益共享的前提被打破,利益逐步分化,掌握公共权力的成员开始利用手中的权力设置各种职能与机构,维护对利益的占有,私有制产生,国家出现。政治不再是调节利益差别的手段,与社会保障相分离。随着利益严重两极化,政治实践本质上是运用公共权力统治行为。具体表现为阶级压迫、剥削、管理、控制。社会保障行为沦为维护统治的工具,是政治统治下的手段之一,具体表现为有限度、有条件的安抚与救济,即以维护政治稳定为条件,以保障人的基本生存为限度。与政治制度发展相适应,社会保障行为逐渐成为统治阶级治政治制度的构成部分。
自从进入阶级社会以后, “天下为家”,“各亲其亲,各子其子,货力为己”,私欲膨胀、强掩弱、众暴寡的社会现实,引发了人们的愤怒和不满,成为他们渴望改变现状、追求自由生活思想的基础。《诗经?硕鼠》所表达的正是劳动者们这样一种思想感情:“硕鼠硕鼠,无食我黍!三岁贯女,莫我肯顾。逝将去女,适彼乐土。乐土乐土,爰得我所。硕鼠硕鼠,无食我麦!三岁贯女,莫我肯德。逝将去女,适彼乐国。乐国乐国,爰得我直。硕鼠硕鼠,无食我苗!三岁贯女,莫我肯劳。逝将去女,适彼乐郊。乐郊乐郊,谁之永号。”与此同时,东西方统治阶层的有识之士对政治的价值与目标进行了探索与希骥,不约而同地表达了对原始共产主义的留恋与向往。孔子倡仁政,德政,认为政治的最高境界是“道”,理想的社会形态是“大同”,战国至秦汉时期儒家学者在《礼记?礼运》中借孔子之口说道:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养;男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同”。在大同的理想社会中,奉行“天下为公”的原则,处处充溢着民主的气氛,实行“选贤与能”的政治原则,人人平等,团结友爱,诚实无欺,安居乐业;财产公有,自觉劳动,抚老爱幼,各有所养,充满温馨……
亚里士多德在其名著《政治学》里开宗明义地区分城邦(政治社会)与其他社会组织的区别。他指出:所有城邦都是某种共同体(社会团体),所有共同体都是为着某种善而建立的,很显然,既然所有共同体都在追求某种善,所有共同体中最高的并且包含了一切其他共同体的共同体,所追求的就一定是最高的善。那就是所谓的城邦或政治共同体(政治社团)。[5]城邦的目的是人类所可能达到的最优良生活。孔子的大同理想与亚里士多德象征至高“善”的城邦理想成了政治的最高目标与追求,同时也是社会保障的理想状态与致力目标。
与“家天下”的政治相适应,社会保障在实践与制度层面只是统治阶级的恩赐与施舍,停留在低水平的社会救济限度内,以不危及和动摇其政治统治为条件,并且以统治者意志为转移,不易制度化。
资本主义初期,资产阶级举起民主、自由、平等的大旗砸碎封建生产关系,但新兴生产关系并未带来真正意义上的民主、自由、平等,反封建阵营内两大阶级分化伴随着生产力的迅速发展而加剧与升级;同时,工业化机器大生产带来的社会风险迅猛上升,工伤、病残、中毒等集体性大规模事件爆发频繁,原有的救济制度已无法将新的利益差别控制在社会稳定的范围内,认清真相后的工人阶级开始反抗,资本主义社会陷入严重的危机。
到19世纪中期,资本主义的原始积累把广大的工人群众排斥到毫无政治、经济、文化保障的境地的历史时期资产阶级的利益是受到当时法律的保护的,而工人阶级却在当时的社会上处于完全无权的地位。劳动被置于资本的直接控制之下,工人阶级的贫困化同资产阶级的资本积累同时迅速地发展着,各向两极分化。正是在这样一个背景下, 马克思主义诞生。其预言:在生产资料私有制与大生产的矛盾运动过程中,两极分化会愈来愈严重,工人阶级地位逐步恶化,两大阶级的矛盾愈来愈尖锐化,最终导致无产阶级反抗压迫与剥削的社会主义革命,推翻资产阶级政权,建立无产阶级专政。19世纪后半叶世界风起云涌的革命斗争昭示了马克思主义对时代的准确把握与对社会发展规律的科学预示。
但是,社会主义革命是在俄国、中国这些政治、经济、文化相对落后的国家实现的。在西方资本主义世界,马克思主义的作用主要表现在为工人阶级争得了合法的民主权利,而并没有实现它所预期的社会主义革命。一个世纪后,西方资本主义世界工人阶级的地位并未恶化,并且城市工人阶级的地位有所改善;资本主义阶级结构也未出现两极分化的恶化,而是中产阶级得到长期的增长。是什么让资本主义发展出现峰回路转?答案是民主制度的扩展带来的社会福利大规模发展缩小了政治与社会保障的差距。
代议制民主是现代民主制度的表现形式,其基本前提就是代表由民众选举产生,正是在这一意义上,亨廷顿指出:“选举是民主的本质。”[6]竞争和参与是民主政治的两个关键变量。而选举无论对于促进竞争还是扩大参与都是一个必备的有效手段。选举实际上是全体选民自愿地在竞争着的多个侯选者之间进行选择,这就迫使参加选举的政党或政治家竞相对选民的意愿和要求作出反应,并尽力给予满足,从而在选举当中获得多数选民的支持;通过定期的选举,人民可以撤换他们所不满意的代表,直至重新建立和组建新的政府,不论是正在执政的政党或政治家还是意图执政的政党或政治家, 不得不为求得选民的认可而调整其公共政策;选举中的投票实质上是民众根据自己的内心意愿进行的自由选择。它意味着政权权威具有了合法性基础。
以选举制为基础的代议制民主促成了20世纪社会福利之花盛放。从对劳动者的生老病死的社会保险扩展到对每位公民的生活福利全面保障的福利国家,社会福利与以往作为社会控制手段的社会保障措施相比,更多关注于人的生存与发展。基于民主制度上的福利平滑了资本主义私有制与大生产之间的根本矛盾,也缓和了资产阶级与无产阶级之间的对立与冲突。当然它最终也抚平不了生产资料私有制带来的利益分化这一必然结果与社会现实。
资本主义作为人类社会发展历史的一个阶段,由于生产力与生产关系的矛盾运动,最终将被另一更高级的社会形态?D?D社会主义所取代。马克思认为社会主义作为资本主义的替代物,利益分化已消灭,利益共享机制重新建立,其基本的经济特征是建立在资本主义生产力高度发达基础上的生产资料公有制、按劳分配和经济计划;政治特征是建立在资本主义民主之上的并优越于资本主义民主的真正意义上的民主。但由于生产力发展水平限制,利益差别仍然存在,政治与社会保障的理念、目标与实践达成基本一致:调节利益差别,为民谋福利。
利益差别的消失要以生产力的高度发达为前提,马恩认为,共产主义社会 “是以生产力的普遍发展和与此有关的世界交往的普遍发展为前提的”。世界交往的普遍发展,使各个单独的个人彻底摆脱民族局限和地域局限,而在普遍交往中成为真正普遍的历史个人;生产力普遍发展到实现了“产品涌流”,商品生产和商品交换已废除,国家自行消亡,以全世界为惟一经济主体结构的全球性统一的社会形态替代了以民族国家为主体单元的社会形态,成为自由人的联合体。基于利益差别调节的政治与社会保障实践与制度均消亡。真正意义上的公平、正义、共享这些普适的人类理想与价值追求在全球范围内实现,政治与社会保障在浴火中涅??重生,契合统一。
我国还处于社会主义初级阶段,生产力十分落后且发展极不平衡,在大力发展生产力的过程中,由于主客观原因,政治被简单等同于发展经济,甚至简单等同于GDP的增加,利益差异乃至分化已客观存在;与此同时,社会保障制度在改革、发展过程中又遭遇效率至上的扭曲,从而减损了其作为利益调节手段的功能。政治与社会保障职能遭到一定程度的异化,社会矛盾丛生,利益冲突升级,严重危及社会的长治久安。
针对这一社会现实,执政党提出和谐社会、小康社会的建设,要求在生产力发展基础上努力缩小业已存在的利益分化,恢复政治与社会保障的本质功能,最终达到政治与社会保障的基本契合。我国社会主义性质决定了以生产力发展为中心任务的政治直接目的应该等同于对民生的保障,对人民福利的追求。
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为了解决企业较高的资产负债水平以及缺乏经济效率的资本结构问题,要找到优化资本结构的方法,合理安排资本结构中的负债比例,利用财务杠杆,提高公司价值,实现股东财富最大化。今天读文网小编将与大家分享:财务杠杆利益与风险及企业资本结构决策相关论文。具体内容如下:
1 概念阐释
1.1 财务杠杆
财务杠杆又称融资杠杆,不管企业的营业利润多少,债务利息和优先股的股利都是固定不变的。当息税前利润增加时,每1元利润所承担的固定的财务费用就会相对降低,这为普通股股东创造出更多的价值。这种举债经营的方式对股东收益的影响,称为财务杠杆,它是指由于在企业资本结构中存在着固定的债本文由论文联盟http://www.LWlm.COM收集整理务利息和优先股股利而导致普通股每股利润变动幅度大于息税前利润变动幅度的现象。
财务杠杆系数=(普通股每股收益变动额/变动前的普通股每股收益)/(息税前利润变动额/变动前的息税前利润)=每股收益变化的百分比/息税前利润变化的百分比。
1.2 财务风险
财务风险是指企业因使用债权融资而产生的财务杠杆效应,使得在未来收益不确定的情况下,增加了由权益资本承担的额外风险,使企业的净资产下降。如果企业营业情况良好,投资回报率大于负债利息率,则获得财务杠杆利益;如果企业经营状况不佳,投资收益率小于负债利息率,则面临财务杠杆损失,甚至导致企业破产,这种不确定性就是企业运用负债所承担的财务风险。
财务风险的高低主要由财务杠杆系数的高低决定。一般情况下,如果息税前利润提高,则权益资本的收益率会以更快的速度提高,企业可以得到财务杠杆的正效应,亦称财务杠杆利益;如果息税前利润率下降,那么权益资本利润率会以更快的速度下降,从而风险也增大,会出现财务杠杆的负效应,亦称财务杠杆风险。财务杠杆系数越大,权益资本的收益率相对于息税前利润率的弹性就越大。
1.3 资本结构
资本结构是指企业资本的价值构成及其比例关系,是企业一定时期筹资组合的结果。合适的资本结构可以降低融资成本,实现财务杠杆利益,使企业的权益资本获得更高的收益率。
1.4 最佳资本结构
最佳资本结构是使公司价值最大或股价最高的资本结构,亦即使公司资金成本最小的资本结构。最佳资本结构能使企业充分获得财务杠杆利益,降低财务风险和资本成本。因此,要实现公司价值最大化,就要合理安排资本结构中负债的比例,对风险和收益进行充分全面的权衡考量。
2 我国上市公司资本结构存在的问题
2.1 负债结构不合理
负债结构是指上市公司借入资金的期限结构、利率结构等。一般来讲,负债期限结构中应根据生产经营中不同的资金需求合理安排短期、中期、长期负债,并保持适当的比例,避免因负债期限不合理而导致的企业资金流动性紧张和缺口。从近期上市公司的负债金额上看,我国上市公司总体上流动负债水平偏高,占负债总额的70%以上,极大地增加了企业资金的流动性风险。
2.2 资产负债率较高
资产负债率体现在总资产中负债的比例是多少。国内上市公司在筹资方式上,外部筹资的比例很高并且在外部筹资中更倾向于债权融资,股权筹资进程缓慢,导致资产负债率偏高。此外,长期以来形成的单一融资体制造成了国有企业负债过高的情况,使得企业偿债能力降低,财务风险加大。国内许多中小企业没有形成优化资本结构的意识,通过提高负债水平的方式盈利,很难利用财务杠杆,获得利益,反而加大了财务风险,使企业缺少盈利的可持续性。
3 从财务杠杆效应视角优化企业资本结构
为了解决企业较高的资产负债水平以及缺乏经济效率的资本结构问题,要找到优化资本结构的方法,合理安排资本结构中的负债比例,利用财务杠杆,提高公司价值,实现股东财富最大化。具体方法如下。
3.1 加大股权融资的比重
对企业而言,需要有长远的战略眼光,并形成独特的核心竞争力,创造价值,提高公司资信,为增加股权融资打下基础。增加股权融资在资本结构中的比例,能够直接降低企业的资产负债率,进一步降低财务风险。此外,股权融资需要发展更加规范的公司法人治理结构,使股东大会、董事会、监事会彼此形成风险约束和利益制衡机制,规避企业经营风险。
3.2 债权转股权
金融资产管理公司收购企业在银行的不良资产,把银行和企业之间的债权债务关系,转变成金融资产管理公司与企业间的控股与被控股的关系,实现债权转换为股权,降低了企业偿债的压力,有效化解了财务风险;同时,能够使资本结构更加合理,发挥财务杠杆的作用,改善企业经营,增加企业资信。
3.3 资产重组
资产重组主要是资产负债率较低的公司并购资产负债率较高的公司,使重组公司的整体负债比例下降,优化企业资本结构,降低企业资本成本,化解财务风险。
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公关利益,从字面上理解,可称之为公共的利益,简称公益。虽然自古以来国家的形式变化多样,对国家存在的理由也有不同的解释,但是毫无疑义,公共利益是国家存在的正当性理由。行政法,调整政府与人民的关系,公共利益概念是界定政府行为必要性的主要界限。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政法视野下的公共利益相关论文。仅供大家阅读参考!
行政法视野下的公共利益全文如下:
[摘要]在物权法颁布后,对于公共利益的标准存在着激烈的争论。从法学的角度来看,它是我国现有法律制度关于公共利益界定的模糊性、房屋拆迁制度的不合理性以及公权力对私权利的非法干涉等一系列问题的一个缩影。本文从“钉子户”这一个案展开,围绕我国现有房屋拆迁制度的不足与完善、公共利益的界定以及公共利益与个人利益究竟应如何衡平等问题进行讨论,并提出了自己的观点。
[关键词]公共利益;行政法;物权法。
论文正文:
2007年4月2日,曾一度被全国媒体炒得沸沸扬扬的重庆“钉子户”事件终于在开发商与拆迁户的协商解决之下获得妥善解决,开发商与拆迁户最终达成了协议,房屋于当晚被拆除。从这一案件中,我们看到的是究竟如何解决我国现行法律制度在个人房屋征用方面存在的问题, 是如何从包括《宪法》、《物权法》在内的相关法律中获得对于公共利益的清晰界定,是在个人力量与国家权力相比处于天然弱势的情况下如何合理衡平公共利益与个人利益之间的关系。
无论是《宪法》,还是新颁布的《物权法》,对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性,并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中,而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性,不可能实现对公共利益这一概念的完善。
立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补,这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中,法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下,完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗? 况且在实践中,由于立法体制的不完善,部门立法现象的大量存在,公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使,根本无法进入司法程序,其公正性可想而知。由此可见,对于公共利益的界定问题,我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象,很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定,并提出了自己的观点。
关于公共利益的界定,国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。
早期德国公法学者洛厚德(C. E. Leuthold)在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中,以地域作为判断的基础,试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限,随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进,地域之间的界限逐渐淡化,其理论逐渐淡出人们的视野。
与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼( F -J. Neumann)在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”,指出公共的概念是指利益效果所及的范围,即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益,强调在数量上的特征。纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性,其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致,所以至今仍被各国广泛应用。
针对2004年修宪中,《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定,我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出,公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征; 袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出,公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点,可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征,为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。
那么,在我国的立法过程中,究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢? 民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括:“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业, 以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然,建议稿中采用的是列举式规定的方式,但由于社会情况在不断发展变化,“公共利益”的外延随之不断扩大中,用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面,用兜底式条款又失去了立法的本意,不利于法官引用断案,于是在最终颁布的《物权法》中,我们只看到了“为了公共利益的需要??”这样的概括式规定。还有的学者建议,采用一个多数人的决策机制,以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定,多数人的意见即为公共利益。[ 7 ]但是笔者认为,这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。
我国目前以公共利益的名义征用个人不动产的相关法律依据分散在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)中。《立法法》第8 条明确规定,对非国有财产的征收必须制定法律,但其第9条亦明确规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但是,《宪法》第13条第2款明确规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这里的法律也是指狭义的法律。
根据《土地管理法》的规定,我国目前实行的是土地国有和集体所有的制度,也就是说,土地的所有权不在公民个人手中。但是,公民个人可以通过一定的条件,通常是购买开发商销售的商品房,从而获得基于房屋之上的国有土地的使用权,也就是说,公民享有对国有土地的用益物权。公民的土地使用权是有一定年限的(在我国为70年) ,在规定的年限内,公民的土地使用权及其用益物权是不受侵犯的对世权。但《宪法》、《物权法》等相关法律规定,国家在一定条件下可以征用个人所有的房屋及其他不动产,这一条件就是公共利益。
《宪法》第10条第2款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第2条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
《物权法》第42 条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这些都为国家征用个人的不动产提供了法律依据。但是,究竟何为公共利益,国家通过什么标准去判断公共利益这一概念,由于立法技术上的原因,法律并没有做出明文规定。目前我国的房屋拆迁按照拆迁事由可分为协议拆迁和“公益”拆迁两类。所谓协议拆迁,就是开发商为了对特定地区的土地进行商业目的的开发而通过与该地区居民签订房屋买卖合同从而获得房屋的所有权及房屋所占区域内的土地使用权,进而对该地区房屋进行拆迁改造的行为。
“公益”拆迁,即国家为了公共利益而对特定地区的房屋进行征用的拆迁改造。“公益”拆迁应遵循严格的程序,但从实践中来看,很多地方政府对某地区土地使用权的征用只是由该地区的土地行政主管部门内部决定的,其征用行为是否为公共利益也是由主管部门内部判断的,判断标准不得而知,因此,一些政府官员为了追求政绩而置公民的合法权益于不顾,打着“公共利益”的旗号进行非法征地的情况大量存在。
所以,在公共利益的界定主体问题上,为了避免政府的征地拆迁部门作为利益相关者偏颇地界定公共利益的情况出现,能否在政府法制部门中下设一个独立的公共利益界定主体值得考虑。除此之外,有些学者提出,开发商在与“钉子户”未达成拆迁协议的前提下,将拆迁户的房屋挖成了一座孤岛,拆迁户被强行断水断电,侵犯了拆迁户的相邻权。这也是值得学者们去探讨的地方。
(一)公权力与私权利的冲突:难堪的现状。
公共利益与个人利益之间的矛盾,可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影。
政府从国家产生时起,就是公权力的代表,负责庞大的国家机器的运转,处理纷繁复杂的事务,承担着保证内政外交的稳定、经济良好运转的重要使命和巨大责任,享有覆盖面广泛的权利,并承担相应的义务。在实行人民代表大会制度的中国,政府的权力是宪法和法律赋予的,而宪法和法律又是由民意的代表机关全国人大及其会制定并通过的,因此,从这层意义上来说,政府是人民选举产生的政府,是对人民负责的政府,是为人民服务的政府。但是,由于我国的民主法制尚不健全,社会主义市场经济体制不完善以及政府责任的缺失,国家中逐渐出现了政党利益、团体利益、部门利益,当这些利益交错出现在我们的政府部门中时,政府就由一个民意的代表部门蜕变成为由一个个利益主体操纵的“机器”。这个庞大的机器靠纳税人的钱维持其自身的运转,却由于利益的驱使,经常不承担相应的义务。
是一些政府官员将本应用作公益事业的国家资金打到了自己的帐号上;普遍存在的部门立法现象,为一些政府部门肆意侵犯公民个人利益打开了方便之门;一些地方政府官员为了追求政绩,更是将公民的个人利益视为牛毛,打着“公共利益”的旗号,肆意践踏公民的私有财产权和宪法、法律的相关规定; 在政府机关内部,这些人民的公仆们,还每天为了工资、升迁、福利等问题勾心斗角,打得不可开交。在这种情况下,政府如何能够建立对公民的信任? 政府如何有能力胜任自己的工作? 以重庆“钉子户”事件为例,事件发生后,政府部门曾一度“失声”,没有部门对此事发表意见,也没有官员接受采访,社会舆论更是呈现“一边倒”的架势,新浪、网易等门户网站的投票显示,有85%以上的人支持被拆迁户。为什么会这样? 因为政府部门留给公民的是一种一贯善于以公权力侵犯私权的糟糕形象,更因为政府这次遇到了一个能够依法维权的“强势公民”。当公权力与私权利发生激烈的碰撞,而公民作为私权利的所有者勇敢地拿起法律武器进行抵抗时,我们不能不感叹法治的进步。
笔者在这里用天平打一个比方,以形象地刻画政府与公民、公共利益与个人利益的关系。天平的左侧是政府,是公权力的代表,公共利益应在其之上,为了“公共利益”是政府工作的原则和宗旨;天平的右侧是公民,是私权的代表,个人利益应在其之上,但略低于公共利益,公民在保护其个人利益的同时,应当同时懂得在一些情况下为公共利益而牺牲个人利益;天平的中间是一块“法律盾”。对天平左侧的政府来说,这是一块限制政府权力、保证政府严格依法行政的盾;对天平右侧的公民来说,这是一块阻止公权力入侵、保护公民个人利益不受非法侵犯的盾。在一个政府秉公自律、公民懂法守法、法治完善健全的国家,天平应处于平衡的状态。但现在我国的情况是,政府部门将“公共利益”踩在脚下,公民将“个人利益”高举头上,法律起不到制约政府和保护公民的作用。若一个国家的政府不能取信于民,若一个国家公民的合法利益不能受到法律应有的保护,那将是一国政府的悲哀,一国人民的悲哀,更是一国法治的悲哀。
(二)何者优先:两个极端的出现。
公共利益与个人利益既然是对立统一的关系,那么当两者发生冲突时,何者应当优先呢? 现在社会中两种极端情况的出现,不得不引起我们的反思。
一个极端就是由于法律制度的不健全,政府部门滥用公权力,肆意侵犯公民的个人权利。比如,在国外,公民的私人住宅是“风能进,雨能进,国王不能进”的神圣私有领地,司法机关为了公共利益需要进入公民住宅搜查,必须事先向法院申请许可证(warrant) 。而在我国,曾出现过公安机关为了侦察一些轻微违法行为,甚至由道德而非法律领域调整的行为,在没有搜查证的情况下强行闯入民宅进行检查的案例,这无疑侵犯了公民对自己住宅享有的所有权及从中衍生的相邻权、隐私权等。再比如,为了筹备奥运会,北京市政府对城区进行改造、修建地铁线路等设施的过程中,因为时间紧迫,政府授权一些施工单位连夜赶工,严重影响了周边居民的正常作息。即便政府此举确实有“办好奥运”的公共利益目的存在,那么,在侵犯公民居住权的情况下,政府难道不应该给予公民以合理的补偿吗?
再以目前我国城市大规模改造过程中的征地拆迁为例,由于相关法律制度在程序和实体上存在的缺陷,本应由政府部门承担的征地拆迁补偿行为,却由政府授权给了开发商去行使,政府退至后台,当开发商与被拆迁户发生矛盾时,扮演一个“仲裁人”的角色;政府涉嫌在征地拆迁过程中从被拆迁户手中牟取土地扭转的巨大差价;政府官员为了追求政绩而打着公共利益的旗号随意征地拆迁;在开发商与被拆迁户未达成拆迁补偿协议时,政府部门强行将房屋拆除。这些政府凌驾于公共利益之上、为了自身利益而损害私利的行为应当引起我们的警惕。
另一个极端就是由于法律对个人利益的过度保护,导致私权绝对化的现象。在日本,如果政府需要征用国民所有的土地,即使为公共利益,决定权最终也在公民个人。笔者认为,这种对个人利益的保护是私权绝对化的体现。日本的法律制度过于注重保护公民的私有财产权,导致政府在运作过程中的成本大大增加,其增加的成本将最终间接分摊到日本所有国民的头上。
(三)衡平点的寻求:四方面的完善。
纵然,现实的无奈使我们对于寻求公共利益与个人利益的衡平点持怀疑的态度,本文还是以上文提到的“利益天平”为基础,从理论上为双方的衡平提供了可能性的存在。
首先,立法机关应当制定良法,有效地限制政府权力,从程序和实体上保护公民个人的合法权益不受侵犯。良法的制定应遵循科学和民主的标准。科学性:
(1)在制定的时候,应遵循科学的工序,即要求立法者在制定法律之前,对现实情况要了如指掌,要做大量的调查,以确保立法符合社会发展趋势;立法以后对其实施情况也要进行考察,以便对法律进行解释或修改。目前我国的立法普遍缺乏超前性和主动性。大多数法条都是立法者仅仅对社会中现存问题的反映,而对一些新出现的问题缺乏预见性,而且很多法律法规不是立法者主动立法,而是在上级领导的指示下才立法,导致立法滞后;全国人大将一些本应由自己行使的对法条的解释权交给了法院、检察院去行使,导致很多问题善待解决。
( 2)法律的内容也要科学,这涉及一个立法技术的问题。在此,笔者对立法的内容方面提两点建议:第一,立法者应当明确法条的涵义,尽量不要产生歧义,否则不是错打无辜,就是放纵罪犯,当然,在法条的表述上也不能过于刚性,应当留有灵活的余地;第二,法条应当有很强的执行性, 不能成为宣誓性的口号。
(3)立法者要讲科学,这涉及到立法者的素质问题,而立法者素质的高低直接关系到法律是否公正合理。首先,应当防止情绪立法,立法者应当秉承着理性、公正、无私的原则,不能受个人情感和社会舆论的影响;其次,立法者队伍的知识结构要合理。一部良法的民主性则体现在它应当能够充分反映和保障民众的根本利益,这是立法的根本目的与原则之所在。立法的民主性不仅体现在立法的程序上,同时也体现在立法的内容上。在中国,立法者应当避免人治型立法,实行法治型立法。立法机关应该是民意的代表机关,而不是少数人的专政工具。因此以党代法的情况应当避免,部门立法应予以严格限制,党或者一些部门的意志和利益并不一定能代表大多数人民的利益,这样容易导致在法律面前官民不等、公私不等的现象,法律自然也就失去了民主性。
其次,独立公正的司法是确保良法真正得到实行的基础。良法即使制定出来,如果没有严格执法、守法的话,就只能是一纸空文而已,没有任何意义,而司法则是在执法不力、守法不严情况下最后的救济途径。更何况目前我国很多法律条文缺乏明确性和可执行性,成为了原则性的规定,宣誓性的条款,使司法工作者的执法缺乏相应依据。以《物权法》第42条为例,条文中只对国家可以征用个人房屋的情况做出了原则上的规定,即依照“公共利益”,但对“公共利益”这一概念未作进一步阐释,其他法律上也没有相关规定,这就需要法官根据具体情况对个案中的“公共利益”做出判定。但笔者在前文中说过,我国法官目前的素质足以支持其在没有任何法律依据的情况下完全依照法理知识做出公正的决断吗? 因此,如何制定一部在司法实践中能被真正贯彻执行的法律,无疑成为立法者和司法者都要考虑的问题。审判米兰达的美国最高法院大法官沃伦说过:“实体不公,只是个案正义的泯灭,而程序不公,则是全部司法制度正义性的普遍丧失。”而程序的公正,则需要立法和司法者的共同努力。
再次,政府应当在公民心中树立秉公自律的人民公仆形象,这就对政府的依法行政提出了严格的要求。国家的运转需要靠政府来维持,如果把整个国家看作是一个高速运转的车轮,那么政府就是保证车轮运转高效而稳定的车轴。政府无疑在国家中占有不可替代的地位。但是,政府的权力是人民赋予的,政府负责处理整个国家的事务是人民基于对其的信任而做出的授权,从这种意义上来讲,政府没有任何资格利用这种权力去为自己创造利益,更没有任何资格利用公权力去损害公民的权益。
然而,人的本性决定了政府同时是一个集多种利益于一身的利益多元体,现实中公权力被滥用的情况从来就未停止过。笔者认为,公权力的滥用有两种形态,其一是公权力主体以原有的角色直接侵入私有领域,二是公权力主体内部以错位的角色侵入私有领域。比如在房屋拆迁中,政府部门取代了本应由法院来行使的强制拆迁的权力,使这一程序染上了部门利益的色彩。《物权法》的颁布为政府依法行政提出了新的要求,但政府若要真正做到依法行政,需要在政府官员的内心确立为人民服务的坚定信念,更需要提高政府官员的法律意识和修养。
最后,公民作为整个国家的利益密切相关者,应当树立整体观和大局观,为政府的行政行为提供相应的协助和支持。公民个人享有的权利因为受宪法、法律的保护而具有正当性和排他性,是不受任何来自公权力的侵犯的。但是,我国的宪法和法律同时为这种保护提供了除斥性的条款,就是在为了公共利益的需要之下,国家可以介入公民对其私有财产权的绝对支配之中。笔者认为,我们可以把宪法、法律的这种规定看作授权政府在极特殊情况下对公民个人权利的一种合理的侵犯。个人利益与公共利益从来就不是完全的对立关系,公共利益不是简单地存在于个人利益之外,它们之间更多的是一种统一的关系,一种公共利益寓于个人利益之中的统一。
公共利益的实现使其在不特定主体身上转化成为他们享有的权利,进而促成了不特定多数人个人利益的实现,而这种实现有时需要以牺牲少数人的利益为代价,需要限制或消灭少数公民对于部分个人权利的享有,即使这种享有的正当性是无可非议的。公共利益是个人利益的总和,而公共利益的实现同时保证了个人利益的实现。无论从我国个人利益应当服从集体、国家利益的传统来看,还是从一个法治国家的公民应有的法律涵养来衡量,公民在面对公共利益的时候,都应该在个人利益方面做出适当的让步。
城市房屋拆迁事件本身发掘了其背后所反映出的现行法律制度中对公共利益界定的缺失以及国务院《城市房屋拆迁管理条例》合法合理性方面存在的不足之处,并对《条例》的完善、公共利益的界定标准和我国征地制度的设计提出了笔者自己的构想。最重要的是,城市房屋拆迁事件从一个侧面折射出的公权力与私权利、公共利益与个人利益之间的冲突,从国家产生时起,就一直存在,并将在今后相当长的一段时间内继续存在下去。
对于公共利益与个人利益的衡平,本文提出了四点建议,但这种基于理论层面的探讨,无法从根本上解决现实社会中存在的利益冲突问题。根据西方经济学的“经济人”理论,每个人都会追求自身利益的最大化,何况社会资源总是有限的,其冲突之激烈可想而知。在社会的发展过程中,还会出现很多类似于重庆的“钉子户”事件,还会出现很多公共利益与个人利益发生的冲突,他们的命运如何,我们不得而知。但是,伯尔曼说过,“法律必须被信仰,否则将形同虚设。”笔者相信,这种在中国几千年社会发展变迁过程中所缺失的信仰,将通过一代又一代的法学人的努力,最终得以实现。
1. 袁祥、吴春岐:《物权视界下的拆迁热点》,《光明日报》2007 年4月16日。
2. 杨支柱:《为什么征收需要制定法律》,《南方周末》2007年4月12日。
3.《旅美物权法专家谈中国“钉子户”现象》,《参考消息》2007 年3月29日。
4. 张宏伟:《解决征收权与公民物权冲突需要法律智慧》,《光明日报》2007年4月23日。
5.《美国征地须有三个条件》,《参考消息》2007年3月29日。
6. 韩大元:《宪法文本中公共利益的规范分析》,法学论坛2005年第1期。
7. 廖加龙:《关于“公共利益”的范围》,《人大研究》2006年第7期。
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肿瘤(tumour)是指机体在各种致瘤因子作用下,局部组织细胞增生所形成的新生物(neogrowth),因为这种新生物多呈占位性块状突起,也称赘生物(neoplasm)。下面是读文网小编为大家精心准备的:肿瘤患者治疗间歇期出院后携带PICC并发症发生原因及护理相关论文。仅供大家参考!
肿瘤患者治疗间歇期出院后携带PICC并发症发生原因及护理全文如下:
【摘要】目的:探究导致肿瘤患者治疗间歇期后携带PICC并发症出现的因素以及其针对性护理措施。方法:选自本院2011年收治的肿瘤治疗间歇期出院携带PICC患者30例,设为对照组,对其临床资料以回顾性方法进行分析,归纳导致患者出现相关并发症的原因。另选本院2012年-2013年收治的肿瘤治疗间歇期出院携带PICC患者30例,设为观察组,该组患者接受针对性风险护理。对比2组患者并发症出现概率。结果:观察组患者出现并发症概率为30.0%,相对于对照组患者出现并发症概率53.3%更具优越性,对比存在统计学意义(P<0.05)。结论:对肿瘤治疗间歇期间出院后携带PICC患者应用针对性护理措施,能够有效降低其并发症出现概率,保障患者临床治疗效果及生活质量,值得推广。
肿瘤疾病对患者的身体健康和生活质量造成了严重的影响,特别是恶性肿瘤,对恶性肿瘤患者常见的治疗方法为化疗。PICC(经外周静脉穿刺置入中心静脉导管)可以通过外周静脉插入建立静脉通路,导管可留置较长时间且对某些刺激性的药物在运输时有充分的安全性,不会对患者血管造成侵袭,给化疗患者提供安全高效的输液途径。恶性肿瘤患者在接受化疗的时候需要多个疗程,每个疗程结束后要回家休息一段时间,这就导致部分患者出院期间出现多种并发症,对医疗和患者带来额外的负担[1]。为深入了解肿瘤患者治疗间歇期出院后携带PICC并发症发生原因及针对性护理措施,对本院近年来收治的此类患者临床资料进行回顾性分析。现总结如下。
1.1一般资料
选自本院2011年收治的肿瘤治疗间歇期出院携带PICC患者30例,设为对照组,另选本院2012年-2013年收治的肿瘤治疗间歇期出院携带PICC患者30例,设为观察组。所有患者均为头颈部中晚期肿瘤疾病,接受诱导化疗留置PICC管。男性患者46例,女性患者14例;年龄范围为18-68岁,其平均年龄为(39.8±2.6)岁。患者肿瘤疾病具体如下:12例患者为喉癌,5例患者为舌癌,11例患者为牙龈癌,12例患者为食管癌,2例患者为右颞部小细胞癌,6例患者为鼻咽癌,7例患者为口咽癌,5例患者为右上颌窦癌。患者留置时间范围为60-180天,其平均留置时间为(122.6±3.6)天。2组患者在性别、年龄以及疾病类型等一般资料对照均无统计学价值(P>0.05),具有可比性。
1.2方法
对本院2011年1月-12月肿瘤出院后携带PICC患者的并发症进行回顾性分析,调查内容主要包括:受护理人员性别、年龄、护理内容、护理事故内容以及相关因素。根据调查内容制定对应风险管理措施,并于2012年始开始执行。对照组患者接受常规护理,观察组患者在常规护理基础上应用风险管理。对比2组患者出现并发症事件的概率。
1.3统计学方法
本次研究所有患者的临床资料均采用SPSS15.0统计学软件分析,计量资料采用均数加减标准差表示( ±s),计数资料采用t检验,组间对比采用X2检验,P<0.05为差异有显著性,有统计学意义。
观察组患者出现并发症概率为30.0%,相对于对照组患者出现并发症概率53.3%更具优越性,对比存在统计学意义(P<0.05),详情请见表1。
3.1静脉炎发生因素及护理
静脉炎是肿瘤患者治疗间歇期出院后携带PICC常见的一种并发症,导致该并发症出现的原因主要如下:
(1)置管置入的血管是肘正中静脉,该静脉的血管相对较为表浅;
(2)患者在穿刺的时候,送管速度太乖导致血管内壁遭受损伤;
(3)患者依从性不高在置管的时候肢体频繁活动;(4)送管的时候患者血管痉挛程度较为激烈导致导管出现频发的撞击和摩擦。在护理时需注意以下内容:在置管时候应该选择贵要的静脉,贵要静脉的管径相对更粗更直且静脉瓣偏少,可为首选血管;穿刺过程中告诉患者应该注意的事项,通过沟通缓解患者紧张情绪,避免因紧张引发血管痉挛[2]。
3.2皮炎发生因素及护理
引发该并发症原因如下:
(1)因思乐扣没有充分透气所引发;
(2)相对于更换敷贴时间,皮肤新陈代谢周期更长;
(3)气候因素。护理对策如下:暂时停止使用思乐扣;对患者应用安尔碘消毒之后再使用酒精脱碘;夏天时如患者出汗严重的则需要及时更换敷料;局部消毒之后使用皮炎平软膏,之后再覆盖无菌纱布,每间隔2天更换1次[3]。
3.3导管堵塞因素及护理
引发该并发症的原因如下:
(1)在封管时,手法出现错误或者是冲管不够及时彻底;
(2)在置入PICC导管后,局部血液的流速开始变缓,另外血管内部因为导管的异物刺激导致血管出现收缩和痉挛,容易引发导管堵塞,提高血栓出现概率。护理对策:患者出院后每个星期冲管1次;化疗药物注射时应该用生理盐水进行脉冲式的冲管[4]。
3.4血栓出现因素及护理
该并发症出现原因如下:
(1)过往存在脑血栓病史;
(2)穿刺时遇到阻力,或者因血管痉挛问题导致送管困难,进而伤害血管内壁。护理对策:穿刺的时候尽可能做到一次到位,防止因多次穿刺伤害血管内皮;置管之前要全面了解患者病史,如有血栓病史的应谨慎使用PICC管留置。
3.5脂肪溢化出现因素及护理
脂肪溢化主要好发于肥胖患者身上,不但给患者带来痛苦同时也增加了护理的难度。护理对策:指导患者加强营养,注意维生素B还有蛋白质的补充以加快伤口愈合速度。
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财产保险合同是投保人和保险人以财产或利益为保险标的,投保人向保险人交纳保险费,在保险事故发生造成所保财产或利益损失时,保险人在保险责任范围内承担赔偿责任,或在约定期限届满时,由保险人承担给付保险金的责任的协议。以下是读文网小编为大家精心准备的:当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】在对财产保险利益的基本功能进行论述的基础上,从财产保险合同中利益、利益范畴的合理界定、利益的转移和利益消灭四个方面探讨了当前财产保险合同中存在的相关问题。在此基础上,从实际保险合同的实际情况出发,提出了与之相对应的解决策略。
【关键词】财产保险;保险合同;保险利益
1.避免赌博行为
保险与赌博之间的相同者之处在于两者都是依赖于偶然事故的发生而获得利益的。但是,两者之间依然存在着显著差异,而且这种显著差异对财产保险利益分析的意义更大。首先,保险是需要承担风险的,而赌博却是创造风险;其次,当发生赌博行为时,参与人员与赌博的标的物之间并没有直接相关的利益属性,是典型的偶然事故行为。但是保险则是在对应偶然性的基础上,以对应的保险利益为前提,即投保人与保险标的物之间一定存在着对应的利益关系。
例如.当投保人对与自己无关的他人房屋投保火灾险,那么当火灾事故发生之后,根据相关法律规定,保险公司将不会按照合同中的条款赔偿投保人经济补偿,这时的投保行为就属于赌博行为。从这个角度来看,利用对财产保险利益法律制度进行合理设计,要求被保险对象必须与被保险标的之间存在必然的利益联系,只有这样当时事故发生后被保险人将承受对应的经济损失,而且被保险人只能够对被保险利益损失和保险责任范围获得对应的保险赔偿,这样就能够避免被保险人获得利益之外的收益,从而防止赌博行为的出现。
2.防止道德风险
道德风险就是指当财产保险合同订立形成之后,投保人或者是被保险人及利益相关人员为了获得保险金,故意采用违反合同或者法律的方式使得保险事故发,或者在保险事故发生之后故意将损失扩大的行为。因此,在财产保险合同订立过程中必须通过对应的保险利益设置,使得问题得到更好的解决。由于财产保险要求利益要求者与被保险标的之间存在经济利益相关性,只有当这种经济利益相关联之后,被保险人在对被保险标的进行投保时保险才能作为一种积极保障而存在,即当保险事故发生之后他们就能够获得被保险标的物的经济补偿,而不会通过获得额外利益来得到对应的经济补偿。这时,通过这种方式就能够对可能发生的道德风险进行控制,从而消除保险道德风险对社会安定的影响。
3.限制损失补偿的程度
财产保险的最终目的在于对被保险人所投标的物发生事故之后而进行经济补偿,不是在对被保险人之外的其他利益进行相关补偿,更加不能支持被保险人通过保险而获得超出保险范围内的其他收益,即没有保险利益时,就没有损害;而没有损害时自然就没有赔偿。保险价值是确定保险额度的基础,而财产保险利益是所确定的保险价值的基础。因此,当保险事故发生之后,将按照被保险标的物的财产保险利益为基础进行赔偿经济损失的计算,以避免被保险人在发生保险事故之后获得其他的额外利益补偿。这就造成了财产保险的经济损失不得超出保险标的物的价值的原则,从而达到限制保险损失补偿额度的作用。
1.财产保险利益范围相关规定存在的问题
相关法律中对“利益”的认定包括的范围相对较广泛,但是其中并不是所有的法定的“利益”内容都被财产保险所认定的范围当中。通常而言,将利益认定为是从“精神上或物质上所得到的好处”。即“利益”包括精神和物质两个方面,这就使得物质利益不仅仅只是以有形的形式存在,同时还包括资金或者其他的替代物质等形式;而精神利益则是无形的,通常难以使用资金或者具体的替代物来进行衡量,因此没有将精神利益纳入到财产保险的范围当中。例如个人的“名誉权”、“荣誉权”等,虽然在法律上有对应的规定,而且也受到法律的保护,但是其不属于财产保险利益范畴,人们不能将之作为被保险标的物进行投保。另外,民法中所规定的“采光权”也不能作为益要求进行投保。由此可以看出,当前财产保险利益范围的规定与其他的法律规定存在一定的区别,会给法律处理程序过程带来一定的麻烦。
2.财产保险利益转移相关规定存在的问题
财产保险利益转移方面的一个典型问题就是没有对利益由于继承行为而发生对应转移的行为进行规定。《保险法》在修订之后虽然对财产保险利益转移的相关问题进行了对应的说明,但是其都没有涉及到由于继承而发生的转移问题。若依据《继承法》中相关的内容,继承人在开始继承之后将获得继承对象的所有合法财产。因此,继承是财产保险利益转移需要处理的问题之后。在财产保险合同当中,继承将导致财产保险利益的转移。而当财产保险的行为主体意外死亡而需要启动继承程序时,继承人将获得被继承人对应的财产,着其中自然就包括了保险合同中所涉及的权利、义务和保险事故发生之后的利益补偿。对此,其他国际的保险法规都认定被保险人死亡之后,保险利益将自动转移给继承人,对应的财产保险合同将持续有效。但是,我国的《保险法》对该问题却一直没有对应的规定,这也使得保险合同订立过程中存在对应的问题。
3.财产保险利益消灭相关规定存在的问题
当前,《保险法》中并没有对财产保险的利益消灭问题进行明确规定。即当被保险人的确因为保险事故的发生造成了经济利益损失而获得的保险利益,也就是在财产保险合同的有效期内被保险标的物由于保险事故发生而造成经济损失获得经济利益。作为整个财产保险合同维持效力的重要条件,财产保险利益的存在至关重要,若财产保险利益消灭,那么对应的保险合同自然将自动终止。对于财产保险合同而言,财产保险利益的消灭将会因为不同因素而出现对应的消灭状况。例如,当保险事故发生后,被保险对象获得对应的经济利益补偿之后,保险合同将自动终止;另外,保险标的物由于保险合同之外的相关因素而消灭时,被保险人将散失对应的保险利益要求权利,保险合同自动终止。但是,我国的财产保险法律中并没有对应的规定,导致在具体的保险合同操作过程中存在无法可以的问题,造成了保险利益纠纷。
三、完善财产保险利益立法的相关建议
1.对财产保险利益概念进行完善
当前财产保险法中存在着对财产保险利益范畴的认定过于笼统的现象,因此可以建议将保险利益于当前的《保险法》总则定义当中删除,同时在保险合同当中对财产保险利益的概念进行清晰说明和认定。这样,就将财产保险与人身保险两种不同类型的保险进行了明确的区分,有效的减少了两种性质的保险由于性质不同而造成的处理困惑问题。而且在对财产保险合同进行划分、对财产保险利益的定义进行对应的界定时,对利益进行更加清晰的界定,可以将之前的“财产保险利益是指被保险人对保险标的所拥有的”改为“法律所禁止的可确定的经济利益。”通过这样修改之后就对财产保险利益以及人身保险利益进行了相对明确的区分,从而清晰的将不同性质的保险利益进行了清楚的明晰阐述。
2.增加设置财产保险利益范围相关规定
可以建议在财产保险合同当中,考虑到财产保险利益范畴的认定与界定统一与利益兼顾的方式予以准确确定。当在实际的实施过程中可以采用概括或者详细例举的方式进行。同时,在对财产保险利益概念的相关规定进行合理论述的同时,通过对若干实例进行一一阐述的方式,达到对财产保险利益范畴进行合理精确定义的目的。例如,在《保险法》中对财产保险利益的概念进行如下详细论述:
(1)现有利益。包括但不限于物权利益、占有利益等。
(2)期待利益。包括法律所认定的权利、利益以及最终阐述的期待性质的利益,基于合同而阐述的相关利益,基于事实而阐述的相关利益等。
(3)责任利益。包括但不限于合同(违约)中产的责任、侵权责任等。
3.对财产保险利益转移规定的完善
对当前《保险法》中没有对因为继承而导致的财产保险利益转移情形进行具体明确的问题,可以在《保险法》后续的修订过程中对之予以明确界定。在具体的界定过程中,可以参考台湾地区《保险法》中的第18条内容进行明确,并将之修改成为“除被保险人在死亡前对财产保险合同另有其他约定之外,继承人将获得被保险人的保险权利与义务要求。”通过该规定将能够将财产保险利益转移的问题法律化,处理过程将有法律可依。
4.完善财产保险利益消灭规定
在《保险法》后续的修订过程中,可以在保险合同内容不符进行详细的约束,例如可以将之规定为“当保险标的灭失后,保险利益将消灭。”这其中就包括了上文中所列举的造成财产损失的两项内容。其中,当财产保险标的物灭失、损坏,保险人完成保险利益补偿之后将自动终止。而自然终止则不必相熟,即保险合同的有效期超出保险合同灭失后保险利益将消灭。
财产保险合同中所涉及到的保险利益问题错综复杂,随着财产保险所作用社会环境的持续改变,对应的内容都需要进行及时的完善和修订,只有这样才能保证财产保险合同中的相关规定更加规范、合法。
【当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究】相关
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针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。今天读文网小编要与大家分享的是:国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究
近年来,随着国际投资仲裁案例的不断增多,在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动,则对于这些条款进行了解释和运用,但这些解释和适用是否符合缔约国的本意,往往引起较大争议。比如,许多国际投资条约中都具有的“利益拒绝”条款(denialofbenefitsclause)就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。以往该条款极少引起当事人的重视,然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释,在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。
从国际投资法历史的角度来看,“利益拒绝”条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务,尤其是直接针对所谓的“敌国公司”。而且,最初“利益拒绝”条款主要用于拒绝外交保护,其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。在国际投资法的历史上,最早引入“利益拒绝”条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约(FCN条约)。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国(中华民国政府)签订的FCN条约。
其第26条第5款规定:“缔约此方保留权利,得拒绝以本约所给予之权利及优例,给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有,或所管理之任何法人或团体。”①与此类似,美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定,对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司,缔约国有权拒绝给予条约中的利益,但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。
对于这种FCN条约中的“利益拒绝”条款,当时的学者已经意识到,该条款可以作为防止“免费搭车者”的安全阀,对于缔约国来说具有“潜在的”保护性,但是该条款并不影响该公司的国籍,也不影响该公司寻求司法救济的权利。之后,“利益拒绝”条款被引入了双边投资协定(BIT)。在较早的一些BIT中,“利益拒绝”条款被放在“定义”条款中。比如1993年美国-吉尔吉斯BIT第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是“利益拒绝”条款的内容。但是,现代绝大多数包含该条款的BIT都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。
1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款,而且其规定比1994年BIT范本更加详细和明确,这种规定后来也被2004年BIT范本所采纳。在2004年BIT范本中,在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益:
(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制,而第三国与缔约一方没有外交关系;
或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁,而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施;
或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制,而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。当然,“利益拒绝”条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中,现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。
比如,加拿大2004年BIT范本的相关规定几乎与美国2004年BIT范本的规定完全一致,而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的BIT或自由贸易协定也都有类似“利益拒绝”条款。我国的BIT中以前从未出现过该条款,但是2008年与墨西哥签订的BIT却出现了该条款。该BIT第三十一条“拒绝授予利益”规定:“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”
另外,中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条“利益的拒绝”也规定:
经事先通知及磋商,一方可拒绝将本协议的利益给予:
(一)另一方投资者,如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的,且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营;
(二)另一方投资者,如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。除了双边条约之外,“利益拒绝”条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。
比如,北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1113条就规定了该条款,而其具体内容与美国2004年BIT的规定基本一致。另外,NAFTA第1113条还特别规定,拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。
从前述的例子来看,“利益拒绝”条款的内容有两种不同情况:一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”之外,还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司,如ECT、美国以及加拿大的BIT、FTA等;第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”,如中墨BIT以及中国-东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动“邮箱公司”的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。
针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。
(一)实质性商业活动。
所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,笔者认为,应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如,纳税、股东召开股东会等,均不能视为“实质性”商业行为,因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断“实质性”和“非实质性”。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭肯定了BP在美国有实质性商业活动,但是未作任何分析。
当然,由于BP在美国有37000名雇员,在50个州都有办公室,因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ECT第17条的Plama诉保加利亚案中,原告自己承认,在其注册成立地塞浦路斯,没有重要的商业活动,而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。同样涉及ECT第17条的Petrobart诉吉尔吉斯案中,仲裁庭同样简单地认定原告有“实质性”经济活动,而没有深入分析。从前面的案例可以看出,至少目前来看,所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定,对于其后案件的借鉴作用不大。因此,这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。
(二)“由第三国国民控制”
“利益拒绝”条款的另一条件是,这一在其成立地没有“实质性”商业活动的公司(实体)是由与该公司(实体)不同国籍的人控制或拥有的。但是,这一要素在不同的国际投资协定中用词有所不同,有的使用“公民”(citizens)、“国民”(na-tionals),也有的使用“投资者”(investors)。而且,许多投资协定都没有明确指出协定中投资者的控制者或拥有者必须是自然人。这样就很可能会导致这一问题:一家公司很可能是多层控制的,而多层的控制者来自不同的国家,那么,是否对每一层控制者都可以使用“利益拒绝”条款,还是说只能针对最终的控制者适用?
另外,在有些条约中使用的是“第三国”(athirdcountry)国民,而有些条约使用的是“非缔约方”(Non-Party)国民。这种区别,现在还没有明确资料表明其是否有什么不同之处或者完全相同。当然,有一些条约的表述更加明确,比如美国2004年BIT范本使用的用词是“缔约另一方的投资者被第三国獉獉獉或缔约一方獉獉獉獉獉投资者所控制”,这一表述显然涵盖的范围更大。当然,从总体来讲,“利益拒绝”条款的这一要素的解释,也要根据每个条约的具体用词,结合上下文,并根据条约的宗旨和目的,进行个案解释。
(三)“利益拒绝”条款适用条件的精确化问题。
从前述分析来看,“利益拒绝”条款的适用条件显然是比较简单、模糊的;从BPetal。诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看,仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导,因而只能进行比较简单的分析。因此,有学者提出,“利益拒绝”条款必须规定更加具体的适用标准。与双边投资条约相比,在避免双重征税条约中,对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定,有利于更加严格的控制“挑选条约”(treaty shopping)的问题。总的来说,避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面:
第一,除了少数国家之间的双边投资条约以外,③大多数投资条约中受保护的法人“投资者”一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比,国际税法则采用“居民”这一概念来确定条约的适用对象,而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的“居民”往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准,[3](P461)这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。
第二,在国际税法中还常常使用“导管公司”(conduitcompany)和“受益所有人”(beneficialowner)术语。如果一家公司被认为仅具有利益输送功能而构成“导管公司”,税务机关可以直接排除税收条约对其适用。而“受益所有人”术语的使用,也限制了税收条约的适用主体范围:针对股息、利息、特许权使用费方面的滥用行为,“受益所有人”术语可以使税务机关比较专断地拒绝将税收条约的利益给予不属于该条约适用范围内的或者企图利用“挑选条约”避税的当事人。同时,在许多税收条约中(以OECD双重税收条约范本为例),在注释中还规定了许多具体、明确的方法来阻止税收协定的滥用,如透视法、排除法、征税法、渠道法等等。
正是由于上述原因,有学者提出,双边投资条约也许应向双重征税条约学习,采用“居民”、“导管公司”以及“受益所有人”等术语或理论,以更精确地界定受保护的“投资者”的范围。但是笔者认为,双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同,因此,将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且,即便从这两类条约的宗旨和目的来看,也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨,以OECD范本为例,在2003年以前虽然从未正面直接肯定其宗旨之一在于反避税,但也指出税收协定不应帮助逃税或避税;而从2003年开始,OECD范本在注释中明确提出“防止逃避税也是协定的宗旨”。
而与此相反,双边投资条约则以促进与保护外国投资,发展缔约国经济为宗旨和目的,而避免条约滥用和“免费搭车”则从来都不是双边投资条约的宗旨之一。当然,借鉴双重征税条约中某些利益限制的措施,无疑对投资条约中“利益拒绝”条款适用条件的精确化是有帮助的。
(一)管辖权问题还是实体问题。
WasteManagementIIv。Mexico案是NAF-TA第1113条相关的案例。论文网仲裁庭在分析原告的“投资者”地位时,提到了第1113条的“利益拒绝”条款。仲裁庭认为该条款的目的在于,如果外国人控制了一个NAFTA的“投资者”而在该国又没有实质经济活动,那么在这种情况下,经过事先通知和协商,NAFTA提供的保护可以被撤回。按照仲裁庭的观点,该条款是投资者提起仲裁的一项前提条件。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭也是将“利益拒绝”条款作为仲裁庭对该案是否有管辖权的先决问题来看待的,在驳回了被告的初步反对意见后裁定仲裁庭有管辖权。在GenerationUkraine诉乌克兰案中,也涉及到了这一条款的适用。
该案所涉的美国-乌克兰BIT与美国第一条第二款与美国1994BIT范本的“利益拒绝”条款基本相同。仲裁庭也是将这一问题作为先决问题来加以处理的。在TokiosTokeles诉乌克兰案中,乌克兰提出原告不是真正的投资者,在其成立地立陶宛没有实质性商业活动,控制者是乌克兰国民,因此与立陶宛没有“真实联系”,进而主张仲裁庭无管辖权。然而,仲裁庭却认为,立乌BIT没有“利益拒绝”条款,这是缔约双方“故意的选择”;而且,仲裁庭进一步指出:“仲裁庭不能对BITs的范围施加条文中没有的限制……被限定了管辖权范围的仲裁庭,不能超越界限行使管辖权。但是仲裁庭同样应当行使,而且有义务行使其被赋予的管辖权”。
显然,“利益拒绝”条款的目的是排除那些与缔约国没有真实经济联系的投资者从投资条约获得缔约另一国的保护。从前述几个案件仲裁庭的观点来看,这一条款的适用是案件的先决问题,与案件的管辖权相关。
但需要注意的是,这个问题的答案显然与条约本身的用语有关。前述几个涉及到BIT的案例,由于BIT的内容相对比较简单,因此通常的规定———比如美国1994年BIT范本———都是:“缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的獉獉獉獉獉利益的权利,……”自然,这些利益,包括争端解决程序的利益。而NAFTA第1113条则规定缔约方可以拒绝给予“本章”(即第11章)的利益,而这显然也包括了第11章B节———投资者与国家争端解决程序———的利益。与此相反,在其他的某些条约中,“利益拒绝”条款似乎与管辖权问题无关,其典型就是ECT第17条规定。该条规定:“缔约方有权拒绝将本部分獉獉獉(指ECT第三部分”促进与保护投资“)利益授予:……”
而在ECT的结构下,投资者-东道国争议解决机制规定在ECT的第五部分“争议解决”。因此,在Pla-ma诉保加利亚案中,当被告提出依据ECT第17条(1),仲裁庭没有管辖权时,仲裁庭就指出,“ECT第17条(1)不能用来拒绝本条约中受保护的投资者的所有利益,而只是局限在拒绝ECT第三部分獉獉獉獉中的利益”,而第26条投资者-东道国争议解决机制规定在第五部分,根据条文本身的涵义以及条约目的和宗旨加以解释,东道国不能运用第17条(1)来对抗仲裁庭的管辖权。
应该说,Plama案仲裁庭的解释是符合逻辑的。但是也有人提出了不同的观点,认为这需要结合适用第26条投资者-国家争议解决机制的条件来分析。根据第26条,适用这一争议解决机制的条件之一是,缔约国一方被宣称违反了ECT第三部分的义务。那么是否意味着,如果缔约方根据第17条(1)拒绝给予ECT第三部分的利益,那么缔约方就根本不违反ECT第三部分的义务,进而该争议就不满足第26条的条件,因此仲裁庭也就无管辖权呢?论文格式由于仲裁庭的裁决并不具有判例法的作用,因此,未来的仲裁庭很可能也会对Plama案的裁决提出质疑。
总之,“利益拒绝”条款是否具有排除仲裁庭管辖权的作用,应当有具体的条约的用语。目前大多数投资条约的该条款具有排除仲裁庭管辖权。但是少数,如ECT,由于其条文的规定,很可能东道国能够拒绝的利益仅限于实体利益。但是,无论是上述哪种情况,仲裁庭都有权就自己是否具有管辖权自行作出裁定。
(二)“利益拒绝”条款的具体实施方式。
东道国如何具体实施该条款下拒绝给予利益的权利,也是一个有争议的问题。在Plama诉保加利亚案中,保加利亚认为该权利是自动实施的,不需要东道国另行作出任何积极的行为。但是,Plama案的仲裁庭则反对这一观点。仲裁庭认为,“拒绝利益”权利的存在和实施该权利是两码事。如果东道国要实现“利益拒绝”条款的效果,必须采取实施该权利的行动。仲裁庭指出:“在ECT第17条(1)的规定下,缔约方有权拒绝给予一定范围内投资者以第三部分中的利益;但它需要去实施这一权利;它也可以永远不实施。”
应该说,从以《能源宪章条约》第17条(1)为代表的“利益拒绝”条款的用语来看,我们可以得出明确的结论,缔约国如果要拒绝给予利益,必须采取积极行动。实际上,从上个世纪四五十年代美国在FCN条约中引入该条款的目的来看,Plama仲裁庭的这一结论也是正确的。当时,相关学者就已经作出了论述:“需要注意的是,这项保留并非为公司规定一项享受条约权利的自动的前提条件;相反,它是一个潜在的保护性条款,当缔约方希望启用它时可以使用。”
那么,接下来的问题是:究竟哪些具体的行动才构成缔约国具体的实施该“利益拒绝”权利的行为?在Plama案中,仲裁庭认为:“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式,以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此,在一个缔约国官方公报中的声明即可,或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文,甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT第17条(1)自己最多只能算是半个通知,如果东道国没有进一步实施其进一步合理的通知,其条款没有告诉投资者多少东西;为了具体实现其目的,必须采取更多措施。”根据Plama案仲裁庭的这一裁决,有学者提出,只要东道国在其国内立法中制定了一个概括性的利益拒绝条款就可被视为实施了条约中的利益拒绝权利。但另有学者认为,利益的拒绝只能在个案分析的基础上对特定投资者实施;国内立法中的概括性利益拒绝条款,并不能构成对特定投资者的拒绝利益的具体实施行为。
笔者认为,东道国政府对于某一个或某一类特定的投资者通过非规范性法律文件甚至交换信函等方式进行的具体的拒绝,肯定可以构成“利益拒绝”权利的实施。然而,对于国内法中的“利益拒绝”条文,则要具体分析。如果在国内法中的“利益拒绝”条文是概括性的,笔者认为不能构成东道国权利的实施。首先,从“利益拒绝”的条件来看,“实质性商业活动”和“第三国国民控制”(尤其是前者)的判断都是建立在个案分析的基础上;
第二,在采用并入制的国家,国际条约中的条款在国内同样具有法律效力,在国内制定一个概括性的“利益拒绝”条款并无必要,即使制定了其效力与条约中的条款也没有太大区别。与此相反,如果在国内法中能够制定非常明确具体拒绝给予利益的标准,该条文不论是属于法律、法规还是规章,也可以成为拒绝利益权利的实施方式。当然,要对“实质性商业活动”确定一个明确具体的标准肯定是非常困难的。总之,笔者认为,判断东道国是否具体实施了“利益拒绝”的权利,其关键不在于其行为的外在表现方式,而在于其行为是否明确、无任何弹性地表示除了其拒绝利益的意愿。
另外,“利益拒绝”权利的实施,某些投资条约中也有更为具体的表述。比如中国-东盟投资协定就规定,拒绝给予该协定下的利益的前提条件是“经事先通知及磋商”。根据这一规定,笔者认为,该协定下的“利益拒绝”条款不能经由在国内立法中加入相关条文来实施,而必须针对特定投资者进行具体通知并磋商后才能实施。与此类似的还有NAF-TA1113条第2款。根据该款,东道国基于投资者在其成立的缔约国没有实质性商业活动而拒绝给予利益,必须事先通知投资者母国并与该国磋商(投资者母国也有义务提供相关信息)。
尤其需要将该款与1113条第1款对比:第1款规定的是针对那些实际上由与东道国没有外交关系或处于经济制裁中的国家的投资者所控制公司,东道国拒绝给予利益的情况,而在这一款中,就没有事先通知和磋商的前提条件。对比这两款,结合条约上下文进行分析,可以明显看出,NAFTA第1113条第2款是缔约国有意为之,根据该款,基于投资者没有实质性商业活动的利益拒绝,必须针对特定投资者,建立在个案分析的基础上,予以实施,国内法中的条款不能构成“利益拒绝”权利的实施。
(三)“利益拒绝”条款适用的溯及力问题。
如果东道国行使了“利益拒绝”的权利,那么这种“利益拒绝”的效果是否只对明确表示拒绝之后的投资利益有效?还是具有溯及力,即可以针对该投资者符合被“利益拒绝”的条件以来的一切利益?这一问题,在所有的条约中都没有明确的说明,因此也成为颇有争议的问题。在ECT的Plama案中,仲裁庭首先承认了ECT对这一问题并无明确规定,进而基于条约的宗旨和目的解释“利益拒绝”行为不具有溯及力。仲裁庭认为,ECT的宗旨和目的提到了“促进能源领域的长期合作”;如果东道国的“利益拒绝”权利实施的效果具有溯及力,那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划,这违反了投资者的“合理期待”,进而也违反了条约的宗旨和目的,不利于能源领域的长期合作。
但是,仲裁庭的这一分析遭到了很多学者的质疑。有学者认为,Plama案的仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的,ECT第二条(条约的目的)强调了与《欧洲能源宪章》的目的和宗旨的一致,因此ECT的宗旨和目的应该充分考虑《欧洲能源宪章》以及相关一系列其他法律文件的目的和宗旨;而且,如果赋予东道国“利益拒绝”权利实施效果以溯及力,也会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实,进而有利于“能源领域的长期合作”。
还有学者认为,在东道国作为能源投资合同一方当事人,或者作为合同的担保人的情况下,我们当然可以假定东道国知道投资者的实际控制者到底是谁,这时要求东道国及时表态是否行使“利益拒绝条款”的权利具有合理性;但实际上,能源投资的形式是多种多样的,政府不可能对所有的投资进行一一审查,甚至政府有可能根本不知道一些小规模的投资的存在。
这样政府可能只有在争议发生之时才有机会知道投资者的实际控制人并行使第17条(1)的拒绝利益的权利,然而按照Plama案仲裁庭的观点,那时为时已晚。另外,即使东道国存在能源投资审查,并且会审查投资者的实际控制人,但是众所周知,公司的股东可能随时发生变化,股份有限公司尤其如此,那么东道国哪里有精力去随时审查投资者的股东变化情况呢?况且ECT也没有对投资者施加任何要求其披露实际控制人的义务。因此这种观点认为,Plama仲裁庭的结论实际上给缔约国强加了额外的义务,使得“利益拒绝条款”几乎没有适用的空间,打破了投资者与东道国权利与义务的平衡,并不符合缔约国的真实意图。
还有学者指出,“利益拒绝”条款本身存在,足以排除投资者有所谓“合理期待”,因此Plama案仲裁庭的解释并不能让人信服。笔者认为,对于“利益拒绝”条款的实施的效果是否具有溯及力这一问题,由于各条约中均无明确说明,相关案例也比较匮乏,因此尚不能得出确定的普遍性结论。未来可能也只能在个案的基础上,通过对特定条约上下文的分析并结合条约的宗旨和目的加以解释。至于Plama案中,仲裁庭的论述也仅是其一家之言,并不具有先例的作用。相反,笔者认为,许多批评Plama案裁决的观点具有一定的说服力,值得未来仲裁员或立法者参考。尤其是,由于许多国家并不实行投资审查制,对于一项境内投资的实际控制人不可能了如指掌,如果按照Plama案的解释,东道国在发生纠纷时再行使其利益拒绝权可能已经为时已晚,这可能使东道国不得不强化其投资审查,这一结果与西方国家倡导的投资自由化也是相抵触的。因此,笔者认为,如果投资条约中对“利益拒绝”的溯及力未作明确规定,仲裁庭将这种“利益拒绝”解释为具有溯及力可能更加符合“善意”解释的原则,———虽然我们仍然要考虑每一条约的宗旨和目的。
从以上分析可见,“利益拒绝”条款对于防止某些国家的投资者“免费搭车”具有一定意义。如前所述,中国只有极少数投资条约纳入了“利益拒绝”条款,如中墨BIT和中国-东盟投资协议。从“利益拒绝”条款的必要性来看,一方面,外国投资者到中国来投资,一般都是看重中国良好的投资环境,而并非是为了获得中国与第三国之间签订的投资条约中的利益,而且从中国对待外资的态度来看,我国目前对外资在经营管理阶段基本上已经实行国民待遇,而在投资准入阶段即使在投资条约中也并未放开,因此外国投资者直接到我国投资和通过与中国有投资协定的国家到我国投资在实体待遇上基本没有差别;
但是,从另一方面看,由于投资条约将缔约国的义务上升到国际义务的层面,而且还提供了投资者-东道国仲裁这一强有力的保护机制,因此,也不排除某些与中国并无投资条约国家的投资者可能利用在第三国的“邮箱公司”向我国投资,以获得我国与第三国之间投资条约中投资者-东道国仲裁机制的保护。因此,在投资条约中纳入“利益拒绝”条款仍有一定意义。
从“利益拒绝”条款的具体规定来看,中墨BIT和中国-东盟投资协议都要求“利益拒绝”条款的适用以双方磋商为前提条件,这极大地减少了拒绝利益的随意性,也体现出“利益拒绝”条款仅是投资者保护的例外,这种做法应当坚持。但是中墨BIT和中国-东盟投资协议中的“利益拒绝”条款仍有一定的模糊性,尤其是在适用的条件“实质性商业活动”和“利益拒绝”条款适用的溯及力上,都没有任何说明。这给国际仲裁庭解释该条款留下了太大的空间,也不利于缔约双方的磋商。因此,如果未来中国的投资条约纳入“利益拒绝”条款,宜在上述两个问题上进一步细化。
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摘要:背景音乐收费制度在保障创作者和传播者利益的同时,也确保了使用者对作品的使用,但由于收费标准的不合理导致了使用者及社会公众利益受损,同时,权利人也无法通过作品的广泛应用获得利益。本文试图通过对背景音乐收费的法律依据、收费标准进行分析,梳理出其促进与影响多方利益平衡的理论支撑,并提出合理化建议。
关键词:背景音乐收费标准利益平衡
当今时代,音乐作品被广泛使用。在歌剧、舞剧、戏曲等综合艺术中,音乐是重要的构成因素之一;在电影、电视剧以及广告片中需要音乐点缀,作品的内容因其而丰富,人物形象因其而丰满;在咖啡厅、酒吧、量贩KTV甚至是超市、商场也需要音乐烘托气氛,制造氛围。对营利性公共场所公开播放他人音乐作品进行收费管理,有利于维护作词、作曲者等创作人以及表演者、录音录像者等传播者的正当利益,同时,也有利于商家及社会公众等使用者最大限度的使用音乐作品,满足自身需要。但是,如果收费方式及标准存在一定问题,则必然对权利人和使用者双方利益产生影响。
所谓背景音乐收费,是指在公共场所(包括酒吧、KTV、宾馆、饭店等公共娱乐场所)公开播放他人的音乐作品,播放者应当向音乐作品的作者支付报酬的一项著作权制度。
2002年,背景音乐收费制度在北京、天津、上海等地开始试点实施,该制度一经实施,立即就招来诸多议论,焦点在于,使用他人的背景音乐是否该付钱,该付多少钱。毫无疑问,背景音乐重现的是著作权人的作品,采用的方式是机械表演即借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。“机械表演”的定义来源于国家版权[1999]43号文件,即《国家版权局关于著作权法实施条例第五条中"表演"的具体应用问题的解释》,该文件中写到“著作权法实施条例第五条的“表演”,即著作权法第十条规定的“表演”,指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的,只要是公开的,都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种:第一,指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演;第二,指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公开表演,也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品,使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可,并且支付相应的报酬。”也就是说酒吧、宾馆、餐厅、超市、商场等营利性的公共场所或机构公开播放他人音乐作品属于《著作权法》定义的“表演”,这些使用者应当经过许可,拥有了“表演权”之后才能在经营场所内播放音乐作品,依据我国《著作权法》第十条的规定,表演权是专属于著作权中的财产权,著作权人有权许可他人行使或者转让该项权并获得报酬。所以,使用他人的音乐作品作为背景音乐播放应当交费。
2004年,中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)以长安商场未经许可并交纳费用便在商场内播放背景音乐侵犯了音乐作品著作权为由将其告上法庭;2008年,北京美廉美超市未经许可将《烛光里的妈妈》作为超市内背景音乐播放被音著协诉至北京市海淀区人民法院。不论上述案件还是其他使用主体类似的侵权案件,超市、商场普遍认为自己并非如KTV、酒吧直接使用音乐作品营利,所以不应当付费。但笔者认为,超市、商场属于营利性的公共场所,面向公众开放。在顾客购物过程中播放背景音乐,营造了一种轻松、愉悦的购物环境,消费者伴随着乐曲、歌声购物,自然心情舒畅,精神轻度亢奋,并且,当听到自己熟悉并喜爱的乐曲时能够在一定程度上引起自己内心情感的激荡和共鸣。因此,营业性场所播放背景音乐应当认定为一种间接获利的商业性使用行为,针对这种行为进行合理收费保护了创作者和传播者的利益。
在以往通讯广播技术不发达的时代,音乐作品几乎完全依赖于现场表演来进行传播,而社会大众获取作品的信息也仅仅限于在现场缴纳费用现场观看表演。此时对于音乐作者和公众的利益而言,是相对平衡的。近年来,由于录音技术、广播电视技术、数字媒体技术、移动互联网技术、交互通信以及物联网技术的迅速发展,现场表演已经远远不能满足于公众获取作品信息的需求,而传统的通过发行有形唱片的商业模式也日趋衰微,随之而替代的,是广播、电视、网络的集体信息轰炸以及MP3、手机、电脑等数字媒体终端随时随地的信息即取即用模式。面对这样的境况,广大音乐作品的创作者即作曲、作词者和传播者即表演、录音录像、播放发行者的音乐作品传播市场份额大大消减。再加上超市、商场、高级酒店、咖啡厅等公共营利性场所大规模使用音乐作品间接营利,更加减损了权利人的利益,因而,背景音乐收费理念的推行以及针对音乐作品的维权行为有利于在保证作品传播的同时维护权利人的利益,从而恢复使用者与权利人的利益平衡状态,达到使用者放心使用,权利人获取应得利益,创作成果得到尊重和传播这样一种利益均衡的局面。
尽管针对使用背景音乐收费能够促进权利人和使用人之间的利益平衡,但是,显而易见,这种促进作用完全建立在合理收费的基础之上。
依照我国《著作权法》和《著作权集体管理条例》(下文统称为《条例》)的相关规定,著作权集体管理组织经著作权人和与著作权人有关的权利人授权,可以与使用者订立相关许可使用合同并收取使用费,再向权利人转付使用费。中国音乐著作权协会是目前国内唯一的音乐著作权集体管理组织,是专门维护作曲者、作词者和其他相关权利人合法权益的非营利性机构。音著协进行收费所依据的是《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》(下文统称为《标准》)。目前,我国采用的是一揽子收费制方式,即根据使用者的营业场所的面积大小或者客座席数、房间数量、设备数量等因素,来决定应收取的使用费数额,使用者付费后,就可以在约定的时间内使用该集体组织管理的全部作品。
对于该收费方式以及收费标准,笔者认为,有待进一步考量。《条例》第十三条规定著作权集体管理组织影单根据使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围、权利的种类以及订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度来制定使用费收取标准,而呈现在公众面前的《标准》并未体现上述规定的精神,其单一的决定因素会对现实中的制度功能实现产生不利影响。在机械表演收费标准中,以面积大小为主要因素来决定使用费的规定尤其需要加以改进。以适用于卖场的“收费标准四”为例,在同一个城市,同一个商业圈范围内有不同品牌的超市共同竞争经营,即使是同一品牌的超市也会出于整体经营战略的考虑而分布在城市各个级别的商业圈内,由此带来的结果便是相异的营销定位会因为地域环境、客流量、顾客阶层的不同产生不同的经营业绩。在此背景下,各超市在考虑使用音乐作品时,必然有自己的个性化需求。例如,同一品牌下的A、B、C三家超市:A超市地处领事馆、高校附近,前来购物的外国顾客居多,该超市可能更适合播放电子琴、钢琴、小提琴等国外器乐曲目以增强超市的亲和力;B超市地处干休所或居民区,平时顾客以中老年人居多,那么该超市就不适合播放劲爆的国内外流行音乐,而应该选择长笛、扬琴、葫芦丝等舒缓、轻柔的国内器乐曲目以照顾老年人的身体状况;C超市地处人流密集的商业街或车站,经常开展促销活动以增加其营业收入,在普通节假日促销时选择动感稍强的音乐会活跃气氛卖场、吸引顾客,而在元旦、春节等中国传统重要节日期间就会选择喜庆的乐曲以渲染节日的气氛。所以,单单依据使用者的营业面积计算费用,将管理的音乐作品不加以分类的一揽子交给使用者使用,不但不能获得合理的使用费,而且会增加使用者的经营成本,因为使用者根据营销定位的不同必然会选择某一类或某几类作品,“打包销售”只会增加成本、浪费资源,最终,商家无法负担的营业成本会以各种形式附加到商品上,由消费者买单。可以说,不合理的收费不但侵害了使用者、社会公众的利益,还因此剥夺了创作人和传播人本可以通过作品更为有效、广泛的传播使用而应获取的正当利益。
因而,只有开展价格成本调查,接受使用者个性化定制需求,结合比例收费制、混合收费制等多种费用收取方式,综合音乐作品使用的地域环境、商家营业额等因素,听取消费者、经营者和有关方面意见并举行价格听证会后才能制定出合理的价格标准,从而,实现创作者、传播者、使用者的利益平衡。
2012年3月28日,奥康与中国音乐著作权协会举行了使用音乐作品著作权许可协议签约仪式,成为我国鞋类行业首批向中国音乐著作权协会获得相关许可的企业。奥康此举,标志着我国私营企业著作权保护意识的提升,经营理念的日趋成熟,也意味着推行背景音乐收费制度向前迈出了重要的一步。社会公众对音乐作品需求旺盛,因而其适用范围非常广泛,如果仅仅依靠创作者、传播者或者集体管理组织行使权利进行维权诉讼,而公众不能够自发的、主动的申请使用许可、缴纳使用费,权利人的正当利益依然会被侵害,相应的,作为使用者的商家以及社会公众也不能尽情、放心的使用音乐作品。在一个没有利益保障的环境中,创作者没有动力创造好的作品,传播者畏于盗版而不会积极主动传播优秀作品,使用者因交费标准不清不楚而无法合理控制经营成本,社会公众也终将无法争相传颂脍炙人口的音乐佳作。
著作权制度的合理性正是在于其利益平衡的价值取向,对此,吴汉东教授认为“这种平衡精神所追求的,实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态,它包括著作权人权利义务的平衡,创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡,公共利益与个人利益的平衡。”背景音乐收费制度正是秉承着利益平衡精神,努力促进着个人与公众利益诉求的和谐并存,实现著作权利益的私人占有与社会大众对信息利用之间的协调。
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权责发生制又称应收应付制原则,是指以应收应付作为确定本期收入和费用的标准,而不问货币资金是否在本期收到或付出。也就是说,一切要素的时间确认,特别是收入和费用的时间确认,均以权利已经形成或义务(责任)已经发生为标准。权责发生制是我国企业会计确认、计量和报告的基础。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:实行权责发生制政府会计改革的反思相关论文。内容仅供参考阅读!
实行权责发生制政府会计改革的反思全文如下:
(一)现行收付实现制预算会计制度存在的问题
长期以来,在各国政府预算会计中,采用的一直是收付实现制计量基础。其原因在于,在传统理念上,公共部门的活动和目标是非营利性的,不需要进行相对复杂的成本与收益配比,相应的绩效评价也不很必要。因此,从节约会计计量成本与简化财务核算的角度出发,采用收付实现制基础是比较适宜的,这种做法也便于立法机构的预算审查与监督。
然而,近20年来,随着世界范围内新公共管理运动的兴起,在政府会计管理中引入权责发生制原则,逐渐成为一种潮流。在29个OECD国家中,有15个国家(占51.7%)的政府会计已然在机构或部门层面上,实行了权责发生制计量基础;有12个(占41.4%)国家则在整个政府层面上,采用了某种形式的权责发生制财务报告模式。
概括起来,传统收付实现制计量基础存在的问题主要有以下几个方面:
首先,难以全面反映公共部门的资产负债情况。在收付实现制下,政府会计的固定资产仅反映其原值的增减变动,而不反映资产的累计折旧,导致固定资产账面价值的不实;同时,行政事业单位的“暂存款”和“暂付款”科目,常常用于核算许多债权债务,对于应收未收、应付未付的具体事项无法如实体现。这导致政府公共会计对相关资产与负债核算的失真,不利于正确处理年终结转事项。
其次,影响了会计信息的可比性。收付实现制在会计信息可比性方面的影响主要有三个方面:其一,由于企业会计财务核算采用的是权责发生制,而政府会计核算则以收付实现制为计量基础,这影响了企业和政府部门之间财务信息的可比性。其二,有些事业单位(如医院)目前已然采用权责发生制计量基础,因此影响了政府部门与某些事业单位之间财务信息的可比性。其三,某些市场经济国家的政府会计计量基础与预算管理原则,已然尝试实行权责发生制(或修正的权责发生制),我国政府会计以收付实现制为基础,也影响了中外政府财务报告的国际可比性。
最后,不利于公共部门资金使用情况的综合评价。市场经济国家的经验表明,权责发生制原则,较之收付实现制,可以更好地解决公共预算支出的绩效考核问题,提高有限预算资源的使用效率。而收付实现制更侧重于公共部门经济活动的现金流反映,难以达成资金使用综合效益评价等更高层次的管理目标。
(二)较为流行的几种政策建议
综合比较有关政府会计计量基础改革的相关文献,可以大体归纳出如下几种相对较为流行的政策建议:
一是分别推进行政单位和事业单位的预算会计体系调整,对政府会计序列的财政总预算和行政单位会计,逐步实施修正的权责发生制;对于事业单位则实行完全的权责发生制(史铁岭、陈玲,2003)。
二是逐步在财政收支核算、政府债权债务管理、社会保障核算以及固定资产购置与耗费核算中,分别引入权责发生制会计核算原则,并适度考虑由现行收付实现制向全面权责发生制的过渡(张茅,2003)。
三是结合部门预算和公共支出绩效评价改革,将权责发生制计量基础融入绩效预算管理体系之中,尝试同时实行权责发生制政府会计与政府预算改革(苏卫林、苏卫华,2005)。
在倡议实行权责发生制政府会计改革的呼声不绝于耳之际,我们同样需要冷静地思考:一项牵扯范围如此之广,几乎彻底“颠覆”五十多年来的公共部门财务会计计量基础的改革,是否一定必要,是否真的适合我国具体国情。笔者认为,至少有如下几个方面的因素,需要审慎考虑。
(一)权责发生制计量基础体现了预算管理原则从古典向现代的演化趋势
权责发生制预算会计不单纯是一种孤立的计量基础层面上的技术方法,而需要纳入整个公共部门预算管理变革的大格局中来加以考察。在各国,政府预算管理的原则大体经历过两个发展阶段:强调立法监督机构有效控制的古典预算原则、加强政府行政权为主导思想的现代预算原则,而现代预算原则代表了市场经济国家预算管理总体上的价值取向。各国公共预算管理原则的这种转变,既是政府职能扩张的现实需要,又与其利益相关主体相互影响结构渐趋稳定有关。更为重要的是,这些国家的政府部门具有相对较高的预算管理水平和成熟完备的技术支持保障体系。正是在这样一系列时代背景下,强调结果取向的绩效预算管理,逐渐提上各国政府公共治理改革的议事日程。而权责发生制预算与会计原则,恰恰是为了体现这种改革趋势的需要而与之伴生的一种变革潮流。
在我国社会经济转型时期,各利益相关主体的互动影响结构仍处于不断调整的动态过程之中。况且,我国公共预算管理的许多基础性技术手段和支持保障体系建设也才刚刚起步。因此,在确定预算管理原则的基本取向时,不应盲目追求现代预算原则所倡导的行政部门自主权。重申古典预算原则的宗旨,突出立法监督机构对预算过程的控制,似乎更能体现中国公共预算改革的基本方向。而收付实现制预算会计原则以及在此基础上编制的政府财务报告,在理解上通常不需要较多的专业知识水平,对于非专业人士的人大代表和普通公众而言,显得更加实用,基本上可以满足立法监督机构借此监督政府的税收规模与后续预算资金使用的要求。这种预算管理与会计计量上的具体国情特点,是我们在探讨权责发生制预算会计改革中,需要反复权衡利弊的一个重要问题。
(二)权责发生制政府会计改革的成本与人员素质因素
在比较权责发生制与收付实现制预算会计基础的时候,操作简单构成了收付实现制的一个重要优点。那就是,在收付实现制下,其核算成本通常要低于其他会计计量基础(李燕,2004),对于基层财务人员的会计核算水平的要求也不很高,政府财务报告的编制人员不需要经过复杂的系统培训,就可以较为熟练地掌握核算与编制方法。而权责发生制政府会计计量基础,则在一定程度上引入了管理会计的理念,突出了预算管理中的政府受托责任与透明度,这就相应地对行政事业单位财务人员的会计素养提出了较高的要求。
而在当前我国的会计教育与业务培训中,无论是在学历教育还是职业教育方面,政府会计都没有受到相应的重视。在我国的高等财经院校会计教育和全国会计专业资格考试中,预算会计或政府会计都只占很少的内容,行政事业单位财务人员的业务素养与福利水平,均远远低于相当条件下的企业财务人员。在这样的背景下,过快地在公共部门中推行权责发生制会计计量基础的改革,难免会在短期内造成相当高的制度运行与实施成本,甚至可能会因基层财务人员知识更新上的障碍,而诱发财经秩序一定程度的混乱。
(三)权责发生制预算会计改革的预期效果与诱发自由裁量权扩张的可能性
权责发生制预算与会计改革作为政府收支分类改革的延伸,其所具有的操作性色彩无疑会构成公共部门财务管理中的一场“革命”。这种从具体操作与程序规则层面入手谋划改革思路的做法,也与我国整体预算改革的基本路径是一致的。在我国的公共预算改革中,同样存在着一种倾向,那就是如果预算程序是合理的,其结果也将是正确的。然而,近20年来,某些发展中国家引进了国际组织推荐的标准预算方法与规程,却未能取得满意的效果。这恰恰说明,单纯依靠良好的预算程序,仍旧可能会产生不良的预算结果。20世纪90年代初期,我国预算管理中引入了“复式预算”这一预算编制形式的改革,因未能取得预期效果,而在具体实践中被逐渐放弃的教训,也恰好说明了形式与程序层面的改革,如不能与整体治理结构的改革相互衔接,往往难以达成良好的制度创新绩效。因此,对于权责发生制政府会计这一程序性改革所可能取得的成效,需要加以相对全面的审视与反思。
众所周知,在企业财务管理中“往来款项”所形成的债权债务关系,容易形成企业“虚增”或“虚减”财务成果的“蓄水池”,也是相关税收监控的重点。在权责发生制政府会计改革中,上下级财政以及各部门之间的往来款项,作为相应的债权债务加以记录,也容易诱发行政事业单位财务核算中自由裁量权的非规范性扩张。例如,在现行收付实现制下,预算安排的支出在年终需要如期拨付给用款单位,以应其支出之需,否则就构成了年度财政收支审计的焦点。有些部门和单位希望通过权责发生制计量基础的改革,来规避审计部门对此类事项的审查监督。因为在权责发生制下,只要确认了对相关单位的“预算授权”,就确认了相应的债权债务关系,至于在未来哪一个具体时点上发生资金拨付的实际行为,仅仅是往来账目的调整,审计部门也就难以对这种违反财经纪律的行为加以监督了。
(四)我国事业单位改革的复杂性,也制约着权责发生制计量基础的推行
政府会计计量基础的改革,不仅涉及到行政机构,还涉及到事业单位改革。而我国的事业单位无论是在内涵还是外延上,与市场经济国家通常意义上的非政府组织或民间非营利组织,都存在着较大的区别。对于某些自收自支、实行企业化管理的事业单位,由于在具体性质上与企业已无太大区别,在财务核算上实行权责发生制原则,自然是顺理成章的事情。但对于更多的全额和差额事业单位,其业务性质千差万别、资金来源渠道迥异,总体改革方向也在逐渐的摸索之中。
因此,在引入权责发生制计量基础的过程中,需要采用分类改革的做法,分别不同事业单位的性质,在审慎试点的基础上稳步推进,而不应采取“一刀切”的方式。在具体操作层面上,可以结合2004年颁布的《民间非营利组织会计制度》(在该制度第七条中明确规定:民间非营利组织会计核算应当以权责发生制为基础),在新成立的民间组织和已完成脱钩转制的事业单位中,实行权责发生制计量原则;待事业单位改制大体完成的时候,再尝试探索具有可操作性的公共部门统一计量核算基础。
(五)预算制度作为典型意义上的国内法范畴,受国际惯例与规则的约束相对较少
虽然,在政府会计计量中采用权责发生制已成为一种潮流,会计作为一种国际通行的“商务语言”,也需要适当考虑国际交往中的衔接与沟通问题。然而,回顾各自政府预算制度变迁的历史可以发现,公共预算作为典型意义上的国内法范畴,而较少受到国际惯例与规则的约束。20世纪90年代中期,我国地方预算改革中选型了众多市场经济国家已经基本放弃的“零基预算”管理模式,却取得了较好的实施效果,就是一个很好的例证。我国社会经济转型的独特路径选择,决定了中国预算管理在政体组织构架、管理水平与技术手段、经济发展阶段、社会结构变迁等诸多外部环境方面,都存在着与成熟市场经济国家不同的特异性(马蔡琛,2004)。因此,似乎也没有必要盲从市场经济国家实施权责发生制预算与会计的潮流。况且,将权责发生制政府会计核算与计量原则。真正全面应用于预算管理过程,而最终完成了权责发生制预算改革的国家,也仅有新西兰等为数不多的几个。
结合我国政府预算与会计管理的现实,在近期内,保留收付实现制的计量基础,尝试推行“修正的收付实现制”似乎是一种可行的选择。所谓“修正的收付实现制”是指政府会计的计量原则上采用收付实现制,而对某些特殊业务则倾向于权责发生制。其最常见的做法是在会计年度结束之后,在某一特定时期内(如一个月),让账簿保持待结账的状态,以记录资产负债表日后发生的重大经济业务。
实行“修正的收付实现制”的原因有这样三个方面:一是操作难度相对较小,手续简化,并可以将资产负债表日后的重要债权债务变化事项,纳入会计核算的范围,避免了核算主体年终“突击花钱”和“人为结转下期”的行为;二是增加了基层财务部门年终对账结账工作的时间弹性,有利于减少年终财务报表的差错率;三是目前世界各国的政府会计计量基础,除了采用完全的权责发生制和收付实现制之外,更多地倾向于采用修正的权责发生制或修正的收付实现制。我国政府会计计量基础从完全的收付实现制向修正的收付实现制的转型,也大体上符合国际会计改革的发展趋势,有利于今后构建一个有效沟通的政府会计核算与报告体系。
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摘要:一直以来,学界都认为保密性是国际商事仲裁最显著的优点之一,甚至可以称得上是仲裁的本质属性。然而时至今日,国际商事仲裁的保密性已越来越受到各方面的挑战与质疑,特别是保密性与公共利益之间无法避免却又难以调和的矛盾。但并不能因此而简单地废除了仲裁的保密性,而应仔细权衡并考量各种因素,从而在仲裁的保密性与公共利益之间寻求平衡。
关键词:国际商事仲裁 保密性 公共利益
仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性,它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素,国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中,很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁,因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来,这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下,重新审视仲裁的保密性,重新认识公共利益,以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。
仲裁的保密性或机密性(confidentiality),其最基本含义是指仲裁案件不公开审理,即在一般情况下,与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前,不得参与到仲裁审理程序中。这是仲裁界长期以往的传统做法,各个国家包括各种法律文件或者是实践中都对此给予了充分的肯定和广泛的尊重。仲裁的保密性也被认为是仲裁最主要的优点。通过对不同立法体系下的案例进行研究表明,总的来说,大多数法院确认了保密性作为商业仲裁的一种法律特征,而不是否定它。这包括了英国的初审法院和上诉法院,加拿大的初审法院,巴黎上诉法院和斯德哥尔摩地区法院等。但这些对保密性的确认意见却往往伴随着倾向于限制甚至于否定保密性的诉求。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
保密性的公共利益例外最著名的案子毫无疑问是澳大利亚高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判决。该案涉及Esso公司与澳大利亚能源与矿业部长。Esso对两家澳大利亚公用事业公司提起了仲裁。能源部长向高等法院申请公开仲裁程序中的文件,因为其承担着公众事业的监督责任。Esso则认为被要求公开的文件中有些是私密、机密、专有或商业敏感性质的,因而不得被公开。
法庭主要从以下几个方面作出判决:(1)澳大利亚仲裁并没有默示的保密义务,如果双方要求保密,可以在仲裁协议中约定相关条款,则该条款是对双方有约束力的;(2)公共主体在某些情况下有向公众披露信息的积极义务,即有些情况下,第三方和公众有合法的理由知晓仲裁中究竟发生了什么,这就是保密性的公共利益例外;(3)因为合法理由而向公众披露信息的标准是“政府信息”。政府秘密不同于个人或商业秘密,法庭必须从不同层面审查政府信息的披露。实际上,这意味着披露和假设的举证责任倒置,政府信息应当能够为公众所知悉,除非可以证明公众的利益在于不披露。
在法律领域,个人利益和公共利益是一对永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被视为私人主体可期待的一种利益,即私人利益。而倾向于在仲裁中保护保密性,限制公共利益例外则不外乎出于以下考量:
众所周知,私人主体倾向于选择国际商事仲裁的原因之一就是为了保护他们的公众形象。对此,曾有学者作出如下表述,国际商事仲裁本质上是一个私有流程,因为那些商业纠纷中不希望在法庭被公开或者可能被进一步扩大公开的指控,如恶意欺诈、虚假陈述、财政资源匮乏等可以不公开进行,这被当事人视为一个相当大的优势。从私人主体的意愿来看,对有可能损害公司的公众形象或声誉的纠纷保持低调,这是权衡赞成保密性而反对公众利益例外的一个重要因素。
另一个重要的因素是在仲裁中保护私人个体的知识产权。毫无疑问,保护专有信息是国际商事仲裁中必须慎重考虑的因素。《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPs”)生效后,商业秘密和其他专有信息持有者在与世界贸易组织成员国的贸易中有权保护其秘密信息。TRIPs第39条规定,商业秘密是指(1)在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商业价值;(3)被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。只要符合上述条件,秘密信息的持有者应保护该信息免于披露。
尽管有上述规定,但当遇到公共利益时,TRIPs还是作出了例外规定,“除非是出于保护公共利益的需要,或采取了保证该数据免受不公平商业利用的措施。”可见,在商事仲裁实践中突破保密性的限制,扩大公共利益例外也有其特殊的考量:
倾向于扩大公共利益例外的影响因素是日益增长的公众有权参与治理的期望。从最基础的层面来说,参与期望表明公众有权获悉政府正在开展的各项活动。进一步说,这还包括通过协商或者其他方式实际参与到各种特定的法律程序的期望。很显然,这种期望成为了上述澳大利亚Esso案中的首要考量。
如果进一步考虑透明度和公众参与的道德期望背后的意义,则会发现大多数国家在国际层面上承担的义务可以作为扩大的公共利益例外的法律依据。其中,最重要的义务就是《公民权利和政治权利国际公约》(“公约”)的规定。公约第25条规定,每个公民应有下列权利和机会,…不受不合理的限制:(1)直接或通过自由选择的代表参与公共事务;(2)…;(3)在一般的平等的条件下,参加本国公务。这条规定涵盖了公共管理的各个方面,并且要求在国际、国家、区域和地方各层面制定和实施政策。如果私人主体与公共主体的商事仲裁涉及到了公共政策的应用或解释,则会导致仲裁中积极的公众参与权利,至少在某种程度上告知公众其进展和结果。即使是由于一般商业合同条款引发的仲裁,仲裁的进展和裁决也构成“政策的制定和实施”。
由此可见,保密性与公共利益之间的确存在矛盾,但这个矛盾又不是绝对的不能减损,因此我们需要在两者之间找到一个平衡点。主要可以从以下两个方面概述两者平衡的策略:
首先,基于基本的道德和国际法律义务考量,符合TRIPs协议第39条定义的“无需披露信息”要求的专有性质的信息应当予以保护,此等信息应当属于公共利益例外下不适合公开的情形。
其次,并不符合TRIPs要求但属于正当公共利益的信息应当予以披露,前提是此等信息之所以具有利益是因为其涉及特殊方面的公共法律或政策。在此原则下的披露既尊重了政府透明治理的目标需求,又符合国家签订的相关条约中有关保障公众参与政治过程的义务。
因此,在这种情况下,法庭、仲裁庭和法学人士面临的主要问题就是:
1.“正当公众利益”的概念需要进一步精炼。从Esso案的判决可以看出,私人主体与公共主体之间的仲裁所涉及的信息很有可能因为涉及公众利益而一概被认为是为了“公共利益”而不加选择的任意披露,这反而会导致仲裁的保密性受到破坏。因此,应当严格明晰“正当公众利益”的范围,使得实践中有据可循。
2.鉴于部分的国际商事仲裁植根于这样的基础,即私人主体需要在一个去政治化的法庭来解决争议,因此还需要做大量的工作来确保保密性的公共利益例外并不会最终破坏国际商事仲裁的实用价值,无论是在纯粹的商业环境下,还是在公共法律条约下引发的投资者的纠纷。
总的说来,国际商事仲裁是一个灵活的机构,它能够适应社会需求的变化及纷繁复杂的环境。因此,有理由相信,国际商事仲裁也能够成功应对保密性和公共利益之间的矛盾带来的挑战,最终在两者之间找到平衡。
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仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性,它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素,国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中,很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁,因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来,这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下,重新审视仲裁的保密性,重新认识公共利益,以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
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重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:2014年至2015年,受整体经济环境的影响,很多公司都面临破产。以某公司为视角,通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析,希望能够帮助该公司度过眼前的危机,最终实现破产重整成功。
关键词:破产;重整;分析
1.1 公司的经营现状
本文所述的公司,系本人参与该公司破产重整项目,为其进行破产重整,希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括:现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元,主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元,系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元,从以上审计报告显示:该公司资产总额1000多万元,负债总额1000多万元,资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元),资产负债率已经超过百分之一百。
按照公司章程的相关规定,经公司�事会及股东代表大会研究决定:因严重亏损,不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。
1.2 公司进行破产重整的必要性分析
(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时,发现该公司的其余资产比较优良,尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强,公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。
(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时,在利益平衡的基础上,让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望:该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗,福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面,需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系,不能只从自身利益出发,需要同甘共苦,才能共渡难关。该公司的起死回生,对于保障就业,维持市场交易秩序,提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。
(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整,可以防止公司倒闭,该公司尚有几百名员工需要安置,如果迅速倒闭,公司员工纷纷下岗,不仅会成为一个经济问题,甚至有可能变成一个社会问题,影响社会整体的稳定。因此,必须对该公司进行破产重整,让其有起死回生的机会。
在各方利益的驱使下,各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案,将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度,从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性:
2.1 推动公司良性发展
该公司作为重整计划的执行者,享有继续营业的权利,通过对公司财产的使用及处分,利用争取到的新的投资方,履行或解除待履行合同,调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案,了解公司财务的基本情况,听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督,从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定,该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益,从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。
2.2 人民法院推动公司破产重整成功
该公司破产重整是否成功,涉及了多方当事人的利益,包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求,都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现,此时就需要人民法院进行介入,从而推动各方利益的实现。
人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预,协调矛盾,平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义,又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序,在作出判决前,要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会,并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。
2.3 完善公司破产重整计划的执行
由于市场突变因素较多,该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况,该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此,该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时,可以向人民法院提交变更方案与经营对策,由人民法院召集债权人会议进行表决,对变更方案进行审查,并作出是否批准的裁定,批准之后变更方案方可实施。
(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下,为了实现自身利益,在一定的格局或者体系下,各方当事人相互妥协,形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要,能够促使各方当事人放弃眼前的利益,为了追求利益的长期化,从而最终实现自身的诉求,在暂时选择妥协,从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中,其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会,而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人,重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉,并且管理人具有丰富的专业知识,他们最有可能制订出可行的计划。但是,单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益,特别对债权人的利益影响最大,要给予债权人充分的发言权,允许债权人制订并提出重整计划。
(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境,信用级别较低,举债十分困难。但是如果没有新资金的注入,公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障,即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。
(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权,可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功,股东可能会增加投资,在一定程度上缓解企业的资金难题,大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。
截止到目前,人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请,并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业,完全有可能破产重整成功,从而走上复兴的道路。
[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑,2010,(6):137.
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