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随着对外贸易的不断发展,我国也不断的扩大了大宗商品进口规模,在大宗商品交易过程中涉及的金额是十分大的,全面的研究进口商品在交易过程中遇到的问题,提前做好风险防范,具有非常重要的意义。下面从我国大宗商品贸易现状分析,从而找出应对大宗商品进口贸易有效办法。
相比较来说,我国大宗商品贸易交易过程中处于弱势,尽管我国是生产大国,但在定价权上缺失。要想提高我国大宗商品进出口量,就必须了解大宗商品的贸易现状。
我国的大豆产量居世界前几位,仅次于美国、巴西等国家。随着我国加入世贸组织,大豆进口量不断提高,已经超过我国大豆产量,这种现象呈现逐年上升的局面,尽管中国占有这么多的大豆资源,但是国外大豆企业仍然在不断的控制炼油厂等下游行业,以此通过这种方法控制大豆定价权,这使得我国对于进口大豆高度依赖。
我国地大物博,稀土资源也是世界上最大的,稀土被广泛的运用到军工、高科技领域,是一种极其宝贵的资源,但是我国的稀土价格优势不高,产业优势也较低。在稀土的应用上相对较少。虽然有这么大的资源优势,但是无法主导国际市场价格,导致进出口问题上也是十分不理想。
我国工业不断加强,在工业上钢铁的需求量不断增加,我国在铁矿石的开发开采上还需提高,铁矿石供求关系也十分矛盾,而且在国际上,铁矿石价格被澳大利亚的必和必拓、力拓及巴西的淡水河谷等即大家公司控制,而且几乎垄断了70%的铁矿石贸易销售量,其中不规律的定价模式严重的影响到了我国铁矿石进口贸易。
1.改革制度,不断分析与创新,积极争取大宗商品贸易定价权。我国没有掌握大宗商品贸易定价权,主要是由于以纽约期货交易所和伦敦期货交易所等为代表的欧美期货市场已经有两百多年的发展历史,发展程度相当成熟,同时也将国际大宗商品贸易紧密的掌握在手里。还有就是,对于大宗商品的定价,已经不是一种实体现货的贸易模式,而逐步的变成一种金融工具。所以面对这种现象,我们要推出有效的交易制度,我们完全可以借助大宗贸易的国际性,摒弃豪夺,将大宗商品的定价逐步调整,而且在进出口方面不断趋于合理,同时加大同外企合作,让更多的相关机构参与国际大宗商品贸易,使我国的大宗商品进出口能力逐步提高。
目前,很多跨国公司都在市场竞争中不断发展,大宗商品贸易供应链管理体系已经逐步形成,而且涵盖了全球经济范围。首先,我们要主动而又积极的争取高度自由化的贸易体制,这样才可以把国际大宗商品贸易政策环境营造好。其次,我们应该大力开发大宗商品贸易商,不断引入全球型的大宗商品贸易商,这样我们才可以积极地借鉴、参考,把它们的成功管理经验和贸易网络方式融入到我国企业之中,通过这些学习努力重构大宗商品贸易供应链管理体系。还有,我们要积极地应用供应链信息管理技术,实现科学的云管理、云物流和云供应体系。在建立大宗商品管理体系的同时需要政府大力支持,其中适当的减少进出口贸易商交易税收和佣金,以及有效的扶持大宗商品交易中心建设。这些都是十分有效的办法。
首先,在大宗商品进口贸易中,质量条款和价格相关的条款都和进口利益相互关联,在进行贸易交易上,进行交易合同签订的时候要防范价格出现波动等风险,通过有效的市场分析,要从成交价格和付款期限等诸多方面考虑。必须要争取公平的合同价格成交。在合同签订的时候必须要以市场指导价格为主。作为进口方要建立完整的分析研究市场部门,这样可以有效的应对价格波动及其市场动态趋势。使进口方的权益得到最大化的保证,如在签订合同的时候就相应的将市场价格浮动空间标定出来,避免经济风险。其次,在交易支付过程中,对于货币的选择要考虑汇率比较稳定的国际货币,同时为了有效避免贸易时间过长,会受到价格波动影响,要在合同签订的时候明确货物运输过程造成的价格波动由谁承担。进口方应尽量争取指定卸港船,这样可以避免时间与费用风险。
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我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定了对外贸易反垄断豁免,其并没有直接规定进口贸易反垄断豁免。从文义解释来看,我国《反垄断法》对外贸易豁免条款应包括进口和出口。但学者观点似乎不一,学者有持前述观点。也有持模糊的观点,“在实践中,企业‘为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益’而订立的协议一般是为了推动产品的出口,这类协议可以简称为‘出口卡特尔’。”此观点其并没有绝对否认此条包括进口卡特尔。但是,我国立法资料却对前述文义解释加以肯定,“对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口贸易和劳务输出等活动。”由此可见,我国经营者生产的产品与外国产品具有竞争关系时,我国产品经营者为了达到自己产品国内销售目的,阻止国外竞争产品进入我国市场或占有相应的我国市场份额,保持其国内产品销售所享有的利润,其可以达成限制外国竞争协议,以排除外国产品进入国内市场,使国内产品免受外国产品的竞争压力,同时享受反垄断法的豁免待遇,不受反垄断法追究责任。反垄断豁免的正当性一般来源于合法性与合理性。但是,进口贸易反垄断豁免权行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失当性特征,从而削弱其正当性基础。因为,受限制竞争协议所影响的市场是我国国内竞争市场,而不是外国竞争市场,按照我国竞争市场的经济目标来理解,受害者是我国消费者,得益者是国内生产者。由此,从国内市场角度来讲,国内生产者的利益获得是以国内消费者损害为代价。从竞争法的保护消费者利益原理来讲,此种结论为国内竞争法所不容。然,为何受到豁免待遇?仅因其排除竞争的产品系外国产品?若此,竞争产品的国籍有别就可以享有不同法律待遇?再若此,其享有不同待遇缘由为何?是否有违WTO国民待遇?如得出肯定性结论,我国应如何避免?本文对上述问题进行逐一分析。
根据我国现有立法资料,未能查到进口豁免的理论依据,学者对此也未能详尽说明。在此,笔者根据我国《反垄断法》第15条及相关规定,并参照国外学术研究成果加以尝试性分析。
前文分析表明,进口卡特尔的收益者是国内生产者,从国内市场角度来讲,受害者系国内消费者,因为产品进口的原因是国外产品的价格低于国内同类产品的价格,从而可以使国内消费者享受到较低价格的产品。而进口卡特尔排斥国外竞争产品,使国外产品无法在国内市场进行销售,从而剥夺国内消费者本应享受到的利益,因此其成为进口卡特尔的牺牲者。实质上,国内消费者损害是从国际竞争角度分析,因为,仅从国内竞争角度言之,竞争产品无法参入到国内竞争之中,国内消费者也就毫无竞争损害而言。正是从国际竞争的视野考察,使得本来国内竞争合法的行为变得违法。在国际竞争而无国内进口反垄断豁免规定情况下,受益者是国内消费者和国外竞争产品经营者,损害者是国内竞争产品生产者。在国内竞争法规定进口豁免情况下,受益者是竞争产品国内经营者,而受损者是国内消费者和竞争产品外国经营者。显然,进口豁免的衡量标准不是竞争法的消费者利益标准,因为进口豁免消费者不仅不受益,反而受损。足见,国内经营者利益保护超过消费者利益,因此,进口反垄断豁免规定似乎保护的是国内生产者。
以上是从国内市场角度来确定,在进口卡特尔豁免情况下,国内生产者与消费者之间受益者和受损者的主体问题。如果从国际市场角度来分析,竞争产品的国外生产者与国内生产者之间谁是受益者与受损者?答案似乎是较为明显。正是国际竞争使得竞争产品经营者有所增加,且系外国经营者,由此出现了国内竞争者与国外竞争者利益平衡问题,显然,竞争法的国内属性使其不承担保护国外竞争者义务。由此,似乎可以得到合理的答案:进口豁免是为了保护国内竞争者利益而非国外经营者利益。通过进口卡特尔豁免,竞争产品国内经营者可达到限制或排除国外竞争产品进入国内市场目的,也就自然保护了国内竞争产品经营者利益。此种排除限制竞争,也形成了市场进入壁垒。正如国外学者所言,较高的进口障碍,通过阻止外国公司进入国内市场,能够剥夺消费者本可以从促进竞争的法律体制中应获得的利益。由此可以得知,阻止外国竞争产品进入国内市场的目的是保护国内竞争产品经营者,而保护国内竞争产品的生产者显属贸易保护。
然,为何保护竞争者?此问题答案应从微观经济学理论寻找。国际贸易自由化的理论依据是比较优势,其是指“即使一国在每种商品的生产上比其他国家都绝对地更有效率(或绝对地更缺少效率),该国也仍然能够从国际贸易中获益。事实上,按比较优势原则国际贸易对所有的国家都有利。”当比较优势理论运用到进口领域时,就说明一国进口某种产品时,国外竞争产品具有价格优势,此时,国内价格必然等于世界价格即进口价格。以进口纺织品为例,“当贸易迫使国内价格下降时,国内消费者的状况变好,(他们现在能以较低的价格买到纺织品),而国内生产者的状况变坏(他们现在不得不以较低的价格出售纺织品)。消费者剩余和生产者剩余的变动衡量得失的大小。”最终结论是,买者的收益超过了卖者的损失,社会总剩余增加了。其实,比较优势理论是经微观经济学在国际贸易领域中具体的运用。
前述结论以图表示贸易的得失。国际贸易前,消费者剩余是面积A,生产者剩余是面积B+C,而总剩余是面积A+B+C。国际贸易后,消费者剩余是面积A+B+D,生产者剩余是面积C,而总剩余面积是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到,国际贸易后一国的总剩余是增加了面积D,说明国际贸易给进口国总体上带来好处。但是具体到消费者和生产者不同的群体时,其利益得失并不同,消费者从国际贸易中受益,其剩余是增加了B+D,而生产者却从国际贸易中受损,其剩余减少了面积B。
贸易保护的理论与贸易自由对立。在国际贸易盛行的年代,国家仍有动机从事贸易保护,其主要理论依据有两个,战略贸易理论和公共选择理论。前者是指当存在规模经济时,国家可能合理地从事保护措施。此观点明显与传统的经济学上国际贸易的比较优势理论相违背,有学者进一步说明,战略贸易理论增加国际贸易份额可以由技术革新解释。后者是指政府的决定可以为了特殊群体的利益而不是公共利益的消费者。也就是说,在进口豁免的法律规定完全可以是生产者利益群体俘获结果,因为这些群体有能力向政策决定者提供政治、财经或其它方面的利益,而消费者群体由于组织分散,成员多且杂,无生产者组织良好的优势。
至于保护竞争者的实际原因有多种可能性。可能是国内产业政策,也可能是贸易保护政策,只能在具体的经济环境下进行具体分析。美国学者曼昆对于贸易保护的理由进行归纳,其认为贸易保护的主要理由为:工作岗位论,即就业率提高;国家安全论,也就是说出于国家安全考虑保护关键行业;幼稚产业论,对于新兴产业实行暂时性贸易限制,以助于该产业的成长;不公平竞争论和讨价还价筹码论。其实这些贸易保护理由大部分可归属美国另外著名学者萨缪尔森所概据的非经济目标范畴,非经济目标就是认为“牺牲一些经济福利以支持国家其他目标”。
笔者以为,若是以规模经济作为战略贸易理论的基础,并将其作为豁免理论原因,是混淆垄断豁免与除外之区别,对于经济规模应适用反垄断除外,非豁免规定。关于特殊群体利益作为公共选择的体现,并作为进口豁免的理论依据,其不利于我国企业的国际竞争力提高。我国竞争产品生产者免受国际竞争压力,就欠缺技术革新动力,无法积极主动学习积累先进组织管理,阻碍企业自身活力的增强。因此国家以此两种动机寻求国际贸易保护欠缺正当性理由。
如果进口豁免仅涉及竞争产品国内外经营者,问题的答案就已经结束。然,问题到此尚没有结束,因为其还涉及国内消费者利益受损问题,此时又出现国内消费者利益和国内经营者利益平衡问题,即竞争政策同贸易保护政策平衡。二者如何平衡不是一个抽象固定不变规则,要取决于国家竞争所立足的经济发展现实、法律和文化理念,在不同情况下具体分析。即使在法律文化理念保持不变的国家,其在不同的经济发展时期,也会出现不同的平衡结果。欧美竞争法的目标不断变化即体现出此等变化不居的事实。虽然二者平衡问题有时会出现在多重竞争法目标选择中,但是何者利益为重却无从体现,只能在具体案例中以具体特定经济状况来判断。
然,美国反垄断法却无竞争政策与贸易保护政策如何平衡之规定,其如何规定豁免条件?美国反垄断法关于进口限制竞争是否享受豁免的规定,主要体现于对外贸易反垄断促进法(以下简称FTAIA)之中。在具体介绍此方面之前,有必要先行介绍美国FTAIA的立法背景及立法目的,以利于更好理解美国关于进口限制竞争的反垄断规定。
美国被称为世界上最早反垄断法的严格执行者,由此造成了美国与其它国家,尤其是主要贸易伙伴之间产生贸易摩擦,并引起其它国家不满。重要的是,由于其反垄断法的严格执行,造成国内出口商在全球范围内竞争处于不利地位,因为其主要贸易伙伴国内立法均豁免其出口反垄断行为。鉴此,为避免反垄断法的过度适用,进一步缩小反垄断法的适用范围,同时提高国内出口商竞争力,主张豁免出口反垄断行为,只要其对美国国内市场没有影响就没有必要适用反垄断法。言外之意,虽然对国外市场有影响,只要对国内市场无影响即可。由此,FTAIA在这一片呼声中诞生。这一立法目的充分说明,此法的制定是以保护国内市场为宗旨,而不惜国外市场受损害。换言之,国内市场利益的保护是以国外市场利益受损为代价,国家利益优先于全球市场竞争利益的特征明显体现出来。美国学者认为,FTAIA主要是对于谢尔曼法的适用范围的限制,也就是缩小了美国反垄断法的适用范围,对于从事外贸出口领域的反垄断行为不适用制裁措施,包括民事责任。
既然是对于反垄断法实体法适用范围的限制,那么适用限制必应为该法的中心内容,那么对外贸易的适用限制具体有哪些?进口与出口是否都要限制?此法目的已提供答案,它要保证国内市场不受反垄断法影响,进口就不属于限制范围,仅有出口属此法适用范围。换言之,为了实行国内市场不受影响之目的实现,FTAIA据此目的规定不适用本法的两个例外,一是前述的进口例外,二是对于国内市场造成直接、重大且合理预见的影响,并且此影响能根据实体法产生损害请求权的例外。所谓的例外就是要适用反垄断法。反垄断法适用与FTAIA适用成反关系,即二者适用范围呈此消彼长之态。
可见,美国反垄断法对进口仍适用反垄断法,并没有实行反垄断豁免,因为进口的反垄断行为影响美国国内市场,笔者以为,其与美国反垄断法的主要目标系消费者利益相关。前文已分析,进口限制排除竞争的主要国内受害者是消费者,其无法享受国际竞争所带来的竞争价格,或相应的消费者选择等,此等结果与美国反垄断法目标格格不入,故为其所禁止。换言之,美国反垄断法在进口限制排除竞争政策采取了优先待遇,似乎无从体现产业优先之可能。
我国《反垄断法》对于竞争者的保护的依据或许来源于我国现实总体经济发展水平。这一考虑并非没有道理,但笔者认为,对于产业政策考虑,着眼于我国产业实际情况并无过错,但主要考虑的问题应是我国产业在进口产品竞争力状况,在进口产品中国有经济占有份额多少,竞争产品是否是涉及民生和经济安全重大问题,如果没有就应将这些进口产品所涉及的行业进行充分竞争,以使其提高竞争力动机的前提下,提高我国企业的核心技术及国际市场实际竞争力。不应以当前的竞争是否有害于我国进口产品经营者利益为思考主要问题,应是立足于我国对外开放总体上竞争力不足的现实。如果竞争产品没有关系到国计民生的重大行业,仍对进口采取豁免,实行保护措施,则我国进口产业仍处于革新不足、裹足不前和不思进取思想支配下,没有相应的市场危机。历史表明,没有充足的市场竞争,企业作为市场的主要参入者,不会得到长足的发展。#p#副标题#e#
根据前文分析,进口卡特尔豁免导致的结果是,外国竞争产品无法进入到我国国内市场,同时不承担相应的反垄断责任,但是,若没有涉及外国产品,纯国内产品经营者达成限制竞争协议则会受到我国反垄断法的追究,由此导致的结论是:同样是竞争产品,却因竞争产品的国别不同而享受不同待遇。当然这里的国别不同系我国与外国竞争产品国别不同,而不是同属外国的竞争产品之间的法律待遇不同。故,此种不同待遇似涉嫌违反WTO国民待遇原则。
根据GATT第3条规定,国民待遇含义是指一成员的产品输入到另一成员境内时,进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用,以及在执行国内规章方面实行差别。对此含义的具体理解,国内学者进行了归纳,可分为三个方面:(一)一成员领土的产品输入到另一成员时,不得以任何直接或间接方式对进口产品征收高于对本国同类产品征收的国内税和国内费用(第2款第1句)。(二)一成员领土的产品输入到另一成员领土时,在关于产品的国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例、规章方面所享有的待遇,不应低于同类的本国产品所享有的待遇(第4款)。(三)国内税和国内费用,影响产品在国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定,以及对产品的混合、加工或使用的国内数量限制条例,在对进口产品或本国产品实施时,不应用来对国内生产提供保护(第1款、第2款第2句)。
根据前述规定,在实践中为了使国民待遇原则得到适用,申请方主张其应符合以下三个条件:一是,有争议的进口产品和国内产品是相似产品;二是,争议的措施是影响内部销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、条例和规定;三是,进口产品所赋予的待遇低于国内的类似产品。将国民待遇原则规定与竞争法含义的理解联系起来,可以得出结论是,GATT第3条规定的目的是要求WTO成员方为进口产品与国内产品提供平等的竞争条件。因此,从另一个角度视之,国民待遇标准就是竞争条件的有效平等性。如果WOT成员方未能对内外竞争产品提供平等的竞争条件,就违反国民待遇原则。
对于第一条件争议产品具有的类似性和第二个条件争议的措施存在性,在我国《反垄断法》第15条规定下均符合此要件,问题的关键是第三个条件,此种规定是否产生内外竞争产品不平等?
根据我国学者前述总结的国民待遇三个内容,与本案相联系的仅系后两个内容,具体分述如下:(1)当外国的竞争产品进入我国境内进行销售时,我国国内竞争产品经营者为了不使外国竞争产品在我国市场占有一定份额,达成限制或排除竞争协议,使外国竞争产品无法在我国境内得到实质性销售,或使其无法占有一定较大市场份额,但是根据我国《反垄法》第15条规定,其可以得到豁免,即我国竞争产品因经营者豁免而得到优于竞争的待遇,外国产品根据我国《反垄断法》规定却未享有此等待遇,只能受竞争法约束,因此《反垄断法》似乎给予内外国竞争产品不同待遇,有违国民待遇之嫌。此等结果的发生,完全缩减了边境关税壁垒减少所造成的国际贸易便利化成果,变相造成国际贸易壁垒,也就与WTO所倡导的贸易自由化相违背。(2)之所以给予本国竞争产品免受竞争法约束,其实际上就是为了保护我国竞争产品经营者利益,使其免受外国竞争的威胁,使我国竞争产品能够在我国竞争市场上安枕无忧享受免于竞争的销售,也就是为了保护我国竞争产品产业结构不受竞争影响,使国内产业政策优于国际竞争,从某种意义上来看,进口豁免所体现的产业政策优先就是贸易保护的再现,与前述第三个方面的内容相吻合,此为贸易自由化所不容。
对于进口卡特尔豁免规定,无利于我国产业升级改造,相反,还会造成国际竞争力不足,甚至会涉嫌违反WTO之可能,其无存在之必要。在目前无修改立法之可能时,由于反垄断法的生命在于实施,反垄断执法机构的实施具有一定的自由,我国执法机构及司法机构应对此条款不予适用,以避免适用所带来的不利之处。笔者以为,如果将贸易政策或产业政策作为反垄断豁免的理由,反垄断法的执法机构或司法机构是否有能力胜任此项任务将深表怀疑,因为产业政策或贸易政策涉及并不是一个具体的规制适用,而是一个政策的选择,其选择与否及其与反垄断政策的衡量应是立法机构份内之事,应在法律中加以明确规定,或将其作为反垄断法除外内容进行规定。对于豁免的内容应效仿美国的反垄断法,仅限于经济效率内容。这样既可以实现产业政策或贸易政策的目的,也可以使反垄断法的适用具有确定性和可预见性。
在我国现时无修改立法之可能,如何避免违反WTO之嫌?前述所分析的WTO义务违反之可能,是鉴于我国《反垄断法》没有规定任何限制条件,而我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定却规定了一个限制条件,即存在“正当利益”。因此,可以此“正当利益”条件作为解决问题的途径,使“正当利益”的含义符合GATT第20条例外条款规定。当然,符合此条件并非易事,其应具备相应的条件。例如,如果将“正当利益”解释为此条(b)规定,即“正当利益”是“为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施”,其必需要符合“必需”条件。总而言之,不能以贸易保护为由任意运用“正当利益”,其适用已经非常狭窄,否则即有违反WTO之嫌。由此,即使我国允许进口贸易反垄断豁免,其适用范围已非常有限。
① 进口的原因或许还可能因为进口产品质量较好,如果国内外价格相同,国外产品质量优于国内产品,从另外一种角度来讲,也可以是国外产品价格低于国内产品。进口原因还可能因为国内无产品来代替,此时只能进口,此种情形不在本文考虑之内。
② 反垄断法的除外与豁免应有区别,由于本文主题限制,此处不予探讨。具体详见许光耀著.欧共体竞争法通论[M].武汉大学出版社,2006.
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目前国内有大量的学者从定量、定性各方面对经济增长与进口贸易的关系进行分析。如佟家栋(1995)指出在不同时期里,进口贸易的增长与经济增长的相关度是不同的,但总体上进口增长与经济之间呈正相关关系。张亚斌、易红星等(2002)证明了进口贸易与经济增长之间存在着显著的正相关性,并且进口增长变化的幅度较进来贸易的变化幅度更大。从数据来看,我国进口增长率与经济增长率有着紧密的联系,“六五”时期(1980-1985),GDP增长率平均为10.8%,进口增长率平均为18.7%;“七五”时期(1986-1990)GDP增长率下降为7.9%,同期的进口增长率也出现了大幅下降,降至5.5%;“八五”时期(1991-1995),GDP增长率与进口增长率同时上升,分别升至11.6%和20.1%。“九五”时期(1991-1995),GDP增长率与进口增长率同时上升,分别升至11.6%和20.1%。同时进口额对经济的影响作用也越来越大,进口依存度从1995年的18.2%一直上升到2011年的23.9%。
我们把经济增长表现为两个方面的增长:国内生产总值的增长;消费价格指数的提高。由此设定它们关系的经济模型为:
Yi=β1+β2X1i+β3X2i+ui
其中,Yi:商品进口额X1i:国内生产总值x2i:国民消费价格指数。
采用OLS估计法得到回归结果模型估计结果为:
Y^i=-32588.64+0254144X1i+279.3373X2i+ui
(-0.751898)(17.05755)(0.667599)
R2=0.954109 F=145.5348 DW=0.590482 df=14
从回归的结果可以看出,可决系数=0.954109,模型拟合较好。F=145.5348,表明模型从整体上看进口额与国内生产总值、居民消费指数之间存在线性关系检验显著。
对模型进行多重共线性、自相关、异方差检验后先后,剔除了,对原模型进行广义差分、运用加权最小二乘法消除了异方差性后得到:
Y^i=-3740.441+0253948X1i+ui
(-2.713384)(16.65270)
R2=0.948685 F=277.3124 DW=0.554655
此时参数的t检验均显著,可决系数大幅提高,F检验也显著。
通过以上实证检验,得到实际GDP每增加1元,实际进口额增加亿元。
从一般的经济学逻辑认知上,经济增长与进口贸易增长是互动的,即经济增长促进进口贸易的同时,进口贸易在增加市场供给、扩大消费渠道、提升产品科技含量,增加制造业增加值方面有着重要作用,从而也进一步推动国内经济增长,所以可以通过进口贸易实现经济稳步增长。一般采取以下两方面的措施:
1.逐步扩大进口。多年的贸易顺差使得我国现在已经拥有扩大进口所需的各种条件,首先,在消费行业,扩大进口商品的数量和种量,进口产品的增加,使得国民的消费选择逐渐增多,扩大消费总量,形成新的消费热点,促进消费拉动经济增长。其次,在制造业方面,鼓励进口拥有高新技术、核心技术、知识产权、核心竞争力的产品,在全球产业转移的大背景下,积极引进具有高技术、高知识、高附加值的产品,并且尽早掌握核心技术,实现技术再创新,逐步缩短与技术先进国家、地区、企业之间的差距。最后,服务业各行业也逐渐扩大进口规模,引进、应用专业化、规范化的服务,通过学习、应用先进管理、服务技术,培养一批具有核心竞争力的,适应本土市场需求的服务业企业,打造服务业龙头企业、形成集聚发展模式,逐渐推动产业结构转型,实现经济可持续发展。
2.完善进口价格管理和风险防范机制。目前我国在资源、原材料等、农业等行业实行全球采购战略,并且是这些行业是世界最大买主之一,以铁矿石为例,由于缺乏对商品定价权、话语权,我国在这些大宗商品的买卖交易中,经常处于劣势地位,不可避免地形成了巨大的经济损失。应不断完善进口管理和风险防范机制,规避进口价格风险,实现进口成本最小化。
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日本对于合法来源抗辩的规定,没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况,仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定,“第2条第1款第4至第9项的不正当行为,如果是由于交易而获得的(在其交易时,不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为),在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。
今天读文网小编要与大家分享的是:日本关于侵犯商业秘密行为的认定相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
内容提要:日本法律中以非穷尽的方式列举了有关侵犯商业秘密的各种行为,本文将其分为两大类,并结合日本法院在相关商业秘密侵权诉讼中的判例解析了日本司法实践中对认定侵犯商业秘密行为的规定及其应用。在认定侵犯商业秘密事实中,日本司法实践仍然采取的是接触加相似,并排除合法来源的思路:对于“接触”除了实际的接触事实外,没有实际证据但被判断为显而易见的“接触机会”也在考虑因素之中;对于“相似”更加重视实质内容上的相似;对于“合法来源”的认定中重视获取信息的合理性和逻辑性;对于第三方明知或者应当知晓的认定中,重视其主观要件。此外,日本法律还特别对善意第三方转化为恶意第三方的情况进行了规定。
关 键 词:不正当手段 获取 披露 使用 接触 相似 合法来源 第三方。
论文正文:
日本关于侵犯商业秘密行为的认定
《TRIPS协定》中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下,被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”。日本《不正当竞争防止法》在第2条第1款第4项至第9项中列举了各项侵犯商业秘密行为,其中包括侵犯商业秘密行为中的以不正当手段获取、披露、使用行为;第三人得知商业秘密为不正当获取时的获取、使用或披露行为;第三人在善意获得后,得知该商业秘密为不正当获取时的使用、披露行为;获得、使用或披露不正当披露的商业秘密的行为;第三人已知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为;第三人在善意获取后,得知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为。
针对以上六种行为,我们可以将其分为两大类,即商业秘密的不正当获取、披露和使用行为,以及通过正规途径获取后的不正当使用、披露的行为。每一大类下面又可以再分为三小类。第一大类为商业秘密的不正当获得的行为,是指以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为,其中包括:(1)不正当获得商业秘密,以及使用、披露该商业秘密;(2)明知存在有不正当获取行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知,但事后得知存在有不正当获取行为时的使用、披露行为。第二大类为通过正当途径获取商业秘密,但不正当披露的行为,比如基于雇佣关系的合法知悉后的不正当披露,其中包括:(1)获取、使用不正当披露的商业秘密的行为;(2)明知存在有不正当披露行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知,但事后得知存在有不正当披露时的使用、披露行为。下文将结合日本司法实践中的案例,具体解析上述两大类行为。
(一)商业秘密的不正当获得行为。
1. 不正当获得商业秘密,以及使用、披露该商业秘密。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4项规定“以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为,以及对获取的商业秘密的使用行为,披露行为(包括在保守秘密的同时向特定的人披露)”。也就是说,侵犯商业秘密的第一项行为就是,使用不正当手段获取商业秘密的行为,以及利用和披露上述商业秘密的行为。
在解释“不正当行为的时候”,是以“盗窃、欺诈、胁迫”作为“其他不正当手段”的列举来解释的。但是由于考虑到“其他不正当手段”的定义暧昧,其适用范围过于广泛,有可能会对正常的商业交易带来阻碍,为此,“不正当手段”通常解释为相当于“盗窃、欺诈、胁迫”等社会危害性极大的行为a。在这里“不正当手段”没有仅仅局限于刑法法规中的行为,应该从社会常识的角度来看,具有违法性的恶性行为都纳入其中,也就是通常所说的违反“公序良俗”的行为b。由于这些行为本身具有隐蔽性,要原告举证被告采取了不正当手段获取商业秘密,是比较困难的。
因此,在此项侵犯行为的认定中,日本采用的往往是接触加相似,并排除合法来源的认定思路。
(1)接触。
在接触这一事实过程中,日本的司法实践认为,原告甚至不用列举具体的接触证据,只要证明显而易见的接触机会同样也可以被作为认定接触事实的考虑因素之一。例如,在大阪地裁关于“陶瓷电容器积层机等的电子数据事件”(以下简称“陶瓷电容器事件”一案中,首先,被告A与B曾是原告公司的职工,担任陶瓷电容器积层机及印刷机的设计工作。就其工作性质而言,是需要接触到涉案的商业秘密的。其次,原告公司职工曾目击被告A用笔记本电脑长时间接续公司主机进行操作,之后将该笔记本电脑带回家中。
从上述事实可以看出,被告A完全有机会在没有得到原告公司的允许之下,将原告公司的数据复制,并带回家中。据此,法院认定了被告接触商业秘密的事实。
(2)相似。
在相似性的判断上,日本司法实践中非常重视实质内容上的相似。也就是说,即便从外观上看上去具有差异性,但只要两者实质内容相一致,也可以被认定为相似。在“陶瓷电容器事件”一案中,尽管两者图纸在文字字体、大小等方面具有差异性,但由于实际所记载的尺寸、加工记号等信息完全一致,而且有很大部分属于设计者可以自由设计空间的内容也完全一致,因此法院认定两者具有高度一致性。
(3)合法来源。
日本对于合法来源抗辩的规定,没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况,仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定,“第2条第1款第4至第9项的不正当行为,如果是由于交易而获得的(在其交易时,不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为),在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。”在“陶瓷电容器”一案中,由于开发原告的产品需要3-4个月时间,而被告仅仅在离职40天后就传真两张具有相似技术信息的图纸订购零部件,因此被告根本不具备自行开发的时间,也没有合理获得商业秘密的来源。另外,从逻辑上判断,专门从原告电脑中改变字体打印两张图纸,不如花15分钟将涉案6000张图纸的电子数据复制在DAT磁带中更为便捷。而且原被告都认定仅仅拥有一部分设计图是没有意义的,如果没有整体的设计图,基本上没有利用价值,因此,根据合理性和逻辑性的判断,依据原告举证的两张图纸,法院认定被告从原告处不正当获取了6000张技术图纸的电子数据。
(4)反向工程抗辩。
日本在法律中虽然没有对“反向工程抗辩”
作出规定,但在判例当中有所体现。在“陶瓷电容器事件”一案中,尽管法院通过分析进行反向工程的时间的可能性否定了被告关于反向工程的抗辩,但从中可以看出,法院并没有要求被告提供进行了反向工程的证据。也就是说,如果存在有反向工程的可能性,即便被告不提交相关的证据,也可能适用反向工程抗辩。
2. 第三人明知存在有不正当获取的行为,仍然获取、披露、使用商业秘密。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项规定,“知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密存在不正当的获取行为时仍然获取该商业秘密的行为,以及对该商业秘密的使用或者披露行为”。
在该项行为中,知道或者有重大过失未能知道存在有第2条第1款第4项的不正当获取行为,第三人获得该商业秘密,以及使用、披露该商业秘密的行为。其中的明知或者因重大过失未能得知的“转得”,与第8条的行为是相通的,其主观要件非常重要。日本的《不正当竞争防止法》
中,对于故意和重大过失的主观方面做出了规定,而大多数国家在刑事立法中,关于主观罪过方面一般只规定了故意,而不处罚过失行为。这里,判断“明知或者因重大过失未能得知”的要件主要是基于对商业秘密交易的安全性的考虑。
如在明知需要保护,而故意没有进行保护;或者交易过程中严重懈怠保密的注意义务,也视为故意。所谓重大过失,是指违反注意义务程度严重的过失,即具有最低注意能力的一般人均可以预见而行为人由于疏忽大意等原因没有预见,没有注意到自己的行为会侵犯他人的商业秘密权。这种注意义务只要求注意到自己的行为可能侵犯他人商业秘密权即可,不要求注意到受侵害的权利人是谁,也不要求知道之前的侵权人是谁。
在“陶瓷电容器事件”一案中,通过被告B供述,被告公司本为休眠公司,被告公司代表与被告A、被告B商量决定,被告公司代表出资,被告A与被告B从原告公司离职,一起从事陶瓷电容器积层机的制造销售活动,并在工商登记处将被告公司的经营范围中加入“电子零部件制造机器的企画开发、设计、加工、销售及进出口”,以及“电子零部件制造机器的租赁、租借及咨询”等内容。之前与精密机械的制造无关系的被告公司代表,在与被告A与被告B接触后,开始出资生产陶瓷电容器积层机及印刷机的制造销售活动。另外,通过辩论得知,陶瓷电容器积层机及印刷机的顾客群限于陶瓷电容器的生产厂家,是一种特殊的机器,为此被告也供述因为要销售给原告的客户,所以不锈钢板的形状是相同的。通过以上的事实与证据可以推断,被告A及被告B对被告公司代表表示,可以利用原告公司的商业秘密的电子数据在短时间内生产出与原告公司相同的陶瓷电容器积层机及印刷机,然后将其销售给原告客户即可获利,并希望被告公司出资,被告公司则应其要求进行了出资。因此认定,被告公司在明知道被告A及被告B在没有经过原告公司的允许下以不正当手段复制获得了原告公司的商业秘密,即判断被告公司作为第三人在该案过程中具有恶意成分。
3. 事前未知,事后得知该商业秘密存在有不正当获取行为时,仍恶意使用、披露的行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第6项中规定:“在取得有关商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在不正当获取行为,而使用或者披露该商业秘密的行为”属于不正当竞争行为。也就是说,第三者在获取商业秘密的时候对于存在有不正当获取行为的事实不知晓,或者在该认知过程中并无重大过失,但获取后,在明知或者由于重大过失未能得知存在有不正当获取行为的事实下,仍然使用或者披露该商业秘密的行为。由于要证明在商业秘密获取时存在有明知或者重大过失未能得知的事实非常困难,所以该条通过对事后的不正当竞争行为进行规定,可以弥补此处的举证难题。
比如,当侵犯人利用商业秘密实施侵犯行为的时候,商业秘密所有人对其进行警告、或者通过诉状的传达、抑或商业间谍的媒体报道等,都可以作为事后得知的证据。该条与第2条第1款第4项和第5项不同,是针对商业秘密获取后的不正当竞争行为,该条中的不正当竞争行为只有“使用”和“披露”,而没有“获取”。
(二)通过正当途径获取商业秘密,但不正当披露的行为。
1. 不正当目的的使用和披露行为(信义规则违反)。
《不正当竞争防止法》第2条第1款第7项规定:“对保有商业秘密的经营者(以下称‘保有者’)所示商业秘密,以谋求不正当竞争或谋求其他不正当利益为目的,或者出于对保有者加以损害的目的,使用该商业秘密的行为或者披露的行为”属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密的第四种类型,是指商业秘密获取的行为本身并不存在不正当手段,但将该商业秘密用于不正当目的的使用与披露行为。也就是说,将商业秘密所有人所拥有的商业秘密用于谋取不正当的利益,或者以损害他人为目的(统称为图利加害目的)的使用、披露行为。在该类型中,“图利加害目的”是一个主观要件,其中包括两方面的内容:一是不正当目的的使用、披露行为;二是违反法律规定的保密义务的使用、披露行为。也就是说,不仅包括指违反所有人所示的商业秘密的保密约定,背信弃义的行为,还包括类似的恶意使用与披露行为。
另外,在竞业禁止义务方面,尽管没有明文规定,日本学者通常认为,离职后诚信原则仍存在,不能妨碍员工的正常经济性及社会性活动。
因此,在日本实务中,一般会在合理范围内通过雇佣合约对竞业禁止进行明文约定,而竞业禁止条约是否有效通常会在法院判断“是否在合理范围内”才能最后定夺。法院判断竞业禁止时所考虑的因素通常包括:雇主是否是基于合法正当的利益之上约定竞业禁止义务条款的;是否是当事人真实意图的体现;竞业禁止的期限,地域范围以及雇员是否会因此遭受损失,或者其生计是否会受到影响;以及竞业禁止的约定对社会造成的影响如何等。如果法院经过衡量,发现该竞业禁止条款是双方真实意图的体现,对雇员并没有带来损失,雇佣人要求保护的利益是合理的,而且并没有违反任何公序良俗,那么通常会认为该约定是有效。否则就无效。
2. 明知存在有不正当披露行为的获取、使用、披露行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第8项规定:“知道或者因重大过失未能知道对方是不正当披露商业秘密(包括前项规定的披露行为,以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为,以下同)或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而获取该商业秘密的行为,以及对商业秘密使用或者披露行为”属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密行为的第五种类型主要是指,在明知或者因为重大过失未能得知存在有第2条第1款第7项所规定的不正当披露行为(包括违反保密约定)后,仍然获取、使用或披露该商业秘密的行为。该条所规定的行为与第2条第1款第5项所规定的行为相同。
3. 事前未知,事后得知该商业秘密存在有不正当披露行为时,仍恶意使用、披露的行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第9项规定:“在取得商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为”
属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密行为的第六种类型主要是指,第三者在获取商业秘密之后,得知或者由于重大过失未能得知该商业秘密存在有不正当披露行为时,仍然使用或者披露所取得商业秘密的行为。
比如,在获取商业秘密之后,受到商业秘密所有人的警告得知该商业秘密存在有不正当披露的时候,仍然继续使用和披露商业秘密的行为。该条所述行为基本上与第6项所述行为相类似,规定的是事后知悉的情况。在该条中没有规定商业秘密的获取行为,另一方面是从保护善意的第三人,确保交易的安全的角度出发,也规定有例外的情况(第11条第1款第6项)。
尽管日本《不正当竞争防止法》中对事先不知,但事后知晓该商业秘密存在有不正当获取、披露行为时,仍然使用、披露该商业秘密的行为属于不正当竞争行为进行了规定,但同时,又在第19条第1款第6项中规定,如果是善意且无重大过失通过交易获取商业秘密者,即便转换成为事后知晓的第三人,在其已经获得的权限范围之内,仍然可以继续使用、披露该信息。也就是说,只要在原有的权限范围内的使用和披露,将不成为《不正当竞争防止法》所规定的停止请求、损害赔偿以及刑罚的对象。这是因为日本司法界认为,如果完全依据第2条第1款第6条和第9条的规定,就有可能对使用商业秘密有关的交易活动产生影响,从而使该交易萎缩。虽然并没有规定该交易是有偿还是无偿的,但只要交易者证明“通过正当交易获得”,而且被法院认可该信息的获得是通过支付一定代价所获得的,即可以在原有的权限范围内继续使用和披露c。
综上所述,关于日本侵犯商业秘密行为,主要由日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4至第9项的六种行为构成。这六种行为又分别可以分为不正当获取商业秘密的行为以及正当获取后的不正当使用和披露行为两大类。
我国《反不正当竞争法》第10条中规定了商业秘密侵犯行为,其中包括:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。
对于商业秘密的侵犯行为,与我国《反不正当竞争法》相比,日本《不正当竞争防止法》
中增加了对于善意第三人的规定和法律适用的规定。基于对《TRIPS协定》的理解,其中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下,被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”,可以看出,两国关于侵犯商业秘密的行为的规定都是以《TRIPS协定》关于商业秘密侵犯的内容为基础并进行细化延伸而制定的。
关于两国在第三人侵犯商业秘密行为的规定上的不同,并不是说法律规定的越细致那么该法律就更为完善。
首先,关于两国关于侵犯商业秘密行为都是采用的非穷尽的列举方式,也就是说,无论是中国的法律或者日本的法律,都无法列举所有的不正当行为。判断一个行为是否正当,只有具体到司法实践当中的某一项手段是否正当,通常也应该是根据当时的时代背景,商业伦理结合具体的时间、地点及案情来综合判断的d。
其次,商业秘密保护制度的宗旨在于“制止不正当竞争,维护商业道德”, 也就是说,判断正当与不正当的行为,根本在于商业秘密的价值性上,也就是说商业秘密的所有人为了获得或开发该商业秘密时,花费了相应的努力和精力,从而在市场上占据了一定的优势地位,获得相应的经济利益的回报。而此时如果有竞争者以不正当的手段获取该商业秘密,就可以减少甚至剥夺商业秘密所有者通过自身努力所得来的利益。但只要是竞争者通过独立开发、反向工程等合法途径获得的商业秘密,也可以成为商业秘密的合法所有人。而商业秘密保护制度旨在制止那些通过不正当手段,不劳而获获得商业秘密的行为。
也就是说,如果“没有花费时间和独立的开发商业秘密,那么就是不正当的行为,除非所有人的自动披露或者没有采取合理的措施维护其秘密性”e。
为此,可以认为,日本的法律中,虽然对第三人的事后知晓商业秘密的获得或者披露中存在有不正当的行为,仍然继续披露、使用的行为做了相关规定,但该规定并没有超出《TRIPS协定》规定的不正当行为的范围。
另外,日本司法实践中对侵犯商业秘密认定还有一些值得我国司法实践借鉴之处:
首先,在“接触”认定当中,本着谁主张谁举证的原则,我国司法实践中往往需要原告完成举证责任,即便证明被告有充分的接触机会,有时仍然需要举出具体的证据以完善证据链。然而,在日本司法中,只需要证明接触机会即可,大大降低了原告的举证难度。
其次,同样,日本司法实践在反向工程的抗辩中,被告无需对整个反向工程的过程进行举证,仅需要证明反向工程的可能性即可,当然,此项可能会增加司法鉴定的难度。因此,如果要在司法实践中适用此项,需要我国加强司法鉴定的可靠性和权威性,这同时也是对我国司法鉴定机构提出的更高的技术要求。
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在网络侵权的环境下,传统的侵权行为地标准的局限性就显得尤为突出。在网络环境下,侵权行为实施地通常是侵权人将侵权事实上传至网络的地点,而侵权结果的发生地,从传统的意义上则十分难以确定:互联网络的全球通达性,使得全球的互联网都可以访问侵权网站,使得全球用户都可以了解到侵权事实。不过,显然没有必要认为,所有用户所在地的法院都享有管辖权,因为这会引发大量不必要的管辖权冲突。
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摘 要:互联网由于其即时性、无边界性、读者群体的无限制性等特点,突破了传统的传播手段在时间和空间上的局限。这些特点使得传统适用于一般媒体侵犯人格权的规则,难以有效地适用于互联网侵犯人格权的情形。由此,欧洲联盟法院 2011 年的判决就网络侵犯人格权的国际管辖权问题,突破了传统的规则,允许根据利益中心地标准行使管辖权。联系我国的立法和司法实践,为有效评估受害人的损害,尽可能给予受害人以充分保护,建议我国应借鉴前述欧盟法院的立场,除传统的“侵权行为地”之外,也采纳受害人利益中心地作为确立网络侵犯人格权的国际管辖权的依据。
关键词:网络侵权;侵权行为地侵权结果发生地;最密切联系;私生活。
论文正文:
论网络侵犯人格权案件的国际管辖权
网络是当今社会十分重要的信息交流和共享的手段,网络的即时性和无国界性克服了传统的交流手段在时间和空间上的局限。然而,毋庸置疑,网络同样也对作为主体的人带来了挑战。人格权作为主体的存在和发展所不可或缺的权利,其诸多要素在网络的威胁下显得尤为脆弱;网络的即时性、无国界性、登录访问的无限制性等,意味着损害的难以阻止和范围的难以限定。而人格权在网络上遭受侵害后,互联网的全球通达性意味着损害的范围遍及全球。在此情况下,对于此种损害的管辖就存在着多个连接点,传统的理论一般认为有管辖权的法院是被告住所地或侵权行为地的法院。欧洲联盟法院在 2011 年的一项判决,却基于网络侵犯人格权的特殊性,对于传统的侵权之债的管辖权实现了重要突破,值得关注。
人格权作为绝对权之一,对其侵害引发侵权责任的承担。而在侵权事件具有涉外性的情况下,受害人与加害人可能拥有不同的国籍和住所,而侵权事件的发生地和结果地可能分处于不同的国家,这就带来管辖权和准据法方面的冲突。就侵权之债的管辖权冲突而言,根据传统理论,一般由侵权行为地的法院管辖。以侵权行为地作为管辖地,是法院对侵权案件进行管辖的主要依据,其原因在于:侵权行为地管辖是属地管辖原则的要求,而属地管辖是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1];而以侵权行为地法院作为管辖法院,在判定侵权要件是否成立、确定侵权后果等方面,具有很大的便利性。
不难理解的是,侵权案件由侵权行为地法院管辖的原则,已为大多数国家所接受。以欧盟 2000 年“布鲁塞尔条例”(欧盟理事会 2000 年 12 月 22 日第 4/2001/EC 号条例———《关于民商事案件的管辖权和判决的承认和执行的条例》)①为例,该条例第 5 条第三款规定:“居住在某一成员国的人,得在另一成员国的法院被诉……涉及侵权案件,包括侵权与准侵权,得到侵权事件发生地或可能发生地的法院起诉”。“侵权事件发生地”的措辞,表明《布鲁塞尔条例》采取的是同样是“侵权行为地”的标准。
就我国侵权案件的涉外管辖权而言,《民事诉讼法》第 29 条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中,第 241 条又明确规定:
对于涉外侵权纠纷,可由“侵权行为地人民法院管辖”。根据 1992 年最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第 28 条,“侵权行为地”包括“侵权行为实施地”和“侵权结果发生地”。由此,1993 年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定:名誉权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。这就是说,对侵权行为地应做广义理解,既包括侵权行为的实施地,也包括侵权结果的发生地。这与大多数国家的司法实践也是一致的:以法国为例,根据法国最高法院晚近的判例,侵权行为地既包含侵权行为的发生地,也可以扩展到损害的发生地①。
不过,值得注意的是,传统的侵权行为地法院管辖标准在实践中也存在着一些例外。以美国为例,美国法院通常以公共政策、案件涉及侵权法之外的其他问题(如举证责任分配、证据推定、成文法的限制、损害赔偿形式)应适用法院地法,来规避侵权行为地法规则的适用。
对侵权行为地标准的突破在欧洲法院的司法实践中也同样存在,尤其是在侵犯人格权的情况下,这种突破已为欧洲共同体法院的判例所确立。在欧洲共同体法院 1995 年所审理的 Shevill 案件②中,侵权人的诽谤文章刊载于在 1968 年布鲁塞尔公约的多个缔约国均有发行,而布鲁塞尔公约第 5(3)条就正是前引2000 年布鲁塞尔条例第 5(3)条的来源,其中,针对涉外侵权案件,规定由“侵权事件发生地”的法院管辖。
欧洲共同体法院在最后的判决中确立了如下规则:就在多个缔约国发行的新闻媒体侵犯他人的名誉权而言,受害人的损害赔偿之诉,既可以在侵权媒体出版地所属的成员国法院提起(该法院可以审理受害人的全部赔偿请求),也可以在侵权媒体的发行地所属成员国的法院提起(该法院仅可以就受害人在该国所受到的损害而提出的赔偿请求)③。
Shevill 案判决对传统的侵权行为地标准实现了突破:受害人除可在侵权媒体出版地法院提起诉讼之外,还可以在侵权媒体的各个发行地起诉(如果发行地包括原告住所地的话,则可在原告住所地起诉)。当然,在后一种情况下,受诉法院的审理对象局限为仅能审理受害人在侵权媒体的发行国所遭受的损害,这对受害人显然不利,但是受害人可以通过选择管辖法院来回避这一不利结果:受害人既可以选择在被告住所地法院起诉主张全部损害,也可以在侵权媒体成立地所在国法院起诉来要求所有的赔偿。这也是新闻媒体侵犯人格权的管辖权的一般性规则④。
在网络侵权的环境下,传统的侵权行为地标准的局限性就显得尤为突出。在网络环境下,侵权行为实施地通常是侵权人将侵权事实上传至网络的地点,而侵权结果的发生地,从传统的意义上则十分难以确定:互联网络的全球通达性,使得全球的互联网都可以访问侵权网站,使得全球用户都可以了解到侵权事实[3]。不过,显然没有必要认为,所有用户所在地的法院都享有管辖权,因为这会引发大量不必要的管辖权冲突。
在互联网侵犯人格权的情况下,尤其具有特殊性的是,由于受害人的人格权(名誉权、隐私权、肖像权等)在其所生活或工作的地区具有尤为重要的意义(这些地区往往就是其住所地);因而,加害人的侵权行为也往往具有明确的指向性,其所希望的受众群体正是原告生活或工作地区的互联网用户,因为这些人对于受害人具有特别的关注。由此,在发生网络侵犯人格权的情况下,除通常的被告住所地、侵权行为地之外,是否可以允许原告住所地法院行使管辖权,这是一个在互联网时代尤其具有意义的问题。就此而言,欧盟法院新进的判例值得我们关注。
在 2011 年 Martinez 案例中,原告奥利维耶·马丁内兹是一名法国著名演员。2003 年,马丁内兹与澳大利亚著名歌星凯莉·米洛相恋;2005 年,米洛罹患乳腺癌,但马丁内兹一直陪伴在其身边;2006 年米洛病愈。
2007 年,马丁内兹和米洛宣布分手。后来马丁内兹与美国影星哈莉·贝瑞相恋并订婚。2008 年 2 月 3 日,英国的知名媒体《星期日镜报(Sunday Mirror)》的网站(www.sundaymirror.co.uk)刊出了一篇名为《凯莉·米洛与奥利维耶·马丁内兹重修旧好》的新闻,并描述了二人的会面。
这则报道还提及了奥利维耶·马丁内兹与其父亲罗贝尔·马丁内兹;报道还附上了相关照片。由此,奥利维耶·马丁内兹与其父亲对《星期日镜报》的出版人 MGN (镜报出版集团)在法国巴黎大审法院提起了诉讼,根据法国民法典第 9 条“任何人有私生活得到他人尊重的权利”之规定,起诉被告方侵犯了其私生活。但是,MGN 则提出了管辖异议,它认为《星期日镜报》是在英国发表争议报道,这与原告声称在法国遭受损害之间缺乏充分的管辖联系。根据 2008 年《欧洲联盟运行条约》[5]第 267 条(原《欧洲共同体》条约第 234 条)关于先决裁判制度的有关规定,巴黎法院提请欧洲联盟法院就前引布鲁塞尔条例第 2 条及第 5(3)条的适用作出解释。
巴黎法院所提出的问题是,前引布鲁塞尔条例第5(3)条是否应作如下解释:条例给予了某一成员国以管辖权,使得该国法院有权审理由居住于另一成员国的企业所实施的、在其所负责的网站上上传某些侵犯人格权的信息或照片所引发的侵权诉讼:
———或者,唯一的条件是此网站在受诉法院所在国可以登录访问;。
———或者,仅需在侵权事件和受诉法院所在国之间存在充分、实质性或重大的联系,如果此种联系可以基于以下原因而产生;。
———自受诉法院所在国访问争议网页的数量巨大,从其绝对数量或者是相对于整体的访问数量来看;———声称其人格权或更广泛的说其人权受到侵害的原告方的住所,或者是国籍;。
———从侵权信息所适用的语言或其他可能的因素来看,网站信息的编辑者有意针对受诉法院所在国的公众的意图;。
———争议网页所提及事实的地点,以及或者网站所刊载照片的拍摄地点;。
———或者其他的标准?
换言之,法国法院针对欧盟法院所提出的问题,是在互联网刊载信息或者照片侵犯了人格权的情况下,如果具体适用布鲁塞尔条例第 5(3)条“侵权事件发生地或可能发生地”的标准。
针对法国法院的先决裁判申请,欧盟法院于 2011年 10 月作出了其判决①。欧盟法院在判决中指出:布鲁塞尔条例的规定应当参考该条例的体系和目标,进行独立解释。条例第 5 条第三款确立了特别管辖权,有别于被告住所地管辖原则;这是基于争议和侵权事件发生地的法院之间存在着特别密切的联系。因此,这一特别管辖权具有正当理由,根据法院此前的判例,这些理由特别是涉及司法体系的有效管理和诉讼的有效组织②。
欧盟法院认为,布鲁塞尔条例第 5 条第三款“侵权事件发生地”的表述同时覆盖了损害的发生地,以及行为的实施地。从司法管辖的角度来看,这两个地点可以构成重要的联系,根据具体的情况,从诉讼的证据和组织方面来看,其中任何一个地点都可能是极其有帮助的。
然而,法院指出,将文章上传到互联网上,这有别于一般性的印刷媒体按地域进行发行的情形,因为在网上刊载文章的意图是确保该文章的内容在任何地方都可以被看到。网上所刊载的文章可以被数量无限制的全世界互联网用户及时查阅到,而不论刊载人本身就读者群所设定的任何意图,文章一旦在网上刊出,即超出刊载人的控制范围。由此,就传统印刷媒体按地域发行所建立的管辖权规则,对于互联网络显然不能适用,因为互联网的发行范围是全球性的。另外,在技术层面,针对互联网,一般很难确凿和精确性的确定其在某一国的发行量,因而,也很难准确测算侵权文章在该国对受害人所造成的损害。
有鉴于此,前述针对一般媒体侵权的管辖权规则必须作出调整,以使得其人格权遭受网络侵害的受害人可以在一个法院针对其在欧盟境内所遭受的所有损害而提起诉讼。考虑到侵犯受害人的人格权的后果最好应由受害人利益中心地的法院来进行评估,赋予该法院以管辖权符合司法的良好组织原则。通常而言,某人的利益中心地是其惯常住所。不过,人的利益中心地也可能并非其惯常住所,需要考虑其他的因素,例如其职业活动于某一地点实施,这可能使得他与此地点之间存在特殊的紧密联系。
赋予受害人的利益中心地的法院以管辖权,也符合管辖权的可预见性原则①。对于被告而言,在其将侵权文章上传至网络的时候,他很清楚他所针对的受害人的利益中心地在哪里。因此,可以这么认为:利益中心地标准既使得原告可以方便地确定他可以起诉的法院,也使得被告可以合理地预见到他可能在哪个法院被诉②。
另外,如受害人不欲在一起诉讼中主张其全部损害,损害发生地管辖原则赋予了每一个损害发生地的成员国法院均有权管辖。换言之,在网络侵害他人人格权的情形下,鉴于网络自每一个成员国均可登录访问,那么,每个成员国都是损害的发生地,因此,每个成员国的法院均有权管辖。只不过,每个成员国法院仅有权就受害人在该国所遭受的损失,分别进行审理。
准此以解,前引布鲁塞尔条例第 5 条第三款应作如下解释:在某一互联网站刊载的内容侵犯了某人的人格权的情形下,受害人就其所遭受的全部损害,得有权选择在侵权内容的出版商所在成员国的法院,或者在其自身的利益中心地所属成员国的法院,提起侵权责任之诉。此外,受害人如未在前述法院就全部损害提起诉讼,他也可以在侵权文章已经或可能被访问的每一个成员国的法院分别提起诉讼;这些法院仅有权审理受害人在该国所遭受的损害。
根据欧盟法院的这一判决结论,在网络侵犯个人人格权的情形下,受害人可以选择在以下法院提起侵权责任之诉:
———或者在侵权网站的经营者所在国法院提起诉讼;。
———或者在受害人的利益中心地所在国法院提起诉讼;。
———或者在侵权网站已经或可以被访问的每一个国家的法院提起诉讼;但这些法院仅有权对受害人在该国所遭受的损失进行审理。
根据欧盟法院的先决裁判,巴黎大审法院认为,虽然原告的常住地不在法国,但是,其利益中心地显然是法国,故巴黎法院享有管辖权。据此,巴黎法院驳回了被告的管辖异议,对本案进行了实体审理③。
就管辖权而言,2000 年《布鲁塞尔条例》其实是沿袭了此前 1968 年《布鲁塞尔公约》的精神,并不轻易允许原告住所地行使管辖权,原告住所地被列入所谓“黑色清单”。如欲适用例外规则,则须证明原告住所地与争议有更为密切的联系[7]。而欧盟在民商事领域管辖权问题上的一个重要发展趋势,就是不仅仅以国籍管辖为依据,而更广泛地采用了住所和惯常居所等作为确定管辖的连接点[8]。
然而,在本案中,欧盟法院却选择了一种十分务实的解释方法,使得其能适应网络侵权的环境。确实,网络是一种跨国界的交流手段,由此,网络文章如侵犯了他人的人格权,这显然不同于纸面媒体在按地域分别发行的情形,因为网络文章可以即时为全世界的读者所访问———“网络时代下,私生活的边界和侵犯私生活的范围,都变得十分难以确定了”。这也意味着在网络环境下,人格权被侵害所造成的损害更严重,对损害进行量化也更为困难。由此,欧盟法院认为,由受害人所在地的法院来管辖,对于确定损害的严重性是最好的选择。显然,这一解释对于因网络文章而遭受人格权侵害的受害人而言,更为有利。
通过灵活适用“利益中心地”标准,允许对传统的侵权行为地标准进行适当的突破,这对于有效制裁网络侵权行为尤其具有意义。以网络侵犯著作权为例,2006 年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释 2006 第11 号,通称“网络著作权司法解释”)第 1 条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”。显然,此处的“侵权行为地”包含了“侵权行为实施地(上载的计算机服务器所在地)”和“侵权结果发生地(下载的计算机终端设备所在地)”。
该条第二款规定:“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这就是说,仅有在侵权行为地和被告住所地难以确定时,方可采用原告发现侵权内容的计算机终端设参考文献备所在地可以视为侵权行为地。实践中,侵权行为地和被告住所地难以确定的情况是十分少见的,因此,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的法院很少有机会行使管辖权。
值得注意的是:正是为了克服 2006 年“网络著作权司法解释”的上述局限,最高人民法院 2012 年通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012 年 11 月 26 日最高人民法院审判委员会第 1561 次会议通过) 第 15 条规定:
“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。与 2006 年网络著作权司法解释相比较,2012 年网络传播权司法解释第 15 条的最大亮点,无疑是新增加了以下内容:在侵权行为地和被告住所地在境外的情况下,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定对于便利权利人在我国提起诉讼,切实保护权利人合法权益,显然具有重要意义。显然,在多数情况下,“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”就是原告住所地。
2012 年网络传播权司法解释第 15 条将原告住所地增加为管辖地之一,这是对网络侵权管辖权问题的重要发展。这一发展对于网络侵犯人格权的管辖权,也具有重要的借鉴意义;也就是说,在网络侵犯人格权的情况下,可以考虑增加原告住所地作为管辖地之一,其原因在于,一方面,根据所谓的“目标指向方法”,侵权网站是有特定的指向,针对某些特定地域的网络用户———通常是受害人所在地的网络用户。
前引的法国案例中,法国法院认为,英国的网站刊载受害人的私生活方面的信息,主要就是针对法国的网络用户,因为关注受害人的用户主要是法国用户。另一方面,最密切联系原则作为确定涉外民商事管辖权的一项基本原则,在网络侵权中尤其具有特殊意义,从最密切联系原则出发,结合侵权人所追求的预期效果来看,其所针对的用户群体、其所希望信息被继续转载传播的地域或行业,往往都是与受害人有着最密切联系的人群和地域;尤其在故意侵犯他人人格权的情况中,侵权人希望将侵害效果最大化,以扩大影响,因此,其在选择所针对的受众地域和群体的时候,所考虑的关键因素仍然是与受害人有最密切联系的地域和群体,也就是原告住所地。
从这个意义上,为了有效地评估受害人的损害,尽可能地给予受害人以充分保护,针对网络侵犯人格权的国际管辖权,应借鉴 2012 年网络传播权司法解释第 15 条的规定,在侵权行为地和被告住所地在境外的情况下,可将原告住所地视为侵权行为地,从而承认原告住所地法院享有管辖权。
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关于语料库的三点基本认识:语料库中存放的是在语言的实际使用中真实出现过的语言材料;语料库是以电子计算机为载体承载语言知识的基础资源;真实语料需要经过加工(分析和处理),才能成为有用的资源。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论乐山地区旅游资源导游词平行语料库建设的可行性相关论文。文章仅供参考阅读,希望能帮助到大家。
论乐山地区旅游资源导游词平行语料库建设的可行性全文如下:
在整个旅游资源与国际市场经济一体化进程中,涉外导游词的地位举足轻重。因为其既是旅游资源本身的一部分,更是旅游资源的广告形象大使。虽然各地旅游资源的导游词翻译从任意、日趋规范到逐渐与国际接轨,但依然存在一些问题:如旅游资源导游词的翻译缺乏系统基础理论支撑;相应文本语料缺乏规划设计中自觉的“资源意识”;翻译过程中缺乏计算机技术支持平台;整合导游词不同语种版本的制作过程缺乏统一管理机制和评价体系等。因此,当国内旅游资源这种特殊商品走向世界时,我们常看到这样的结果:高质量旅游资源因低劣的语言包装形象而自贬身价。
导游词双语平行语料库的构建将从本质上提高涉外导游词的翻译质量、多维度优化导游传媒资源。随着计算机和网络技术发展,语料库语言学应运而生,成为语言学领域内新的非常高效的研究手段。目前,用于翻译研究的语料库一般有三种:译文语料库、类比语料库和对应语料库(王克非,2009)。其中,最常用的就是对应语料库(parallel corpus),又叫平行语料库,在这种语料库中,原文和译文经过检索可以对照显示。旅游资源导游词类专门平行语料库的建立,能够更好地发展旅游产业、传播旅游资讯,同时能满足应用语言学研究和翻译研究的需要。
通用文本、文学文本或新闻文本是目前已建成或在建的具有代表性的双语语料库的常见文本类型,专属某一地域或领域的双语专门语料库并不多见(李德超、王克非,2011)。据研究统计,国内外著名旅游类语料库仅有如下四个:
一是英语旅游文本语料库,由芬兰萨翁林纳翻译研究学院创建;
二是英语旅游文本语料库,由英国埃塞克斯大学创建;三是英语“京都旅游语料库”,由日本大学构建;第四个是其中唯一的英汉双语语料库,由香港理工大学的李德超研制,容纳了200万词条。然而各地旅游资源迥异,本土化旅游语料库建设至关重要。在这点上,中国优秀旅游城市衡阳走在了前面,衡阳市从2011年开始建设衡阳旅游汉英双语语料库。此外,北京导游语料库已由北京第二外国语学院于2006年建成,但为单语语料库,目前正在建设双语平行语料库。从跨学科、跨领域视角来看,双语专门语料库对旅游产业、翻译研究、区域经济具有不可估量的价值。
乐山作为全国优秀旅游城市,拥有闻名于世的自然与人文景观,却连乐山旅游政务网、峨眉山乐山大佛官网都未配备英文语种检索。相比四川另一著名景区九寨沟,九寨沟官网早已配备英文检索。因此,优化导游传媒资源、创建本土旅游类双语平行语料库、把乐山市打造成国际化旅游城市迫在眉睫。
其次,就翻译研究来说,创建导游词平行语料库是提高翻译质量的重要保障。建库过程中可以研究中、英文导游词各自的语言特点,可以研究翻译策略、总结翻译规律、分析内在成因,尤其发现和分析导游词中的文化专有项的翻译特点;可以探讨不同类别景点导游词的语篇风格、句式选择上的差异等。再次,就翻译教学来说,可以直接用于翻译培训或课堂教学,为学生提供丰富的语言材料;学生通过计算机检索,找到各种翻译范例,快速准确地选择术语及习惯表达方式。我校旅游学院导游专业和外国语学院翻译专业的学生都可参与建库,教学实践都受益。
探讨乐山地区双语平行语料库的建立,首先要论证它的可操作性。课题组拟创建两个导游词语料库,其中重点语料库为乐山地区旅游资源导游词平行语料库,基础双语语料50篇,拟称“库一”。但是乐山这一特定区域的语料用于分析导游词文体的语言及翻译特点,研究结果难免有以偏概全之嫌。为解决这一难点,课题组可另外在四川省范围内兼顾景点类别和地域平衡选择100篇左右的导游词双语语料,比照“库一”的构建思路创建另一个参照语料库:拟称“库二”。采用跨学科的研究范式,把文献学、阐释学、翻译学、计算机科学等研究方法结合起来。
建设双语平行语料库主要分为四个步骤:语料取样、文本英译、语料标注、文本对齐。课题组成员既具有语言学研究又具备旅游传媒研究的背景:一名人文地理专业博士,一名翻译专业博士,另有一计算机专业硕士做技术论证支持,已初步论证了该库建设的可行性。再者,我校除了外国语学院有英语专业和翻译专业的学生外,旅游学院还有导游专业的学生,计算机科学学院有计算机专业的学生,若让这些专业的学生参与建库的前期工作,如语料取样、文本英译、语料标注,不仅锻炼学生,还必将大大丰富教师的教学和科研,而且迎合当下教育部提倡的“地方本科高校转型发展”和“建设中国特色应用技术大学”的趋势,是一举多得的好事。课题组落实了稳定的研究和实验场地(外国语学院已建成翻译教学和研究机房),得到了乐山师范学院外国语学院、旅游与经济管理学院及四川旅游发展研究中心领导的支持和信任,确定了详细的研究方案。另外,乐山师范院学院图书馆和乐山市图书馆有丰富的馆藏,现代教育技术设备齐全,为本课题顺利实施准备了必要的硬件条件。
该库应用前景可从以下三方面探讨:
第一,为今后逐步建立开放、共享的乐山旅游资源导游词汉英平行语料库、甚至多语种语料库提供可行性分析和奠定理论基础;为乐山旅游政务网、峨眉山乐山大佛官网提供英文数据支持。
第二,服务中国西部旅游博览会、乐山大佛旅游文化节和中国自驾游交易博览会的语言人文环境建设,为打造国际化旅游城市提供优质智力服务。
第三,指导培训双语导游从业人员的语言素质。同时,契合校企合作理念,为企业开发导游传媒类电子产品提供理论和数据支持。从服务地方经济角度讲,导游词双语平行语料库的构建必将多维度优化导游传媒资源,提升乐山国际形象,吸引更多国外游客,提升营销层次,在深度和广度上进一步推动旅游产业发展。
关于数据支持这一应用前景,课题组成员在语料准备阶段就尝到了甜头。作为四川省唯一一处5A级自然文化双遗产景区,乐山在四川旅游资源中所占地位举足轻重。2014年10月四川首届国际旅博会就是在乐山举行的。会展期间,乐山师范学院外国语学院有数百名学生担任了翻译志愿者。试想这一百名学生不可能人人都是翻译能手,但在课堂内外老师早已训练他们为语料库建库做前期准备――收集并翻译乐山地区旅游资源导游词,在课堂上分组讨论,遴选出最佳译文让学生熟悉,并让学生将这些初始语料存入自己手机以备不时之需。
试举一例,澳大利亚某考察团一行在旅博会还未正式开馆之前到来。乐山馆里,当夹江千佛崖、郭沫若故居、嘉阳煤矿等经典“缩微景观”呈现在国际友人眼前时,杰勒德市长顺手指着千佛岩的缩微景观询问。
幸得这些翻译志愿者收集整理过两段不错的双语语料,信手拈来:
语料一“位于夹江县城外青衣江畔,约距乐山市32公里、峨眉山市18公里,是国家AA级旅游景区。靠青衣江左岸的石壁上,排列200多窟石刻造像,共2400余尊,故称‘千佛崖’。像开凿于隋,兴盛于唐,延及明、清;造像排列错落有致,少则独占一窟,多则上百尊集于一窟;大可逾丈,小不及尺,造型优美,技艺精湛,姿态各异,绚丽多彩,显示了中国古代高超的石刻艺术水平”。
“JiaJiang Qianfo Rock locates along Qingyi River in Jiajiang County,about 32km away from Leshan City and 18km away from Emeishan City.It is a national AA tourist attraction.On the rock wall of the left bank along Qingyi River,there lies more than 2400 carved statues in over 200 caves,named ‘the Rock of Thousand of Buddhas’.The caves were excavated in Sui Dynasty and thrived in Tang,Ming and Qing Dynasty,the statues are well-arranged―some occupy an entire cave,some can be found in a cave with hundreds of other statues;some are taller than ten feet,some are smaller than one foot.Their beautiful design,exquisite craft,various postures and colorfulness reveal the superb stone carving art in ancient China.”
语料二:“夹江千佛岩有‘青衣江绝佳处’之称,位于夹江县城青衣江畔,约距乐山市32公里、峨眉山市18公里,是国家AA级旅游景区,有始于隋唐,延及明清的历代摩崖佛像2470余尊。佛廊西端的万咏岩上,题刻有历代文人骚客的书法”。
“The Thousand-Buddha Rock,named‘the Perfect Landscape by Qingyijiang’,is one of the national AA traveling scenic areas,only 32 kilometers away from Leshan city and 18 kilometers from Emeishan city.Along the cliff there are 2470 previous Buddha statues,accomplished from Sui to Qing dynasty;On Wanyong Rock carved calligraphy by ancient poets or literates,both of which showed extremely high artistic attainments of ancient sculptors.”
综上所述,乐山地区导游词平行语料库的建设具有必要性、可操作性和不可估量的应用前景。我们不希望看到当旅游资源这种特殊商品走向世界时,本身高质量的旅游资源却因低劣的语言包装而身价倍跌。作为四川省唯一拥有世界级自然文化双遗产的乐山市在打造国际化旅游城市时一定要吸取这一教训。我们相信导游词双语平行语料库的构建将从本质上提高涉外导游词的翻译质量,并且能多维度优化导游传媒资源,服务翻译教学、翻译研究和培训。
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平行进口(PARALLEL IMPORTS)是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或者将自己的商标许可给国外生产企业后,这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品,重新进口到国内的做法。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商标产品平行进口损害独立商誉的法律研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标产品的平行进口,在国际贸易领域当中,因其涉及商标权人、进口商、消费者等各方利益,同时影响范围较大,至今各国对其态度仍不尽相同。尽管如此,各国在各自原则上允许或者禁止商标产品平行进口的同时,都规定了相应的特殊情形来平衡各方利益。当前,独立商誉的损害作为禁止商标产品平行进口的一个重要原因,已经得到了美国、日本等国家相关判例的支持。我国在商标产品的平行进口问题上至今仍未得到立法的明确规定,导致了司法实践中对此类问题的解决存在诸多困难。当前社会各界对于商标产品平行进口的问题众说纷纭,赞成和否定的都大有人在。然而,在商标产品的平行进口问题上,不论采取禁止或者允许的做法,只要在商标产品平行进口中出现损害独立商誉的情况,必须予以禁止。
商标产品的平行进口,是指在国际货物买卖当中,一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下,未经本国商标所有人或商标使用权人的许可,将其从国外购得的相同商标商品输入本国的行为。其主要存在以下几个特点:第一,平行进口的商品系合法而非通过非法渠道获取:第二,平行进口商品是正品而非假冒伪劣产品:第三,平行进口商品的商标已经获得进口国的保护:第四,该商品已经在国际上销售,有关商品的商标权属实际上是相同的,平行进口实际上是一种转销分销的行为:第五,平行进口行为未得到进口国商标使用权人的授权或者许可。
商标产品平行进口对独立商誉的损害行为,当前主要存在以下两类:
(一)假冒行为
根据前述对于平行进口特点的分析,涉及平行进口的商标产品实际上都是真品,因此,此处的假冒行为不同于一般意义上的对于产品本身的仿冒和造假。根据商标所具有的来源表彰功能和品质担保功能,关于商标产品在传统贸易来源上的虚假表示和对有关商品的等级或质量的虚假表示这两种行为构成了此处损害独立商誉的假冒行为。
(二)搭便车行为
搭便车行为指的是采取不正当手段利用他人通过广告宣传、售后服务等建立起来的良好的声誉而达到为自己商品促销的行为。在商标产品的平行进口中,搭便车行为可能并未涉及对商品和商标本身的改变,若只遵循前述的假冒理论来判断平行进口商是否造成了国内商标权人独立商誉的损害,则当商标产品没有来源和质量上的虚假表示,则平行进口都将被允许。事实上,搭便车行为意味着平行进口商不花费任何人力物力财力,而利用了本国商标权人为建立良好的独立商誉而花费的巨大资金和时间投资,该行为无疑是在无偿地分享他人已形成的商誉所带来的利益,是一种不正当竞争行为。这一行为实际上掠夺了部分本该归属于本国商标权所有人所独立享有的利益,使其经济利益受到了损害,同时也容易打击本国商标权人采取各种手段对商标产品进行投资、建立独立商誉的积极性。
鉴于商标产品平行进口存在多种损害独立商誉的行为方式及其对商标权人经济利益的损害和市场竞争秩序的危害性等,通过法律对有关商标产品平行进口中损害独立商誉的行为予以规制是十分必要的。
(一)明确独立商誉原则
鉴于商标产品平行进口中出现损害独立商誉情形的规制十分必要,我国法律应尽快明确独立商誉原则,将其作为禁止商标产品平行进口的一种情形。在《商标法》或《反不正当竞争法》中应加入有关规定,即若一方面国内的商标权人通过自身的努力经营和管理建立起独立商誉,另一方面国内的商标权人是该商标产品在国内唯一供应者的观念已经得到消费者的普遍认可,基于对商标权人良好信誉的信任和商标产品自身的知名度而发生购买行为。若发生此种商标产品的平行进口,除非得到国内商标权人的授权,否则这种平行进口应当被禁止。
(二)明确独立商誉的认定
在商标产品的平行进口中,要认定具体行为是否损害了国内商标权人的独立商誉,首先要判断国内商标权人是否存在独立商誉,其次是对损害行为的认定。
(三)损害独立商誉行为的认定
针对商标产品平行进口损害独立商誉的行为,通过文章第二部分的分析,商标产品平行进口损害独立商誉的行为表现形式主要为两大类。不论是假冒行为还是搭便车行为,其认定的核心从客观方面来看,主要在于考察平行进口商的商标产品在产品标识和产品质量方面是否与国内商标权人的商品存在差异以及平行进口商是否利用了国内商标权人所拥有的独立商誉。此外,考察消费者购买平行进口产品的动机也十分重要。若国内消费者对于平行进口的商标产品具体来源产生混淆,误以为是来自其所信赖的国内同商标产品而发生购买行为导致国内商标权人丧失部分交易机会的,则倾向于认定存在损害行为。
(四)明确法律责任
关于商标产品平行进口损害独立商誉的法律责任,应在相关法律当中加入对平行进口商停止侵害行为、恢复名誉、赔偿损失等一般民事责任的规定。同时,针对平行进口的贸易行为,还可采取在一定期限内有关进口贸易的限制措施,例如规定对发生过损害独立商誉的平行进口商在一定期限内交纳进口保证金等措施。
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商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。在企业合并时,它是购买企业投资成本超过被合并企业净资产公允价值的差额。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议侵犯商誉才是认定商标侵权相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为,只有“侵犯商誉理论”才是商标侵权认定的终极标准。
有论者认为“售前混淆”构成侵权,因为:“它增加了消费者商品搜寻的成本,影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。”有论者则认为:“由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符,因此,与其将其作为一种商标侵权行为来看待,毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。”其实, “售前混淆”的消费者在购买商品时并没有产生混淆,勉强把此种行为纳入混淆理论的范围,不仅“名实”不符,还有“混淆”商标侵权之“混淆理论”的危险。
该理论认为,商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可,在与商标权人“相同”的商品或服务上,使用与商标权人商标“相同”的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化),即构成侵权,这就是所谓的“商标权理论”。
学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止,虽然这种假冒行为欺骗了消费者,但是由于“个体消费者是分散独立的个体,他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大,个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。”为了解决以上难题,法院赋予商标的所有者以诉因,代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者,以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。
商标作为公平竞争法的一部分,从反假冒侵权基本原则发展起来,最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动,所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为,从而受到商标法的规制。
由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能,所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务,因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能,此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论。
由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本,所以“商标之降低搜寻成本理论”可以成功地解释各类混淆或假冒行为。
关于商誉与商标权之间的关系,有学者认为:“商誉是围绕着商标的磁性光环,能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号,并无独立的价值。”正如论者所言:“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:
“商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:“商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。
总之,“商誉理论”可以完满地解释驰名商标淡化之“弱化和丑化”行为,“弱化”是试图利用商标权人的驰名商标,以侵占其良好商誉;而“丑化”是试图通过扭曲商标的正面形象,以损害商标权人的良好商誉。这样“弱化和丑化”在损害商誉上得到了统一。至于
“驰名商标商品化”的问题,“商誉理论”也可以完满地解释,未经许可销售他人驰名商标的行为人,无疑是看中了该“驰名商标本身”所蕴含的巨大的商誉,所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。
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