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在现代建设工程项目管理过程中,建设工程合同管理作为与进度管理、质量管理、成本管理、信息管理并列的一大管理职能,越来越突显其在建设工程项目管理中的核心地位。下面是读文网小编为大家整理的浅谈建设工程合同管理论文,供大家参考。
一、实践中遇到的建设工程合同管理问题的应对措施司考
(一)合理设置合同管理机构,配备专业管理人员
合理设置合同管理机构及管理人员,明确岗位职责是合同管理工作的基础,也是实现管理规范化、流程化的必要条件。合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。
(二)严格执行企业制定的合同管理规定,规范合同管理业务流程
建设工程合同管理贯穿于工程项目建设的整个过程,是整个工程项目管理的核心和灵魂,项目不分大小轻重都应严格按照企业制定的合同管理规定做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度,严格按照规定程序进行操作,不断提高合同管理水平,减少项目执行中的纷争。
(三)严密制订合同违约条款,保证合同履行的规范化
在起草建设工程项目合同时要审视夺度的考虑到可能出现的各种违约情况,缜密的制定好违约责任和赔偿措施的合同条款。在工程建设过程中,一旦出现争议,双方要严格按照合同约定的争议解决方式,及时地解决争议问题。
(四)加强工程合同的索赔管理工作
合同的索赔管理要求承发包商在签订合同时要充分考虑到各种不利的因素,合理预测合同履行时可能会发生的违约情况;严格明确合同规定的权利和义务,降低合同风险,科学分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同履行过程中,要随时结合项目现场的实际情况,结合法律法规进行分析研究,合理履行合同,保护己方的合法权益。
(五)重视合同终结的评估工作和管理工作的信息化建设
一个工程合同终结后的评估是对这个合同管理的总结阶段,其评估工作主要是总结合同的执行情况,现行法律法规的应用情况,以及合同中容易出现问题条款的注意事项。及时有效的评估工作对合同的履约能力、索赔原因和管理中出现的问题可做到科学的分析汇总,能为以后相似的工程项目提供管理经验的借鉴,比如在造价控制方面需考虑进的因素。为了规范建设工程合同基础管理工作,提升管理水平,有效防范法律风险,要将合同管理工作和电子化、网络化管理相结合,全面推进建设工程合同管理的信息化建设。中国石化集团公司投资建设了首次使用世界先进的“云计算”技术,采用微软.NET技术架构,实施“大集中”管理模式的中国石化合同管理信息系统(简称CMIS),初步实现了统一、集成、规范、高效、便捷的管理模式,进一步提升了企业规范经营与合规管理水平。通过系统的建设、应用实现了合同管理制度规范化、标准化和信息化,合同管理的专业化和一体化,普遍提高了合同管理效率和有效降低了合同管理成本。
二、结语
大到一个企业,小到一个项目部,一个有效的工程合同管理是促进参与工程建设各方全面实现合同约定的权利和履行合同义务,确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段,是推进项目顺利实施的有力保证,同时也体现了一个企业的综合管理水平。作为工程项目的各参与方必须认真做好建设工程合同管理工作科学、有效地进行,及时应用先进管理手段,改善合同管理条件,推进合同管理的信息化建设,不断提高管理水平,从而保障工程项目高效地运行实施,促进建设市场健康有序地发展。
1合同管理特征
电力建设工程合同区别于一般的经济合同,有其自身的特殊性,在进行项目合同管理时应把握其一般的特点。
1)合同管理长期性。由于电力建设工程周期长,相应合同的生命周期就会长,合同管理的周期长、跨度大,会使其受到外界各种因素的影响大,而且合同本身还可能存在很多不可预见性的风险,妨碍合同的正常实施,造成经济损失。
2)合同管理动态性。项目合同实施的过程中牵涉较多,合同内外干扰事件较多、合同变更频繁,实施过程中合同也要因时调整,是动态化的管理过程。
3)合同管理的复杂性。项目进行过程中需要众多的参建单位,接口复杂,合同履行过程中涉及到业主与承包商、不同承包商之间、承包商与分包商及业主与材料供应商之间的各种复杂关系,使得项目合同的管理极其复杂,处理不当会带来经济损失。
4)合同管理的效益性。电力建设投资大、合同金额高,合同管理的好坏直接影响企业的利益。
2合同管理现状
电力工程建设的复杂性决定了其合同管理的艰难程度,我国电力市场建设发育还不完善,交易行为也不规范,电力建设合同管理中也存在一些比较主要的问题。
1)合同法律意识不强。工程合同一般为承发包双方的法制性文件,必须依法签字履行。往往有许多企业法人及合同主管人员忽视法律对工程合同的保护和监督作用,在合同实施过程中没有依循法律约束自己的行为和按照法律条款来保护自己,在签订合同中主观办事,随意变更,甚至另行随意起草合同等。
2)重视工程建设,轻视合同管理。合同管理在国外被视为承包商盈亏的关键环节。而现有的电力企业中很多部门人员只注重项目的工程建设,对合同管理不重视甚至不予理睬,从而出现一些不必要的损失。从行业管理方面来看,管理部门对施工合同的管理力度不够,采用的措施不到位,方法也不得当。
3)合同管理脱节。工程合同管理是有效控制工程进度、质量、资金投入的法律性文件,然而在实际履行过程中所中的标书与施工管理合同管理分属不同职能部门,施工单位与建设单位签约后,合同就会以文件形式转达项目经理部,而项目经理部只管合同,不管技术,这种施工合同管理与招标管理在实施过程中产生分支、脱节的现象,最终使技术流于形式。
4)合同索赔难以实现。在电力工程施工中,有时由于设计变更或工程量的增加,业主未按合同办理签证,增加的工程量无法签证,增加了承包商的施工成本,降低了利润,增加了市场风险。但许多施工企业因为害怕与业主的关系搞僵,不利于今后的合作,为了未来的合作,承包方往往不依据合同进行索赔。
5)专业人才匮乏。电力建设合同涉及专业面广、内容多,合同管理需要专业的技术人员。然而很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或者合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作,一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律援助。
3合同管理的几点意见
1)提高对合同的法律认识。合同是保护自己合法权益的有利武器和工具,要通过宣传、培训,让相关人员真正地认识到这一点。要依法运用合同审查等手段,在事前避免或减少由于合同不严谨而带来的经济纠纷和不必要的损失。施工过程中要加强项目管理和施工人员的法制观念,从根本上保证合同的履行。
2)加强合同管理。作为合同管理部门要从思想上高度重视,提高合同管理的重视程度,与企业其他管理并抓;在制度上,建立合同实施保证体系,将合同责任制落实到具体工程和人员;配备专人管理,对相关文件进行风险分析;健全合同文档管理系统,对于工程进行过程中来往有关合同的书函文件进行资料收集、整理及存档。
3)增强索赔意识。索赔是企业保护自己合法权益、防范合同风险比较重要的方法,是企业进入市场必须具备的市场观念和行为。作为企业要敢于索赔,学会索赔,认真研究文件内容,寻找机会,建立相关索赔的详细档案,并按合同约定的时间及时反映报送索赔文件,获得合法、合理的索赔。
4结语
在市场经济迅猛发展的今天,电力建设项目合同约束着双方的权利和义务,作为电力企业只有严格按照合同规定的内容,并切实实施合同管理,维护合同双方的合法权益,把合同管理落到实处。相信电力企业严格贯彻合同管理规范,树立牢固的合同意识,认真地研究合同并管理合同,必将收获更大的经济利益和经济效益,在电力企业竞争的浪潮中立于不败之地。
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企业合同管理制度是企业合同管理运行中的行为规范,合同管理制度的健全是合同管理的关键。下面是读文网小编为大家整理的企业合同管理论文,供大家参考。
一、合同管理职能的特殊性
合同管理简单说就是指企业为实现合同目的,结合本企业实际,对本企业一系列可能产生法律后果的“合同行为”进行审查、控制、监督的过程。合同管理职能就是指企业从事合同管理的机构在合同运行过程中所应承担的职责和所应发挥的作用。与企业其它管理职能相比,合同管理有自己的特殊性。
1.合同管理主体的特殊性。
合同管理的主体是指企业内部按照职权分工做出合同管理行为的各有关部门。企业其它管理职能的主体通常只是一个部门。而合同管理主体是以合同管理部门为核心构建的一个系统性、综合性整体,通常不是一个部门。
2.合同管理客体的复杂性。
合同管理的客体,也就是企业合同管理主体的管理行为所指向的对象,即企业的“合同行为”。企业的合同行为是指企业内部相关部门为了企业的利益,以企业的名义,依照职权实施的与合同关系相关的磋商缔约、实际履行、履行异动(变更、解除、转让等)、维权救济等一系列行为的总称。所有的合同行为都涉及到多个职能部门、多个相关岗位、多个时间接点,是一个动态与静态结合的过程。企业其它管理职能行为相对简单,涉及到上述情况的行为相对较少。
3.合同管理行为与法律后果的紧密性。
企业合同管理直接作用于合同行为。合同运行过程中的各种合同行为其实质是民事法律行为,是企业为实现合同目的不断设立、变更、处分自己民事权益的过程,随时产生法律后果。企业其它管理职能通常只及于企业内部,不对外产生法律后果。
二、合同管理职能的主要内容
根据合同管理的内在逻辑,将合同管理职能进行归纳和划分,有助于合同管理的专业化运作。合同管理职能就是管理主体对合同行为进行计划、组织、领导(指导)、控制的过程。
1.计划职能。
计划职能是管理者为实现组织确定的目标对工作进行的规划和安排。合同管理的计划职能主要表现为制定合适的合同管理制度。企业在制定合同管理制度时要根据企业现在所面临的法律环境和现在所处的合同管理发展阶段,确定企业合同管理的总目标和阶段性目标,梳理合同管理业务,编制合同管理各个子项目的实施计划,安排相应的组织保障、资源保障,确保合同管理各子项目的顺利实施。合同管理制度要适度超前,体现对合同行为的引导。如果只是拘泥于现状则不利于合同管理水平的提高,如果过度超前则会给合同管理带来太大的阻力,不利于工作的开展。
2.组织职能。
组织职能是管理者为实现管理目标和计划而对各种管理要素的相互关系进行合理安排的过程。合同管理的组织职能主要表现为建立有效的授权管理体系,即给所有的合同行为设计组织结构、分配权力、明确责任、配置资源、建立有效的信息沟通网络等。有效的授权管理体系应当同时包括合同签订授权管理体系和合同履行授权管理体系。合同行为是不同合同业务部门发起的跨部门、分阶段实施的行为体系,组织协调难度较大。实际工作中要避免只注重合同签订授权体系的管理而忽视合同履行授权体系的管理;要授权给真正负责从事这项业务的相关人员,做到权责明确和权责相适应。企业的各级领导应当通过“合同管理”对合同行为进行指导与审核,少直接参与具体的“合同行为”。
3.领导(指导)职能。
合同管理的领导(指导)职能主要是指对合同管理体系内相关成员的合同相关行为进行引导和施加影响的过程,使合同管理体系内的相关个体或者群体能够自觉地为实现合同管理相关目标而努力。这个职能通常由两方面组成。一是纵向的领导职能,主要指合同管理主体的部门负责人对本部门内部涉及合同事务的相关人员进行的指挥、激励、考核等管理行为。二是横向的指导职能,主要指合同管理部门的合同管理员对合同业务部门相关人员从事的合同行为进行的指导,即对合同磋商缔约、实际履行、履行异动(变更、解除、转让等)、维权救济等一系列行为(包括这些行为的准备阶段)所进行的指导。
4.控制职能。
控制职能是指在管理计划的执行过程中,由于管理环境的变化及其影响,使人们的活动或行为与组织的要求或者期望出现偏差,管理者采取纠偏措施,使管理计划能按预定计划进行,或者适当调整管理计划从而达到预期目的。合同管理的控制职能主要表现为合同管理部门对合同的审查、检查和评价。合同审查主要包括合同的主体审查、合法合规性审查、商业性审查和表述性审查四个方面。主体审查是合同审查的前提。主体审查的内容主要包括合同当事人的民事主体、合同代理人、经营资质的符合性、信用审查与履行能力等问题。合法合规性审查内容主要是合同效力、合同内容、合同订立程序与流程是否符合法律法规要求与企业内部相应的规章制度要求。商业性审查主要审查合同中约定的实现双方合同目的的条款、明确双方权利义务的条款、解决争议的条款等是否清晰、明确、全面,是否具有可操作性,是否有利于实现企业权益最大化。表述性审查可能不直接涉及法律问题,但表述不精准的合同条款可能产生不利的法律后果,甚至有损企业利益。表述性审查应当做到使合同体例严谨、内容齐备、表达精准、版面美观等。合同管理部门通过对合同行为定期或者不定期的检查和评价,开展持续性的合同纠偏,促使合同管理水平循序渐近、螺旋式提升。
三、加强合同管理部门的职能建设
企业合同管理职能建设工作的关键是加强合同管理部门的职能建设,加强合同管理部门的职能建设应当注意以下要点:
1.合同管理要有正确的思维定位。
合同管理的宗旨是为企业实现合同目的。在合同谈判和合同审查中要特别注意自己代表的是一方合同当事人,而不是处于“居中裁判”的地位。必须明白所代表的企业在合同谈判中所要追求的合同目的,在法律障碍与合同目的之间寻找平衡,要促成交易而不能破坏交易。不要片面地追求所谓的合同条款上的平等,应当充分考虑企业的短期利益和长期利益、局部利益和全局利益的关系,追求一个效益、效率、权益、风险和企业形象的最佳组合。
2.合同管理部门业务要向纵深发展。
传统的合同管理部门仅仅满足于合法合规性审查、项目谈判和应对必要的诉讼等传统业务,法务人员缺乏对企业管理运营的兴趣,在企业职能部门中常常处于边缘化的位置。我们要突破传统法律思维局限,不只是关注传统法律事务范围内的事情,更多地关注与企业紧密相关的其它边际法律事务。服务要尽可能包括但不限于法律,服务形式要多样化,积极介入制度合法合规性审查、流程设计、合同信息化管控、纪检监察事务法治化运作等新领域,以传统法律事务推动边际法律事务的开展,以边际法律事务带动传统法律事务的深化。
3.正确认识合同管理行为与合同行为的关系。
合同行为主要由合同业务部门和财务部门完成,合同管理部门通常不是合同行为的直接参与者。合同管理职能的作用就是创造对合同行为相对的“体外监督”条件。与纪检监察部门的“体外监督”不同的是,合同管理更多地侧重于过程的控制与监督,即通过审查、盖章等方式对合同行为的运行过程发挥“控制职能”。所以合同管理部门要以“事前防范合同风险,事中控制合同风险”为工作重点,以“事后补救合同风险”为补充,扎实做好合同管理工作。
四、结论
企业合同管理职能具有自己的特殊性。合同管理职能就是管理主体对合同行为进行计划、组织、领导(指导)、控制的过程。做好合同管理部门的职能建设对于合同管理职能的发挥具有关键作用。
1关键业务流程
合同管理信息系统在开发设计过程中,需重点考虑起草合同和变更合同在审核处理过程中的状态转换情况。起草合同一旦录入则置为待发送状态,在进行审核时,会依据实际情况产生审核通过或审核未通过的状态。在合同进行结项操作后还可以进行取消操作,恢复到审核通过状态。起草合同状态为审核通过时,如果需要对合同状态进行修改,则需要启动合同变更流程,变更合同的状态与起草合同的状态相同。审核通过的变更合同在审核通过状态下可以再次进行变更。结项状态的合同不能进行任何修改操作,如需要进行修改,则必须取消结项操作,将合同置为审核通过状态,然后使用变更合同的流程对其进行修改。同时,系统应重点解决合同的起草、评审和执行情况监控,主要有合同起草和合同变更2个流程合同变更流程在新增合同审核通过后进行。业务流程。
2系统设计
2.1总体架构
合同管理信息系统总体构架共划分为4层。
(1)数据层:主要用于数据的存储,为其它各层提供基础的数据支持。包括合同信息、变更信息审核信息、附件信息、统计信息、基础信息6个数据库
(2)支持层:对系统的基础和公共功能进行整合,形成平台,主要包括:组织机构管理、数据字典管理、数据导出管理、角色管理、权限管理、登陆管理等模块。
(3)业务层:业务层是合同业务处理的核心内容,基于数据层和基础层建立,包括:合同起草管理。合同变更管理、财务信息管理、合同执行管理和合同模板管理5个模块。
(4)访问层:使用平台层的登陆管理,进行认证后,对业务和平台操作在页面中进行统一展现。
2.2系统功能设计
按照系统功能分析结果,为实现系统建设的目标,系统在提供人员部门、角色管理等基础功能的情况下,需要实现5个应用系统的功能,主要包括合同起草管理、合同变更管理、财务信息管理、合同执行管理和合同模板管理。各业务模块基于支持层建立,是实现企业合同管理规范的关键。起草合同在审核通过后,可以进行合同变更,变更合同也必须在审核后才能生效。起草合同和变更合同进入执行管理。只有录入了财务数据的合同才能进行结项管理。在进行收、付款合同统计和合同管理统计时,不区分是否为结项合同。合同管理信息系统各子系统关系。
2.2.1合同起草管理起草合同管理是办理合同业务的入口,为合同管理人员起草合同时使用,在此处提供新合同信息、审核未通过合同信息、待办事项的提醒等功能。系统中要管理的合同关键信息包括合同基本信息(名称、类别、对方单位、签订日期、起止日期、签订人等)、财务信息(合同金额、计划到付款信息、多部门联合分劈信息等)、合同文本等。
2.2.2合同变更管理当已签订的正式合同需要变更时,由合同管理人员发起变更申请业务流程。此功能主要包括合同内容修改和合同变更申请的提交,以及对未通过审核的变更合同的修改,并提供合同变更历史和审核意见的跟踪查看功能。
2.2.3财务信息管理财务人员对已签订的合同进行日常管理。包括财务工作号记录、实际到付款信息、发票开具与接收信息、税款信息等。
2.2.4合同执行管理执行管理功能主要对合同的执行情况进行监控和管理,重点是对合同查询和统计功能。
(1)收/付款提醒:依据收付款计划,提醒合同管理人员近期收付款信息;
(2)结项管理:当合同履行完成时,进行合同的结项操作,同时应对特殊情况,系统支付解除结项功能;
(3)查询与统计:在对合同进行分类别、分形式管理的基础上,重点统计与分析系统的收/付款情况、税款情况、开具发票等。
2.2.5合同模板管理针对铁路科研企业合同种类多而杂的特点,方便合同起草人正确的使用最新的合同模板,系统提供外部合同模板、企业内部合同模板以及版本管理。
2.2.6系统管理功能模块主要为以上系统功能提供支持,主要包括组织机构管理、角色权限、人员管理、数据字典管理和系统日志等功能。其中数据字典涵盖了合同内容中的所有选择项的内容,包括合同类别、企业实体等内容,并与查询与统计功能紧密衔接。
3结束语
本文在铁路行业及签订合同类型和特点的基础上,全新设计了一套适应铁路信息化科技型企业的合同管理信息系统。按照数据层、支持层、业务层、访问层4个层次搭建了系统的总体构架,明确了各子系统之间的关系,实现了系统的关键设计。该系统对起草、变更、财务管理、执行管理、系统管理等各项功能进行了分析,并详细阐述了系统各项功能设计。系统已经完成总体设计、开发、测试及上线部署工作,并已投入使用,运行稳定。该套信息管理系统实现了企业合同规范化的动态管理与监督,有效的规范了业务流程,方便了信息统计和查询,既解决了企业合同管理的实际问题,提高了企业的管理效率,也较好地满足了现代科技型企业的管理要求,使企业运行更加规范化、科学化、标准化。
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马克思、恩格斯和列宁都曾有过和平赎买资本主义经济的构想,但都没有付诸实践。
今天读文网小编要与大家分享的是:新中国成立前后对待私人资本主义经济之争及其意义相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
新中国成立前后对待私人资本主义经济之争及其意义
中国共产党领导的中国革命、建设和改革开放事业,始终伴随着处理同资本主义的关系而走过,期间各方围绕如何对待资本主义产生了不断的争论。文章就新中国成立前后我们党及社会各界对待私人资本主义经济之争的经过、论点及影响作一梳理。
新中国成立前后,我们党面对的资本主义经济共有四类:一是官僚资本主义经济,即南京国民政府公有、国民党和国民政府官僚私有的工商业、金融业等经济;二是民族资本主义经济,即民族资本主义工商业、金融业等,当时又称“私人资本主义经济”;三是外国资本主义经济,主要是英美等国家资本主义在华企业;四是国家资本主义经济,即“受无产阶级国家监督和调节的资本主义”,是无产阶级国家“能够加以限制、能够规定其范围的资本主义”[1]541、670,在中国包括加工订货、统购包销、经销代销等初级形式的国家资本主义经济,以及个别企业公私合营、全行业公私合营等高级形式的国家资本主义经济。
解放战争时期和新中国成立后,人民解放军每接管一城市,即没收官僚资本归新民主主义国家所有,废除外国资本主义经济在华特权。抗美援朝战争爆发后,由于美英等国家宣布管制中国在其管辖区的公私财产,中国政府被迫对美英在华财产针锋相对地实行了管制、冻结和没收等政策。
这些对待官僚资本主义和外国资本主义经济的政策,在当时的我们党内、工农群众和进步知识分子间没有明显分歧。但是,怎样对待私人资本主义经济却不时发生争论或政策偏差。
由于中国人“对资本主义印象最深的是它剥削人压迫人的一面,而对它在历史上有过解放生产力和促进生产力发展作用的一面,印象并不深刻了。因为他们是在受剥削、受压迫、被奴役、被侵略的痛苦回忆中认识资本主义的”。因此,很多人对包括民族资本主义在内的一切资本主义都不知不自觉地怀有排斥心理。
尽管中共中央于1947年12月明确制定了“保护民族工商业”的新民主主义经济纲领,但是,在人民解放军接管大中城市的过程中,石家庄、邯郸、阳泉、焦作、运城等多地发生了乱抓物资、乱抢机器和私人财物等破坏民族工商业的行为,天津、北平等地发生了工人分店铺、斗老板、过高要求改善工资福利待遇等现象。东北解放后,“党在东北对私人资本主义及民族资产阶级的政策,虽然经过长期争论……未能正确解决”。
中共中央、中央军委一再下令制止和纠正“左”倾倾向,对广大党员干部、军队指战员等进行新民主主义革命理论、区分科学社会主义与农业社会主义、联合民族资产阶级等思想教育,并在不断总结经验的基础上提出了“原封原样”接管城市、谨慎对待工人工资福利要求等政策。
在筹建新中国过程中,如何对待私人资本主义的问题上,我们党内“存在着许多糊涂思想的”[4]1430,主要表现为尽快消灭资本主义的“左”倾思想。
为此,1949年3月党的七届二中全会明确了私人资本主义经济同国营经济、合作社经济等并存的新民主主义社会经济形态理论。会后,刘少奇赴天津视察和指导恢复重建工作,其中关于团结资本家、利用资本主义经济恢复和发展生产的讲话,“基本精神是符合七届二中全会决议的……他的本意,是要稳住民族资产阶级,保护和发展民族工商业,迅速恢复和发展生产,建立新民主主义经济秩序”。
同年5月,刘少奇在给中共中央东北局的一份电报中,批评东北、天津等地党员干部允许工人向资本家提过高要求、强令资本家不准辞退工人、只说资本家的坏话和私人资本主义的投机性、只强调和资本家斗争而不讲联合等“是一种实际上立即消灭资产阶级的倾向,实际工作中的‘左’倾冒险主义和错误路线”[5]428,毛泽东赞同该批评并将电报批转各中央局、市委和野战军前委。中共中央的纠“左”努力和刘少奇“天津讲话”,对天津工商业生产、社会生活的恢复重建和南方城市的接管等都发挥了积极作用,但党内一些人对其提出异议,尤其是刘少奇对东北的批评引起东北局书记高岗等不满。
新中国成立前后的半年多时间内,因战争、灾荒对生产的破坏,加上资本家的囤积居奇、哄抬物价,导致新解放区物价连续四次大上涨,在平抑物价、统一财经的过程中,一些人提出“今天斗争对象,主要是资产阶级”、我们的政策是要与资产阶级“争利”、资产阶级要求划分国营和私营范围“我们不允许”、“国营经济是无限制地发展”、“可以提早消灭资本主义实行社会主义”[6]51、71等。
在对1950年3月全国统战工作会议上“左”倾言论的批语中、在1950年6月党的七届三中全会的讲话中,毛泽东、刘少奇等都对这些错误思想给予了批评,《人民日报》发表《如何调整公私关系》等社论,批评了部分国家经济工作人员缺乏与私人资本主义长期合作的思想。由于部分不法资本家乘机大施行贿、偷税漏税、盗骗国家资财、偷工减料、盗窃经济情报等“五毒”行为,1952年初,党和政府领导人民发起了“五反”运动。
运动掀起后,全国各地普遍地出现了对资本家打击过重的“左”倾现象,一些人又主张提前敲响资本主义的丧钟,毛泽东、刘少奇、周恩来等再次对这些言论给予了批评。1952年9月,中共中央开始酝酿提出党在过渡时期的总路线,此后直到1956年9月党的八大召开,在党的引领下,社会各界对待私人资本主义经济的认识统一于限制和改造中,主要争论转向如何改造、如何快速改造私人资本主义经济。
概括来看,在筹建新中国的过程中和新中国成立后的头七年里,中国共产党人、广大工农群众及部分进步知识分子等之间就如何对待私人资本主义经济所发生的分歧和论争,其要点是:
第一,是否立即消灭私人资本主义经济。
当时在人民解放军接管大中城市、筹建新中国、平抑物价、“五反”运动中,全国各地都发生了立即消灭私人资本主义经济的现象。不仅在广大工人、士兵中,因文化水平的限制,缺乏对党的新民主主义政策的了解,出现拆分资本家机器厂房、批斗资本家、向资本家提出过高工资福利等现象,而且在党政干部、舆论界和知识界中也不断有人发表立即消灭私人资本主义经济的言论。例如,1949年5月,中共中央曾批评一些地方“在报纸上只说资本家坏,不说资本家还有任何好处。
在党内思想上只强调私人资本主义的投机性、捣乱性……强调限制资本主义……只强调和资本家的斗争,而不强调联合愿意和我们合作的资本家”[7]318-319。在1952年“五反”运动中,一些人主张提前敲响资本主义的丧钟,中宣部主办的《学习》杂志1952年第一、二、三期连续发表许立群、吴江、艾思奇、于光远等人的文章,否定民族资产阶级在当时具备的积极性,对“民族资产阶级在新民主主义革命和建设中有一定的地位与作用,不加分析,一笔抹煞”,认为民族资产阶级“只有反动的腐朽的一面”。
由于他们当时在宣传理论第一线,他们的思想倾向直接影响到新意识形态的建立。对此,毛泽东、刘少奇、周恩来等给予了批评,中共中央责令并批准中宣部、《学习》杂志社刊文纠正了对民族资产阶级的错误认识。
还必须指出的是,新中国成立初期,以斯大林为代表的苏联共产党领导人对中国中央政府中非共产党人比例过高、实行保护民族工商业政策等也表示不满,对毛泽东、刘少奇等表现出不信任。这实际上也是不赞同中国共产党和中国政府实行保护、利用私人资本主义经济的政策。
第二,着重利用还是限制私人资本主义经济。
虽然中国共产党在新中国成立前夕就制定了利用、限制私人资本主义经济的政策,但在如何利用和限制、着重利用还是限制等问题上,在党内外都存在不同看法,甚至毛泽东同刘少奇在一系列具体问题和政策上也“小有歧异”、“不尽一致”,毛泽东“在强调利用的同时,比较突出强调节制资本、限制和反限制的斗争一面”,而刘少奇“则在赞成限制的同时,更强调发展和利用的一面”。
早在1948年10月,毛泽东、刘少奇等对中共中央政治局委员、东北局张闻天向中央提出的《关于东北经济构成及经济建设基本方针的提纲》十分重视。毛泽东看过刘少奇对该提纲的修改后,特地写信给刘少奇,称赞其对提纲“修改得很好”,但建议将“决不可采取过早地限制私人资本经济的办法”改为“决不可以过早地采取限制现时还有益于国计民生的私人资本经济的办法”,因为“就我们的整个经济政策说来,是限制私人资本的,只是有益于国计民生的私人资本,才不在限制之列……限制的斗争将是经常不断的”。
1949年3月,毛泽东在党的七届二中全会上阐明“革命胜利以后一个相当长的时期内,还需要尽可能地利用城乡私人资本主义的积极性”,但其语境是阐述“中国的私人资本主义工业”的地位,并强调允许存在和发展的“是于国民经济有利的城乡资本主义”,且“它将从几个方面被限制――在活动范围方面,在税收政策方面,在市场价格方面,在劳动条件方面”。
刘少奇在新中国成立前后的讲话,尤其是1949年春的“天津讲话”,强调利用和发展民族资本主义经济的语调更为明显。他说:“我们党对资本家是又联合又斗争……今天的重点是联合还是斗争呢?今天的重点是联合……不要把重点放在斗争上”;“在城市里发展生产,第一是发展公营企业的生产,第二是发展私营企业的生产”[10]78、93。刘少奇在讲话中甚至说了剥削有功、剥削越多越好等话(诚然,这是针对当时民族资本对国民经济的恢复和发展还有一定的作用而言的――编者注),以致毛泽东、邓小平、薄一波等认为用词不妥,后来高岗等用以诋毁刘少奇,在““””中更成为刘少奇的“罪状”。
1953年夏,党的过渡时期总路线提出后,对私人资本主义工商业的政策由利用和限制发展为利用、限制和改造,且全国各地不断发生加快改造私人资本主义工商业的“左”倾倾向。即便在这种背景下,刘少奇、陈云等仍强调要充分利用私人资本主义工商业,尤其是私营工业。1955年3月,陈云强调:“必须看到,私营工业是我国经济的一个重要组成部分……中央各工业部在制定工业生产发展计划的时候,必须把现有私营工业的生产能力计算在内,加以充分利用”。
第三,通过排挤还是竞赛限制私人资本主义经济。
新中国成立前后,中国共产党对待私人资本主义工业和商业的态度有所不同。1953年夏以前,对待私人资本主义商业强调“排挤”和“替代”,而对待私人资本主义工业强调利用和限制。1949年6月,刘少奇提出要“发展国家商业及合作商业,使之逐渐地在广大范围代替私人商业”。
同时,毛泽东也在多场合表示,要排挤和替代私商,引导私营批发商把资金投向其他有益的事业,尤其是工业。1952年“五反”运动期间,中共中央提出不仅要“消灭投机商业”,而且要“在国家划定的范围内”“逐步缩小私营商业”,但仍坚持“尽量发展私营工业”[13]354。1953年夏,党的过渡时期总路线提出后,全国各地出现加速改造、彻底排挤私人资本主义商业的趋势。但是,同年9月,陈云认为:要继续“让私营零售商业多做一点生意”,“对(私营――引者注)批发商的限制也要有区别、有步骤地来搞……不要挤掉……要让他们继续搞下去”[11]444。1955年1月,陈云初步总结改造私人资本主义商业的经验后坚持认为:“一部分批发商现在能存在的,让他们继续存在……二批发也可以让其继续存在”,“这些私营批发商的存在,在现阶段对我们有利,我看再不要去挤他了”;城市和农村集镇的零售商更要“让他们在原有岗位上维持下来”,“如果挤掉他们,会引起造反;如果转业,转什么,也成问题”。他还指出,过去几年,“有些批发商转了小工业”,但是“几年来成绩不大”,“几年来的经验证明商业转工业是不行的”[11]557、567、564、559。
然而,1955年底和1956年初社会主义改造高潮掀起后,陈云的上述思想没能得到实现。 新中国成立初期,中国共产党对待私人资本主义工业的基本主张是利用和限制,但党内除了在着重利用还是限制上存在认识分歧外,就如何利用和限制私人资本主义工业也存在不同认识。当时,全国各地不断发生“挤垮一些私营工商业的错误思想和做法……在处理公私关系上,明显地歧视私营工商业”[2]99,纷纷在价格、税收、金融、生产资料等多方面限制、排挤私人资本主义工商业。
在平抑物价、统一财经和“五反”运动中,这一“左”倾错误思想、言论和做法更为明显。相比之下,刘少奇、薄一波等倾向于通过提高公营经济的经营效益、和平竞赛来逐步实现对私人资本主义经济的利用和限制。1948年9月和12月,刘少奇先后提出:新民主主义社会制度下,“不善于经营管理经济,不善于在经济上和别人(资产阶级和富农――引者注)进行和平竞争,那我们就会要失败”,对待私人资本主义经济不能采取措施加以禁止,“必须在和平的合法的经济竞争中”取胜;“用对待封建主义的办法对待资本主义是错误的,那么对它实行什么办法呢?和平的经济竞争……所谓经济竞争,就是不以行政手段为主……是在大体上相同的条件下,看谁经营得好”[10]15、51。
为了适应大规模经济、增加税收、缓解“五反”运动后私人资本主义工商业的困难,1952年底,国家财政部在一定范围征求意见并经周恩来批准后决定实行新的税制。新税制为了保税,取消了对合作社征收营业税打八折、成立第一年免纳所得税等优惠政策;为了简化税制,提出“公私一律平等纳税”。
由于准备不够充分、宣传解释工作没有跟上等原因,新税制的推行引发了物价波动和部分地方干部、群众的不满。这引起毛泽东等高度警觉,尖锐地批评“公私一律平等纳税”的口号违背了党的七届二中全会的决议;新税制得到资本家的叫好,是右倾机会主义的错误[2]242-243。1953年夏,全国财经会议对新税制进行了彻底的批判。
第四,能否赎买私人资本主义经济。
马克思、恩格斯和列宁都曾有过和平赎买资本主义经济的构想,但都没有付诸实践。新中国成立初期,对于中国有无必要、能否采用国家资本主义的办法实现对私人资本主义经济的社会主义改造,当时的国内甚至中国共产党内都有不同看法,“有人说,苏联并未实行这种制度,所以我们也不必实行”[10]52,有人认为对资本主义工商业“应当马上直接加以没收”[11]591。毛泽东、刘少奇、陈云等综合分析各方面情况后认为,“国家对资本主义工商业实行社会主义改造是可能的”[14]688,“中国可能比俄国更多地、更长时期地采用国家资本主义的办法”[10]52-53。
此外,一些人还认为在社会主义改造过程中和改造完成后同资本家共事“麻烦”,将资方人员包下来是“包袱”,一些工人抱怨“资本家过去是经理,现在还是经理”,等等。针对这些看法,毛泽东、刘少奇和陈云等在一系列场合予以批评,强调“资本家的机器是财富,但是人也是财富,他们有管理企业的知识和经验,而且人这种财富不下于机器那种财富”,把民族资产阶级接收下来,“决不能讲是包袱,而应该讲是财富”[15]83、40、51、84。
第五,社会主义改造是否彻底消灭资本主义经济。由于受苏联社会主义改造及模式的影响,加上对社会主义和资本主义认识的偏颇,1953年夏,中国共产党在过渡时期的总路线提出后,当时中国绝大多数人都认为社会主义改造就是要在中国彻底消灭资本主义。当年6月,毛泽东在中央政治局会议上说“要在十年到十五年使资本主义绝种”[16]255。同年底,中共中央宣传部发布的《关于党在过渡时期总路线的学习和宣传提纲》提出:社会主义改造“就是要在中国建立社会主义的社会,完全消灭城乡资本主义的成分”[14]666。1955年10月,毛泽东继续强调:“我们的目的就是要使资本主义绝种”,“使资产阶级、资本主义在六亿人口的中国绝种”[17]141。
但是,陈云等认为,社会主义改造并不等于彻底消灭资本主义和完全排除自由市场。1955年11月,全国社会主义改造高潮掀起之际,陈云在中共中央统战部召开的中华全国工商业联合会执委座谈会上提出:“允许有些工厂不公私合营”,“有百分之七十公私合营了,就可以说基本上全行业实现了公私合营。”
[11]591-5921956年春夏,全国社会主义改造高潮刚过,陈云等就发现改造过于集中、过于求纯所带来的各种问题,为了解决这些新问题、新困难,他们一再强调要允许非公有制工商业继续存在,要继续发挥资本主义和自由市场的作用,甚至提出要允许不合格、草率组建的公有制工商业退回公私合营或私有制。例如,1956年5月和7月,陈云提出,手工业合作社、运输合作社和合作商店,“由于收入减少,生活困难,要求退出合作企业的,应当批准他们退出”;交通运输方面,“现有高级社在还本付息方面有困难的,可以退为初级社”[15]77、38。
同年7月,他还提出,“要在社会主义基础上的国家计划范围内搞个社会主义自由市场,恢复过去私人经营的一套……比如百货,可以分好多种,由私商来管,大的搞批发,小的搞零售”;我国不要同苏联那样“大小生产都纳入计划”,要“来个大计划、小自由,即主要方面有计划,次要方面来个自由市场”[15]50、86。在此基础上,1956年9月,陈云在党的八大上又正式提出了“三个主体、三个补充”的经济体制改革思想。
1956年初,鉴于社会主义改造过快、过粗和过于单一带来的问题,毛泽东等也提出要消灭了资本主义,又搞资本主义,要让资本主义地下工厂转为地上工厂,允许华侨来大陆投资办企业,一百年都不没收等。但是,相比而言,毛泽东主要是从策略上考虑继续利用资本主义经济为社会主义社会服务,而陈云主要是从战略上探讨私人资本主义经济同社会主义经济长期共同发展。
从马克思主义中国化的视角看,新中国成立前后,中国共产党内外对待私人资本主义经济的争论产生了以下积极影响:
第一,丰富了新民主主义社会理论。毛泽东在1940年的《新民主主义论》和1949年党的七届二中全会上的讲话等系统地概括了新民主主义社会理论,这一理论在新中国建立前后的革命和建设实践中不断得以完善。其中,有些观点就是在党内外的论争中不断得以完善的。
譬如,关于新民主主义社会的主要矛盾,在1949年春之前,毛泽东、刘少奇等都认为无产阶级和资产阶级、社会主义和资本主义的矛盾是新民主主义社会的主要矛盾。在1948年9月的中共中央政治局会议上,刘少奇说:“在新民主主义经济中,基本矛盾就是资本主义(资本家和富农)与社会主义的矛盾。在反帝反封建的革命胜利后,这就是新社会的主要矛盾。”[3]161毛泽东在会议做结论时也说:“资产阶级民主革命完成之后,中国内部的主要矛盾就是无产阶级与资产阶级之间的矛盾,外部就是与帝国主义的矛盾。”
[18]386在1949年3月党的七届二中全会上,毛泽东坚持认为:对私人资本主义经济的“限制和反限制,将是新民主主义国家内部阶级斗争的主要形式”[4]1432。然而,东北、平津解放后,党员干部和革命群众在对待民族资产阶级方面不断发生“左”倾错误,党内对待私人资本主义经济政策“经过长期争论”而“未能正确解决”[7]318,且民主革命的遗留任务仍异常艰巨。在批评对待私人资本主义经济“左”倾错误的基础上,毛泽东、刘少奇等于1949年春改变了关于新民主主义社会主要矛盾的论断。
刘少奇1949年春在“天津讲话”,中共中央1949年5月发出的《关于认真克服对待民族资产阶级的‘左’倾错误的指示》等都强调了利用私人资本主义经济恢复发展生产的必要性。同年7月,刘少奇代表中共中央写给联共(布)中央和斯大林的报告中说:“与帝国主义、封建主义、官僚资本主义及国民党残余势力的斗争。这在推翻国民党政权以后一个相当长的时期内仍然存在的,并且仍然是主要的矛盾和斗争”,“有人说:‘在推翻国民党政权之后,或者说在实行土地改革之后,中国无产阶级与资产阶级的矛盾,便立即成为主要矛盾,工人与资本家的斗争,便立即成为主要斗争。’这种说法,我们认为是不正确的。”
[19]1952年夏,随着土地改革、镇压反革命、“三反”、“五反”运动、抗美援朝、知识分子思想改造等民主革命遗留问题的基本完成,毛泽东、周恩来、刘少奇等重新提出,“在打到地主阶级和官僚资产阶级以后,中国内部的主要矛盾即是工人阶级与民族资产阶级的矛盾”[6]231。至此,新民主主义社会的主要矛盾理论才得以完善。 第二,催生了“不要四面出击”的方针。新中国成立初期,中国共产党的战略策略方针之一是“不要四面出击”。
该方针就是毛泽东在批评当时我国一些人错误对待私人资本主义经济和民族资产阶级而提出的。1950年6月,毛泽东在党的七届三中全会上说:我们当前的总方针,“就是肃清国民党残余、特务、土匪……跟帝国主义斗争到底。为了孤立和打击当前的敌人,就要把人民中间不满意我们的人变成拥护我们”,“不要四面出击。四面出击,全国紧张,很不好。我们绝不可树敌太多,必须在一个方面有所让步,有所缓和,集中力量向另一方面进攻”[20]。
第三,促进了新民主主义革命和建设事业的发展。新中国成立头三年,在百废待兴、内忧外困的背景下,我国之所以能够在短短的三年内既完成了新民主主义革命的遗留任务,又实现了国民经济的恢复和发展,根本原因在于党领导中国人民发挥了主人翁的作用,有效地执行了新民主主义建设的方针政策,其重要表现在于政治上坚持了工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级各革命阶级的联合,尤其是团结了民族资产阶级及其知识分子,贯彻执行了“不要四面出击”的战略策略方针;经济上利用了有利于国计民生的私人资本主义经济。这两个方面都同如何对待私人资本主义经济紧密相联。
如上所述,新中国成立前后,党内外不断发生对待私人资本主义经济的“左”右倾错误。
但是,在接管城市、平抑物价、“五反”运动等过程中,每当出现违背新民主主义政策的现象,各级党和政府都坚持以新民主主义社会理论为指导,及时分析问题,妥善应对,通过合理调整工商业、适当减轻私企负担、促进城乡物资交流、扩大加工订货等维持了私人资本主义经济的生产经营活动,稳定了民族资产阶级及其知识分子的思想情绪,缓和了失业现象,使城乡人民的生产生活不断逐步转入正常轨道。在社会主义改造的三年里,中共中央和毛泽东、刘少奇等通过各种形式和途径不断纠正着对待私人资本主义经济的“左”右倾错误,特别是对待资产阶级的“左”倾倾向,从而增进了中国共产党、中国工人阶级同民族资产阶级的相互了解和信任,彼此之间通过思想上的碰撞取得了认识上的共识,为新民主主义革命和建设创造了和谐、稳定的社会环境。可见,新中国成立后的头几年,新民主主义革命和建设事业的发展是在伴随着反对、防止对待私人资本主义经济和民族资产阶级的“左”右倾错误中走过的。
第四,纠正了社会主义改造中的若干失误,萌生了社会主义经济体制改革的思想。在对资本主义工商业进行社会主义改造的过程中,毛泽东、刘少奇、周恩来和陈云等不断强调组建产业联合会、企业管理委员会等都要吸收原工商业者参加,公方代表和改造后的企业负责人要树立同“资本家”长期“共事”的意识,要把原工商业者当做“财富”,充分发挥他们善于管理企业、熟悉经贸业务的知识和经验[15]51、84。刘少奇、周恩来和陈云等还反对资本主义工商业改造速度的急躁冒进、隔断私人资本主义工业与商业的关系、打乱私人资本主义工商业原来的业务关系、把小资产阶级的手工业和商业当做私人资本主义经济、国营商业经营范围无限扩大等错误做法。
所有这些归结起来都是如何对待私人资本主义经济的论争。刘少奇、周恩来和陈云等人的正确主张,不同程度地纠正了资本主义工商业社会主义改造中的若干失误。1956年底,我国基本上完成了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造,标志着社会主义基本制度正式确立,实现了中国历史上最伟大最深刻的社会变革。
但是,由于受传统社会主义模式、国际局势等影响,社会主义改造出现了要求过急、速度过快、工作过粗、形式过于单一等问题,其弊端也马上暴露出来。1955年下半年社会主义改造高潮掀起后,一些中国共产党人,尤其是陈云很快察觉到资本主义工商业社会主义改造和传统社会主义模式的弊端,于是大胆地、及时地提出了不要彻底消灭资本主义、允许商户退出不合条件的商业合作社、划分国营和私营商业的经营范围等设想。
在1956年9月党的八大上,陈云将这些构想概括为“三个主体,三个补充”的思想,成为我国社会主义经济体制改革的思想先驱。
综上所述,新中国成立前后,包括中国共产党在内的社会各界就如何对待私人资本主义经济出现了一系列分歧和争论,论争推进了马克思主义中国化,对当今中国正确处理公有制经济与非公有制经济的关系具有借鉴价值。
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财产保险合同是投保人和保险人以财产或利益为保险标的,投保人向保险人交纳保险费,在保险事故发生造成所保财产或利益损失时,保险人在保险责任范围内承担赔偿责任,或在约定期限届满时,由保险人承担给付保险金的责任的协议。以下是读文网小编为大家精心准备的:当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】在对财产保险利益的基本功能进行论述的基础上,从财产保险合同中利益、利益范畴的合理界定、利益的转移和利益消灭四个方面探讨了当前财产保险合同中存在的相关问题。在此基础上,从实际保险合同的实际情况出发,提出了与之相对应的解决策略。
【关键词】财产保险;保险合同;保险利益
1.避免赌博行为
保险与赌博之间的相同者之处在于两者都是依赖于偶然事故的发生而获得利益的。但是,两者之间依然存在着显著差异,而且这种显著差异对财产保险利益分析的意义更大。首先,保险是需要承担风险的,而赌博却是创造风险;其次,当发生赌博行为时,参与人员与赌博的标的物之间并没有直接相关的利益属性,是典型的偶然事故行为。但是保险则是在对应偶然性的基础上,以对应的保险利益为前提,即投保人与保险标的物之间一定存在着对应的利益关系。
例如.当投保人对与自己无关的他人房屋投保火灾险,那么当火灾事故发生之后,根据相关法律规定,保险公司将不会按照合同中的条款赔偿投保人经济补偿,这时的投保行为就属于赌博行为。从这个角度来看,利用对财产保险利益法律制度进行合理设计,要求被保险对象必须与被保险标的之间存在必然的利益联系,只有这样当时事故发生后被保险人将承受对应的经济损失,而且被保险人只能够对被保险利益损失和保险责任范围获得对应的保险赔偿,这样就能够避免被保险人获得利益之外的收益,从而防止赌博行为的出现。
2.防止道德风险
道德风险就是指当财产保险合同订立形成之后,投保人或者是被保险人及利益相关人员为了获得保险金,故意采用违反合同或者法律的方式使得保险事故发,或者在保险事故发生之后故意将损失扩大的行为。因此,在财产保险合同订立过程中必须通过对应的保险利益设置,使得问题得到更好的解决。由于财产保险要求利益要求者与被保险标的之间存在经济利益相关性,只有当这种经济利益相关联之后,被保险人在对被保险标的进行投保时保险才能作为一种积极保障而存在,即当保险事故发生之后他们就能够获得被保险标的物的经济补偿,而不会通过获得额外利益来得到对应的经济补偿。这时,通过这种方式就能够对可能发生的道德风险进行控制,从而消除保险道德风险对社会安定的影响。
3.限制损失补偿的程度
财产保险的最终目的在于对被保险人所投标的物发生事故之后而进行经济补偿,不是在对被保险人之外的其他利益进行相关补偿,更加不能支持被保险人通过保险而获得超出保险范围内的其他收益,即没有保险利益时,就没有损害;而没有损害时自然就没有赔偿。保险价值是确定保险额度的基础,而财产保险利益是所确定的保险价值的基础。因此,当保险事故发生之后,将按照被保险标的物的财产保险利益为基础进行赔偿经济损失的计算,以避免被保险人在发生保险事故之后获得其他的额外利益补偿。这就造成了财产保险的经济损失不得超出保险标的物的价值的原则,从而达到限制保险损失补偿额度的作用。
1.财产保险利益范围相关规定存在的问题
相关法律中对“利益”的认定包括的范围相对较广泛,但是其中并不是所有的法定的“利益”内容都被财产保险所认定的范围当中。通常而言,将利益认定为是从“精神上或物质上所得到的好处”。即“利益”包括精神和物质两个方面,这就使得物质利益不仅仅只是以有形的形式存在,同时还包括资金或者其他的替代物质等形式;而精神利益则是无形的,通常难以使用资金或者具体的替代物来进行衡量,因此没有将精神利益纳入到财产保险的范围当中。例如个人的“名誉权”、“荣誉权”等,虽然在法律上有对应的规定,而且也受到法律的保护,但是其不属于财产保险利益范畴,人们不能将之作为被保险标的物进行投保。另外,民法中所规定的“采光权”也不能作为益要求进行投保。由此可以看出,当前财产保险利益范围的规定与其他的法律规定存在一定的区别,会给法律处理程序过程带来一定的麻烦。
2.财产保险利益转移相关规定存在的问题
财产保险利益转移方面的一个典型问题就是没有对利益由于继承行为而发生对应转移的行为进行规定。《保险法》在修订之后虽然对财产保险利益转移的相关问题进行了对应的说明,但是其都没有涉及到由于继承而发生的转移问题。若依据《继承法》中相关的内容,继承人在开始继承之后将获得继承对象的所有合法财产。因此,继承是财产保险利益转移需要处理的问题之后。在财产保险合同当中,继承将导致财产保险利益的转移。而当财产保险的行为主体意外死亡而需要启动继承程序时,继承人将获得被继承人对应的财产,着其中自然就包括了保险合同中所涉及的权利、义务和保险事故发生之后的利益补偿。对此,其他国际的保险法规都认定被保险人死亡之后,保险利益将自动转移给继承人,对应的财产保险合同将持续有效。但是,我国的《保险法》对该问题却一直没有对应的规定,这也使得保险合同订立过程中存在对应的问题。
3.财产保险利益消灭相关规定存在的问题
当前,《保险法》中并没有对财产保险的利益消灭问题进行明确规定。即当被保险人的确因为保险事故的发生造成了经济利益损失而获得的保险利益,也就是在财产保险合同的有效期内被保险标的物由于保险事故发生而造成经济损失获得经济利益。作为整个财产保险合同维持效力的重要条件,财产保险利益的存在至关重要,若财产保险利益消灭,那么对应的保险合同自然将自动终止。对于财产保险合同而言,财产保险利益的消灭将会因为不同因素而出现对应的消灭状况。例如,当保险事故发生后,被保险对象获得对应的经济利益补偿之后,保险合同将自动终止;另外,保险标的物由于保险合同之外的相关因素而消灭时,被保险人将散失对应的保险利益要求权利,保险合同自动终止。但是,我国的财产保险法律中并没有对应的规定,导致在具体的保险合同操作过程中存在无法可以的问题,造成了保险利益纠纷。
三、完善财产保险利益立法的相关建议
1.对财产保险利益概念进行完善
当前财产保险法中存在着对财产保险利益范畴的认定过于笼统的现象,因此可以建议将保险利益于当前的《保险法》总则定义当中删除,同时在保险合同当中对财产保险利益的概念进行清晰说明和认定。这样,就将财产保险与人身保险两种不同类型的保险进行了明确的区分,有效的减少了两种性质的保险由于性质不同而造成的处理困惑问题。而且在对财产保险合同进行划分、对财产保险利益的定义进行对应的界定时,对利益进行更加清晰的界定,可以将之前的“财产保险利益是指被保险人对保险标的所拥有的”改为“法律所禁止的可确定的经济利益。”通过这样修改之后就对财产保险利益以及人身保险利益进行了相对明确的区分,从而清晰的将不同性质的保险利益进行了清楚的明晰阐述。
2.增加设置财产保险利益范围相关规定
可以建议在财产保险合同当中,考虑到财产保险利益范畴的认定与界定统一与利益兼顾的方式予以准确确定。当在实际的实施过程中可以采用概括或者详细例举的方式进行。同时,在对财产保险利益概念的相关规定进行合理论述的同时,通过对若干实例进行一一阐述的方式,达到对财产保险利益范畴进行合理精确定义的目的。例如,在《保险法》中对财产保险利益的概念进行如下详细论述:
(1)现有利益。包括但不限于物权利益、占有利益等。
(2)期待利益。包括法律所认定的权利、利益以及最终阐述的期待性质的利益,基于合同而阐述的相关利益,基于事实而阐述的相关利益等。
(3)责任利益。包括但不限于合同(违约)中产的责任、侵权责任等。
3.对财产保险利益转移规定的完善
对当前《保险法》中没有对因为继承而导致的财产保险利益转移情形进行具体明确的问题,可以在《保险法》后续的修订过程中对之予以明确界定。在具体的界定过程中,可以参考台湾地区《保险法》中的第18条内容进行明确,并将之修改成为“除被保险人在死亡前对财产保险合同另有其他约定之外,继承人将获得被保险人的保险权利与义务要求。”通过该规定将能够将财产保险利益转移的问题法律化,处理过程将有法律可依。
4.完善财产保险利益消灭规定
在《保险法》后续的修订过程中,可以在保险合同内容不符进行详细的约束,例如可以将之规定为“当保险标的灭失后,保险利益将消灭。”这其中就包括了上文中所列举的造成财产损失的两项内容。其中,当财产保险标的物灭失、损坏,保险人完成保险利益补偿之后将自动终止。而自然终止则不必相熟,即保险合同的有效期超出保险合同灭失后保险利益将消灭。
财产保险合同中所涉及到的保险利益问题错综复杂,随着财产保险所作用社会环境的持续改变,对应的内容都需要进行及时的完善和修订,只有这样才能保证财产保险合同中的相关规定更加规范、合法。
【当前财产保险合同中关于保险利益问题的研究】相关
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摘要:新中国成立伊始,党和政府即在高校确立了马克思主义的指导地位,通过开设思想政治理论课建立马克思主义教育平台,加强马克思主义理论课教材建设,培养了一支新型的马克思主义思想理论教育师资队伍,在广大教育工作者中开展以学习为重点的思想改造运动等一系列措施来推动这一工作,从而为新中国培养又红又专、全面发展的新型知识分子奠定了坚实思想基础,也为马克思主义大众化在高校的实践积累了丰富的经验。
关 键 词:新中国成立初期 马克思主义指导地位 高等学校
高等学校是国家高层次人才培养、科学研究、文化传承创新的重要基地,高等教育事关国家发展和民族未来。因此,新中国成立伊始,党和政府即在高校进行普遍的马列主义、毛泽东思想教育,确立了马克思主义在高校的指导地位。这是改造旧教育,建设新教育的题中之义,是主流意识形态建设的重要一环,也是马克思主义大众化在高校的实践。当时,党和政府采取一系列措施来推动这一工作,为新中国培养又红又专、全面发展的新型知识分子奠定了坚实思想基础。对这一历史进程进行系统梳理和研究,对当今高校的思想理论建设仍具有重要的启示作用。
1949年9月29日,中国人民政治协商会议第一届全体会议通过并颁布的《共同纲领》提出了新中国教育发展的方向,指出:“中华人民共和国的文化教育为新民主主义的,即民族的、科学的、大众的文化教育。人民政府的文化教育工作,应以提高人民文化水平,培养国家建设人才,肃清封建的、买办的、法西斯主义的思想,发展为人民服务的思想为主要任务。[1]为改造旧教育、创建新教育,人民政府在接管、接收公、私立高校时,废除了原有法西斯式的训导制度、特务统治和反动的政治教育,取消了“国民党党义”、“公民”、“军事训练”等反动课程。重视对高校师生的马克思主义思想教育是党的优良传统。早在苏区中央局创办的马克思共产主义学校,延安的抗大、陕北公学均开设了马列主义基本理论与党的基本政策知识课程。新中国初期,在高等学校开设马列主义政治理论课,就成为改造旧大学、建设新大学的重要措施。
1949年上半年,燕京大学自动添设了中国新民主主义经济问题、马列主义基本问题、中国社会史、历史哲学、共产党宣言和联共党史等新课。1949年10月,华北人民政府高等教育委员会颁布了《各大学、专科学校文法学院各系课程暂行规定》,以“废除反动课程(国民党党义、六法全书等)”、“添设马列主义课程”、“逐步地改造其他课程”为各院系课程的实施原则;同时规定辩证唯物论与历史唯物论(包括社会发展简史)、新民主主义论(包括近代中国革命运动史)和政治经济学为文学院与法学院的共同必修课程,前两门为各大学专科学校各院系共同必修课。这个规定还要求以马克思主义为指导对文法学院的文学、哲学、历史、教育、经济、政治、法律等七个系的课目进行改造,各学科添加不少与学科相关的马克思主义理论与方法的课程,这“是用新民主主义的、科学的、大众的、反帝反封建的文化,用马列主义观点和方法,代替国民党反动统治时充满唯心论、机械论,以及封建、买办、法西斯主义的反动课程的重大措施。”[2]
1949年11月17日,刚成立的中央人民政府教育部在北京召开的华北地区及京津19所高等院校负责人会议,讨论高等教育改造的方针,明确指出:当前课程改革的中心环节是加强政治课学习。这确立了政治理论课在新中国高校教育中的重要地位。
1949年12月和1950年6月先后召开的第一次全国教育工作会议和第一届全国高等教育会议再次强调,我们的教育应该培养新型知识分子作为我们国家建设的新型骨干,高校要进行革命的政治教育,肃清封建、买办、法西斯主义思想,发展为人民服务的思想。会议通过的并由教育部于1950年8月14日颁布的具有法规性质的文件《高等学校暂行规程》,把对学生进行革命的政治思想教育列为高等学校任务的首条。教会学校亦不例外。1950年8月19日,中共中央在《关于天主教、基督教问题的指示》中明确指出:教会学校应遵守政府法令设政治课为必修课。之前,即5月19日,教育部颁发了经过政务院文教委员会批准的《北京师范大学规程》,规定政治课约占本科各系全部课程的15%。同时强调,在文化业务课中,也应贯彻革命的思想与政治教育,并注重理论联系实际。[3]这些规定说明思想政治教育列为高校教育的重要内容,并予以法制化。
1951年6月,教育部召开高校课程改革讨论会,针对当时存在的“把政治课与业务课对立起来”和认为“只有政治课才进行思想政治教育”等错误的或片面的看法,进一步明确政治课与业务课的关系,强调政治课是各系科的基本课程,要着重于系统的理论知识的讲授。9月10日,教育部就政治课问题向华北各高校发出指示:(一)“各系拟定教学计划时,应把思想政治课作为业务课的重要组成部分”,取消“政治课”的名称,将《社会发展史》改为《辩证唯物主义与历史唯物论》,与《新民主主义论》及《政治经济学》同为独立课目,并“应将上述三课目同其他业务科统一计划”。(二)将“政治课教学委员会改为各该课目的教学研究指导组,由教务长负责计划、组织、督导检查”。从此,在我国各高校,各门马列主义政治理论课目列入整个教学计划,成为各系、各专业学生的公共必修课。
1952年10月7日,教育部在认真总结近3年的马克思主义基本理论课建设经验的基础上,发出了《关于全国高等学校马克思列宁主义、毛泽东思想课程的指示》,具体规定了高校政治理论课课程门数、学时及其讲授的次序。迄今,高校开设的马列主义政治理论课仍大致沿袭这一体系,只是名称有所改变。同年底,教育部制定的中国语言文学、编辑、历史学等三个文科专业的四年制教学计划(草案)中,马列主义基础、新民主主义论、政治经济学、辩证唯物论与历史唯物论等四门政治理论课,为专业主要课程,总课时480学时。[4]1953年11月27日,高等教育部制订的《高等学校培养研究生暂行办法(草案)》,把马列主义理论列入教学计划。
上述情况表明,我国高校马列主义政治理论课程设置主要是依据马克思主义三个组成部分及中国化的马克思主义——毛泽东思想,并结合当时国内外政治经济形势变化的情况而加以调整并发展的。马列主义、毛泽东思想课程作为公共必修课列入教学计划,成为高校“进行经常的系统的政治教育的最基本形式和根本方法”,[5]使新中国自己培养的知识分子一开始就接受到系统的马克思主义理论教育。同时,在旧文科的改造中,以马列主义、毛泽东思想为指导,注意运用辩证唯物论与历史唯物论的观点与方法,构建马克思主义的人文社会科学学科体系,实现“用科学的历史观点,研究和解释历史、经济、政治及国际事务”。
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摘要:随着我国经济的发展,行政管理理念的转变,行政合同的重大作用日益突显,但行政合同的救济制度一直都不完善,往往导致违背行政合同目的的不良后果,进而影响行政合同制度的进一步发展。因此,在理论上和立法上为行政合同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。
所谓行政合同(又称行政契约),通说是指行政主体为了行使行政职权,实现特定的行政管理目的,而与公民、法人和其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为,行政合同包括以下三种形态:其一是行政主体相互间的合同;其二是行政主体与行政相对人之间的合同;其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同,主要是第二种形态的合同,即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段,是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展;并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现,一方面可以提高行政机关的工作效率,突出了主权在民的思想,让“合同”进入“行政”域,使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性,充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是,另一方面,由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一,结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间,对于层出不穷的各种实际问题,往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面,严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时,行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降,势必影响行政合同制度的进一步发展,也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门,解决有据的初衷。因此,为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的,也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是:行政合同法还没有出台,行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确,救济方式混乱。
在行政合同法律关系中,行政主体享有必要的统治者特权,即其享有行政合同的发起权;对行政合同履行的监督权、指挥权;单方变更、解除合同权;对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此,在行政主体行使上述特权时,相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后,行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于:我国行政合同法还没有出台,行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时,目前我国行政合同种类不明确,救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同,如:土地承包合同;政府采购合同;人事聘用合同;科研合同;计划生育合同;公用征收合同;公共工程承包合同;工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题,学术界至今没有统一。而相应的救济,在制度上将他们纳入了行政法的范畴,并且予以相应的行政法上的司法救济;但在实践中,一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴,多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之,我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定,或处于悬空状态(主要是相对人利益上的缺失),行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现,追求当事人双方行政合同法律关系的和谐,必须而且只能从根源入手,即:努力寻求当事人双方权利的平衡,并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
(一)合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释,行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出,由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同,行政主体占据主导地位。因此,在那些能够使相对人获利的合同的订立中,那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对:为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明,以能够进一步明确、主张自己的权
(二)合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时,对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力,是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此,相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权;相反,恰恰是为了在行政主体的指挥下,更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段(如:罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿)是比较严厉的,对相对人利益影响甚大。对此,相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证,要求行政主体说明理由,听取相对人的陈述、申辩,给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济,是没有实体保障的,还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革,依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法(行政法)上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此,行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系,对此,仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前,行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构,解决特定的行政赔偿。例如:人事部设立了人事仲裁厅,受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用,落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定,相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此,农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现,便可选择直接进行行政复议,将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就,该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一,是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的,由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是:①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为;②必须是行政机关的违法行为;③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系;④受害人的损失确已发生。由此来看,行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷,但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为,应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
(四)司法救济。司法救济是行政合同的终极救济,是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷,又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
行政诉讼(即行政合同司法上的救济)是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞,尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例,但严格的说,行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围,而是将其作为民事合同,按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段,有学者认为:应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内,理由是:(1)行政合同都是基于一定的行政目的,行使行政权利的方式。(2)行政合同事实上能够引起行政法上的效果,产生行政法律关系。(3)行政合同是行政主体与特定的相对人订立的,产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点,认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延,理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构,以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。
总之,行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的,这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确,应当在最短时间内,确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度,以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。
参考文献:
[1]张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社,1994年版。
[2]张建淼.行政法学[M].法律出版社,1998年版。
[3]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000年版。
[4]吉龙华,杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法,2002,(1)。
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[6]中华人民共和国仲裁法[Z].1994-8-31。
[7]中华人民共和国行政复议法[Z].1999-4-29。
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合同纠纷,是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议。合同纠纷的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。合同纠纷的范围涵盖了一项合同的从成立到终止的整个过程。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于企业合同纠纷处理关注的十个问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
关于企业合同纠纷处理关注的十个问题探讨全文如下:
业务实践中,合同执行多数需要适时、适情、适宜地修正和变通。比如交货期间推延、货物验收机构更换、合同部分或全部权利义务转让、仲裁条款变更、货物数量变更或质量修订、滞船期经济补偿、索赔承担等。前述修正和变通可能衍生两种结果,即“补充协议”或者“争议纠纷”。本文旨在分析合同争议纠纷应予关注的十个问题。
合同争议,根据争议内容,分为“解释争议(纠纷)”“执行争议(纠纷)”两类。
解释争议(纠纷),是指合同各方对合同条款内容的实体性理解分歧,导致对合同执行的具体内容产生歧义。解释争议多发生于合同语言的多版本情形中,如中英文歧义。对于合同未约定语言效力的解释歧义,国际惯例一般采取“最密切联系原则”解释。所谓最密切联系原则,即与签署、履行合同行为联系最紧密的原则,如合同各方机构所在地、货物交接地、合同签署地、被执行方财产所在地等等,均具有密切联系因素。
执行争议(纠纷),是指合同各方履约过程中针对合同权利义务的争议或纠纷。比如乙方交付的货物不符合合同约定、货物运输途中损毁或缺失、乙方未依约履行造成相对方经济损失、不可抗力导致合同延期履行或解除等等。国际条约或惯例、各国立法机构主要对私法领域中合同执行纠纷的处理实施法律制定。如我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益法》、《产品质量法》等。合同执行纠纷的基本类型大体有“质量纠纷”和“款项纠纷”两种。前者是指货物或服务的提供方提供的货物、服务品质不符合约定导致纠纷,后者指接受货物或服务方不依约支付对价导致纠纷。
解决解释争议(纠纷),从两个方面入手:一是合同签署时明确约定何种语言具备最高效力;二是合同争议解决条款约定国际仲裁机构,由仲裁机构依据仲裁规则和国际私法的规定处理。一旦出现解释争议,在未约定最高效力语言的情况下,合同各方应尊重对方语种的通俗意义,求同存异,本着履约诚信和公平交易的原则积极协商解决。
对于执行争议(纠纷),主要采取两步解决方式:一是争议各方本着诚信履约的原则,积极协商解决,补充协议;二是一旦谈不拢,则依据合同条款中约定的争议解决方式进行诉讼或仲裁。
法律纠纷处理的基本原则是“以事实为依据”,事实的载体是证据,而证据的表现形式,则具体为书证、物证等。具体到业务层面,比如合同或协议文本、备忘录、合同各方的E-MAIL邮件、业务传真、正式商务函件、业务通知、货物验收单证、进出口报关单证、信用证、保函、货物样品等等,尤其重要的,是合同各方对争议事项的交涉证据、质量检验证据。
自业务洽谈意向期始,业务人员就要着手整理业务卷宗,要区分“质量”和“款项”两个层面归总档案内容,固化书证,封存样品物证,以便争议发生时做到有理、有据、有节地协商、诉讼或仲裁,最大限度维护己方合法权益。
当发生合同纠纷时,相关人员应按照法律风险管理制度,以及本企业合同管理、纠纷处理等方面的制度规定,采取“先协商后法律程序”的解决步骤。协商宜由相关业务部门实施,法律程序则以法律部门为主,业务部门辅助办理。协商中注意获得法律人员的专业支持。具体承办合同纠纷时,要关注保留书面证据(如谈判记录)和法律时效(如诉讼时效、上诉时效、法院或仲裁的举证期、答辩期等)两个关键点,做到证据完善、准确和纠纷解决的及时、合法。
以笔者所在企业为例,纠纷进入诉讼(仲裁)后,外聘律师由公司法律部门报经公司法定代表人决定后统一组织实施。外聘律师要及时报告所开展的调查、办案工作情况,接受委托方的监督。如果案件所涉业务存在投保出口信用保险的情况,则在采取诉讼(仲裁)行动前须知会中国出口信用保险公司后方可进入诉讼(仲裁)程序。原因是这涉及保险公司的保险权益。
在确保企业合法权益的前提下,业务合同中应对合同争议适用的法律、争议解决方式(协商、诉讼、仲裁)、管辖机构(法院、仲裁机构)等做出明确约定。
一旦发生纠纷且无法协商,争议方必然对簿公堂以决公义。按照诉讼程序法规定,“或诉或裁,只择其一”。意指合同中只能约定诉讼或仲裁的一种方式;且如果约定仲裁,仲裁机构必须明确,否则在无法推定的前提下视同“未约定”。实践中,首先要确定诉讼还是仲裁,其次是确定争议解决的具体机构。如诉讼管辖法院是哪一地法院,仲裁机构是哪一个具体的仲裁委员会。如属涉外纠纷,还需要明确争议解决适用何种法律。
国内诉讼(仲裁)中,涉及E-MAIL邮件的证据一般需要公证机构的“证据固定”公证,即由公证员对该邮件的真实性和内容作出证据固化。涉外纠纷中,如合同约定中国法院管辖,则证据文件的翻译公证是必不可少的环节。如果该证据来自国外,按照我国《民事诉讼法》的相关规定,证据文件需要证据来自国的公证机关公证,和我国驻该国使馆(领馆)的认证方为有效证据。结合纠纷处理的及时原则,办案实践中,前述证据的公证、认证程序也要及时、合法、有效的办理。
司法实践中,国际商事惯例、各国法律均对诉讼行为的时效进行了明确规定。如我国法律规定的2年合同纠纷时效、国际买卖合同纠纷4年时效等等。诉讼时效的立法初衷,是督促当事人及时、合法的主张权益。一旦逾期,虽然实体权益尚在,但法律无法实现保护。
基于这一现实,争议产生时,业务部门尤其关注的是及时发出维护权益、主张权利的正式函件,如关于款项催收的通知、信函,与外商关于质量瑕疵的E-MAIL邮件,催款邮件等等。同时,为确保时效的真实有效,可以采取第三方固定证据的方式,如公证送达、特快专递公司证明妥投等方式。如果前期未及时发出函件,则在诉讼(仲裁)前采取补救措施予以完善。
合同纠纷产生后,开展协商、诉讼(仲裁)准备工作的同时,务必及时关注争议方的经营和注册变更情况。如发现对方经营状况恶化,现金流短缺,转移资产,无法履约支付货款或交付货物,则应及时行使《合同法》规定的“不安抗辩权”,“止血”减少损失。及时了解对方是否存在更换法定代表人、变更注册地址等可能隐含重大经营变化的信息,以便及时、有效采取应对措施。另外,在可能诉讼的情况下,可以委托律师对其财产实施调查,以确保诉讼权益的有效达成,必要时采取诉讼保全或诉前保全财产的方式保障执行权益实现。
合同执行交货后,相对方不能依约按期付款,怎么办?实践中,为保证后续合作的顺畅,大多采取签署“分期还款协议”的方式解决。签署分期还款协议时,要注意如下四点问题:一是明确约定还款期限,二是约定还款逾期利息,三是约定还款协议的解除条件,如连续几期未还则解除的文字约定,四是履约担保问题。
对于企业而言,无论是主动起诉案件,还是被动应诉案件,案件终结必然导致财产权益的处理(败诉方赔款或是法院执行回款),随之衍生的是财务部门的账务处理。为此,纠纷处理完毕后,相关部门要及时地向财务部门提出账务处理申请,在提交完善法律文书的前提下,完成财务账目的调整和数据更新。到此,案件完成闭环操作。
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