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国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。以下是读文网小编为大家精心准备的:国有资产管理和监督的主要法律问题相关论文。内容仅供参考阅读!
国有资产管理和监督的主要法律问题全文如下:
【摘要】近年来,我国国有资产流失现象十分严重,如何遏制国有资产流失,已成为社会关注的热点。本文从剖析我国国有资产管理中存在的问题入手,指出我国国有资产管理体系不科学、资产评估制度不健全、收益环节管理薄弱及立法和执法不完善是造成国有资产大量流失的主要原因。针对这些问题,并结合我国实际,文章着重阐述了加强国有资产管理和监督的相应法律措施。
【论文正文】
当前,我国国有资产管理混乱,国有资产大量流失及浪费现象已经成为十分严重的问题。如何加强国有资产管理,堵塞国有资产的流失漏洞,是我国经济体制改革中亟待解决的一个问题。本文试结合我国国有资产管理中存在的主要问题,就加强国有资产管理和监督的法律措施作一探讨。
(一)国有资产管理体系不科学,权责不明确
国有资产主要是指国家以各种形式投资形成的或依据法律取得的财产。国有资产属于国家所有,即国家是国有资产所有权的唯一主体。但国家不可能直接经营或操纵国有资产的运转,而要在国家授权范围内由特定的主体来经营和管理国有资产,具体行使相应的权利。
在我国传统体制下,政府部门对于社会经济管理和所有权管理两种职能的行使采取的是合一形式。尽管改革开放以来,我国在政府职能转换上进行了一些改革,实行了政府所有权与企业经营权的相对分离,但从我国实际看,仍存在较大问题。首先,政府部门仍可凭借双重管理职能对企业进行各种形式的干预,国有资产的流动受到种种限制。其次,尽管规定了国有资产管理部门,即国有资产管理局,但由于缺乏科学的管理体系,国有资产管理总体处于条块分割、多头管理、职责权限不清的状态,造成事实上国有资产无人负责的局面。第三,在国有企业中,一方面是上级主管部门过多干预,另一方面是所有者实际处于空缺状态,资产管理不到位,致使国有资产权益缺乏有效的保护,从而使国有资产受到巨大损失。据有关部门统计,我国每年的国有资产流失量高达五六百亿元,八十年代以来累计流失6000亿元以上。[1]这种现象不仅严重影响国有企业转换经营机制,也直接影响公有制经济的巩固和发展。
(二)国有资产评估制度不健全,国有资产大量流失
对国有资产进行准确的评估是国有资产管理的重要内容,由于我国还没有健全的国有资产评估制度,因此,在企业进行股份制改造、进行国有资产产权交易以及在与外商进行合资经营或合作经营的过程中,普遍存在着低估国有资产价值,甚至无偿占有和使用国有资产的情况,导致国有资产大量流失,国家权益受损。主要表现为:
(1)对国有资产低价交易、折股或任意将国有股转为法人股甚至个人股。如某企业国有资产原值近六百万,加上现有的资金、材料等,总资产净值约为1500万元,但在转制资产评估中,评定的资产净值仅有65万元。某家公司在改制时共募股1292万元,其中国家股1116万元,个人股176万元,1993年该公司在红利分配时将个人股红利率提高到55%,把国家股红利控制在7.5%,500万元红利分配额使国家股少分红348.2万元。据统计,去年排除国家股不上市的因素,国家股流失达五个亿以上。[2]
(2)在涉及国有土地使用权、专利权、商标权等无形财产时,由于评估标准不明确,难以进行准确评估,被无偿使用、占用情况尤其严重。无形资产是国家耗费了大量人力和物力所取得的,是国有资产的重要组成部分,并且能够通过转让、使用许可获得增值。因此,对无形资产低估或不估,造成国有无形资产的严重流失。
(3)在中外合资和合作的过程中,一些地方和企业只顾眼前利益,对国有资产不进行评估或低估,从而使国有资产在合资企业或合作企业中所占比例下降,国家权益受损。据报道,1994年全国一万家实行中外合资的国有企业中,就约有七千多家未进行资产评估,按全国资产平均升值率54%推算,中方国有企业出资额少算了300亿元。[3]同时,由于我国的资产评估制度存在漏洞,一些外商则利用在企业中所控制的购销等权力,通过“高价进,低价出”等手法,向境外转移利润,侵吞国有资产。在我国外商大多是以机器或设备进行投资,据统计,有些省、市商检部门在对外商投资设备进行鉴定时,发现几乎全部存在虚报设备价格现象,一些设备作价高出国际市场一倍或几倍。如某市一外商报价为262万美元的设备,实际价值仅为50万美元,高出实际价值五倍多。[4]
(三)国有资产收益环节管理薄弱,国有资产权益受损
国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。主要体现在以下方面:
(1)国有企业亏损严重,经济效益持续下降。据有关部门统计,我国国有企业有三分之二存在明亏或者潜亏。1991年全国预算内国有企业亏损额为1000多亿元,如果加上企业挂账及企业潜亏,总计可达2500多亿元。[5]由于缺乏国有资产的有效的监督管理制度,一些企业的承包者、经营者、租赁者和领导管理者对企业资产任意支配、侵吞和浪费,甚至通过各种手法将国有资产转化为个人所有,结果造成企业严重亏损。一些企业内部管理混乱,责权不清,生产效率低下,资产设备浪费严重,企业大量亏损。据统计,我国国有资产负债率约为70%,流动资产负债率高达80%以上。[6]由于缺乏国有资产保值和增值制度,企业亏损没有人承担责任,最终只能由国家负担损失。
(2)国有资产账外资金数额相当惊人。由于国有资产占用单位管理不严,大量国有资产没有入账,形成大量账外国有资产。仅1994年以来,国有资产管理局通过产权界定就查出账外资金470亿元,重估资产后增值7340亿元。[7]由于大量账外资金的存在,公款私存、公款消费、回扣、贪污等现象更为严重,国有资产大量转入个人手中。据统计,在我国每年流失的国有资产中,仅个人回扣一项就不少于500亿元。[8]
(3)国家税款大量流失。国家税款是我国国有资产的重要来源和组成部分,但从我国税款征收情况看,纳税人偷漏税款问题却十分严重。据统计部门分析,私营企业和个体工商户的偷漏税面在百分之八十以上;集体企业的偷漏税面在百分之五十以上;国有企业的偷漏税面在百分之三十以上;外商投资企业的偷漏税面在百分之六十以上。我国每年因此流失的国家税款达1000亿人民币,相当于政府在12年内所欠下的全部内债。[9]另外,由于走私行为的大量存在,我国每年损失的税收也在600亿元以上。
(四)立法和执法不完善,国有资产缺乏法律依据和法律保障
近年来,我国在国有资产管理方面虽然已制定了一些法规,如“国有资产管理暂行条例”、“国有企业监督管理条例”等,但从总体上看,我国国有资产管理法律体系还不完善,无法为遏制国有资产的流失提供法律依据和法律保障。
(1)国有资产管理法规不健全。我国国有资产方面的法规,大多只是部门规章,都是以暂行条例、管理办法、暂行规定等形式存在,缺乏力度,有些不明确、不配套,不能适应国有资产管理的需要,从而使国有资产管理工作缺乏有力的法律依据。如对国有资产的管理授权、法律监督、特别是对违法者的制裁等尚无明确规定。另外,在某些法规中虽然提出了有关制度,如“国有股代表的委派和对国有资产的报告制度”,但配套法规至今尚未出台。
(2)对国有资产应有的监督保护不力。在国有资产的经营管理过程中需要有强有力的法律监督,否则,国有资产的流失不可避免。在我国,对国有资产的监督体系可以由外部监督体系和内部监督体系构成:外部监督体系主要包括国有资产管理机构的监督、审计机构的监督、验资机构及注册会计师的监督等;内部监督体系主要是指企业内部监督机构如监事会的监督。但从我国实际情况看,外部监督不利,有些机构并未能起到监督作用。如有些注册会计师事务所作假验资证明的现象也时有发生。再从企业内部看,监事会的监督实施也远远不够。由于企业中的国有股代表尚不明确,一些公司或企业中国有股代表缺位,对国有资产的流失难以控制。
(3)对国有资产的执法保护十分薄弱。由于缺乏国有资产的有效保护方法,在实践中对造成国有资产大量流失的有关单位和责任者没有及时进行制裁,追究应负的法律责任,国有资产流失难以有效控制。
(一)建立科学有效的国有资产管理体系
科学的国有资产管理体系要求管理主体明确、职责分明。根据我国实际情况,并按照市场经济体制的要求,我国的国有资产管理体系可以分为三个层次来组建:
(1)宏观管理体系。这一体系中的主体是国家,具体是指政府。但由于政府具有双重职能,因此应使政府的社会经济管理职能与国有资产所有者的职能分开,将国有资产所有者管理国有资产的职能交由国有资产所有者代表专门行使,政府经济管理部门和其他主管部门则应专门行使政府的社会经济管理职能。这一原则在我国已基本确立,即国务院代表国家行使国有资产的所有权,作为国有资产所有者的总代表,具体由财政部和国有资产管理局行使国有资产所有者的职能,国家国有资产管理局专职进行相应的工作,并由财政部归口管理。国有资产管理局应依据法律法规的授权,行使国有资产监督管理权。
(2)宏观经营体系。这一体系中的主体是国有资产经营机构。
我国的国有资产与其他国家相比,数量大、范围广,因此由国有资产管理局直接行使所有权也存在较大困难。可以依据我国的所有权与经营权分开的原则,将国有资产的经营权以授权或委托的法律形式交由国有资产经营机构行使。关于国有资产经营机构,一些经济学家提出可以采用企业集团或控股公司的形式,这些设想在我国已得到体现。党的十四届三中全会决议提出:“按照现代企业制度的要求,现有全国性总公司要逐步改组为控股公司。”
十四届五中全会《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2001年远景目标的建议》中提出:“把专业经济管理部门逐步改组为不具有政府职能的经济实体,或改组为国家授权经营国有资产的单位和自律性行业管理组织。”一九九六年二月,全国首家国有资产经营公司-华星集团正式运作。该集团由中国机电设备总公司、汽车贸易总公司等八家大型物资企业为纽带组建,集团以出资者的身份成为成员企业资产的投资主体,对成员企业实行股权管理。当然,这些企业集团或控股公司还可以依据产权关系向下发展自已的子公司或孙公司,形成控股体系。
(3)微观经营主体。这一体系中的主体是拥有国有资产的企业。具体的国有资产的经营管理需要由企业最终实现。
这种多层次的管理体系,可以改变国有资产主体不明确的现状,是防止与减少国有资产流失的有效途径。但要使国有资产管理体系有效地运转,仅仅分清国有资产的主体还显然不够,还必须明确这些主体的职权和职责,并使其形成既相互制约又相互独立的法律关系。
国有资产管理机构是经国务院授权的国有资产管理者,它以国有资产所有者代表的资格,对国有资产主要行使组织协调、资源配置及监督管理的职能,它要接受全国人民代表大会代表全体人民对国有资产实行的立法管理和监督,同时对国务院或授权机构负责并报告工作。从其职权看,国有资产管理局应主要负责产权登记统计,财产清查,掌握产权变动情况,管理国家财产。
国有资产经营机构是经国有资产管理机构授权的国有资产经营者,作为国有资产的投资主体,它是构成国有资产管理体系的关键一环。国有资产经营机构作为特殊的企业法人,对于国有资产管理机构,它是经营者,对于企业,它则是国家出资者的代表。从其职权看,应主要对国有资产的经营和使用进行管理,对国有资产的增减、变动、经营效益等情况进行考核检查,保证国有资产的完整和增值。
为了不影响国有企业或含有国有资产的企业的独立法人地位和独立自主的生产经营权,国有资产经营机构一般不应直接从事生产经营活动,它与所属企业只有基于投资、控股、参股基础上的产权纽带关系,没有行政隶属关系,它应根据国有资产的出资额来参与经营决策。
国有资产经营机构和国有资产管理机构之间的关系是法律上的代理与被代理关系,即国有资产经营机构在授权范围内依法对国有资产进行经营管理活动,并以国家投入的资产及其增值后形成的国有资产,对外承担责任。国有资产管理机构对国有资产经营机构应依法进行监督检查,如发现超越权限或失职渎职现象应及时采取措施制止。这种管理监督体系有利于解决国有资产管理主体不明,职责不清及国有资产多头管理,无人负责的问题。
(二)健全国有资产评估管理制度
严格而又科学的资产评估制度是管理国有资产的重要前提。从我国来看,由于缺乏完备的资产评估管理制度,既难以保障国有资产的合法权益,又不利于企业之间的平等竞争。因此,应从以下方面着手健全国有资产评估制度:
首先,应制定科学的资产计算评估办法。这种评估办法应参照国际上的通行作法,并符合我国实际情况。尤其对土地使用权、工业产权等无形财产的计算评估办法应充分考虑无形财产的特点,并根据其类别的不同加以区别。
其次,应加强资产评估机构和资产评估制度的建设和管理。在我国有权对资产进行评估的机构主要包括注册会计师事务所、商检机构、审计机构及专门设立的资产评估机构。从我国目前情况看,应当允许这些机构根据职责范围对国有资产进行估价,以防止国有资产在评估环节上流失。根据我国国有资产管理体系,国有资产评估机构可以划归国有资产管理机构管理监督。需要注意的是,在我国现有情况下,商检机构主要对进出口的商品进行鉴定,因此,它对国有资产的管理作用主要体现在防止外商投资企业利用“高价进,低价出”侵吞国有资产,以及防止我国企业向境外转移国有资产。根据现行法律规定,资产评估机构只能基于有关部门的指定或委托和有关当事人的申请才能进行评估,这就很难真正发挥其在国有资产评估中的作用。因此,我国国有资产评估应实行一种强制评估制度。对实行股份制改造的企业、进行中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业的国有资产实行强制评估。为保证这一制度的实现,应以法律或法规形式加以规定,而且对不依法进行资产评估的企业应当规定相应的制裁措施。
第三,应当有计划地对我国现有国有资产进行大规模的清产核资。考虑到我国国有资产数量大、范围广的特点,可以分步实施。但对实行股份制改造的企业、中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业,都必须对企业资产进行认真核查,核查结果应由国有资产管理部门确认。国有资产管理部门要加强对国有资产产权的界定和产权登记,确保国有资产不流失。另外,除我国境内的国有资产外,我国境外的一些企业也占用了大量的国有资金,并通过其经营形成一定数量的增值资产,这些资产当然也是我国国有资产的组成部分,对这些资产也应进行相应的评估,并建立相应的管理监督制度。
(三)完善国有资产的保值和增值制度
国有资产是我国公有制的基础,因此,必须维护国有资产的权益,并进一步实现国有资产的保值和增值。从我国目前实际看,应做好以下工作:
1、对国有企业,不论实行何种经营责任制,都要签订国有资产保值增值指标承包合同,把企业的经济效益和国有资产保值紧密联系起来,明确企业对国家承担的义务和责任,以杜绝企业的短期经营行为。对发生国有资产严重流失的企业,要依法追究经营者的责任。
2、建立国有企业经营评价和考核体系。从总体上考核国有企业对国有资产的经营状况,对国有企业的财产保值状况进行监督评价,健全定期资产清查制度,及时了解国有资产的盈亏和报废问题,并及时分析其原因,找出相应解决办法,对违法行为应给予必要处罚。
3、完善国有企业的内部领导体制。国有企业作为国有资产经营的最基本单位,应当按照《公司法》的规定逐渐建立以股东会、董事会和监事会组成的内部领导体制,形成企业内部互相制约、互相配合、分工负责的管理机制,以强化对国有资产的保值增值约束机制。尤其是企业的法定代表人应对企业法人财产及净资产的保值增值承担责任。另外,在国有企业经营者、领导者离职、离任时要认真实行审计制度,对其经营失职行为及侵占国有资产的行为要严格依法进行制裁,并及时追回被侵吞的国有资产。
4、认真清查各企业事业单位的账外资金,坚决取缔“小金库”,对有关责任人员要给予一定制裁。国有资产管理部门和政府有关部门要积极采取措施,主要是加强金融方面的监督管理,有关金融单位如银行、信用社等,应对各单位的账户进行严格管理。但为了保证企业事业单位正常经营活动的需要,笔者认为应当允许企业事业单位保留一定的交际费及招待费用,可以使其制度化,公开化,列入单位的公开账。
5、强化税收的征收管理,堵塞税款流失漏洞。在实践中应严格执行我国《税收征收管理法》的有关规定,并严格按照税法规定制裁偷漏税的行为。同时应积极宣传我国现行税法,提高企业和公民的纳税意识,保证国家的税收利益不受侵犯。
(四)加强国有资产的立法和执法保护
加强国有资产的立法和执法保护,应当成为加强国有资产管理,制止国有资产流失的重要措施。
首先,要加强国有资产管理的立法。目前应尽快由全国人大通过《国有资产管理法》。作为国有资产管理的基本法,它应体现以下原则:
(1)国有资产不可侵犯原则。国家财产神圣不可侵犯,是我国宪法和民法所确立的基本原则。这一原则在《国有资产管理法》中也应有所体现。按照这一原则,必须分清哪些是国家财产,哪些是企业法人财产,而且必须以合法的方式把国有资产转化为企业法人的财产。因此该法应对国有资产的定义,范围及国有资产的转化作出明确规定。
(2)国有资产管理的效益原则。国有资产的管理主要在于从根本上保证国有资产的保值和增值,因此该法应对国有资产的考核和增值作出具体规定。具体应包括国有资产保值增值管理办法,国有资产考核检查办法,国有资产流失查处办法等。
(3)国有资产管理中的所有权和经营权分离原则。在我国现行体制中,国有资产所有权的代表与国有资产的经营者共同参与国有资产的管理,如果两者产权界限不清,就会妨碍国有企业真正享有自主经营权。因此《国有资产管理法》必须按此原则对国有资产的管理进行规定。
其次,建立和完善国有资产的法律监督体系。从外部监督体系看,要明确国有资产评估机构、验资机构及注册会计师等实施监督的法律责任,使之在验资或评估的过程中真正有效地发挥监督作用,监督国有资产管理部门或企业领导者是否违反国有资产管理法,利用职权谋取私利或玩忽职守造成国有资产流失。从内部监督体系看,应创造实施法律监督的各种必要条件,如尽快明确企业中国有股的代表者,以便使之能够进入股东会、董事会、监事会,有职有权地参加管理监督。
第三,应加强国有资产管理的执法保护,运用各种法律手段保护国有资产。对于侵犯国有资产情节严重,构成犯罪的必须依法追究刑事责任;对于侵犯国有资产不构成犯罪的,也应依法追究民事和经济责任,尤其有必要要求有关单位和个人返还国有资产,并对由此造成的国有资产损失进行赔偿。
[1][8][9]参见《经济法制》1995年第1期《国有资产流失原因及对策》。
[2][3][4][5]参见《经济法制》1995年第7期《国有资产流失忧思录》。
[6]参见《经济日报》1996年3月16日。
[7]参见《经济日报》1996年2月2日。
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农业是一个弱质产业,尤其是中国的农业发展,更是经历了一个“牺牲农业支持工业发展”的特殊时期,利用农业剩余剥夺了农民的劳动和财富,为工业的发展提供支持。近年来,随着工业的发展,我国开始进入了“工业反哺农业”的新的时期,党中央和国务院高度重视“三农”问题,从农业产业政策的各个方面来支持农业的发展。以下是读文网小编为大家精心准备的:探讨我国农业产业政策存在的问题及法律对策相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:农业在我国的经济发展中占据着非常重要的位置,其对经济发展也有不可替代的促进作用,但是在我国农业发展的过程中还是经常会出现一些问题,被这些问题如果不进行及时的解决就会出现很多的问题,法律是一种非常有约束力的制约方式,本文主要分析了我国农业产业政策存在的问题及法律对策,以供参考和借鉴。
关键词:农业产业;政策;问题;法律的对策
农业在我国的经济发展中并不是一个优势的产业,当前我国越来越重视工业生产,但是对农业生产还不是非常的重视,我国也逐渐开始进入了一个产业调整和经济发展的新时期,农业依然在当今的经济发展中占据着十分重要的位置,所以一定要通过有效的措施来对其加以改进,其中,法律措施就是一个非常重要的措施。
1.1 农业政策与农业立法
我国自古以来就是一个农业大国,但是我国在农业上出现的问题却一直都存在,在这样的情况下,我国的农业也面临着很大的困境,随着市场经济的高度发展,我党越来越重视三农问题,同时也在农业经济发展的过程中加强了宏观调控,只有这样才能更好的减少市场经济自身的缺陷为农业经济发展带来的不良影响。尤其是在我国法律体系逐渐完善的情况下,我国的农业立法也在逐渐的完善和进步,具体来说主要包括基本法、农业法律法令、农业法律规章、地方性的农业政策和相关的规定。
1.2 我国现行农业产业政策存在的问题
1.2.1 农业补贴政策存在的问题。在政策实施的过程中,粮食的直补资金多数情况下都是知道了种植面积之后才开始发放的,这和粮食直补扩大种植面积的目的是完全相背离的,这也使得其增加粮食种植面积的作用在不断的减小和弱化,再加上投入的资金也相对较小,所以在实际的作用上也就更小,各个省和各个地区粮食直补的政策和标准也有着非常显著的差别,如果补贴的数额比较小,就无法很好的起到增加农民自身收入的作用,而有些地区在粮食种植的政策上也存在着不合理的现象,很多都是种多种少都是一样的补贴,所以对农民自身的生产积极性也有了很大的影响。
1.2.2 农业土地政策存在的问题。在土地政策的执行方面也存在着一定的问题,主要体现在农村和城市的土地制度明显存在着非常大的差异,国家一直都对城市的土地有绝对的主导权强制性的补偿措施存在着明显的不公平特征,很多倍征地的农民都存在着无法得到自己想要的土地资源的情况,农民只是得到了非常少的一部分经济补偿,因此农民正常的权益也得不到很好的保证,在政策制定和土地保障机制方面也存在着很多的问题。
1.2.3 农业科技教育推广培训政策存在的问题。农村的科技推广工作也存在着非常多的问题,在资金投入方面还需要进一步的加大支持的力度,农业技术推广比较薄弱,20世纪的80年代是我国农业科技推广的一个非常重要的时期,很多农业科技人员业都是在这一时间段培养和发展的,但是人员的数量还是十分的有限,在这样的情况下,我国也逐渐出现了有技术但是不能推广的情况,农民还是在依靠自身的经验来组织农业生产,所以这也使得农民的生产积极性迟迟得不到提升。
1.2.4 农村税收政策存在问题。在我国经历了一个相对比较漫长的发展时间,我国也逐渐进行了税费改革,这也改变了以往农民必须要缴纳农业税的时代,我国的农业税收存在着滥收费的现象,这也给我国的农民造成了非常大的困扰,最近几年,这些现象在逐渐的减少,但是在征税的时候基本上都是政府垫付,这也造成了一些拖欠现象。大体上来说,我国的农业税收政策主要有以下几个问题,一个是中央财政税收对农业的投入不足,也没有按照相关的规定增加发展农业的资金和技术投入,一方面一些农业政策并没有充分的考虑到实际情况的差异和不同,对不同的地区使用一种政策,这样也使得其自身的实际效果得不到有效的保证。同时一些政策出台的时间相对较早,所以在当前这样一个社会,已经不能很好的满足当今时代的发展需求,因此也造成了很多方面的问题。
2.1 重新确定立法目的,制定《农民权益保护法》。我国的新农业法立法目的是:为了巩固和加强农业在国民经济中的基础地位,深化农村改革,发展农业生产力,推进农业现代化,维护农民和农业生产经营组织的合法权益,增加农民收入,提高农民科学文化素质,促进农业和农村经济的持续、稳定健康发展。
2.2 注重农业立法的及时调整、完善。随着农业的不断发展和新形势的不断变化,需要对农业法律法规的内容进行不断的调整、完善。美国的农业立法就分为“永久立法”和“临时立法”,临时立法保证根据形势的需要对永久立法进行修订,其效力在执行期内生效;但在临时立法到期后,新的法案没有获得通过或没有及时作出修改,永久性立法将自动生效。这一机制保证了美国农业法律法规根据形势的需要及时得到调整。我国的农业法律调整可以借鉴这一点,我们可根据每五年制定一次的国民经济和社会发展规划,每五年调整一次,在调整的过程中,注重吸纳各方面的意见。在立法过程中,坚持“开门立法”,通过听证会、座谈会的形式广范吸纳群众的意见,尤其是相关利益群体的意见。
2.3 加大农业执法及对违法责任的追究、监督力度。完善立法,是为了让我们经济生活中“有法可依”,但经济本身更是法制经济,更重要的是在政策、法律执行中的过程“执法必严,违法必究”,保证政策法律的执行效果。农业法中虽然明确规定了农业执法监督的主体是各级人民政府、农业行政主管部门及其他行政主管部门,但是在农业执法过程中却存在着执法部门过多执法难的现象。如有些违法追究是由农业行政主管部门来执行,而有些是由林业行政主管部门或渔业行政主管部门来执行的,执法责任由多个部门来执行,就存在着执法力被弱化的现象。建议从中央到地方成立专门的农业执法监督部门,把农业执法权统一收归到这个部门,从而有效地解决执法过程中执法部门过多互相推i}的现象。同时在执法过程中,注重公开化、透明化,坚决杜绝野蛮执法。注重对执法队伍的培训教育,建立规范的执法程序和执法责任追究制度。对于农业税收取消以后遗留下来的税收执法问题,建议相关部门仍旧根据各地的实际情况及欠税农户的实际情况,有条件地继续进行有序地征收。
2.4 加强农业司法体系的建设,提高农民的维权意识。要改善我国的农业司法状况,应该从两个方面入手:一方面要加强农业司法体系的建设,各个地区基层都要建立起完备的法律服务部门,建立起和城市一样的法律援助体系;另一方面要加强对农民的普法教育,提高农民的维权意识,同时,也要借鉴国外的先进经验,支持农民发展农业合作社和相关行业协会,通过这些组织来代表农民的利益,来代表农民说话,增强农民的话语权,农民的话语权通过这种组织渠道得以表达。
农业在我国的经济发展中占据着十分重要的位置,它一直都是我国的一个基础产业,这一地位是任何其他产业都无法取代的,但是在农业产业发展的过程中还是存在着很多的问题,这些问题对我国的农业发展是十分不利的,所以必须要采取有效的方法对其进行改进和处理,法律是最为有效的一种方式,所以在处理中一定要重视法律措施的应用。
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作为政府采购制度的经济效率原则是指”采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务"。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国政府采购法律问题研究相关论文。仅供大家阅读参考!
我国政府采购法律问题研究全文如下:
[摘要]政府采购是指一国的政府机关及其下属的所有实体机构,使用财政性资金采购货物、工程和服务等标的之行为。随着经济全球化和贸易一体化的深入发展,政府采购日益成为国家管理公共支出和节约经费的重要手段。文章从政府采购的定义入手,分析了政府采购的基本原则和主要功能,将各国政府采购制度进行了比较,在此基础上分析我国政府采购制度的现状,并提出完善我国政府采购制度的若干建议。
[关键词]政府采购;公共资金招标。
(一)政府采购的界定。
政府采购在欧盟官方及其欧洲各国又称为公共采购,是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金,以法定的方式和程序购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。
(二)政府采购的基本原则。
1.公开性原则。
公开性原则,是指有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开。公开性原则贯穿于政府采购整个程序中。首先,有关采购的法律和程序要公布于众。其次,采购的内容、数量、质量,对供应商的资格能力等方面的要求也要公开。当然,对于一些采购,由于采购物品的性质,使得采购过程不能公开,但即使如此,采购机构也必须作出说明和记录,并须经严格审批和授权。
2.公平性原则。
政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购合同提供公平的途径”。政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等,并受到同等待遇。其次,公平性原则还要求合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购制度中制定一些规则和采取一些措施,使在竞争中处于不利地位的小企业、少数民族企业也能获得一些政府采购合同,从而促使社会经济协调发展是非常必要的。
3.竞争性原则。
竞争性原则是政府采购制度的灵魂和精髓。政府采购目标是通过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。只有竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。
通过竞争,政府采购机构可以形成一种买方市场,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并且设法降低产品成本和投标报价,从而使用户可以用较低的价格采购到优质的商品,实现政府采购目标。
4.经济效率原则。
作为政府采购制度的经济效率原则是指“采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务”。过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购中很少进行成本效益核算,重复投资、盲目采购现象严重,给国家造成极大的损失和浪费。因此,我们的政府采购制度不仅要实现实质上的经济效率原则,还要体现采购程序上的经济效率原则。
5.廉政原则。
廉政原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉政。这一原则有两个要求:一是严格依法办事,严禁以权谋私。这要求在政府采购合同的竞争过程中,禁止政府采购人员与供应商进行单方面的接触,与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系的政府采购人员应当回避等。二是合理行使政府的自主裁量权。由于采购的广泛性、复杂性和多变性,法律赋予采购主体一定的自主裁量权,以应付特殊情况。在严格遵守政府采购法规的同时,合理地行使政府采购自主裁量权也是廉政原则的要求之一。
(一)政府采购缺少统一的法律法规。
现阶段,我国实行的政府采购还没有成体系的法律法规,许多法律法规的建设也只是处于起步阶段。已有的《招标投标法》
与《政府采购法》在规范范围、适用对象、招标投标以及采购过程中涉及到的其他方面上有很大差异,离规范的政府采购法规要求很远。
我国《招标投标法》没有明确规定政策目标,这部法律赋予采购人自行采购以及是否委托采购的权力;而后一部《政府采购法》强调政策目标和集中采购,前一部法律普遍允许以私利为目的社会中介机构代理政府采购,后一部法律则强调和提倡政府集中采购,由非营利为目的的政府采购中心执行货物、工程和服务的采购任务。由于存在两部调整和规范同一采购对象的法律,致使还有许多的非集中采购机构存在,这些中介机构代理的政府采购规模远远超过政府采购中心。
(二)政府采购的范围和规模偏小。
我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。很显然,我国主张将采购主体公共性、采购所适用的资金的公共性与从事活动的非竟争性结合起来,并按照采购主体的公共性,采购资金公共性及从事活动的非竞争性三者并举这一原则来确定政府采购的事实主体,而将国有企业尤其是公用事业排除在适用范围之外,而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。
(三)政府采购方式规定不明确。
我国在《政府采购法》中规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且对公开招标方式的适用条件规定得较为宽泛,即除采用邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且达到国务院及省级人民政府规定的限额标准以上的,均应实行公开招标方式。①从总体上来看,我国在《政府采购法》中对政府采购方式的规定比较薄弱,存在的主要问题是:第一,并没有对各种方式的配合适用做出规定。如就公开招标而言,《政府采购法》确立了其优先适用的地位,并且对公开招标以外的采购方式做出了规定,但未就公开招标与其他方式配合适用作出规定。第二,对某些采购方式的适用条件规定得过于苛刻。第三,已有的规定不明确或不严密。如对采用公开招标以外的采购方式的批准,以什么方式提出申请则没有做出规定。第四,对某些采购方式的程序规定过于简单。
(四)政府采购管理机构不全。
在管理机构的设置上,目前我国不少地方往往都是在财政部门设立一个政府采购办公室或政府采购中心,属财政内部科(股)室,代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能,这就难免会出现与财政职能不相适应的现象,突出表现在财政大包大揽所有的采购事务, 把管理与采购事务性工作混为一体,有悖于政府采购推行的初衷,致使政府采购职能不能正常发挥,人为造成工作繁杂,从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清,出现财政职能越位和缺位现象。这与政府采购最基本的“公开、公平、公正”原则要求相悖。
(一)加快政府采购法律体系建设。
为了建立有效的、统一的公共采购制度,应尽快将我国的《招标投标法》纳入到《政府采购法》中,健全专门法律,统一规范政府采购行为。这一体系至少应包括如下层次:一是《政府采购法》,包括总则、招标、决算、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等内容,它是建立政府采购制度的法律基础。二是《政府采购实施细则》,对政府采购法作出具体解释和补充。主要包括政府采购法实施条例、政府采购招标投标和政府采购合同监督管理办法。三是地方性的政府采购法规及规范性文件。此外,还应有大量的配套法规,从而做到政府采购有法可依,有理有据。在完善《政府采购法》时,可以考虑借鉴美国经验,设置合同申诉委员会,专门处理采购活动中的申诉。
(二)进一步扩大政府采购的范围。
现实生活中,在很多履行政府公共功能的采购支出中,财政性资金只占其中一部分。不少履行公共功能的项目,或多或少是以其他资金举办的,比如说,运用国外政府贷款、国际组织贷款,也有我们国内商业银行的配套贷款,或者政策性银行的贷款等等。甚至也不排除一些捐赠资金和一些其他可能渠道的资金,融入这种有公共职能的工程和项目。如果我们认定只有财政性资金作为来源的采购活动才能纳入政府采购制度规则的覆盖范围,比照现实就会发现一个为数巨大的资金数量脱离调控范围,不利于在转轨过程中,很好推行政府采购制度改革。因此,我国政府采购制度的适用范围应当确定为凡是使用政府性资金的各类行政事业单位。
(三)明确政府采购的各种方式。
首先,形成完善的政府采购方式体系。我国应对《政府采购法》中各种采购方式的适用条件进行必要梳理与调整,形成相互融洽与配合的关系。其次,必须就采购方式适用条件做出明确合理的规定,引入与市场经济通行规则兼容的公开招标、投标。
在招标采购货物、工程和服务时,可以通过电视网络的形式,对招标、投标、开标、评标等各个环节进行直播,将招标的全部程序置于大庭广众的监督之下,使政府采购工作公开透明、规范有序地进行,从而减少和避免招投标中的人为因素的影响。
(四)健全政府采购管理机构。
1.建立多层次的政府采购组织体系。
政府采购管理委员会是政府采购的领导机构,主要负责政府采购工作的指挥与协调、制定重要政策、审查批准政府采购目录。政府采购管理办公室负责政府采购的日常管理工作,执行政府采购政策、制定政府采购目录、受理政府采购投诉等。政府采购中心负责具体实施集中采购,委托、代理代购,建立与政府采购相适应的信息网络等。
2.政事公开。
对政府采购管理办公室、政府采购中心事权进行科学划分,前者是管理机构,后者是操作机构。政府采购管理办公室主要是管理和监督政府采购活动的全过程,不直接参与具体的采购活动;采购中心负责具体采购计划的实施,接受采购管理办公室的管理和监督。
①《中华人民共和国政府采购法》,法律出版社,2003年版。
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[4]李海涛。我国政府采购[N].北京青年报,2006-2(2)。
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根据刑事诉讼法的规定:对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。
今天读文网小编要与大家分享的是:试析检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督问题相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:刑事拘留作为限制人身自由的强制措施,在司法实践中存在公安机关滥用刑事拘留措施、任意延长刑事拘留期限等问题。由于公安机关适用刑事拘留措施缺乏有效的监督制约,检察机关作为国家的法律监督机关,应加强对刑事拘留的检察监督,以更好地惩治法律和保障人权。
论文关键词:公安机关刑事拘留法律监督
试析检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督问题
刑事拘留,是指根据刑事诉讼法的规定,在公安机关或者检察机关决定,并由公安机关执行,强制犯罪嫌疑人到案,并短时间予以羁押,限制其人身自首的强制措施。这是我国刑事诉讼中较为常用的一种强制措施,其对被拘留人的人身自由限制程度仅次于逮捕。
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所谓道德失范,是指在社会生活中,道德规范约束力的失去或弱化,表现为相当一部分具有道德责任能力的社会成员,在社会活动中不遵守本该遵守的道德准则,丢失了最起码的道德良心的行为现象。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:社会主义法制建设进程中道德失范问题的法律思考相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】在以经济建设为第一要务及法治国家建设进程不断加快的时代背景下,却频繁地爆发了一系列刺痛国人良知的道德恶性事件,本文希望从个案切入,探究道德失范问题的形成原因,并从“道法合和”
的古代法律思想中寻求解决建议。
【关键词】法制; 道德失范; 法律道德化。
2011 年 10 月 13 日,年仅两岁的女童小悦悦在佛山南海一处五金城里被两辆面包车先后4 次碾过,7 分钟有18 人路过,却无一人伸出援手,最后被一拾荒阿婆发现,送至医院,抢救无效永久离开人间。
类似事件频繁见诸报端,从围观跳楼、旁观溺水到冷眼无视凶案等等,洛阳性奴案、李阳家暴案都无不令人扼腕,无情冲击着古老礼仪之邦的文明底线。缘何在政府高层努力推动着社会主义法制建设和道德教育,大力重构社会主义新时期核心价值体系的大背景下,却一而再,再而三地出现各种各样的道德嬗变和道德滑坡现象呢?
( 一) 道德权威弱化。
道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义事业、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和。道德在中国政治文明和传统法律文明形成中,一直扮演着核心角色,从早期的“以德配天”、“明德慎罚”到“援礼入法”、“礼法结合”再到“礼法合一”,无不突显道德在社会统治中的非凡意义,古代法律制度在“阴阳合和”的辩证思维方式的指导下进行设计、建设,逐渐形成“礼法”传统,因其神化君权、强化王权而深受封建集权统治者的欢迎,道德便成为了国人价值评判的主要标准,以礼为核心,法、术为手段的统治制度随着封建制度在中国数千年的延续而融化在国人思维里。然随着封建制度的终结,新政权的诞生及社会主义市场经济制度的建立,中国的政治结构、文化理念、经济制度和社会生活方式等各方面正不断而又茫然地走向转型与发展,道德的在社会统治中的核心地位亦逐渐边缘化,具体体现如下:
( 1) 社会经济的发展。
我国当前正在由计划经济向市场经济转型的过程中,经济基础的改变,必然带来上层建筑的调整,致使原有的适应那种单一的、高度集中的计划经济的思想观念和道德意识,无法适应市场经济发展的要求。但由于市场经济在我国确立并发展的时间尚短,与其相适应的伦理秩序和道德观念、规范仍处于形成和完善的过程中,这就形成了一个道德空场。
由于市场的开放性,拓宽了人们交往活动的范围,也瓦解了传统以小农经济为基础的熟人社会,熟人言论在个体生活中的监督弱化,人们的道德要求容易因此放松,也正是由于社会的开放性,使得各种文化思潮、生活方式和价值观念在传统秩序内产生激烈碰撞,令人们无所适从,甚至背道而驰; 而且随着科学技术的进步,人们对自然现象的了解更加理性,“自然报复”论不再成为人们约束自我的内心力量,从而一定程度瓦解了道德自律权威。社会经济关系的变化使道德的主客观环境更加复杂化,道德滑坡有着更大的可能性。
( 2) 利益主体的多元化。
集权的计划经济要向开放的市场经济转型,个体自由必须得到凸显,才能增强市场的活力,那么相应的个人利益就应由被压制变为充分尊重和合法保护,形成利益主体的多元化,使实际的价值取向明显多元化。但当道德主体意识增强却又没有健全的利益协调机制进行合理规范和引导的情况下,个人利益不可避免地与集体利益和国家利益产生矛盾。人们往往是见利忘义,只是片面追求自身利益的最大化,道德约束常常被抛之脑后。在法律、体制和道德还不足以很好地约束和引导利益主体的利益行为的情形下,在强大的物质利益诱惑下,在个人利益在这种转型条件下,人们的道德行为必然会出现一定时期的震荡,一定程度的道德滑坡成为现实。
( 3) 博弈成本的大小。
道德观的形成是通过博弈的方式产生的。道德滑坡的一个重要原因在于: 社会中的种种制度安排客观上使得遵从道德的行为成本过高,而违反道德的行为需要付出的代价太小。就如案例二所呈现的“英雄流血又流泪”现象。本应在公平基础上的博弈变得严重的不公平,博弈的作用被极大地异化,成为权力者玩弄权术的工具,这样,好的公共道德是难以树立的,只会以形形色色的“潜规则”取而代之,难怪人们大呼“做人难,做好人更难! ”
( 二) 法律权威尚未完全建立。
传统道德权威在社会转型、利益主体多元化及博弈格局改变的冲击下已慢慢流于形式,在人们膨胀的认知欲和征服欲的引导下,社会以进步为目标,“崇尚个性”、“追逐自由”的观念甚嚣,人在追求权利的过程中是不愿意受到的约束的,致使思想意识日渐混乱、行为举止更无章法,这就需要有外在的强制性来约束和规范,这种权威就是“法”。但法更倾向于约束行为而不约束思想,即使法作为外在强制权威得以树立。但为何近代以来的中国,价值体系会全面崩溃,观念危机日重一日? 是什么原因致使在依法治国的大背景下,却没有使法律成为新的权威呢?
( 1) 法律在社会管理中角色不凸出: 我们现代化进程欲建立民主共和政体,以保障人民对自由的追求和权利的实现,在这种政体之下,“人人是法律的臣仆”,法超越于政治之上,对最高权力进行限制、对社会形成普遍的约束,成为权威,应突出“法律具有最高性”的原则。现阶段,我国已形成了比较完备的法律规范体系,政治体制也日渐民主,但封建集权思想仍有残留之迹,权为凌驾于法律之上的现状并未彻底消除,党政一体,三权分立也名不符实,在政治与法律之间,法律不能对权力进行有效的约束,也就难以超越于政治之上而取得权威性。
( 2) 国家法与习惯法形成冲突: 中国是一个幅员辽阔、民族众多的文明古国,加之城乡二元社会结构的影响,使中国形成传统综合性法律思维,讲求国家法与习惯法在文化冲突中的融合,形成“诸法和合”的格局。但近代以来,分析性的思维方式,使人们逐渐习惯用分析的态度对待法律统一性与灵活性原则,往往认为灵活性会破坏统一性,使得广大的农村和民族地区的法治进程举步维艰,正如费孝通先生所言,“现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效地建立起法治秩序。”这又影响到了法律权利性的树立。
( 3) 法律体系冗杂: 随着社会关系的复杂化,立法趋细趋多,部门划分愈加分明,是不可避免的,也有其合理性。但我们立法过于强调条文的制订、法律程序也异常复杂,不用说平常百姓,就连专业法律工作者都有模棱两可、含糊不清的时候,那法律到底是法官、法学家手中的宝典,还是老百姓生活中的信条呢? 由于过于专业,令寻常百姓在诉讼面前无所适从,只得求诸相关人士,无形中增加权利保障成本,甚至衍生出腐败、欺诈等现象,令百姓“只可远观,不可亵玩焉”,所以令人目不暇接的法律、法规,在生活中得不到完全的落实。
( 4) 法律制度落实缺位: 我国法制建设进程不断深化,成绩喜人,但不同职业、不同阶层的人,似乎对现实的法制状况都有不同程度的不满。这种矛盾在于,“成绩”是指立法上的,我国已经建立了相当规模的法律体系,基本上解决了“有法可依”的问题; “不满”是指在法律实践中存在着强烈的“术”的意味。所谓“术”,就是对法的“灵活”掌握、“灵活”运用,通俗地说,就是法律规定的是一套,实践中做的又是另一套。
旧的权威已失,新的权威未生,新旧交替之际,价值观念混乱,人就像汪洋中失去舵手的小船一样失去了前行的方向,随波逐流、盲目乱撞,各种社会问题纷至沓来。现今道德沦陷状况愈演愈烈,为社会统治和社会和谐埋下不利因素,所以在法律至上原则的指导下,对现行政治体制做彻底的改选,改选成真正的权力多元、分权制衡的民主制度,使法律成为不受政治的束缚而成为真正的价值权威。并继承传统法律文化中的精华,重塑“法”的价值。
由于历史的延续性以及文化的独特性,我们在构建有中国特色的法律文化的今天,必须重新审视传统法律文化中道德的作用。
道的思维方式是综合性的,并以阴阳和合的观念指导中国文化建设和法制建设数千年,在其引领之下,法律与道德是和合的、法律内部诸法是和合的,法律对正义的诉求既不愿受形式之限,又不愿受实质之限,形式与实质也是和合的。但在西学东渐后,道德、法律走上分析之路。在一些特殊情况下,二者则画地为牢,各自为政,道德失范行为,法律不予过问; 法律制裁行为,道德亦不予谴责。所以国人对目前的道德危机应寄予充分的重视,欲“抚大厦于将倾”,就不要将道德、法律分开来对待。也许美丽的花园之国新加坡在应对道德建设与经济发展脱节问题的道德法律化可以为我们提供一些思路。
所谓道德法律化是指国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序,以法律的、国家意志的形式表现出来,并使之规范化、制度化。由于道德、法律都共同反映了人们对建立公平、和谐、有序的社会的追求,在调节范围上有一定的重合性,加之道德规范是法律规范的渊源,使得道德法律化有了可能性。
道德法律化有其必要性和可能性。在我国市场经济完善的过程中,在道德规范功能弱化的现实中,道德法律化是适应社会情况发生了客观变化的需要,具有历史的必然性。但是我们知道,法律毕竟不同于道德,道德具有自身的特点和功能,法律不可能完全取代道德。道德法律化是有一定的限度的,或者说在社会转型这个特殊时期,道德只能借助法律资源作为一种援助,但非长久之计。
理想的状况应该是符合正义和道德的法律内化到个体内心中,就是将公平、正义等基本价值观和道德关怀在法律上体现出来,否则法律本身是否“合法”就会受到质疑。同时法律的基本理念必须蕴涵着普遍主义的道德考虑,法律应该接受道德的检视,从而使道德和法律统一起来,使得经济秩序和社会交往都井然有序。总之,从长远眼光看来,我们还是要从底线伦理开始培育道德,而不能放弃道德。
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农业机械化,是指运用先进适用的农业机械装备农业,改善农业生产经营条件,不断提高农业的生产技术水平和经济效益、生态效益的过程。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:农业机械化技术知识产权保护问题研究相关论文。内容仅供参考阅读!
农业机械化技术知识产权保护问题研究全文如下:
【关键词】农机化技术;知识产权;保护;措施
随着知识经济时代的到来,世界经济一体化,全球贸易一体化进程的进一步加快,市场竞争越来越激烈,知识产权问题被提到了新的高度。我国作为一个农业大国,农民、农业、农村工作事关全局,加强农业基础,改善农业生产条件,提高农业现代化水平,是加快推进社会主义现代化的必然要求。推进农业现代化,首先要发展农业机械化,这是提高农业生产水平的重要途径。农机化技术在推进农业现代化的进程中起着十分重要的作用。加强农机化技术的知识产权保护应引起充分重视。
农业机械化是指用机器代替人、畜力进行农业生产的技术,它以广义的农业为服务对象,范围含盖种植业和田间作业机械,横向扩展到林业、牧业和渔业机械化,纵向扩展到产前生产资料供应和产后农副产品贮藏、加工、运输的机械化。农业机械化技术是指实现农业机械化这一过程所采用的科学技术及成果。中国是一个农业大国,农业机械化技术在全国农村发挥着重要的作用。
知识产权是公民、法人或其他社会组织对智力劳动和成果以及其他商业价值的专有信息依法享有的民事权利,按照世界贸易组织的规定,知识产权的内容包括版权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计,未披露信息的保护等等。而作为农机化技术的知识产权保护主要有专利、商标、版权及制止不正当竞争行为的保护。
(一)加强知识产权保护,有利于促进农机化技术的健康发展
对农机化技术创新成果实施一定保护,将会给农业企业带来回报,因而可激发员工进行技术创新的积极性,从而形成激励农机化技术中的技术创新。另外,还可以促进农机化技术成果的转化,一项农机化成果通过知识产权保护进入市场,可以找到明确的应用市场主体,有利于市场地位,从而诱发了科研成果的应用,促进了科研――开发――应用一体化的形成。其次,可为农机化技术的发展创造良好的社会环境。由于有法可依,依法行事,为农化机技术的发展辅平了道路。
(二)加强知识产权保护,有利于提高农机产品质量,保护消费者合法权益,促进农业机械化的健康发展
知识产权保护作为一种法律制度,规范了市场行为,限制打击了非法行为的发生,从而使进入市场的农机产品质量相应提高,使消费者能够买到优质价廉的正宗产品,保护了其合法权益。同时,大量高质量的农机技术产品投入使用必将促进农业机械化的健康发展。
(三)加强知识产权保护,有利于增加农机化技术的竞争力
我国农机化技术产品遍布世界各地,随着我国加入WTO,迫切需要知识产权保护,以便促进我国农机化技术在国际竞争中处于有利地位,增加出口创汇,防止侵权发生;即使发生侵权,也将用相应的知识产权协定依法保护。
在国内,我国是个农机技术产品消费大国,这么大的农机市场必然要求进行知识产权保护以保障各技术的合法权益,增加其竞争力,坚决打击假冒,盗用商标、反对不正当竞争等侵权行为。
我国在知识产权保护方面虽然立法时间较晚,但发展较快,特别近年来有所加强,当前农机化技术在知识产权保护中存在的问题主要是:
(一)法律意识不强
由于知识产权保护的法律知识宣传不够,很多人很不了解,因而知法,守法意识不够。
从农机企业来看,企业自身的保护意识不强,有的企业有很好的产品,但不善于用专利,商标去保护。有的企业没有专门负责知识产权保护的机构,更不用说专人负责了,造成农机技术企业知识产权保护差,至使市场上假冒商标,盗用推广许可证书等侵权行为经常发生。从销售者来讲,利益最大化驱使他们不惜一切代价,销售侵权产品,挂羊头买狗肉,将知识产权丢在一边,干着违法的勾当,只要有钱赚,不管假冒盗用,由于意识不强,给生产假冒产品的企业有可乘这机。
从消费者来讲,对象以农民为主,法律意识差,喜欢什么便宜买什么,对于价格高的品牌或名牌产品,他们认为不划算,这又给制假盗用者当了帮凶。
(二)知识产权保护制度不完善
由于我国知识产权保护制度起步晚,还存在着不能适应市场经济发展的需要,跟不上科学技术的发展的步伐。作为农机产品本身收益不是很高,如果要投入大量精力和财力搞专利保护,企业认为不划算,会主动放弃。同样商标注册也要花时间、精力、经费,且都较高。
作为农机行业目前对农机化技术知识产权保护的条款很少,存在着立法滞后的现象,迫切需要加强。
(三)知识产权保护组织不完善
知识产权保护组织在保护知识产权中起着十分重要的作用。虽然各级政府设立了知识产权局,但作为农机化技术知识产权保护组织仍不完善,一是缺乏全国性的农机技术协会;二是农机主管部门没有设立专门的知识产权保护组织,兼职的也较少;三是农机企业内部知识产权保护机构不健全,配套制度不完善,没有专门的人才,更没有与有关组织的加强联系与协作,人员素质低,保护性差;四是农机管理工作中懂知识产权保护法律及具有专业知识人才缺乏。
(四)知识产权保护的专门机构执法不力
法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件处理中不能及时,公正地裁判,使确权纠分无法及时确权,无法有力打击侵权行为。
知识产权的专门管理机构行政执法权有限,人员专业知识不够,素质不高,且主管理部门分散,打击力度不够,受地方保护主义干扰,很难严格秉公执法,有的不了了之。
(一)强化知识产权意识,完善社会,监督机制 (1)国家应加强知识产权保护法律、法规的宣传,提高全民的知识产权保护意识,为农机化技术知识产权保护创造一个良好的外部环境。
(2) 国家通过产业政策引导和扶持农机化技术企业的发展。激发专利申请者的积极性,给予一定的扶持和资助。在专利、商标注册时,减少降低申请费,审查费和年检费,减轻农机化技术产业经济负担。
(3)加强新闻、报刊等的宣传和监督作用,一方面正面宣传,另一方面对侵害别人知识产权的企业及个人进行暴光,通过社会舆论监督弘扬正气、抨击侵权,营造一个良好的社会氛围。同时,广泛接受社会各方面人士对侵权的举报、检举,揭发,形成社会尊重和保护知识产权的良好环境。
(二)完善知识产权管理制度
(1)尽快完善知识产权的有关立法,健全知识产权保护制度,解决农机化技术在实践中无法可依的问题。根据实际经验制定切合实际的法律制度。比如,在专利保护制度中,加大对侵权者的惩罚力度,缩短专利申请和审查的时间,加强专利管理机关的行政执法力度。在商标权保护制度中,制定有关防伪商标及有关法律规定,结合农机行业特点,制定好《农业机械化促进法》,对农机化技术知识产权保护作出详细规定。重点对农机技术产品商标、专利的取得及使用作出具体规定,对违反规定的给予严历处罚,对不正当竞争行为进行打击。
(2)实施精品名牌战略,加大品牌知识产权保护力度。农机化技术通过技术创新,提高产品科技含量,创造出自己的精品名牌,通过商标注册,实施法律保护,提高社会信誉,让社会监督、保护。
(3)推进质量认证体系制度,对农机产品实施质量认证体系管理,让技术含量高,产品质量好的农机化技术产品受到消费者青睐,提高企业形象,从而受到法律保护,促进其发展。而那些假冒伪劣农机产品不可能取得质量认证书,自然就不会有消费者购买,从而达到保持产权的目的。
(4)全面推行农机新产品推广许可证制度,对农机化技术新产品的开发研制及成果进行鉴定,对成熟的可推广应用的颁发推广许可证。而对假冒盗用推广许可证的给予坚决打击,从而保护了合法的技术成果,促进农机化技术的发展。
(三)完善知识产权管理机构
(1)在企业及行业内部建立健全知识产权管理机构严格内部管理制度,各农机技术企业及行业应主动适应WTO规则的要求,设计企业内部知识产权管理部门,配备相应的具有专业素质人员及内部规章制度,加强知识产权保护宣传,提高保护意识,创造一个良好的知识产权保护的内部环境。
(2)充分发挥行业协会,依靠集体智慧加强知识产权保护工作。行业协会可参与组织农机企业进行有关知识产权保护对策及方案的经验交流,共同探讨农机化技术领域知识产权事务的管理与服务,并对侵权行为予以打击和防范。行业协会还可代表农机行业对外国政府企业就知识产权进行谈判,从人员、信息、法律技术方面帮助支持受害企业维权,充分发挥行业协会的作用。
(3)尽快完善,规范知识产权行政保护组织,加强对专利机关,商标管理机关,版权管理机关等机构组织建设,增加设备投入,充实人员;提高素质,建立一支作风正,业务过硬的知识产权队伍。强化专利商标、版权管理机构的行政执法,最大限度地保护知识产权。
(4)强化司法保护,加大打击力度
法院应逐渐完善对知识产权侵害立案管理及审理的有关规定,加大执法力度,及时,公正执法,提高对知识产权司法保护重要性的认识,依法严惩侵权者。
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在税率方面,碳税税率形式与计税依据密切相关,由于采用二氧化碳排放量作为计税依据,且二氧化碳排放对生态的破坏与其数量直接相关。
今天读文网小编要与大家分享的是税务研讨论文:碳税法律问题笔谈。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:王“”《关于我国碳税制度设计的关键问题》一文探讨了碳税制度设计的几个关键问题,进而设计了碳税制度的具体内容。颜士鹏《欧盟航空碳税之合法性质疑及中国的法律应对》一文对欧盟航空碳税性质进行解读,质疑其合法性,并提出中国应对欧盟航空碳税的法律路径。
陈红敏《从应对气候变化的国际博弈看中国的碳税发展前景》一文从缓解国际社会对中国的碳减排压力、为参与绿色经济时代世界规则的重新制定积累制度经验、中国税制的绿色化改革的需求以及发展方式转型的需求等角度分析了中国开征碳税的必然性,并通过对发达国家碳税发展经验的梳理,对中国未来碳税的开征提出了几点建议。邹敏、张璐《论中国碳税制度的建立》一文提出中国已经初步具备开征碳税的必要性与可行性,应加强对碳税开征时间、税率标准与征税对象的确定以及税收优惠政策等问题的研究,为中国碳税制度的逐步确立与完善提供必要的理论支撑。
关键词:气候变化;欧盟航空碳税;碳税制度;应对策略。
碳税法律问题笔谈
碳税,是指针对二氧化碳排放所征收的税,它是为减排温室气体、减缓全球变暖、实施环境保护而设立的税收制度。我国目前虽无专门碳税制度,但实际上现有各种资源税费制度、环境税费制度等都在一定程度上发挥着碳税制度应有的功能,是一种隐形的碳税制度。但是,开征碳税,设立直接针对碳排放征收的税种,可以增强税收对于二氧化碳减排的调控力度。同时,也有助于我国环境税制的完善,配合其他环境税的开征,可以弥补环境税的缺位,构建起环境税制的框架,加大税制的绿化程度[1]。碳税作为一种环境税,设计能否成功,关键在于其能否实现其节约能源、减排温室气体和保护修复生态环境的独特功能。要实现这一功能,关键要解决好以下问题:
节能分“狭义节能”和“广义节能”两个范畴。狭义节能指生产或生活过程中一次能源(石油、煤、天然气等)、二次能源(电能、蒸汽、石油制品、焦炭、煤气等)的直接节约。广义节能指除了狭义节能的内容以外,还包括各种间接的能源节约。
如:产业结构和产品结构的节能化调节、能源结构调整带来的节能等。广义节能根据节能途径不同可分为结构节能、管理节能和技术节能三种。
基于节能这一目标,碳税制度设计要统筹兼顾以下几个方面:第一,统筹考虑和规划整个社会经济发展的速度、结构、布局和能源供给,增强能源对经济的支撑力。
第二,统筹考虑国内外能源市场,确保能源安全。
第三,统筹考虑能源的内部结构,立足现有条件,依靠科技进步,大力发展新型能源。
第四,统筹考虑勘探、开采、供应、运输和使用各个环节,避免不必要的浪费,降低社会发展成本。
第五,统筹考虑节能制度改革的阶段性目标和总体目标的关系。要把改革的阶段性目标和总体目标有机统一起来,通过坚持不懈的努力逐步实现改革的总体目标。
第六,统筹考虑直接节能与间接节能相结合原则。未来我国节能潜力由两部分组成,一部分是结构变化与加强管理所带来的节能,即间接节能,另一部分则是单耗下降所形成的节能潜力,即直接(技术)节能。
第七,统筹考虑集中节能与分散节能相结合的原则。集中节能目前主要有两种形式:一是鼓励企事业单位将其拥有的节能设施在本单位利用的同时,将剩余的利用能力向他人开放使用;二是区域性集中节能方式,即建设区域性的专业性能源利用设施,把一些分散在各单位的能源利用设施按一定要求和条件集中在一起进行利用,如集中供热方式。
第八,统筹考虑“减量化、再利用、资源化”相结合原则。每一原则分别对应能源利用的不同环节。
减量化原则针对的是输入环节,目的是减少进入生产和消费过程中的物质和能量流;再利用原则针对的是中间环节,目的是延长产品的服务强度;资源化原则针对的是输出环节,目的是把废弃物进行回收利用和综合利用。这就要求国家要根据三原则的要求,针对能源利用的不同环节分别设计相应的制度,使制度涵盖能源开发使用过程、产品生产与消费过程、废弃物的排放过程及其回收利用过程[2]。
第九,改变偏重工业节能,忽视建筑、交通节能的现状,统筹考虑工业、交通、建筑节能。
第十,统筹能源、经济、环境综合决策关系,在能源生产、流通、消费等环节,应当兼顾经济、社会与环境效益,内部与外部效益,近期与长远效益,从而实现能源利用综合效益最大化。总体效益最佳一般表现为在良好的生态环境条件下,能源利用经济、社会效益最高。
能源是指提供能量的自然资源,是机械能、热能、化学能、原子能、生物能、光能等的总称。能源有不同的分类方法,一般来说,存在于自然界、可直接获得而无须改变其形态和性质的能源称为一次能源,亦称天然能源,其中风能、水能、太阳能、地热能、生物能、潮汐能等不会随着人们的使用而减少,称之为可再生能源。而矿物能源如煤炭、石油、核燃料等称为非再生能源。由一次能源经加工、转换或改质而得到的另一类型能源产物称为二次能源,如电能、氢能、汽油、煤油、柴油、沼气等。根据消费后是否造成环境污染,又可将能源区分为污染型能源和清洁能源。如煤、石油等属于污染型能源。水力能、风能、氢能、太阳能等属于清洁能源。另外,当前人们已经大规模生产并广泛开发利用的能源,例如煤炭、石油等化石能源及水力能、植物燃料等称为常规能源。以新技术为基础、正在研究之中以便系统开发推广应用的一次能源如太阳能、氢能、风能、地热能、海水温差能等称为新型能源。
基于上述能源的分类和特点,碳税制度设计应遵循对不同能源实行分类和重点管理的原则。分类管理原则是指根据能源类别和不同行业、单位用能性质差异,分别实施不同管理,其核心就是对不同能源、不同行业要区别对待,采取不同措施,实施不同管理。重点管理原则是指根据能源类别和不同行业、单位用能性质差异进行综合考虑,将某种能源或某行业、某地区、某部门确定为重点管理的对象,在立法上作出更为严密、细致的规定,在管理上实行更为严格的要求,投入更多力量,在技术上集中力量、重点攻关等,是基于全面系统管理基础上的管理,是对全面系统管理的发展和深化。即在实施全面管理时,应分清主次,抓住重要管理环节和关键之处,实行主次不同、轻重缓急有所区别的管理。
重点管理的内容主要有重点环节管理、重点行业管理、重点能源管理、重点区域管理、重点方法管理等。重点环节管理是指对节能管理全过程中的某些环节或某个环节的某些具体方面实行特别控制。如对能源利用环节而言,应注意事先采用能源利用率高的工艺、技术和流程。重点行业管理是指对重点用能行业或节能潜力大的行业实行特别控制。重点能源管理是指对不可再生、不可替代能源实行严格控制。重点区域管理是指对能源紧缺或环境污染严重地区实行严格控制。重点方法管理是指对节能管理中的某些方法予以特别强调和要求,使其真正产生有效的结果。
碳税的完善虽然可以在节约能源、减排温室气体排放方面发挥不可替代的作用,但其作用毕竟是有限的,因此应与其他经济手段以及行政、法律手段相配合,才能形成严密的节约能源、减排温室气体排放的制度体系。碳税的制度设计和其他制度相匹配,进行统一规划和协调,其中的重点是如何协调碳税和碳交易的制度设计。在欧盟和美国的一些州实行二氧化碳排放交易制度,企业排放份额如果是通过市场交易购买的,就不缴税或者缴纳少量的税。如美国正在试点将二氧化碳排放交易制度和碳税制度结合起来,使二氧化碳交易的价格接近碳税的征收标准。
碳税和碳交易各有优势,且通常认为,碳交易制度在固定的大型排放设施的排放控制上更为适宜,而碳税在小型、分散的排放设施上更加适用。
碳交易作为一种激励手段,最终结果是实现了整体减排成本的最小化。碳交易系统可以形成市场化的碳价格,这样企业就可以根据实际情况选择技术革新,提高能效或者是购买碳排放额度。因此,碳交易制度有两点优势:其一,碳交易制度是逆经济周期的,可以起到自动稳定器的作用;其二,碳交易体系相对来讲受到政府的干预较小,一旦配额分配完毕,政府对于碳交易市场几乎是不干预的。相对于碳交易制度,碳税的优势主要表现在以下几个方面:第一,覆盖范围广泛;第二,不需要额外建立监督管理机制;第三,价格稳定,从而使得企业能够更好作出如何减少排放的决策;第四,更容易适应排放绝对增长的国家[2]。
税收对节能减排的调节不仅限于碳税一个税种。因此,要协调碳税与相关税种的关系,把二者有机结合起来,将其纳入结构性减税总体框架一并设计。通过进行税收整体结构的调整,将税收重点从对收入征税逐步转移到对环境有害的行为征税,在总税负未增加的基础上,实现对资源和能源的节约及对环境的保护。
碳税的设立和征收应和资源税、能源税及其他环境税相协调统一,避免过度征税和重复征税。
此外,在资源税制改革中,应该放松管制,让更多的企业参与资源开发的竞争,打破市场垄断,自我消化一部分资源税上调所带来的税收负担。
第五,科学合理确定碳税制度具体内容。
在征收对象方面,碳税可在生产和消费的不同环节征收。既对生产环节的上游课税,也对消费环节的下游课税,各国选择不一。美国科罗拉多州的玻尔得市向所有的消费者———房屋所有者和商业组织征收本市的地方碳税。玻尔得市的居民根据其用电度数来支付此项费用。瑞典也是在消费端征收此税。瑞典国家碳税对私人用户征收全额碳税,而对工业用户减半征收,对公共事业机构则免征此税。加拿大魁北克省纳税对象是中间商———能源和石油公司,而不是消费者。日本碳税征收对象是使用化石燃料的单位,范围既包括工厂企业,如煤炭、石油、天然气的消费大户,采用化石能源发电的企业等,又包括家庭和办公场所。
鉴于在生产环节征税往往会转嫁到消费环节,建议我国以消费环节征税为主,对处于国际寡头地位的行业和特殊行业在生产环节征税,从而将碳税转嫁给国外的下游消费者。如:澳大利亚本土的采矿企业处于国际寡头地位,可以较为轻易地将碳税转嫁给国外的下游消费者。鉴于我国是以化石燃料为主的国家,应采取超总量收费制度,对生产或消费者在排放份额内的排放行为不征税。
在税率方面,碳税税率形式与计税依据密切相关,由于采用二氧化碳排放量作为计税依据,且二氧化碳排放对生态的破坏与其数量直接相关。
因此,需要采用从量计征的方式,即采用定额税率形式。碳税税率的确定要充分考虑本国经济和人民生活的承受力。如:日本在决定环境税的税率时,在对本国国民经济、居民生活水平和产业竞争力的影响进行了具体精细的测算后,最终确定为2400日元/吨碳。考虑到我国社会经济的发展阶段,为了能够对纳税人二氧化碳减排行为形成激励,同时不能过多影响我国产业的国际竞争力和过度降低低收入人群的生活水平,短期内应选择低税率,然后逐步提高。同时,还有必要根据我国经济社会的实际发展状况和国际协调等方面的需要,建立起碳税的动态调整机制,更好地发挥碳税在二氧化碳减排和节能上的重要作用。
在税收利用方面,碳税收入除了用于防止全球变暖,还可以用于森林保育,促进低排放的机动车发展,开发新能源汽车,提高建筑节能,建设低碳都市和低碳地区等。
在减免措施方面,根据国际经验,结合我国的实际国情,我国碳税税收优惠的设计如下:为了保护我国产业在国际市场的竞争力,可根据实际情况,在不同时期对受影响较大的能源密集型行业实施税收减免与返还机制;对于积极采用技术减排和回收二氧化碳,例如实行CCS(碳捕获和储存)技术并达到一定标准的企业给予减免税优惠;对于个人生活使用的煤炭和天然气排放的二氧化碳,暂不征税。
在采取边境税收调节措施方面,我国应根据共同但有区别的原则和对等原则,在灵活采取边境税收调节措施同时,对高耗能的产品进口征收特别的二氧化碳排放关税,而对出口产品免除国内碳税以保持国际竞争力。
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“余额宝”作为当前互联网金融发展阶段中的一个巅峰之作,其凭借支付宝奠定的基础及强劲的宣传手段,在极短的时间内便取得了迅速的发展。由于其新颖性和发展的迅速性,“余额宝”本身存在的问题不断显露,而我国目前对它的监管却有所欠缺。也基于此,从“余额宝”产生以来,来自诸多方面的质疑便一直存在。以下是读文网小编为大家精心准备的:余额宝法律问题与解决建议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:余额宝凭借其操作简单、收益高等显著特征,自成功上线以来便得到广大消费者的青睐。然而在高收益的背后也存在着巨大的风险,其安全隐患、销售资格、信息披露不完善问题亟待解决。笔者主要从这几个方面分析余额宝存在的法律问题并提出解决意见。
关键词:余额宝;法律问题;解决建议。
2013年6月13日,阿里巴巴旗下的第三方支付平台支付宝正式推出一项新的功能——余额宝,其实质为支付宝的合作方天弘基金管理有限公司提供的一款名为增利宝、集增值功能和支付功能为一体的货币型基金新产品。相比于传统的公募基金,余额宝具有操作流程简便、收益率高、最低限购金额没有限制、使用灵活等显著特点。余额宝用户只需将支付宝内资金转入余额宝账户,即可像使用支付宝一样随时进行转账、缴费、消费。余额宝自推出以来吸引了众多互联网金融消费者,截止2014年5月,余额宝规模已超过5000亿元,客户数超过5000万户,天弘基金靠此一举成为国内最大的基金管理公司,余额宝也成为中国互联网金融发展史上的重要里程碑。
在加快推进利率市场化和互联网金融快速发展的宏观背景下,余额宝对于满足投资者特别是中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入、发展普惠金融、促进货币市场发展均具有积极意义。但是,在余额宝业务开展过程中,存在着销售、宣传推介行为不规范,风险揭示不足及风险管理不到位等法律问题,其安全性、公平性、监管性问题亟待解决。
(一)余额宝片面强调货币基金高收益,风险揭示不足。
余额宝自身宣传、推介行为不够规范。余额宝从其本质上来说,是一种借助具有基金支付机构资信的第三方电子商务平台进行销售的货币基金,主要投资于国债、央行票据、商业票据、银行定期存单等短期、风险小的货币市场工具。与其他类型的基金相比,货币基金具有风险低、流动性好的显著特征。货币基金是厌恶风险、对资产流动性和安全性要求较高的投资者进行短期投资的理想工具,或是暂时存放现金的理想场所。但是,尽管货币基金的风险较低,并不意味着货币基金没有投资风险。即货币基金与银行存款不同,并不保证收益水平,其同样会存在利率风险、购买力风险、信用风险、流动性风险。
因此,余额宝应当根据《证券投资基金法》第九十九条之规定,向投资人充分揭示投资风险,从而为投资者提供价值判断的依据,防止利益冲突与利益运输。电子商务支付平台则应通过网站或者及时的网络信息向消费者提供服务,但其存在单一性和静止性的劣势。因此,为了维护投资者的合法权益、使其作出有利于自己的价值判断,余额宝应该在其首页对余额宝货币基金性质和资金用途进行明确说明,且有义务对与投资风险相关的信息进行完整揭示。但余额宝自上线以来,过分宣传其高收益特征,其万无一失、年化收益率达到7%的承诺并未真实全面向消费者披露潜在风险,这些标语极容易使消费者产生余额宝毫无风险,涉嫌违反了法律规定的真实信息告知义务和知情权。
同时,笔者进入余额宝官方主页,看到的是其收益稳健、被盗100%赔付、灵活存取等宣传内容,仅用一行小字提示“货币基金不等同于银行存款,过往业绩不预示其未来表现,市场有风险,投资需谨慎”。因此,余额宝较高收益、安全保障与不足的风险提示相结合,极易对消费者产生误导作用,投资者权益难以得到有效保障,行业系统性风险增加。
(二)基金信息披露不完善,不利于投资者利益保护。
基金信息披露不仅能培养和完善市场运行机制,也能够增强市场参与各方对市场的理解和信心。同时,真实、准确、完整、及时的基金信息披露是树立整个基金行业公信的基石。根据《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》,基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售活动的,应当在第三方电子商务平台的醒目位置披露其工商登记信息和基金销售业务资格信息,并提示基金销售服务由基金销售机构提供。但笔者进入到余额宝官方主页后发现其仅以一行小字提示“支付宝打造的余额增值服务,把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金,可获得收益”,并未找到天弘基金工商登记信息和基金销售业务资格信息。
仅仅凭借寥寥几句信息,投资者难以全面了解天弘基金管理公司业务及发展现状,在此情况下贸然将资金投入有天弘基金推出的货币基金产品,容易产生安全隐患和矛盾纠纷。其次,根据证券法规定,投资者享有对于基金性质、运作情况、收益情况的知情权。基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当真实、准确、完整地依法披露基金信息,并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料,具体披露内容包括招募说明书、基金合同、托管协议、定期报告、收益报告、重大事项报告等等。支付宝作为在互联网开展的基金销售活动中,为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统,其扮演着类似于传统公募基金中基金托管人的角色,因此其至少应当在官方主页上登载基金合同、基金托管协议供投资者阅读。但是笔者发现在余额宝整个交易活动中,投资者看不到任何与自身利益息息相关的信息披露内容,必须通过超链接到天弘基金网站才能查阅。这样的信息披露使得缺乏基金购买经验和背景知识的普通客户,没有意识到在投资前需要仔细查询基金的相关信息,仅仅凭借第三方支付平台的简单介绍就进行基金流转,基金交易难以充分保障投资者的知情权,对投资者和基金管理人以及第三方支付平台都有潜在危险。
(三)余额宝法律定性不明确,涉嫌基金销售行为。
根据《余额宝服务协议》内容提示,支付宝及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道,其公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方。即天弘基金开通网上基金直销业务,余额宝仅提供资金支付服务。所谓基金直销,是指投资者通过基金公司或基金公司网站进行买卖基金的一种方式,申购和赎回直接在基金公司或基金公司网站进行,不通过银行或证券公司的网点。但是余额宝的运作模式和直销区别很大,如基金直销过程中必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由天弘基金掌握,而是由支付宝提供给天弘基金,用户个人更是没有在天弘基金直接开设账户,也不拥有独立的天弘基金账户密码,余额宝的行为更接近于基金代销。这也正是余额宝销售资格的问题所在。支付宝虽然于2012年5月获得基金支付牌照,却没有获得基金销售牌照,不能作为销售主体直销或者代销基金。“余额宝”借助天弘基金实现基金销售功能,通过打法律的“擦边球”进入基金销售领域,涉嫌违背证券法规定。其次,根据《证券投资基金销售管理办法》规定,证监会对银行等机构代销基金有严格的要求,包括具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度,并得到有效执行;有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求。支付宝尚未取得基金销售牌照,自然不完全具备上述基金代销条件,因此其通过打法律“擦边球”的行为不利于证券市场的稳定,同时也存在着监管的真空,对投资者的利益构成了潜在的威胁。余额宝当务之急为尽快取得基金销售牌照,并对结算账户进行备案。
余额宝虽然具有诸多法律方面的漏洞,但是随着互联网金融的蓬勃发展,像余额宝一样的第三方支付、手机银行、比特币、P2P等业务的推广已成为大势所趋。因此,如何改变余额宝存在的法律问题现状,更好地保护金融消费者的合法权益成为当前的重中之重。结合前文分析的余额宝存在的问题,提出相关完善的建议如下。
(一)完善互联网金融的法律体系。
余额宝虽然自推出以来就走在合法与非法的钢丝上,处于舆论的风口浪尖处,但是余额宝作为一项金融创新产品,对于推动我国金融市场的活跃无疑具有正面意义和积极影响,只是必须被严格置于法律法规和监管之下。余额宝作为一种新兴的理财方式,对于满足中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入具有重大推动作用。但是,与这种发展势头不相适应的是法律的严重滞后。第三方支付是在政策模糊、法律真空与监管缺位的大环境下摸索着前进的,承担着巨大的法律风险与政策风险。相关的法律基础理论研究不够成熟,现实法律制度设计缺乏理论支持,这些问题时刻威胁着第三方支付的健康发展。尽管为完善第三方支付业务,中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等相关法规,但相对于传统金融业,互联网金融为新兴的金融领域,我国目前尚未形成关于互联网金融的法律体系,因此为了更好地促进余额宝等互联网基金的健康稳定发展,尽快出台相关法律势在必行。比如第三方支付平台证券销售资格问题、举证责任分配问题、消费者保护等问题亟待解决。
(二)完善基金交易信息披露制度。
我国证券法中有对于证券投资基金信息披露制度的相关规定,但是对于投资者通过第三方支付平台购买基金的信息披露的相关法律制度不够完善。因此,为了培育和完善市场运行机制,增强市场参与各方对市场的理解和信心,进一步完善基金交易信息披露制度具有重要意义。首先,基金信息披露管理方面的法律法规应该对通过第三方支付平台购买基金的信息披露规定作出严格规定,比如第三方支付平台应当在其首页刊登基金管理公司的基本情况介绍、公司经营业绩介绍以及基金产品存在的风险介绍。为投资者在作出投资判断前提供依据,增强投资者风险意识。其次,基金管理人应当与第三方支付平台联合创办信息披露官方主页,对于基金合同、托管协议、定期报告、投资收益等对投资者切身利益具有重要影响的信息及时进行披露并定期披露更新信息内容。第三,应当进一步完善投资者的申诉和监督机制。与基金有关的信息对于投资者的投资判断几乎起到决定性作用,因此,若赋予投资者监督信息披露的权利,不但能够进一步增强投资者风险意识和维权意识,同时能进一步完善信息披露制度。
(三)强化投资者风险意识。
余额宝业务的宣传材料显然符合经济学的“不对称信息”概念,支付宝推出余额宝业务,为了吸引金融消费者,并未明确、醒目地告知客户此业务存在的风险以及所谓的“利息”并非银行存款的利息而是购买基金所得收益。但是,尽管其风险披露如此不完善,余额宝仅仅用了6天时间用户即突破100万,余额宝合作的增利宝货币基金开户数即突破100万。这反映出消费者在巨大收益面前极其容易忽视其所潜在的风险而盲目消费,将自身的利益置于危险之中。加之消费者在市场中本来属于弱势群体,而互联网金融存在信息不对称、实力不等、技术风险等特征,因此,加强对消费者的教育和保护,提高其风险防范意识和自我保护意识变得十分重要。金融监管机构可深入基层,开展消费者风险讲座、消费者交流会等多种形式的活动,使得消费者在学习和交流中进一步了解互联网金融特征,增长法律知识,增强法制观念,证券法中也应适当加入互联网金融消费者投资保护内容。
余额宝自从上线以来就成为多方争议的焦点,虽然它存在着众多亟待解决的缺点,但是随着我国市场经济的快速发展、消费者消费观念的转变,以余额宝为代表的互联网金融产品的发展已成为必然趋势。以余额宝代表的金融产品也成为促进我国资本市场进一步准暖升温的重要手段之一。因此对于余额宝我们不应过分打压,而是应该使之于传统金融业巧妙地结合,各自发挥作用,共同促进我国金融理财活动向着更好更健康的方向发展。
[1]赵鑫。余额宝的法律问题—余额宝高收益背后的巨大风险[J]。知识经济,2013(23).
[2]王春丽,王森坚。互联网金融理财的法律规制—以阿里余额宝为视角[J]。上海政法学院学报,2013(5)。
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[3]杨东。互联网金融推动金融法体系变革[N].中国社会科学报,2014。1。22。
[4]王兰。余额宝:互联网金融时代的“鲶鱼”[N]。中国社会科科学报,2013。8。21。
[5]白牧蓉。从“余额宝”的法律隐患看相关制度之完善[J]。西北民族大学学报(哲学社会科学版),2014(1)。
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摘要:中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展,而小企业的信用担保差,有形资产少,严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望,但是在实际操作的过程中,由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制,填补立法的空白,改革现有的知识产权的交易平台等等,本文就此情况提出相关的建议和探讨。
关键词:知识产权 融资担保 法律障碍
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《著作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当著作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
首先体现在,对于一些其他的知识产权的抵押担保,我国也应做出相应规定和规范,例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章,规定相应监管标准、专门的质量管理要求,设定特定风险容忍度,出台特别操作规范、明确免责范围的规定,为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。
对于我国的地方模式,上海,北京,和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率,例如“展业通”将融资限额做出规定,并且鼓励私募基金和风险投资的加入,政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定,规定其的用途和贷款的期限,并且鼓励和接受混合的质押,要求知识产权要有一定比例,使得即使是坏账,也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门,专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊,对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保,使得银行没有后顾之忧,提高银行的承贷的积极性,政府成为最后的追偿人,对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。
建立统一的登记制度,去除多个行政部门的登记,效率是融资登记的主要追求的价值,减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性,对于多个知识产权打包质押于一个单位,减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示,既方便又廉价,可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询,可以提高整体的效率。
大力推广知识产权的证券化的建设,破产隔离制度很好的减少了一部分风险,减少ABS发行的相关费用,对于提高信用评级水平,政府进行担保和支持,对于SPV,要其资本金要求进行降低,加强对于SPV的监管的控制,发挥知识产权的融资杠杆的作用,提高融资效率,运用公共保险为其未来的使用费作担保,提高其的信用等级,并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基,有税盾的功效,与股权相比,不会降低对于公司控制的影响,稀释股权。
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知,中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管,促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业,进行建立统一而又规范的资产价值评估标准,使银行敢于向中小企业进行融资,而对于不同的知识产权我们要根据其特点,类型,条件进行不同的评判,不能笼统的归为一类。做出一手的数据,整理出相关的数据库,进行数据的资源共享,要对相关的知识产权的评估机构进行管理,颁发相关的资质的证明,构建的“知识产权价值评估师资源管理信息库”可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。
在鼓励中小企业融资的同时,还有大力加强保险业的配合和发展,因为知识产权的自身的风险和不确定性,导致侵权的发生等情况,保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失,这也是一种风险分摊的机制,有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
国外有100多个国家承认应收账款的信贷,并且国外的知识产权担保已经十分传统,而对于知识产权的界定已经十分明晰,学习国外的先进的管理理念和机制来,从而也好和国际接轨,与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法,以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类:知识产权执行保险和知识产权侵权保险。
对于国际知识产权的担保,要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定,要学会用规则保护自己的知识产权的利益,对于外国的侵权的现象,要联系国际知识产权局加以制止,对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入,实现资本国际化,从而方便未来企业走向世界,提高企业竞争力。
知识产权作为无形资产现在正在对于我国经济的发展有着重要的影响,尤其是对于科技型中小企业的,成为了其的重要资产,更是其质押担保的核心。但是现在起步较晚,问题较多,还有相关的制度建设还待治理,中小企业的创新能力有限,融资意识淡薄,知识产权的本身风险和变现的难度都影响了整个知识产权的融资的发展,只有协调好的银行,政府,企业和保险的各个部门的关系,才能保证整个的知识产权的融资市场的健康稳定的发展,使得我国的知识产权创新和小企业的融资双丰收。
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我国知识产权制度的建立是实行改革开放政策的重要成就,既注意结合我国的实际,又注意同有关国际公约的基本原则一致,实施的效果是好的。今天读文网小编要与大家分享的是:全面认识入关以后的知识产权问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
关键词:WTO知识产权
全面认识入关以后的知识产权问题
世界贸易组织(WTO)是经济全球化发展的产物。1986年,WTO的前身关贸总协定乌拉圭多边贸易谈判议题,并导致《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(TRIPS)的产生并成为WTO诞生以后所管辖的重要协议,更体现了知识经济在世界的崛起。
1986年,世界知识产权组织(WIPO)开年会时,关贸总协定向WIPO通报了制定与贸易有关的知识产权规则的打算,并要求WIPO派人参加,在年会上引起强烈反响,认为关贸总协定不应该拥有这方面的立法权,但最终确定WIPO作为顾问参加。这反映了一部分国家,主要是发达国家对WIPO只是作为有关国际公约的行政管理组织,对各国的知识产权立法进行一些协调,感到不满足。美国甚至声称每年在知识产权方面蒙受的损失达600亿美元,要求制定规则来弥补。
这表明TRIPS的制定是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下提出而制定的。美国于1988年修定了国内的综合贸易竞争法中的301条款,制定了所谓"特殊301条款"。每年4月30日以前宣布美国认为在农药、化肥、书籍、音像资料、计算机软件等知识产品进口并大量仿制和复制的国家名单,发起双边国家知识产权谈判,要求限期改正,否则"制裁",其目的之一也是为推动在关贸总协定框架内制定有关保护知识产权新规则。
正如TRIPS�开头所说:"期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力,考虑到有必要促进对知识产权充分、有效的保护,保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍",并注意了运用关贸总协定多边解决政府间争端的机制,以强化知识产权纠纷的处理。由于参加谈判的国家和组织达105个,包括中国也参加了谈判,TRIPS也在一定程度上体现了多方面的利益,如对已有的保护知识产权国际公约的协调,以及对有差别性国家的过渡性安排,对公益性的肯定等,反映了知识经济的发展在世界贸易中所产生的广泛和深入的影响,只代表少数参加利益的规则已不能与WPO广泛参加的群体相适应。
我国知识产权制度的建立是实行改革开放政策的重要成就,既注意结合我国的实际,又注意同有关国际公约的基本原则一致,实施的效果是好的。当然和RTIPS对照也存在一定差距,应在今后知识产权法律的修定中加以认真研究,有关集成电路布图设计保护法、驰名商标保护、数据库保护、反垄断法的制定也值得及早准备,但我认为所有这些都还属于"微调"。主要的挑战可能来自实施,来自保护知识产权的社会意识的提高,有待在今后的社会实践大熔炉中反复熔炼,一方面要坚持打假;另一方面要加强广泛深入的宣传教育工作。
我认为"入世"以后的知识产权问题对中国应是机遇多于挑战。只有抓住机遇才能更好地迎接挑战。抓住机遇的核心在于提高中国进出口贸易包括合作研究开发中的专有知识含量。
自从有了知识产权保护制度以后,世界上所有的知识可以大体分两个板块:
一块是社会公有知识;另一块是在知识产权法律保护下的专有知识。两个板块互相转化,但在时间上,前一块要滞后10�100年。因而利用知识产权法律保护将促进提高出口贸易中的专有知识含量,这就意味着我国出口贸易的竞争能力的增强;在进口贸易中包括合资、合作中增加专有知识含量,则意味着引进水平的提高,比较优势的增加和转化为绝对优势的时间差大大缩短。
增加出口贸易中的专有知识含量最根本的在于自主知识产权的开发。
当然这方面与发达国家,甚至与某些发展中国家比有很大的差距。中央已制定了科教兴国战略并作出了一系列决定,关键也在于实施。已有一批企业,也许还只是少数,但路子已走出来了。前两天我到长城润滑油集团公司听他们介绍创新经验很受启发。该公司抓住塑造中国驰名品牌不放,近十年来以国际标准为目标,敢于和国际上的名牌较量,在质量上狠下功夫,完善服务体系,不断开发适应国内外市场需要的新产品,1999年已获得国家工商局的"中国驰名商标"的认证。长城牌润滑油已占有国内市场三分之一,并打入了东南亚、韩国、俄罗斯等十多个国家的市场,还以"爱国、敬业、自强、争光"为企业精神,培育企业文化,增强企业凝聚力,从而推动企业的创新能力和市场竞争能力,"三力合一"使企业生机勃勃,品牌价值不断上升。但假冒问题也日益成为企业头痛的问题,迫切需要保护知识产权的这样保护神的保护。
目前有大批拥有强大专有知识财富的公司抢滩中国,我认为应是好事,不应是坏事,不应害怕,也是机遇,应抓住。主要要当好保护神,按照WTO确立的共同"游戏规则",在公正合理的原则下进行高水平的交流合作,争取双赢。
从西雅图会议的失败,千年回合的未能如期起动的情况看,暴露WTO内部矛盾的深化。今后TRIPS在实践中还会引起各种矛盾、斗争。我们应对国际间知识产权保护的深层次问题有所调查研究,及早提出对策。
建立有中国特色的知识产权制度及在国际知识产权保护中发挥应有的作用,也应成为我国知识产权界今后着力探索的重要课题。
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死刑的存废,历来就是一个敏感而复杂的问题。在今天全球广泛探讨死刑存在的合理性与合法性的时候,笔者的视角之所以再次投向“死刑”——这个据说至今已讨论了二百多年的陈旧话题,是因为这个话题无论过去和现在都有很强的理论和实践意义。笔者很难找到一个论题,能像“死刑”一样,有如此广泛的涉及面,对其的争论几乎波及到世界上所有国家,从政府官员、学者到普通百姓也都参与了争论,争论涉及到法学、政治学、社会学、历史学、经济学、心理学、以及宗教、哲学等学科领域,以至对它的探讨远远超过了其作为一种刑罚手段本身的意义…… 以下是读文网小编为大家精心准备的:从法律文化视角解析中国死刑的存废问题相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】我国自古代社会,死刑就被广泛使用,之后又存续上千年之久,其背后有着深厚的法律文化基础。法律工具论、复仇报应观、淡薄的权利意识是我国死刑植根的法律文化土壤。死刑的存废已在世界范围内引发了激烈争论,我国法学界在中国死刑存废问题上也形成了三种不同的观点。目前学者们的研究很少以法律文化为分析视角,但其实法律文化应是考虑死刑存废问题时不可忽视的一个重要因素。
死刑是我国最古老的刑罚,在当代刑罚体系中依然占据重要位置。面对日益限制甚至废除死刑的国际化趋势,在现代社会法治文明进一步发展的情况下,我国的死刑制度面临着进退维谷的尴尬局面,有关死刑存废问题的讨论日趋热烈。2011年2月25日,十一届全国人大常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案(八)》,并于2011年5月1日起施行。这次修正废除了13个非暴力经济型犯罪的死刑规定,再次引发了学者和民众对中国死刑存废问题的讨论。
讨论中国的死刑存废问题,不能仅仅跟随世界潮流,一味追捧西方的观点理念,而是要立足我国国情,从对我国法律文化的探讨入手,深层次分析我国死刑的存废。死刑能在我国存续这么久,就一定有其合理性,与我国的法律文化密切相关。但对于任何存在之物,我们都要持一种质疑态度,尤其在当代社会,死刑制度仍然具有合理性吗?我国支撑死刑制度的法律文化是应该予以维持的吗?
还是说,死刑应该被废除,我国的法律文化应该进行新的建构。如果要废除死刑,是要立即废除吗?我国目前存在立即废除死刑的法律文化条件吗?如果不存在这样的法律文化基础,对死刑的存废,我们又该选择什么样的道路呢?带着这些问题,笔者进行了思考。本文选择了法律文化的视角,以此来试图分析我国死刑的存废问题。
从法律文化的视角解析中国的死刑存废问题,首先涉及到对法律文化这个词内涵的界定。“法律文化”这一概念在世界范围的出现,大约是20世纪60年代的事情。在美国,这一概念最早始于1969年,在苏联,最早始于1962年,在日本,最早始于20世纪60年代。而在中国,将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究,最早则始于20世纪80年代中期。经过近10多年的研究,这一概念基本得到中国学术界的认可,获得了作为一新文化概念的“合法性”地位。法律文化最初是指观念之法,及特定社会中的人们对法律的认知、价值、态度。但随着这个概念的广泛传播,学界对这个概念逐渐形成不同的理解。第一种常见的理解是把法律文化作为文化的组成部分,因而在范围上包括全部法律现象。第二种常见的理解是把法律文化等同法律传统。第三种常见的理解是把法律文化等同于法律意识。第四种常见的理解是把法律文化视为一种解释方法。以上这些理解均在一定程度上揭示了法律文化的某方面内涵。法律文化概念具有复杂性,任何人都有权界定法律文化的含义,换言之,任何人都不应垄断对法律文化概念的理解。笔者在本文中将法律文化概念的核心界定为法律观念,这种观念通常是特定历史的产物并与文化密切关联。
法律文化并不是一代人创造出的精神财富、形成的观念,而是人类历史发展过程中的一个文化不断积累的过程。法的成长、变迁、现代化,从根本上说是一个文化变迁的过程。所以,中国死刑的立法同样也摆脱不了自身文化的限制和影响。因此,认识中国死刑的存废问题,也应该从中国法律文化的视角去探求。
死刑作为以剥夺人的生命为内容的最为严厉的惩罚,就我国而言,它是如何产生的,在法律文化的视角下如何阐释死刑的产生呢?死刑是刑罚中最为严厉的一种,因而对刑罚产生的文化阐释自然可以适用于死刑。对于我国“刑”的产生,古往今来,观点纷呈。
(一)刑源于天之说
刑源于天之说是关于刑产生原因的最早的学说。如《大禹谟》称:“故圣人因天讨而作五刑”;《孔传》称:“民所叛者天讨之”;《详刑要览注》亦称:“讨罪用刑,一出于天,非可得而私”。按照刑源于天的观点,刑源于上天安排,是天赋的。这种观点的出现有其历史必然性。因为在人类社会早期,民智未启,生产力水平低下,对于种种难以理解的自然现象无力解释,于是统统归于上天。在此基础上,在法与刑产生之后,因无法解释其产生原因,人们便自然而然地将之归结为上天的安排。这一观念的出现可以理解,但是随着科技的进步,人们认识能力的提高,刑源于天的观点显然是荒谬的。
(二)刑源于兵之说
关于刑来源于战争的说法,历史上,赞成者甚多。《汉书?刑法志》载称:“黄帝以兵定天下,此刑之大者”;《辽史?刑法志》称:“刑也者,始于兵”;《商君书?修权》称:“刑者武也”;《孙子注》称:“兵者,刑也”。这些都是兵刑不分的说法,正是由于这些兵刑不分的记载,钱钟书说:“兵之于刑,二而为一也”。也因而有学者认为,刑起于兵,兵不离于刑,兵刑交用。
(三)刑源于定分止争之说
这里的“分”是指“土地财货之分”,及我们讲的财产所有权。商鞅曾经说:“民众而奸邪生,故立法制为度量以禁之。”韩非说:“是以古之易财,非仁也,财多也。今之争夺,非鄙也,财寡也。轻辞天子,非高也,势薄也。重争土壤,非下也,权重也。故圣人议多少,论厚薄为之政,故罚薄不为慈,诛严不为戾,称俗而行也。”荀子提出:“物不能谵则必争,争则必乱,乱则穷矣。先王恶其乱也,故制礼义以分之,使贫富贵贱之等。”“古之圣人以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治……重刑罚以禁之,使天下皆出于治,合于善。”持刑源于定分止争观点者认为,刑罚之所以产生,死刑之所以产生,就是因为人性有着自私和纷争的弱点,出于避免纷争、维护社会秩序的需要,就必须由公权力机关制定出一系列规范或制度来约束人们的种种不规范的行为,死刑就是其一。
(四)刑源于复仇之说
这一观点十分流行。在原始社会,以血缘为纽带的氏族,为了维护本氏族成员的安全,当本氏族成员遭受外族侵害时,本氏族就会对外族采取以血复仇的方式进行集体性对抗。随着生产力的提高,社会生活的发展,氏族观念逐渐淡漠,血族复仇演化到血亲复仇,又进一步进化到同态复仇。同态复仇在复仇对象和程度上都有了更明确和严格的限定,“以血还血、以牙还牙”,“以其人之道还治其人之身”就是它的形象描述。但是至此,以血还血的复仇还是一种私力的行为。当国家体制逐渐形成,这种“以命抵命”的私力复仇,逐渐被国家公共权力取代。这样,同态复仇就以国家依照法律而杀人的样态得以延续,即死刑。
每一个法律规范、每一种法律制度都植根于一定的法律文化土壤。自公元前21世纪国家产生直到今天,我国四千年始终保持死刑,重视死刑,甚至相当多的时期滥用死刑。这种状态的存在,与中国特有的法律文化有关。
(一)中国传统的法律工具论
中国传统的法律文化是一种以工具价值取向为主导的惩戒性法律文化,法律历来被统治阶级作为治国治民最有效的镇压工具。“刑”被认为是治国之“大柄”,“以刑去刑”是认定的可以实现的价值目标。尽管受到儒家思想的批判,他们企图以“以德去刑”代替“以刑去刑”,也尽管儒法合流后,表面上宣扬的指导思想以儒家的“以德去刑”占主导地位,但是,在司法实践上,往往又是以法家的重刑治国的主张更容易为统治阶级所乐用。虽然封建社会的一些开明君主曾经一时设法限制过死刑、废除过死刑,如唐太宗在贞观年间以加役流代替绞刑(实际上废除两种死刑中的一种),唐玄宗在天宝六年完全废除死刑,但是,曾几何时,庶几无闻,死刑照常施用,而且愈后愈多、愈后愈滥,如宋以后的凌迟刑、剥皮刑等更为残酷的死刑执行方法被大量长期地施用。“杀人能立威”,死刑被视为一种有效的统治、镇压工具而得到推崇。
(二)中国传统的复仇、报应观
中国传统的“复仇、报应”文化根深蒂固。复仇作为中国古代法律制度的一部分,其在法律制度中的发展趋势基本呈马鞍形趋势:鞍头是汉朝,鞍底是唐朝,鞍顶是元朝。明清的刑律中同样规定了复仇的内容。可以说,复仇在中国传统法律中已不是一个简单的法律问题,而是一个关乎社会人伦道德的及法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题。“杀人偿命、欠债还钱”是天经地义的事。佛教讲究轮回,讲究因果相循。佛教自身反对杀戮,但是南朝以后由它带来的因果相循思想却被人们用来看待死刑。如果杀人被认为是因,那么判处死刑则是种下这个因后所带来的果,这一点也不奇怪。提倡“隆礼重法”的儒学大家荀子主张罪行相称,反对刑罚过轻或过重。他说:“罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉。
凡刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也。杀人者不死而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也。”在荀子看来,刑罪相当才是合理的,也才是有效的。荀子罪行相称的主张,实际上强调了刑罚的两大基本功能,即实现报应正义和预防犯罪。在荀子看来,杀人者不死,是刑不称罪的轻刑,是他所反对的。另一位儒学大家孔子也主张等值的报应。《论语》记载:“或曰:‘以德报怨,何如?’子曰:‘何以报德?以直(值)抱怨,以德报德。’”其中,“直”可用为“值”,有对等相当的意思。可见,孔子也主张等值报应观。总之,中国古代的报应、复仇观念根深蒂固,杀人者偿命,这对我国死刑制度的存续有重要影响。中国的权利意识淡薄
中国有几千年的封建历史。专制、特权是中国传统文化中的一部分。在封建社会的法律中,几乎全都是义务性规定。中国封建社会就好比一个金字塔。黄帝居于塔尖,高高在上。“君要臣死,臣不得不死;父要子亡,子不得不亡。”每个人一出生就被三纲五常所定位。连你的生命都不属于你自己,人不具有独立的法律主体地位。在封建社会,没有宪法不说,封建社会长期奉行的是“德主刑辅”的政策。德,从根本上讲是义务;刑,仍是义务。
1908年,晚清政府公布了我国历史上第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,但其核心不在于保护公民权利,而在于维护“君上大权”。义务本位、专制、特权,必然导致漠视公民私人权利(包括生命权)的文化传统。清朝政府灭亡之后,中国虽然也经历了彪炳史册的五四新文化运动,但是“救亡压倒启蒙”,启蒙还远远没有完成。北洋政府时期,军阀混战,你攻我杀,谈不上什么权利,更别提生命权。国民政府时期对共产党员大肆逮捕屠杀,宪法更是徒有其表。新中国成立后,宪法、法律对公民权利的保护,大大促进了我国公民权利意识的提高。尤其是2004年宪法修正案,首次将“人权”概念引入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”,成为中国人权发展的一个重要里程碑。但是,中国公民的权利意识离依法治国所需要的尊重权利、尊重生命权的法律意识仍有不小的差距。
(一)我国废除死刑的可能性
目前我国学界关于死刑存废的争论十分激烈,但很少有学者在我国法律文化的背景下分析中国死刑的存废问题。但法律文化无疑是影响死刑存废的一个重要因素。因此,笔者欲从法律文化角度来分析我国死刑的存废。首先,我国废除死刑在法律文化层面具有可能性。
我国古代社会虽然坚持重刑主义,强调死刑在维护社会秩序中的重要作用,但同时“慎刑”思想也是古已有之。儒家重德轻刑,以孔子的“仁”学理论,孟子的“仁政”学说为基础构建的儒家法律思想体系,是我国废除死刑的法律文化之根。在废除死刑上,我们除了借鉴西方的法律文化和理念,也可以在我国的法律文化传统中寻找到依据。死刑在历史上固有其作用,但其消极影响在长期使用后突出地表现了出来。“治国之道,以仁政为先”,“自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁”。如果只是一味地重视死刑,死刑施用不仅没有示惩作用,反而助长凶暴之风。主持清末法制改革的沈家本以唐代前后两次在死刑减省和废除举措不同带来的社会治理效果而异的例子加以佐证。建国以后,随着我国社会的转型,西方自由、博爱、民主、人权等思想传入中国,深深影响了国人的价值观念。目前人权的呼吁在我国已得到广泛关注,如,将尊重和保障人权写入刑事诉讼法,与人权相关的学术研究成为学界一大研究热点,人权团体组织的活动引起越来越多的关注,这些都印证了我国人权事业的兴起和发展。不难发现,近现代西方一些国家在废除死刑时都以保障人权作为一个重要理由,因而,笔者不禁推断,随着保障人权的思想文化在我国得到越来越多人的接受,废除死刑是可能的。
(二)废除死刑的时机不成熟
虽然,废除死刑具有可能性,但就现阶段而言,废除死刑的时机并不成熟。“废除还是保留死刑,归根到底,取决于一个社会的历史、文化、传统、价值观念、伦理道德、宗教信仰、社会经济发展水平、政治结构、法治状况特别是犯罪态势等诸多因素的制约。”法是生成的,而非单纯的国家机构单方面进行的国家立法活动。“社会不是以法律为基础,法律应该以社会为基础”。死刑在中国实行了数千年,是中国法律文化中积淀深厚的东西。“杀人偿命”一直都被认为是天经地义的事。复仇报应观念的残存、法律工具主义的盛行、权利意识的淡薄,成为当下中国死刑废除必须正视的社会基础。在中国,传统的法律文化的中,杀人者死的报应观念源远流长,成为中华民族社会心理的重要组成部分。封建制度
传统的长期延续,国家权力随意侵入私人领域,法律是义务本位的,人民的权利意识淡薄。新中国成立后,中国推行的功利性、政治性死刑制度强化了权力的控制作用,削弱了对权利的保障作用。因此,中国要废除死刑,就必须加强法律文化建设,消除以上文化观念上的羁绊。否则,有可能像美国及少数国家一样,废除死刑后又恢复,导致法律权威在公民心目中的破坏。一个国家的现代化,首先是人的现代化。而人要现代化,则必须改变传统的观念。今天,不是过去的简单重复,但今天的法律会包含过去的传统;未来也不是今天的直接翻版,但未来的法律定会承受今天的经验。加强法律文化建设,对于公民来讲,就是要转变观念,就是要改变不符合法治社会的思维方式,转变过去的不适合死刑废除的价值观念。彻底消除报应、复仇观念,真正地尊重权利,这些价值观念只有植根于中国的文化土壤,并得以积淀下来,进而成为民族法律文化的一部分,我们才可以说,在中国废除死刑的时机已经成熟了。
(三)现阶段的道路选择――逐步废除,严格死刑司法适用
死刑废除论所提出的死刑的种种弊端都是不可否认的,同时我国废除死刑具有可能性,但是目前我国废除死刑的时机还不成熟,我认为,我国应该选择逐步废除死刑、严格死刑司法适用的道路。
《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑规定,使得主张取消死刑的学者初步实现了死刑在立法中减少的目的。这次修正案调整了死刑和自由刑之间的关系,缓和了我国现阶段出现的“死罪过重、生刑过轻”的情况。在取消一些罪名的死刑的基础上,适当地延长数罪并罚的刑期,这样可以对一些主观恶性比较大的罪犯实施有效的刑事处罚,能够更好实现罪刑相适应的原则。完善死刑和自由刑的衔接,是欲废除死刑所必然要做的准备工作。《刑法修正案(八)》阶段性地实现了死刑废除后的替代措施。
在逐步废除死刑的同时,严格死刑司法适用,是现阶段的选择。通过现阶段有效的司法控制,可以为死刑的全面废除做准备。我国刑法中许多罪名规定的死刑都是可以选择适用的法定刑,即这些罪名将死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑进行并列规定,由法官选择适用其一。司法工作人员应妥善地运动死刑法定刑的可选择空间,严格控制死刑的适用,让死刑成为最后迫不得已的选择。在司法实践中,死刑案件往往都是有重大社会影响的案件,因此死刑案件的判决通常会面临巨大的社会舆论压力。现代社会媒体舆论的发达,加之民愤情绪的支撑,司法审判往往会在死刑法定刑可选择的空间内选择死刑,来达到相应的社会效果。这是在司法控制的范围内应该注意的错误取向。我国是大陆法系国家,遵循成文法国家的司法体例,在司法实践中尊重成文法典的权威,要求限制法官的自由裁量权。这样的法律理念虽然可以在一定程度上抑制法官的恣意,但是在我国传统死刑观念的影响下,还需要进一步加强对死刑的司法适用的控制。
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从供给角度分析 ,乡镇集体、村民个体和房地产开发商在经济利益驱使下都愿意开发和建设小产权房。今天读文网小编要与大家分享的是:从经济均衡角度分析我国小产权房问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
【摘 要】小产权房是我国城市化迅速发展和商品房价格快速上涨过程中出现的特定产物。微观经济主体的利益驱动是小产权房生成和增加的内在动力,小产权房的出现和发展对整个经济社会的效益 实现了提升,其存在具有某种程度上的必然性和现实合理性。从经济均衡角度分析,小产权房问题的解决必须综合权衡法律、社会和经济因素,强制拆除和不利管制的极端作法都是不可取的,而选择最优的解决策略,即将小产权房问题与保障性住房建设有机结合 ,实现社会效益和经济利益最大化。这是协调处理的好法律、经济、社会问题的可行路径。
【关键词】经济均衡 ;小产权房;问题分析;解决策略。
从经济均衡角度分析我国小产权房问题
小产权房是我国在特定时期 ,特定条件下的一种特定产物。我国小产权房是在 1998年住房货币化改革后出现并迅速发展起来的 ,小产权房的土地使用没有经过国家的规划和审批 ,没有缴纳土地出让金等相关费用 ,没有获得国家房管部门颁发的房屋所有权 。小产权房 由乡镇政府或村委会 自行开发建设 ,面向社会公开销售 ,产权证由乡政府或村委会颁发 ,相对于一般商品房而言 ,其产权证不具备国家认可的产权法律效力。因此 ,所谓小产权 ,实质上没有构成真正意义上的法律产权。对于小产权房问题学者有诸多研究和论述 ,本文拟从经济均衡角度探析我国小产权房问题的根源及解决对策。
小产权房不符合国家有关法律法规,它违反了我国《土地管理法》、《物权法》和《城市房地产管理法》等相关法规 ,也违背了国务院等有关部门的政策条例。但是 ,有着巨大法律风险和政策风 险的小产权 房却蓬勃发展 ,1995~2010年间全 国小产权房建筑面积累计超过 7.6亿平方米,大约相当于同期城镇住宅竣工面积总量的 8%。“十一五”时期小产权房竣工规模达到 2.83亿平方米 ,比“十五”时期增长 17.8%,相当于同期城镇住宅竣工面积的 7.5%。从发展趋势看 ,小产权房具有巨大的发展空间。
虽然不符合法律法规 ,但小产权房迅猛发展,是因为小产权房的开发建设能提升整个经济社会的效益,其存在具有某种程度上的必然性和现实合理性。小产权房的出现和发展,存在内在驱动力 ,这就是微观经济主体追求利益最大化。下面从需求和供给两方面进行分析。
从需求角度分析 ,需求 自动创造供给。一方面,我国正处于工业化和城市化高速发展时期 ,目前中国城市化率是 46.6%,整体上正是处于加速推进的阶段,未来 2O年 ,中国城市化率会以略高于 1%的速度提升。城市化的过程会产生大量的住房需求。另一方面 ,高额的房价超出了很多购房者的经济能力 ,按照世界银行的标准,发达国家的房价收入 比一般在 1.8—5.5倍之间,发展中国家合理的房价收入比在 3-6倍之间。据中国社会科学院的2010年 《经济蓝皮书》,85%以上城镇家庭无能力购买当前房价高企的住房。因为 ,城市居民的房价收人比已达到 8.31倍,农村居民的房价收入 比更是高达 29.44倍。而小产权房不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本,且没有缴纳房地产开发相关 的各项税费。其开发成本较低 ,售价仅为同区域商品房的 1/2甚至 1/5左右。城市低收入阶层 、外来务工人员以及刚毕业大学生因房价高涨无法释放的住房刚性需求,自然转向小产权房。
从供给角度分析 ,乡镇集体、村民个体和房地产开发商在经济利益驱使下都愿意开发和建设小产权房。小产权房的发起人乡镇集体由于在小产权房的开发建设中不用交纳土地出让金和各种税费 ,小产权房即使销售价格相对低廉,仍可获超额利益 ,这个数额是征地拆迁补偿费相的几倍甚至几十倍。这部分收益可以发展集体经济,增加乡镇医疗和教育支出,建设各类公共服务设施。
通过开发小产权房 ,村 民个体可以分享土地 的增值收益。在城市化过程中,农村集体土地要被国家大量征收,土地从农民集体所有转为国有。“十一五”期间全国批准建设用地合计 228.98万公顷,其中 2010年全国批准建设用地 48.45万公顷,转为建设用地 的农用地 33.77万公顷,耕地 21.19万公顷;全年出让国有建设用地面积 29.15万公顷,出让合同价款 2.71万亿元,分别比上年增长32.0%、57.8%,其中通过招拍挂出让土地 25.73万公顷 ,出让合同价款 2.6O万亿元 ,分别占出让总面积的 88.3%和总价款的 96.0%。集体用地与国有土地不同权、不 同价 ,农村土地地征收补偿标准偏低,而开发建设小产权房 ,村民个体则会获得比政府补偿更多的增值收益。
房地产开发商不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本,相比商品房的开发,投入资金少。虽然小产权房售价低 ,但是成本低 ,扣除成本后仍可获得丰厚的利润收益,因此,房地产开发商愿意和乡镇集体合作开发建设小产权房。
在经济社会需求和供给共同作用下 ,小产权房迅速发展 ,时至今 El,小产权房 问题不仅是一个法律问题 ,也是一个经济问题和社会问题。
小产权房的出现和发展对整个经济社会的效益实现了提升,乡镇集体和村民个体通过小产权房建设获得的土地收益 ,远远高于征地制度下低廉的土地补偿费,大大的增加了集体的财产收入和个体的支配收入;房地产开发商 ,则增加了一种投资渠道和市场选择;从政府角度分析:虽然表面看来 ,与征地制度相比政府从大的受益者成为了收益为零的“局外人”,俨然小产权房 的最大“受害者”。但仔细分析发现 ,这样的代价是以政府不再管理、执行征地收人的专款专用为条件的,这些活动在小产权房现象下 ,以市场方式得到了解决 ,因此可以说政府的利益并没有因此受到损害。
小产权房的存在具有某种程度上的必然性和现实合理 眭。正因如此 ,小产权房问题的解决必须综合权衡法律、社会和经济因素,选择最优的解决策略 ,实现社会效益最大化和经济利益最大化。
综合社会效益和经济利益 ,将解决策略分为优、中、次 ,将小产权房强制拆除 ,则是次级解决策略。
目前全国小产权房数量众多,强制拆除的成本和损害太大。据统计 ,目前我国住宅总量在 186亿平方米左右,其中高达 66亿平方米面积的住房属于小产权房 ,占比超过 1/3。而在深圳 ,这种情况更为突出。2007年深圳市住宅调查显示 ,深圳有“城中村”农民房或其他私人 自建房超过 35万栋,总建筑面积约 1.2亿平方米 ,占全市住房总量的 49%。北京的小产权房的数量占市场总量的20%左右 ,上海的小产权房数量占市场总量的 22%左右 ,西安小产权房已占市场总量的 25%一3O%,郑州、广州等城市的小产权房屋数量也都在 20%以上。而目前,我国小产权房待建、在建、完工和已经人住等各种形式都事实上存在。
小产权房建设涉及国家、农村集体、农村个人以及小产权房购买者等多方利益 ,将小产权房作为违法建筑强制拆除,只看到小产权房的非法性 ,而忽视了小产权房的必然性和现实合理性。强制拆除小产权房直接损害了房地产开发商、乡镇集体、个体村民的经济利益 ,造成大量在建、已建的住房建设资金和建筑材料被浪费 ,激化社会矛盾,严重影响社会稳定。拆除后的小产权房所占有的农村土地未必能很快复耕 ,且复耕质量也未必能保证与建房前一样好。
目前我国住房资源较为稀缺,违法建筑也是社会财富,只要不涉及质量、环保、安全等涉及生命财产安全的问题 ,对于符合城乡统筹发展规划、土地利用规划 ,且未占用耕地的小产权房 ,显然不应强制拆除。
小产权房已经成为我国住房供给体系的一个重要组成部分 ,拆除小产权房造成部分地区房地产市场供应紧张 ,甚至反而推高房价。
小产权房涉及中央政府、地方政府、农 民集体和开发商四大权力主体的利益,小产权房的无序和蔓延在本质上是由相关权益主体对公共产权的过度争夺和攫取所造成。对小产权房不予管制,则会出现两大问题:一是不能保护农地利用整体效用;二是实现房产的有序开发和规范布局。
为保护农地公共利益即农地利用整体效用 的最大化,尤其是国家粮食安全 ,中央政府对农地非农化和土地开发必须从总体上严加管制,并通过土地开发利益的分割和平衡 ,弥补农地使用所产生的正外部性的损失。但是我国对小产权房的开发管制处于失灵状态。小产权房开发是一种游离于政府土地管制之外的“市场化”的城市蔓延,如不从源头上解决问题 ,对中国的农地保护势必构成严重的威胁和挑战。
房产必须实现有序开发和规范布局 ,我国正处于城市化快速发展时期 ,大量人 口由农村转移到城市 ,人们之所以愿意住在城市而不是农村 ,除了就业机会充足以外 ,重要的原 因在 于城市 比之农村有着完善的社会公共 服务,而这种公共服务是廉价 的、甚至是免费的。
我国人口数量大 ,而城市土地和资源是极其有限的,所以无论是小城镇还是郊区,房地产开发和建设必须合理、规范和有序。
如果不能将小产权房纳入规范开发建设轨道 ,放任其继续蔓延 ,势必损害整个经济社会效益。因此 ,对小产权房不予管制 ,是中等解决策略 ,政府应该合理引导,正确规划 ,不能出现对小产权房的开发管制处于失灵状态的情况。
当前,我国城市房地产市场供需结构性矛盾较为突出,中高档商品房供应相对充足与中小户型、中低价位普通商品住房供应相对不足并存;大中城市房价持续攀升与城市低收入阶层购房能力不足并存。小产权房的出现在一定程度上起到了保障房的作用,解决了部分中低收入群体的住房需求。
因此,小产权房问题解决的最优策略是与保障性住房建设有机结合。具体措施是:
第一 ,淡化、而不应过于纠结小产权房建设用地的集体所有而非国有的性质 ,承认集体土地上建设小产权房长期存在 ,从法律法规上予以认可。
第二,在房价较高的一线城市进行小产权房入市试点 ,使小产权房转变为可合法交易的、以 自住为主的、特殊性质的“商品房”,从而扩大城镇住房供给来源,进一步丰富城市住房供给体系。
第三,有关部 门在研究制定房地产业发展和城镇居民保障性住房发展中长期规划时 ,要科学分析预测小产权房建设规模 ,并将其中一部分作为保障性住房。从小产权房的户型面积 、建设标准、购房(租房)者准入条件和转让条件等方面作出明确规定。
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云南边境民族地区人口非法流动是双向的、违法的流动,其产生原因包括环境因素、经济因素、非法通婚和非法迁居等因素。人口非法流动冲击了我国边境管理秩序,严重扰乱了社会治安秩序,诱发各种违法犯罪案件,给边疆稳定造成隐患。而我国关于边境管理的相关法律、法规及现行边境管理制度存在诸多不足,必须从法治的角度尽快完善相应对策。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:实施国家战略推进边境法治若干法律问题探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
边境地区目前都是实施国家战略开展国际合作的特殊区域,也是改革开放的热点地区。在跨国经济合作方面虽不享受“经济特区”政策但也享有特殊政策待遇,比如东兴为试验田区,在某些经济领域比如人民币结算等享有“先行先试”的特权,其做法往往突破了法律的禁区。但目前边境地区的“先行先试”仅为政策层面而且采取汇报授权的个案申请模式,在广西实施立法法条例中,仅若干大城市具有地方立法权,边境地区的防城港、崇左等大多是小城市,“先行先试”并没有立法化。
也就是说,在立法以及法治层面,边境地区立法机构以及法院并不具有“先行先试”的特权。这显然不能满足边境地区开展跨境经济合作的需要,也不满足适应此种经济发展的法治的需要。“先行先试”既然突破法律禁区、盲区,那么它就不仅是政策问题,既然进入法律领域就应该构成了法律问题。
从这个意义上,边境法治应该具有“先行先试”的特权。但在上级政府以及上级法院授权之前,应采取汇报争取的方式以满足推进边境法治的迫切需求。比如,广西高级法院关于对十三项行为不予以立案的规定就因不受理范围超过立法法规定广受批评,在实行立案登记制后应及时加以修改甚至废止。
从目前边境地区法治实践看,边境法院非审判的综治功能要比其他法院要明确要强。体现在:
1、“服务大局”要求十分高。在边境地区如何搞好搞活跨境经济合作是头等大事,不仅是市委政府更是公检法乃至全社会都要考虑的重大问题。法院因之推动了司法改革比如防城港市法院出台服务大局与服务工业发展的工作意见设立企沙工业法庭,崇左市浦寨、防城港市东兴分别设立互市调解室,并频繁开展服务金融、房地产、工业、非公企业等普法宣传与法律咨询活动,强化了其服务大局的司法职能。
2、综治任务繁重。回访帮教、社区矫正往往占用了不少刑事审判时间,尤其在集中管辖后由一个基层法院刑事审判庭几个人承担该项工作,在刑事案件高发情况下不堪重负。征地拆迁、钩村扶贫等专用了审判骨干与人手,许多工作与法律无关造成了人才浪费,而且这些挂职人员往往最后调离法院导致人才流失与法官断层;
3、诉前与诉讼调解压力过大。近年调解已从诉讼内发展至诉讼外,“无诉村屯”、“无诉社区”的创建工作虽进一步完善了基层法治体系但因此建立的“法官工作室”、“一村一法官”、“法治村长”等占用了审判力量加大了人民法庭的工作内容与压力,“一村一法官”实质上采取聘任村干部充当法官也造成了基层法治素质过低,违法调解、强制调解等现象难以从根本上杜绝。在法院职能上分析,作为审判机关的定位是其根本,参与社会管理开展综合治理应以不影响审判工作为前提,不能本末倒置。但根据边境经济迅猛发展对边境法治的强烈需求,边境法院应承担一定的社会综合管理职能。笔者认为,边境法院参与的社会综合治理工作应该与法律相关才好,与法无关的综合治理工作应交由其他职能机构承担。
法院的审判执行职能性质决定了法院要严格遵循“不告不理”原则,可以实施“能动司法”的权限与范围是十分有限而狭窄的。故诉前调解法院不宜过多介入,打造“无讼边境”的主体应从法院转为行政机构、司法部门及基层自治机构,充分发挥行政处理、司法调解、人民调解、仲裁等非诉机制在维护社会和谐稳定方面的积极作用。
目前边境地区边民维权水平还比较有限。
1、外来人口维权艰难。以防城港为例,随着国家战略的深入推进,不少四川、重庆、东北、浙江、湖南、湖北等地以及广西其他地区的居民来到防城港发展,从事房地产开发经营、城市建设、贸易、劳务等工作。一方面边境地区本地人形成的地方保护主义强烈排挤外来人员,另一方面受各类条件影响外来人员挺多仅具有边境地区城市的居住证未能落户发展,他们在很多方面不能享受当地市民与居民的同等权利,维权困难。另外,边境法院虽然由来自五湖四海的人员组成但本地人担任领导还很多,地方保护主义也在相当程度上导致了司法不公;
2、依法维权能力差。边境地区由于经济欠发达、法制不健全等原因,社会法律整体水平不高,了解法院、了解诉讼流程、了解法院办案原则的边民少,更谈不上用以指导贸易投资等活动;
3、诉权受到限制。在创建“无讼边境”过程中,为达到减少诉讼乃至零诉讼的目标,各类调解综合运用,力求将社会矛盾化解在诉讼之外,从而不可避免产生为完成与实现综合治理目标与指标,不允许边民诉讼以及对立案申请实行拖、压、卡、堵等不良现象,边民依法诉讼受到各种各样的影响与制约,诉讼维权因此艰难;
4、合法权益受到侵害。由于中越互市贸易的传统都是非书面的,因此货款、借款等缺乏证据,这导致了互市调解的产生。边境地区一方面要进一步加强普法宣传与法律咨询工作以逐步提高边民法律素质与依法维权的水平,另一方面更应该限制能动司法的范围避免其消极影响,坚守法律面前人人平等原则对当事人合法权益进行平等保护。同时应加强司法改革,尽量提高外来人员利用边境地区司法救济的可能与质量。
在互市调解以及中越商事特别巡回法庭中,广西边境法院都注重挑选既懂中文又懂越南语的法官进行调解开展审判,被喻为“听得懂的公正”产生广泛影响,深受中越边民欢迎。虽其社会效果十分良好但其中的法律问题却值得琢磨。我国一直是有“双语法官”这些活跃在民族地区的特殊法官群体的,他们精通汉语和民族语言,可以运用双语开展诉讼活动并撰写诉讼文书,此类“双语法官”是为民诉法所允许的。但边境地区的互市调解的“双语法官”与精通民族语言的不同,他们操持越南语直接与越南当事人交流、用汉语与中国人说话,虽便捷但不符合民诉法的规定。
我国民诉法规定涉外审判必须采用中国语言与文字,外方当事人可以要求翻译。这些规定是强制性的,是我国司法主权在涉外诉讼的特殊体现,不允许背离的。因此,涉外领域的“双语法官”是违法的,涉外翻译必不可少。以后应改变涉外“双语法官”做法,把懂汉语外语的人充当翻译就可以了。如有必要,也可以列入“先行先试”内容层报最高法院等决定,争取建立涉外“双语法官”试点。当然这还涉及到民诉法的修改,试点成熟后可提请立法机关予以考虑。
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摘要:随着我国近年来对第三产业的大力扶持,第三产业在国民经济中的比重越来越突出,使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而,由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业,不管是从立法,执法都存在着不足,特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述,广西会展业知识产权法律保护的现状和不足,以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。
关键词:广西会展业 知识产权 法律保护
随着改革开放脚步的加快,我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快,会展经济对促进地区经济的发展,地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市,比如北京,上海,广州,每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展,会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题,并在此基本上提出了相应的解决对策。
知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权,包括文学产权,例如著作权;工业产权,比如专利权,商标权;其他产权,例如植物新品种,商业秘密,集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期,一定范围内最新技术,最新产品和最新设计展示交流的平台,这些新技术,新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权,比如,会涉及展会中的对专利权的侵犯,对商标权的侵犯。因此,会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。
会展主办方是组织会展的主体,其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有,会展主办方还可能是会展项目创意,商业秘密等无形财产的拥有者。
参展方是在会展中展出含有新技术,新工艺的各种新产品,这些展出的新产品中包含许多知识产权,比如专利权,商标权等与其相关的知识产权。
第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体,比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐,以及参展商电脑里安装的软件等。
会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征,一般是主办方的智力成果,是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念,与知识产权有着密切的联系,理应受到知识产权的法律保护。
会展主要是展出参展方的新的独特的商品,这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平,是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品,吸引更多的潜在客户购买自己的商品,扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权,比如发明专利,外观专利,商标等知识产权。
展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品,以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品,吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感,内容丰富,广告语有独特创意,会给参观者留下深刻的印象。
近几年,广西的经济有了突飞猛进的发展,相应的广西会展经济也就发展的比较迅速,在广西开展的展览会相应增多,形成了广西自己独特的具体全国影响力的展览会,这些展览会的举办,对促进广西广西展起到了很大的作用,也把广西广西推向了全国。但是广西广西关的知识产权侵权现象也随之而来,并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性,十分不利于广西广西新理念的推行。
会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果,是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为,比如侵害参展商的外观设计,发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利,实用新型专利以及外观设计专利,其目的是保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权,任何人未经专利权人的允许,不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品,否则构成专利产品侵权,从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上,展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。
展会中展出的产品都是标有商标的,代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护,保护商标注册人的权益,是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标,否则构成了商标侵权行为。广西每年举办的展览会中,商标侵权行为时有发生,尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为,如不加以及时制止,必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例,第98届广交会共受理商标侵权投诉270件,占广交会知识产权投诉案件的30%。广西广西商标侵权手法表现为多样化,有的利用商标谐音的方法侵害注册商标,还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。
展会标志是代表展览会的形象和特征,其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产,其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好,其展览会的品牌效应就日益凸显,相应的知名度会越来越高,其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子,就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽,举办与其不匹配的展览会,损害这些品牌较好的展会标志和会徽,导致让参观者混淆其展览会标志,给参观者造成损害。随着广西举办展览会的数量越来越多,对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。
在广西举办的各种展览会上,软件的应用是非常常见的,但有的会存在使用盗版软件的现象,这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用,有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件,这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。
展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方,有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展,因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象,这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用,搭顺风车。
目前,我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》中的相关内容。但是,随着会展知识产权侵权问题的日益复杂,新情况和新问题出现的也日益复杂,这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方,应当引起我们的重视进而加以完善。
首先,这些颁布的相关法律,其保护范围相对狭小,随着时代的发展和高科技的日益更新,各种新型知识产权会不断出现,对于这些新出现的新情况和新科技,由于已经出台的相关法律没有规定,所以很难将它们纳入保护范围。其次,由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义,对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西,还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律,不能根据广西广西际情况进行知识产权法律保护。
举办方作为举办展览会的主体,应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解,只有这样,才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段,举办方缺乏保护知识产权的主动性,在发生知识产权侵权时,才针对一些列侵权事件进行相应的解决,并没有把此问题放到日常的管理规定中,也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。
行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织,但由于我国展会行业发展比较晚,我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的,还没形成统一系统的组织系统,现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全,广西地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。
针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定,应适时调整和完善其法律,并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理,如一旦在展会中发现侵权事件,及时制止,把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件,制定符合广西自己的展会知识产权地方法律保护规则。
首先,参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识,在展会中既不能侵犯他人的知识产权,也要积极保护自己的知识产权,善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前,还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作,制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同,要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明,拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作,对不符合要求的坚决不让其参展。
要想制定的展会规则得到有效落实,就要从源头抓起,广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务,就要严格落实好相关的规定,严格把好展会知识产权保护关,在展会举办期间还应执行好相关管理规定,对出现的侵权案例要及时处理,设立知识产权投诉机关,督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。
会展经济在国民经济中的地位越来越突出,已经有越来越多的地方政府和企业所关注,并且每年举办展览会的数量正在呈递增趋势,会展业已经作为一项朝阳产业受到各界人士的重视。但在各方加大力度发展会展经济的同时,会展业知识产权的法律保护已经成为制约会展业健康发展的一道瓶颈,要想有效缓解在会展中的知识产权侵权问题,就要从举办方,参展方,国家立法机关,执法机关等各方面进行努力,从而为会展业的健康发展铺平道路。
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随着全球化的发展,国际经济格局日新月异,跨国并购与投资已经开始普及。 民营企业如果要获取不断发展的动力,在国际竞争中抢占先机,必须要“走出去”。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国民营企业跨国并购的法律问题研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要:民营企业是国民经济发展中不可或缺的力量,在全球化背景下,有越来越多的民营企业跨出国门,到国际上寻求更长远的发展。 其中,跨国并购是这一过程实现的重要方式之一。 随着我国经济的跨越腾飞,与经济全球化的关系越来越密切,民营企业的发展规模也在不断地壮大,参与跨国并购的企业逐年增多,但在整体上还处在起步的阶段,因此探讨民营企业的并购特点, 分析民营企业跨国并购中存在的法律问题,对提升民营企业规避风险的能力具有很强的现实意义。
关键词:民营企业;跨国并购;法律。
论文正文:
我国民营企业跨国并购的法律问题研究
当前, 海外并购已成为我国企业走出国门的重要方式于捷径,这一活动始于 20 世纪 80 年代,当时有首钢、中化等多家国有企业开始探索海外并购。 1988 年,中化公司成为政府正式批准的跨国并购试点企业,之后的二十多年里,我国的民营企业也进入海外并购的浪潮中。1999,政府确立了“走出去”战略,为民营企业的海外并购打上了强心剂。 2001 年, 民营巨头万向集团收购了NASDAQ 上市的 UAI 公司,成为第一家并购海外上市公司的民营企业。此后几年,民营企业跨国并购的浪潮越掀越高,在海外借壳上市的例子也越来越多。但民营企业的跨国并购尚处在初级阶段,牵涉到法律的问题还需要迫切得到解决。
当前在民营企业跨国并购领域,法律问题还比较多。 我国海外投资管理制度是由相关的部门规章组成的,在立法上促进企业进行海外投资发展。 这些制度存在的法律问题主要有以下几点:
海外投资管理的法律内容不完善,主要针对国有企业,对于民营企业的海外发展不适应;审批体制不合理影响到民营企业跨国并购的效率;国内法和国际法不太协调等。
1.海外投资立法体系缺失。
由于我国的海外投资尚存在着立法体系的缺失,只有为数不多的关于对外投资行为的管理规定与办法, 在体系上还无法统一,缺少完善的内容。
①立法层次低,未形成系统性。
我国的涉外投资审批以及税收等内容,除了国家外汇管理局受国务院委托制定发布的《境外投资外汇管理办法》,其它的文件大多是各部委颁布的行政规章,还未到法律的高度。因此,这方面的规章制度缺乏一定的权威性,无法对海外投资起到充分的规范作用,这导致了诸多冒险违规操作行为的发生,对后期监管以及投资的安全运行形成了隐患。
②立法的缺失。
当前,民营企业将实施海外并购作为进入国际市场的重要模式,缩短了开启企业的国际化之路的距离。 但是我国尚未有海外并购方面的立法。尽有的一些法律性文件只限于对国内并购行为进行规范,对海外并购的规定还是空白。 立法的缺失对民营企业的海外并购发展产生了较大的阻碍,法律风险较大,导致民营企业的海外并购难以获得理想的效果。
2.不合理的审批体制。
当前的海外投资审批依据不多,只有商务部的《境外投资管理办法》、发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》以及外汇管理局的《境内机构境外投资外汇管理办法》几个主要政策文件。
虽然这些政策提供了较为宽松的海外投资法律环境,但是核准程序多而复杂。
①繁琐的审批程序。
当民营企业想要进行海外投资时,首先要获得国家发改委、商务部以及外汇管理局的审批,每一个部门都设有市、省与国家三级,最终还要得到中国驻海外机构的核准,有着很复杂的审批手续。向发改委申请项目审批是企业迈出海外投资或并购的第一步,遇到重要问题时,还要进一步进行评估论证。 随后必须要到商务部审批网络进行登陆,获取属于自己的批准号。 整个审批程序花费的时间较长,就算提交的相关材料有所简化,但依然较为繁琐。
②审批规定有冲突。
其一,发改委与商务部的核准有重复。
商务部的《外投资管理办法》规定,核准企业海外投资的是商务部和省级商务主管部门,管理与监督对象是通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、 控制权、经营管理权等权益的行为,并在完成法律程序之后的一个月内报商务主管部门备案。 而《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,“境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构 ” 在境外进行投资的“资源开发类和大额用汇”项目由国家发改委与省级发改部门核准。 同样是海外投资,有两个核准部门,提交的文件、审查的内容上也有重复,如何实现一致的协调,还没有较为有效的解决方法。
其二,发改委与外管局前期费用不一致。
在海外投资的前期费用审批方面,根据外汇管理局的《境内机构境外投资外汇管理办法》规定,如果企业要向境外汇出前期费用,应带上规定材料到所在地的外汇局进行申请,并由外汇指定银行凭借该核准件为相关企业办理购付汇手续。 而发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,海外投资企业如需投入必要的项目前期费用,应向国家发改委进行申请核准,只有通过核准的前期费用,才能计算到项目总投资金额中。
③审批内容简单。 海外投资的审批内容较为简单,主要是当前的海外投资审批立法未体现出行业的特性,对于控制风险的鼓励性不足等。 主管部门的审批条件不清晰细致,难以满足产业结构调整、先进技术吸收、相应的投资实力等内容,只给予原则性标准的规定,尚无定量化的实现。 导致一些官员拥有较高的自由裁量权,如果该权力使用不当,将导致企业的经营自主权被干扰,影响到正常投资行为。
3.后 期 监 管 不足。
在对海外投资管理方面,国内有关部门经常轻监管、重审批。由于审批的环节太多,导致一些企业望而却步,为了避开审批而私自进行海外投资,造成了后期监管不力的情况发生。例如,美国纽约经领事馆登记的中国海外企业有 140 多家,中国驻纽约领事馆估计有 350 多家,但据美国政府估计,纽约地区有中资背景的公司超过了 1100 家。由于海外投资领域较为复杂,经常出现新问题,严重挑战着后续监管体制。
①外汇管理不健全。 我国一直在改革外汇管理体制,然而改革方向主要集中于简化事前审批程序,事后监管方面的改革内容很少。
其一,缺乏自然人海外投资的管理细则。
从海外投资的发展趋势来看,将持续对直接投资的主体限制进行放宽,自然人被允许对外投资,如此可以进一步跟国际接轨、使企业的国际竞争力得以提高,还能提升海外投资的规模,均衡外汇资金的进出。 此外,允许个人用自有的合法外汇或者人民币购汇开展海外投资也成为一种趋势。 但是对自然人海外投资的外汇管理,当前的外汇管理制度尚未对其中存在的一些问题作相应规定,使外汇管理局的监管难度进一步加大,甚至出现监管中的盲点。
其二,对海外投资外汇资金来源审查不力。
对于长期住在国外的中国自然人,由于拥有不错的当地社会关系,能够经过居住国相关部门的许可,直接在当地注册公司,达到投资的目的,缴纳的注册资金是该自然人拥有的国外自有资金。 在这种情况下,该自然人海外设立的公司资金,并未经国内汇出,而直接于居住国进行运作,起注册的海外公司,并未在国内有关部门中留下记录,然而该自然人的投资行为已成实施。 虽然《境内机构境外投资外汇管理办法》中有明文规定,外汇管理局有权根据国际收支情况以及海外投资情况,调控海外投资外汇资金的来源、管理方式以及海外投资获取的利润截留等相关政策,然而该审查力度几乎是空白。
②对民营企业的监管缺位。
在跨国并购、海外投资的发展过程中,国有企业长期占据着主导地位,无论是规章制度还是审批流程,以及外汇管理和海外资产的监管,主要针对国有企业而制定。随着改革开放进程的加速,社会主义市场经济体制日趋完善,民营企业逐渐开始往海外发展,海外并购与投资的民营企业越来越多,投资步伐进一步加快,逐渐超过国有企业,成为海外投资并购市场的主力。 但是现有的海外投资管理制度,无法为民营企业在跨国并购与投资上提供更多的帮助。
首先,审批流程中对民营企业的开业核准或项目核准都比较严,难以信任民营企业的外汇管理。而在监管民营企业的海外投资上,还存在这另外一种观点,就是对民营企业可以放开不管,让他们自行发展,政府不需要监管过多,因此这方面的监管漏洞处处存在。 当前国内市场经济的发展尚未完善, 加之民营企业的企业制度建设存在一些问题,诚信度跟国有企业相比也有一定的差距,造成了政府对民营企业的不信任感。
而且根据以往案例证明,发展中国家的民营企业进行海外投资,通常还会发生投资移民问题,对于中国的民营企业来说,这问题同样存在。 另外,在项目可行性以及市场调查方面,民营企业的海外并购与投资经常考虑不周,留下了安全隐患。 所以对民营企业的跨国并购与海外直接投资, 应进行有效的监管,形成一套符合我国国情的监管体系,一方面,能够鼓励民营企业进行正常的海外投资;另一方面,能够有效地防止民营企业的资本出现非法外流。
随着全球化的发展,国际经济格局日新月异,跨国并购与投资已经开始普及。 民营企业如果要获取不断发展的动力,在国际竞争中抢占先机,必须要“走出去”。 然而海外投资已不是单纯的企业行为,从海外投资的发展历程来看,无论哪一个国家的跨国投资与并购经营,都离不开政府的管理与支持,尤其是一些体制尚未完备的发展中国家。 如今,对外进行直接投资已成为发达国家对世界经济新秩序进行建立的主要手段,而发展中国家想要提高在国际环境中的地位,依靠对外直接投资才能进一步缩小与发达国家的差距,提升自己在国际中的地位。在此背景下,作为我国国民经济的重要组成部分———民营企业,可以在跨国并购与海外投资中,提高我国在国际上的经济地位,实现我国互惠互利的开放性战略,促进共同发展。在法律层面上,有关政府部门应从战略的高度对民营企业的跨国并购与跨国经营等方面加以重视,实现指导到位、协调周全、监管有力、立法加速的目标。
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犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞的,是为犯罪未遂。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律案例论文范文:犯罪未遂处罚的相关问题探讨,内容仅供参考,欢迎阅读!
犯罪未遂处罚的相关问题探讨全文如下:
【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪发展过程中未完成形态中的一种,与预备、中止和既遂密切关联而又严格区别,甚至牵涉到刑事政策、法哲学等相关问题,其中,犯罪未遂处罚的相关问题,主要包括处罚依据和处罚范围,各国刑法规定差异较大,是各种刑法理论对立交锋的鲜明之处,成为刑法学中非常重要而又复杂的研究课题。基于此,本文旨对犯罪未遂的定义、特征、处罚依据、处罚范围等进行阐述。
【关键词】犯罪未遂; 定义; 特征; 处罚根据; 处罚范围。
纵观世界各国的立法例和理论的理解,对什么是犯罪未遂问题的研究主要有两种主张: 其一是由法国刑法典首先提出,犯罪未遂是指已经着手犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因和障碍,而未达到犯罪未遂的情况。因此,刑法理论上有人将其称犯罪未遂的这种立法例为法国派。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况作为犯罪中止或者自动放弃犯罪,而与犯罪未遂相区分。我国现行刑法与旧刑法皆是采用这种模式。此外,采用这种模式的还有比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等。其二,犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达到犯罪既遂的情况。这种主张所指的犯罪未遂,既包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达到犯罪既遂的情况,也包括了着手实行犯罪后因犯罪分子自行放弃犯罪意志、自动放弃中止犯罪而未到达犯罪既遂的情况。这种主张首先由 1871 年德国刑法典规定,所以理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为德国派。朝鲜( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此种理论。
笔者认为,法国派定义模式采用综合主客观因素界定犯罪未遂、区别犯罪未遂与犯罪中止的方法,是比较科学合理的,笔者较为赞同。这一科学的犯罪未遂概念,为犯罪未遂特征的确定以及犯罪既遂正确适当的处罚原则,奠定了坚实的基础。这一定义具备以下三个特征:。
1、着手实行犯罪。
古典学派创始人贝卡里亚首次在刑法理论中提出“着手”一词,并将其与未遂联系起来。《法国刑法典》第 2 条规定,“凡未遂之重罪,以表现于外部并继之以着手实施,仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止,或未发生结果者,以重罪论。”此后的许多国家在规定犯罪未遂时,都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同,所以对着手的概念的界定也有所不同,其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据我国刑事立法和刑法理论,笔者认为我国刑法中的“着手”应当理解为: 是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始,是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。
2、犯罪未得逞。
各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”,国外刑法学主要采用的学说。即规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以1871 年德国刑法典和 1950 年匈牙利刑法典总则为代表。二是“未发生犯罪结果说”,即规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果。
三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生,且称之为“行为与结果并列说”。我国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯,都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。
3、犯罪分子意志以外的原因,这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。
前者违背犯罪人本人意志,是被迫的,后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外,对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为: 首先,“犯罪以外的原因”指的是行为人本人的意志之外的原因; 其次,从主观上看,“意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为; 再次,从性质上看,“意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志的原因; 最后,从量上看,“意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。
“罪责越重、刑罚越重”是西方文化圈中广为流传的一句法律格言。这句法谚向世人警示: 罪责轻则刑罚轻,罪责重则刑罚重,应当根据犯罪裁量刑罚。在现代各国刑事立法和刑法理论中,犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则,但是同时又会产生一种悖论,即按照刑法理论通说,“行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据,而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准。”在未遂场合,既然没有发生侵害法益的结果,为什么要处罚它? 这个问题的回答就是验证对未遂犯处罚正当性所在。以下,笔者将对刑法学界犯罪未遂处罚根据的学说进行分析和探讨。
1、主观未遂论。
主观未遂论由新派学者提倡,其基本观点是: 未遂犯的处罚依据在于犯罪未遂显现出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思; 如果该犯罪意思被显现于外部,那么未遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异; 所以,未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。此观点源自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论,在犯罪未遂的情况下,尽管没有发生侵害法益的具体的危害结果,但是仍然要受到处罚,其理由就在于“存在着作为未遂犯的概念要素的犯意本身”该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素,认为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。
但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异,容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处罚根据的结论。
2. 客观的未遂论。
旧派学者主张客观的未遂论,其基本观点是: 未遂犯的处罚依据在于法益侵害的客观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。如果没有发生结果的客观危险性,即便存在犯罪意思,也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审判实践上都采纳客观的未遂论。此理论细化上又分为形式的客观说、实质的客观说、综合的危险说这三种学说。形式的客观说强调罪刑法定原则,认为未遂犯处罚的危险是一种“定型的、类型的危险”,危险的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察,而危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。实质的客观说认为,对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据,而是否具有危险,则应从实质上进行判断。实质的客观说在内部又可分为行为危害说与危害结果说。综合的危险说认为,行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的,只有当行为具有侵害法益的客观危险时,才肯可能作为犯罪处罚; 但作为结果的危险是以行为的危险为前提的,如果没有行为的危险,就没有未遂犯的实行行为。
笔者认为,这种观点其实质上是形式的客观说与实质的客观说的综合。
3、折中的未遂论。
折中的未遂论是综合主观的未遂论和客观的未遂论从而形成的新学说。未遂犯的处罚依据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考察行为人的主观内容。该学说从主观主义未遂论出发,以客观的标准限制主观说的未遂范围,即认为未遂的处罚根据在于犯罪意思,而当违法意思违背了法律时未遂才具有可罚性。折中的未遂论注重主客观标准相结合,能够正确地区别预备和未遂,并主张对不能犯未遂不予处罚和可以减轻处罚。折中说一提出,便在德、日现行刑法中逐渐成为通说。日本学者认为: 折中说没有偏向任何学说 - - 它是主观未遂论与客观未遂论的折中,也是主观说与客观说的妥协的产物。
综上分析不难看出,不管是作为处罚未遂犯的依据的主观说,还是客观说,甚至是折中说,都普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。
它们三者之间的区别就是通过什么样的标准界定处罚未遂犯的范围。对此,笔者总结: 客观说是以行为对刑法所保护的客体所造成的现实危害为依据的; 主观说则认为处罚具有人格危险的人有利于及早防止犯罪给刑法保护的客体造成严重损害,有利于预防犯罪,防卫社会。
犯罪未遂应负刑事责任的依据,是从未遂行为的性质及其与犯罪构成关系的一般意义上解决了犯罪未遂的应罚性问题。但是,这个问题的解决并不等于说在法律上对所有犯罪的未遂行为都要定罪处罚。各国刑法典根据自己理发和实践的具体情况,以及立法者对未遂行为危害性等的具体认识,对于未遂行为定罪处罚的范围规定也有所不同。
1、概括式。
概括式,即不是在刑法分则或总则中具体限定只处罚某些罪的未遂犯,而只是在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如朝鲜( 1950 年) 、保加利亚( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰国刑法、俄罗斯刑法等都采用此种模式。《泰国刑法典》( 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 条第 2 款规定: “未遂犯,应当依其所犯的刑罚的三分之二处罚。现行《意大利刑法典》第 56 条第 2 款定: ”对犯罪未遂者的处罚是: 如果法定刑为无期刑,处以 12 年以上有期徒刑; 在其他情况下,处以有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。
概括式在实际执法中较为灵活方便,但是由于对未遂行为的定罪和处罚面从理论上讲较为宽泛,适用时会容易出现不平衡和不一致。所以,这种规定方式往往存在于立法和司法处罚未遂的经验不够丰富的情况下的。
2、列举式。
列举式,即在总则中载明,处罚未遂犯以分则中有特别规定者为限; 在分则中又设处罚未遂犯的特别规定。理论界又称作概括规定与特别规定相结合的规定方法。1969 年《罗马尼亚刑法典》
第 20 条规定: “犯罪未遂,法律明文规定的才负刑事责任。”《日本刑法典》第 44 条规定: “处罚未遂罪的情形,在各本条中予以规定。”列举式反映了立法者对重罪轻罪未遂行为社会危害程度不同时处罚采取区别对待的方式,且明确具体,有利于司法实践中统一使用。但若在立法和司法实践处罚未遂犯的经验不足时采用列举规定,这种规定就未必能正确地反映应否处罚的未遂行为的危害程度,也会给司法实践带来难以切实执行或限于机械执行法律规定的弊端。
3、混合和区别规定。
混合和区别规定,即在一部刑法典中根据危害的不同,区分处罚轻重所采用概括规定和列举规定: 对重罪未遂处罚仅在总则中采取概括规定; 对轻罪未遂处罚则采取列举规定,总则载明以分则有特别规定者为限,分则再予以具体规定。如法国( 1810 年) 及联邦德国( 1976 年) 刑法典,就是典型地采用这种规定。《南斯拉夫刑法典》第 19 条规定,“对依法可判处五年徒刑以上的犯罪未遂犯应处罚,对其他未遂犯分则有明文规定时才处罚”,也属于这种规定。由于法律对重罪或可处一定刑罚之犯罪均都有明文规定,所以这种对重罪未遂处罚的总则概括规定,归根到底是对未遂犯处罚范围的明确有限的列举规定。因此,这种规定方式换句话来说仍属于列举规定的范畴。但同时,混合区别规定借用了法律内部具体犯罪和刑罚规定的结构,因而在立法技术上比典型的列举规定更加简明概括。
我国刑法对未遂犯的处罚范围采用概括规定的方式。仅在总则部分规定了处罚未遂犯的一般原则,而没有在刑法分则部分或者总则部分对某些罪处罚未遂犯加于载明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 条第 2 款规定: “对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”至于哪些具体犯罪的未遂行为具有刑事可罚性( 即成立未遂犯) ,在刑法分则的条文中并未予以明示。
由于当前我国的刑法立法技术方面的经验不足,立法和司法对未遂犯定罪处罚的经验欠缺,我国采取概括式规定是比较适宜的。但对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定,不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判处,还应结合刑法总则其他条款区分之,若犯罪未遂行为属于情节轻微危害不大的,就应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪,不动用刑罚。
但是,由于犯罪行为的复杂性,我国刑法对未遂犯处罚范围作简单且不明确的概括规定明显存在着不足: 首先,法律规定不详尽会导致罪刑法定原则无法得到有效贯彻。在司法实践中,司法机关在个罪未遂的刑事追究上从刑法中无法找到明确具体的条文规定,由于办案人员法律水平参差不齐,对哪些犯罪要处罚未遂哪些不要,很难做出判断,加之法官的擅断,导致理论争议和各地执法不一,该原则也无法得到有效的贯彻执行。因此,我国有必要在条件成熟的情况下,应当考虑把现行刑法中对犯罪未遂的概括规定改为总则概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。将有关司法实践方面的解释与经验进行总结归纳,建立起解决实际问题的刑法学。
其次,司法机关要加强司法解释,正确协调处理犯罪未遂的法律规定和司法解释之间的关系。合理的司法解释,在现行刑法不太健全的条件可以正确贯彻刑法精神、总结和指导司法实践工作。近些年来我国司法解释工作逐渐得到重视和加强,司法解释弥补刑法不足的功能也日益凸显。我国已经有涉及犯罪未遂问题的司法解释,例如有关盗窃未遂问题和奸淫幼女罪既遂的标准等问题的解释。但是这些还不够,例如对犯罪未遂处罚原则的具体适用和存在较大争议的既遂、未遂区别问题等,都可以在条件成熟时通过作出明确的司法解释来指导司法机关正确适用法律。司法机关在涉及具体有关犯罪未遂案件时,首先要以相关法律和司法解释为依据,以有关法律理论为指导,与司法机关发布的典型案例相结合,来确协调立法和司法解释在实践中的运用。
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