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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然,鉴于宪法与行政法的质的区别,宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。
【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源
宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:
第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注,我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来,这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源,我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源,即设置一些限制条件,排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则,其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分,主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时,而忽视了宪法与行政法之间的严格关系,宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的,若将宪法完全等同于行政法,同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:
第一,宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的,人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为,宪法原则可以有下列方面的属性,一是宪法原则是对宪法规范的高度概括,通过这些原则我们既能够明晰宪法规范,又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终,其从始到终统摄着宪法的特有性状,并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性,即其制约着宪法中的规范性条款,一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象,这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多,如有学者认为:“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映,它受着社会制度的制约,反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实,即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则,其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源,即行政法不能将宪法原则作为其规范构成,行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生,行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出,宪法原则高于宪法规范,这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范,若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据,那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分,最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如,我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲,一个宪法原则常常包含两种以上的价值,有些情况下两个价值之间甚至是不一致的,若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务,最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之,宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。
第二,宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题,即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数,如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面,不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色,另一方面,不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之,宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题,但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款,当学者们运用政治条款和概念时,是将其与经济条款、文化条款等相对应的,这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的,若在这个意义上使用政治条款,其就与其他所有一般性条款相对应,即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说,有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样,我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类:一是有关国家制度的政治性条款,即涉及一国的政权体制和政权性质,如美国宪法关于三权分立的规定,我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款,其涉及到一国政治制度的基本结构,包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定:“在紧急情况下,当议会不能举行会议时,国王可以发布临时性法律,但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触,并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定:“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容,这些政治条款具有较高的宪法地位,它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度,其具有非常高的法律价值,这样的条款是不可以被降格的。因此,这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之,有关政治性条款虽然也比较具体,但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的,尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。
第三,宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的,而绝大多数方面则与行政没有关联性,那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括:其一,以权力类型为标准,非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然,有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系,从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二,以事态性质为标准,非行政性的事务包括经济、文化、政治等,宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性,例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的,这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如,《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三,以权利对象性质为标准,非行政性的权利对象不是行政主体所主张的,行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如,《汤加宪法》第83条规定:“我在上帝面前庄严地宣誓:我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权,并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多,其同样不能作为行政法的直接渊源。当然,宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素,例如,宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源,宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源,哪些不能成为行政法的直接渊源,是一个还需要进一步研究的问题,笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。
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权利中最重要的是人权。在我国法律体系中,宪法是关于人权的根本法,以人权为切入点来研究宪法,更能抓住宪法的本质。下面是读文网小编为大家整理的有关宪法论文,供大家参考。
摘要:新时期,要不断地完善以宪法为核心的法律体系,不断地加强依法治国,依宪治国,那就必须时刻以宪法为准则,不能违背宪法,为此本文分析了宪法监督的概念及我国宪法监督存在的制度问题,从而提出具体的解决措施。
关键词:宪法监督;违宪审查;宪法委员会;宪法监督的建构
一、宪法监督的概念
狭义的宪法监督是指特定机关按照法律授权,遵循法定步骤来监督、检查有关宪法的执行,对那些违背了宪法的行为并做出裁决。广义的宪法监督既包括对特定机关的监督还包括对广大公民和社会团体对宪法实施的监督[3]。本文论述的我国的宪法监督是指广义的宪法监督,既监督主体不仅仅限于特定机关还包括公众。
二、我国宪法监督制度现存的问题
(一)宪法监督缺乏专门的违宪审查机关我国法律明文规定,全国人大及其会有权对宪法的实施进行监督,但是根据已有的操作状况看。全国人大会的每次会议每年仅仅为一次,会期仅有一周而已,在此短短的时间内进行违宪审查确实很难呢进行。而全国人大会常务委员会会议的会期为每两个月召开一次,但须履行宪法所赋予其的二十多项职权,也是无暇顾及违宪审查。
(二)宪法监督缺乏具体的程序规定我国宪法虽然规定了全国人大及其会有权监察、督促其的实施,立法法也对关于违背了宪法而对其进行的核查做了粗略的规定,但却都没有相应的法律适用或者对宪法诉讼问题的规定。
(三)宪法监督缺乏有效的违宪责任追究机制我国宪法对于违宪的法律后果的规定就是由全国人大或者全国人大会予以改变或者撤销,除此之外,就没有其他的法律后果了,违宪主体也就无需承担其他法律责任了。很显然,宪法对违宪主体所应承担的违宪责任的规定过轻,难以起到威慑作用。此外,对于国家机关领导成员的违宪行为,应当承担何种法律责任,宪法及有关法律并未作出任何规定。
三、中国特色宪法监督保障制度的完善
(一)在全国人大之下设立宪法委员会对于宪法的监督方式,有以下几种方式,一种就是设立专门的宪法委员作为人大专门委员会,二是效仿西方国家,设立专门的宪法法院,审查违宪。对于第一种方案笔者较为支持,即在全国人大之下设立宪法委员会为我国的违宪审查机构。根据宪法及人大组织法的规定,全国人大在认为必要时,可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会履行全国人大及其会的宪法监督职权。因此采用此种方式不会违背宪法,也无需修改宪法,同时也保护了全国人大作为我国最高国家权力机关的地位,减少了改革的阻力。而设立的机构是全国人大下设的专门机构,性质上属于最高权力机关的内部机构,最终的违宪审查权力还是归属全国人大。而全国人大也应设立专门的法律规定宪法委员会的程序、人员录用的资格、组织的行使、责任等详细的规定,从而使宪法委员会制度化。
(二)违宪审查之人民法院的建构关于建立专门的一个法院机构来审理违宪的案件,虽然学界对此有各种不同的看法,但我认为,我们可以借鉴美国的普通法院型并结合中国的具体实际情况来设立违宪审查机关。因此我建议依据我国的人民法院的审理制度为蓝本,以各市的中级人民法院为最低的诉讼审判单位,建立一个专门的审理违反宪法的法庭即违宪审查法庭。这样不仅节约改革成本,而且有参照,更易进行。因为我国目前法院的法官的业务素质还不是很高,处理案件的能力有限,对于更加专业的违宪审查应对力不足,所以从市级的中级人民法院开始为最佳。以中级人民法院为最低诉讼单位,不服的可以向上级人民法院上诉,实行两审终审制,最高人民法院所做出的判决结果为最终判决结果。这样一来有效提高办案质量,提高诉讼效率。
(三)完善公民的权利救济机制宪法救济制度是指宪法条文可以直接作为引用,作为公民的宪法权利法律保障制度。宪法权利受侵害主体在提交申请材料之前,宪法权利受侵害者必须确认侵害其权力的主体行为已经通过了违宪审查机关即宪法委员会的审查并认定其行为违宪,拿着宪法委员会出的违宪裁决和自己的申请去当地中级人民法院或高级人民法院提起诉讼。违宪审查法庭在审理后应对受侵害主体提供相应的救济,如:采取措施停止有关机关或人员加以实施侵害申请主体的相关的宪法上的权利,积极保障受害人的宪法上的合法权利得到有效的恢复并损失严重的获得一定的经济赔偿,在社会上积极的加强宪法的宣传推进宪法意识的培养,从而改正某些错误的认识。
四、结语
完善宪法监督制度,有利于更好地维持其作为根本法的地位和其的效力,维护其权威性和稳定性,对其进行监督,更是是对实现人民的利益的一种切实的维护。
[参考文献]
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摘要:宪法是我国的根本大法,但通常被束之高阁,很少被应用于生活中。要加强宪法与社会生活的紧密联系,就必须加强宪法与社会民生之间的紧密联系。基于此,本文即从宪法视角,对劳动权的基本内涵进行分析,并在此基础上对当前我国劳动权在宪法保障中存在的主要问题加以研究,进而深入探讨加强我国劳动权宪法保障的具体路径。
关键词:劳动权;宪法视角;法律;劳动保障;基本权利
劳动权作为构成公民基本权利的一个重要组成部分,其不但维护着公民的尊严,而且是公民依法行使其他权利的基本保障。劳动权在我国宪法中一直占有重要地位,且每阶段宪法在劳动权方面都有十分明确的规定。然而,当前我国针对劳动权的具体实施却依然处于落后的计划经济时代,不能科学合理地反映劳动权的实质,这对我国劳动权的贯彻落实造成了严重阻碍。所以,从宪法视角对劳动权进行研究,对于保障我国公民的劳动权合法权益具有重要的现实价值与深远意义。
一、宪法视角下劳动权的基本内涵
宪法最为国家最高法,其主要对国家机关、公民、体制机制等根本事项进行规范。劳动权作为宪法的一个构成部分,简而言之,就是对劳动领域中的基本秩序进行规范。所以,宪法视角下的劳动权即具有宪法的优位性与基本性等方面的共性,还具有专门规范劳动部门等方面的特性。其中,宪法规范中对劳动权的保障是宪法对人权实施保障的逻辑出发点。宪法对人权进行保障的根本目的在于维护个人尊严,保护公民的合法劳动价值。而新时代人权保障的核心就是对公民劳动权的保障,因此,只有对劳动权进行有效地保障,才能够促使广大公民在公平公正、有尊严、有经济保障的环境下谋求发展。所以,宪法视域下的劳动权应该根据国家的社会经济实际发展状况,对宪法中的劳动秩序进行改进与发展。[1]
二、当前我国劳动权在宪法保障中存在的主要问题
(一)落后的宪法劳动权保障制度
目前,我国宪法领域中的劳动权保障问题依然很多,尤其是我国宪法中涉及到的劳动权保障相关规定,仍然处于上世纪八十年代的发展阶段。陈旧落后的劳动权制度保障体系,使得劳动领域中的诸多新兴问题无法得到应有的法律保障,难以满足新时代公民的劳动发展要求。同时,虽然我国进行过四次宪法修改活动,但依然未促使宪法深入到民众的生活当中,相关的劳动保障制度也未能得到切实的改革,落后的劳动保障制度局面没有改善,严重制约了我国公民劳动权益的合法诉求与强有力的保障。
(二)不健全的劳动法律法规体系
由于受“宪法委托”这一功能影响,使得我国制定出的有关劳动法律法规制度,从一定程度上讲过于片面或粗糙。比如,在1994年制定出的《劳动法》,其在拘束力与劳动保障等方面的实质性效力非常有限;在团结权、民主权、管理权等一些高端劳动权利方面,虽然也制定了宣示性的规定,但却没有明确所应承担的法律后果。所以,这种缺乏实质性意义的劳动权规范,根本无法有效保障广大公民的合法劳动权益。[2]
三、加强我国劳动权宪法保障的路径探析
(一)健全宪法中劳动权条款规定
作为法律效率最高的宪法,是其他法律的根本与基础,具有广泛性、根本性与最高性的特征。所以,宪法规范是否科学合理直接关系到其规定内容的效力性。建立健全宪法中有关劳动权的具体规定,能够有效促进宪法体系中劳动权保障体制的严谨性、完整性、协调性以及分明性。比如,完善劳动法律法规,制定健全的劳动保障法律体系。立法是确保宪法规范得到贯彻落实的有效手段,只有加快推进《保险法》、《就业法》、《合同法》、《安全法》等相关法律法规,才能够大力改进我国宪法中的劳动权法律保障体系,促使各方面的劳动关系得到科学高效的保障。
(二)构建完善的宪法诉讼制度
宪法诉讼主要是指国家机关以及公职人员对宪法规定范围内的公民基本权利造成侵犯,致使公民向司法机关对其提起控诉的一项制度。公民的基本权利不仅仅可能会受到平等主体的侵犯,而且有可能受到来自国家公职权力的侵犯。尤其是作为社会经济权利领域中的劳动权,其在实践过程中通常需要借助于国家权力加以实施,因此,构建完善的宪法诉讼制度,可以有效避免不当的国家权力干预,确保公民的合法劳动权得到全面保障,最大程度的发挥宪法在社会生活中的最高效力。[3]
(三)增加政治决策中的劳动者代表
提高政治参与度是确保劳动权落到实处的核心与关键。从目前我国宪法的发展状况来看,必须摆脱将劳工群体视为社会发展的“被动接受者”的错误认识,而应清醒认识到劳动群体是社会发展“主动参与者”的重要组成部分。尤其是在政治决策过程中,要充分尊重广大劳工群体的权利,科学增加劳动者代表人数,确保社会各界都能聆听到劳工群体的合法诉求,使得劳工领域中的各种问题能够得到有效解决,积极保障劳工群体的合法劳动权。
[参考文献]
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作为公民的一项基本权利,受教育权被纳入宪法保障已是法治国家的统一之举,而对受教育权的平等保护是各个国家针对教育问题不可忽视的重要问题。一方面,平等权是权利中的一项基本原则,是宪法规定的一项基本权利,另一方面,受教育权同样是科学、文化和社会权中的一项重要基本权利,两者的结合更是宪法应给予重点规范的地方。下面是读文网小编为大家推荐的从宪法角度谈教育公平的论文,供大家参考。
【摘要】
教育公平的内涵《辞海》对“公平”是这样定义的:“作为一种道德要求和品质,指按照一定的社会标准(法律、道德、政策等)、正当的秩序合理地待人处事,是制度、系统、重要活动的重要道德性质”。党的十七大报告指出:“教育是民族振兴的基石,教育公平是社会公平的重要基础。”教育公平是指每个社会成员在享受公共教育资源时受到公正和平等的对待。我国在法律上规定了人人都有平等的受教育的权利和机会,教育公平有法律上的保障。但在现阶段,我国教育还存在许多不公平的现象。
【关键词】
教育公平、策略、教育现状、教育不公平
公平,任何事都不是绝对的。分析任何一件事都要从实际情况,一定的周围环境考虑。那下面我们先来分析一下有关教育公平的现状。
一、从当今社会上的不同阶段来谈谈教育公平的现状:
1、学前教育阶段
起点公平,指的是市场经济的自由竞争应该在同一起跑线上,即竞争的规则必须是公平的,学前教育领域存在的许多严重的公平问题,这些不公平是使学前儿童个体之间的身心发展部平衡,影响儿童接受正规义务教育的质量,制约着全国学前教育事业的整体发展和国民教育质量的提高。当前,在市场经济的影响下,少数地区的一些托幼机构为了提高经济效益在激烈的市场竞争中求生存与发展,使学前教育资源的分配已“权力”和“金钱 ”衡量尺度,即已幼儿家长拥有的社会资源、职业以及经济状况为标准。同样的教育机会与资源的享用却要要不同的代价来换取,这对幼儿来说是很不公平的。按家长的经济状况选择收费标准不同、档次各异的幼儿园、也使幼儿幼小的心灵过早的感触到了社会的不公平和人与人之间关系与交往的不平等。
2、义务教育阶段
主要体现在以下几方面:
(1)城市教育与农村教育的不公平
农村学生比起城市学生受教育机会少,享受的教育资源也非常有限,对于他们来说是不公平的。
(2)教育资源配置的不公平
主要是东西部资源分配不均。对于东部发达地区来说不论是师资、设施、培训机构,还是信息来源都优越于西部地区,对于处在偏远农村或西部的学生来说是极其不公平的。
(3)重点院校与一般院校资源配置的失衡
由于重点学校占有的教育资源远远比普通学校多很多,家长为了不让孩子输在所谓的“起跑线”上,择校费就是再昂贵,也因为自己的孩子在分数上达不到所谓“择优”的那个标杆,不得不争着将孩子送往重点学校。虽然义务教育阶段的重点学校制度已经被教育部明令废止,但实际上取而代之的“实验中学”仍然被各种光环所笼罩,在投资、贷款、师资、基建、招生等各个方面具有很大的优势,令广大家长和学生趋之若鹜,择校热演变成教育不公的最突出表现之一,于是巨额的“择校费”应运而生且水涨船高,让众多家庭苦不堪言。
(4)女童与男童在受教育时的期望不同
女性教育参与机会的不平等是我国教育不公平现象的一个持久而衡新的话题。女性教育问题集中在西部的边远贫困地区,主要表现为入学接受教育的女生数量不多。在初中阶段中途辍学和义务教育后没有选择继续深造的学生中,女生的比例明显要高于男生。这也是中国传统的文化思想意识而导致的对女童的不公平,这主要是针对于农村地区来说。城乡或者东西部地区的教育不公平还体现在课程的设置上。大家都知道新课改教科书的编写者几乎都是北师大、南京师大、华东师大的专家编写。尽管在调研时也去了一些农村学校了解情况,但是内容大部分是面向的城市文化。这对于具有农村文化的学生来说是很难与课本文化相融合的,从而导致考试的失利,对他们来说是不公平的。
3、高中教育阶段
高中教育主要就是重点学校与非重点学校的资源配置问题:对于学习成绩不好不能进重点只能进普通高中的学生是不公平的。但是对于进了重点的学生也有不公平现象,重点高中实行的是分数档次与学费档次匹配。而且即使进了重点学校后也存在不公平现象,实验班、普通班教师配备不一样,各种教育资源的利用程度也不同,学校领导对实验班同学的期望高关注也多,而普通班同学就享受不到如此待遇。
4、高考教育阶段
高考考试就是平等的分配不平等权利的过程,是调节社会分工的“天平”,不论是科举制,还是今天的高考制,实质上是脑体分工的手段,也是社会各层上下流动的通道,是实现社会公正的平衡器,公平则是判定考试结果是否有意义的准心。计划录取体制人为地制造了地位、成分、阶层之间的差距,以省为单元组织录取,不同省份录取标准差别较大,尤其是发达地区与不发达地区的录取标准倒挂,形成教育不公平的“马太效应”,高考招生录取制度的价值基点是教育均等。在制定招生政策中,存在城市价值取向,没有充分考虑各地经济状况和文化教育等因素的差异,没有拉开档次,区别对待,便形成了较大的不公平性。比如说陕西省城乡存在不平等,不论是教育机会还是教育过程中资源都是分配不均的,但是高考录取分数线是统一的,这样对于农村学生来说是不公平的。其次,在入学机会的分配上,国家不是依各省实际参考人数分配录取名额,而是依据高校向其所在地录取较多名额和优先照顾城市考生的原则,使高校较多、高教资源丰富地区的入学机会多、入学率高。
5、研究生教育阶段
一方面体现在东西方地区差异上。比如北京、南京、上海研究生导师有名望,国家建设基金多,国家课题多,论文好发表,出国机会多,发展前景好。北大、清华培养的毕业生大都出国了,对个人对国家都是有益的。而相对落后的地区就不能享受到这样的待遇了。
另一方面城乡不公平由课程所反映的同质文化来表现出来,学历越高同质文化的筛选功能越明显,城市学生数量明显高于农村学生。性别歧视贯穿教育的始终。对于女研究生社会是一种消极排斥的态度。女博士已是个贬义词了,一提起女博士人们会说“灭绝师太”又老又丑、呆板木讷、嫁不出去、不会做家务等等。和女强人一样被视为社会上的怪物。这样公平吗?而有些用人单位会因女研究生毕业工作后会马上考虑婚育问题而以种种理由拒绝女研究生的就业。 总之,纵观学生从幼儿园上学开始到研究生毕业走上工作岗位评职称始终存在地区差异与性别歧视和同质文化。这三个方面贯穿教育始终,而教育公平的三个层次同样贯穿教育始终。
二、分析教育不公平对社会产生的负面影响
1、对小康社会建设产生极为不利的影响。小康社会建设是全社会的建设,并非是哪一部分人的建设。而占人口总量80%的农村人口实现不了小康,就不能称其为小康社会。农村落后的原因很多,其中教育层次不高是重要原因。
2、教育公平的缺失明显影响了不同地区之间的竞争力,加剧了发达地区与落后地区的贫富差别和社会发展差别,使后地区的社会综合发展与改造进展缓慢。如今,我国东西部地区之间、甚至中西部之间的社会发展差距越来越大,其中主要原因在于西部发展的许多条件较差,特别是教育条件较差这一条,明显导致了两地人的文化影响力和社会发展力的不同,教育不公导致城乡差距、贫富差距进一步拉大,造成社会发展不平衡、社会结构不合理,引发很多社会矛盾,有些矛盾呈激化趋势。
3、影响和谐社会建设。有无自由畅通的社会流动机制,公正合理的利益协调机制,安全全面的社会保障机制,灵敏有效的社会控制机制,动态开放的社会稳定机制是衡量社会主义和谐社会的重要标准。教育不公直接影响上述五项机制的建设。只有扫除教育领域中各种不平等状况,才有可能有效调节社会各层面的利益关系,拉近城乡差距、贫富差距,促进和谐社会的建设。
4、教育不公还会引发其它一些不良影响。如教育不公,造成很多农村青少年不能得到良好教育,引发对党和各级政府的不满;城乡教育的巨大差距,导致城乡对立;一些特权部门和个人利用职权为子女谋利益,引发群众对腐败的不满;一些青少年辍学后,无所事事,引发社会不安定因素等等。
三、研究制定解决教育不公平问题的策略
1.政府方面
对于城乡以及区域之间教育经费投入的差异性,政府应明确职能,在充分认识基础教育均衡发展的重大意义的基础上,尽快的建立公平、公正的基础教育经费保障新机制,不仅要加大在财政方面对整个教育的投入力度,而且要加大对弱势区域及农村的扶助力度,以减少城乡、区域之间的基础教育不平衡的问题。同时,政府应有效的约束东部发达地区,发达城市教育经费的投入,对其制定教育经费投入上限;而对于中西部和农村制定相应的教育经费投入的最低限度。只有政府承担起了对教育的责任,时刻坚持三大原则,才能确保我国基础教育事业的均衡发展。这是我国的基础教育事业能健康、稳定、可持续发展的重要保障。
2.学校方面
首先应当取消所谓的“重点中学”制度,取消区分等级学校的简单做法,把力量转移到建立和加强学校标准化建设上来,对薄弱学校的建设应加强投入,努力增强薄弱学校在软、硬件方面的投入,实现软件和硬件配套设施的均衡发展。在硬件方面,应对教舍进行改建,以营造良好的学习环境,保证每个学生在安全、幽静的环境中成才。另外,学校应当购买必要的教师教用设备,保证教师授课的基本需求。在软件方面,学校应当适时的培训在职教师,引进优秀教师,提高教育管理水平,建立起优良的中小学教师队伍。校长和教师之间,应适时的进行相互交流,分享优秀教学资源,共同进步,共同提高。同时,全日制公办学校应积极主动的吸收流动儿童,建立起一整套完整的流动儿童教育机制,避免出现流动儿童就学困难等教育不公平现象。
3.学生方面
学生作为教学过程中的主体,教学效果的优劣全体现在学生这个教学主体上。对于学生,教师应当排除差异,公平对待。由于学生存在家庭背景、经济及个体差异,难免会出现小部分弱势学生。对待这种学生,应当积极给予关注和关怀,使学生身心得以健康发展,使基础教育在各学习主体之间得以均衡发展。此外,要使得基础教育均衡发展,还得考虑生源均衡的问题。由于每个家长对自己的子女都给予殷切希望,想方设法让孩子到最好的学校去学习,这就使得某些学校出现“人满为患”,而其他一些学校则出现“门可罗雀”的现象,这样不仅加剧了基础教育的巨大差距,还造成教学资源的浪费。所以针对这种现象,教育机构应当制定相关积极的政策,比如:就近入学、划区域入学等,以避免资源的浪费,增进教育的公平性。
四、总结
时代在进步,社会在发展,教育公平必将是我国教育事业今后一项重要的战略性指导思想。教育公平是社会教育的本质之一,它是基础教育事业均衡发展的重要体现。诚然,现在的教育不公现象必然存在,但,教育事业的均衡发展,尤其是基础教育事业的均衡发展应成为我国教育事业的实践观,成为我国教育政策制定时的重要原则,成为我国义务教育事业的评价标准。
参考文献
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【5】曲翠平 《我国教育问题研究》 湖南工业职业技术学院学报,2012 (1).
【6】李启迪 《教育公平要从细节入手》.校长参考,2006 (2)
摘要:随着教育事业的发展,学校教育中存在的问题也凸显出来。本文重点关注的是教育公平的问题。就目前看来教育公平问题贯穿于教育的起点、过程和结果中,存在于地区之间、城乡之间、民族之间,具有较大的思考价值。分析我国教育公平问题产生的原因,并寻求解决的措施是本文的重点。面对已存在的教育公平问题,我们应当合理配置教育教学资源,加大教育经费的投入,深化教育体制改革,提高农村教育质量。
关键字:教育公平 城乡差距 教育投资
正文:
1. 背景
功能是一个中性的概念,它泛指构成某一社会系统的要素对系统的维持与发展所产生的一切作用或影响。并且进一步认为,既然是影响,则既包括积极的影响,也包括消极的影响;既然是作用,则既可能是促进的作用,也可能是阻碍的作用。日本教育社会学家柴野昌山较早探讨了教育负向功能问题,他以默顿的“正向功能、负向功能”及“显性功能、隐性功能”这两对功能概念为基础,构建了学校教育功能理论的分析框架,将学校的教育功能分为四大类,即显性正向功能(A)、隐性正向功能(B)、显性负向功能(C)、隐性负向功能(D),从而在理论上表明了负向教育功能和正向教育功能同时存在于教育功能系统之中。【1】
学校教育,作为一个教育实体而存在,产生了巨大的积极效应,促进了个人的的发展和社会的进步。但随着教育事业的发展,学校教育中存在的问题也凸显出来。比如说人才流失问题、生源不均、教育观念保守、高校大规模扩招、片面最求升学率等问题。本文所关注的是教育公平的问题。
2.社会存在的教育不公平现象及原因分析
2.1教育起点不公平
教育的不公平表现在教育起点的不平等。起点平等是指教育机会平等、入学机会均等。这是一种最低层次的公平诉求,在实践中尤其是指保障儿童接受义务教育的权利和机会。
2.1.1地区之间
我国经济发展存在明显的东中西三大地理格局,东部经济发展的水平高、速度快。而中西部地区,位于内陆,经济外向性差,不够发达。经济发展的不平衡直接导致教育的起点不公平。东西部经济发展不平衡导致地区间教育投入不均。东部地区经济社会发展迅速,政府和家庭在教育方面的投入较高;而西部贫困地区更需要解决的是温饱问题且教育观念落后,因此教育投入相对较少。
2.1.2城乡之间
我国宪法保护公民受教育的权利,同时《义务教育法》规定适龄儿童需受到九年的义务教育。然而在一些农村及偏远地区,九年义务教育很难得到保障,适龄儿童辍学率较高。在2000年的一项数据调查中发现:我国农村人口的平均受教育年限仅为6.85年【2】。农村教育经费有限,不仅师资力量极度缺乏而且基础设施落后,教学环境恶劣与城市相差甚远。 随着城市化、现代化进程的推动,越来越多的农民工到城市务工,农民工子女上学难的问题也愈发突出。据了解,有些地方学校为了保障本地学生能够充分享受到教育资源,人为地设置“门槛”来加大农民工子女入学的难度,“择校费”、“赞助费”问题屡见不鲜。调查显示,城市的重点中学以及高等院校,在入学机会上不同家庭背景和家庭收入存在明显差别,占人口90%以上的体力劳动者,其子女在入学竞争中显然处于不利地位。名牌大学、重点大学和热门专业,来自干部和知识分子家庭的子女比重越来越高。另外,由于偏远落后地区仍存在男尊女卑的封建思想,女性受教育程度较低
2.1.3民族之间
我国是一个多民族的国家,在民族大家庭中,汉族人口最多,约占全国总人口的92%。其他少数民族人口较少,共占全国总人口的8%。我国民族分布及集中又分散,大杂居、小聚居。从整体来看,我国少数民族主要分布在西南、西北和东北地区,较为偏远。不同的民族有着自己特色的民族文化,而各民族集聚地的经济发展水平参差不齐、思想观念也有差异。这也就直接导致了教育的起点不平等。少数民族既要维护他们自身的文化特色,但为了个人在社会上的发展,又要遵循主流文化,这无形中给他们增加了学习负担和心理干扰。
2.2教育过程不平等
由于全国各地的经济发展水平不同,对教育的重视程度也有差异,各地对学校师资的投资力度也不同,这也就导致了各个学校之间师资力量的不平衡。而教师队伍的良莠不齐,直接影响教学的质量。自2004年提出新课改至今,第一批实行新课改的地区,如山东、宁夏、广东、海南。这几个地区不论从国家财政投入还是当地政府的重视程度上来看,都占有绝对优势,新课标所提倡的自主、合作、探究的学习方式,为了学生发展的教育,这些观点有更深的群众基础。而像四川、甘肃、广西、贵州、重庆、西藏、青海这七个省市,2010年才实行课改,2013年才有第一批新课改的学生参加高考。新课改并不是绝对的正确合适的教育范式,但是我们可以肯定的其突出强调的重视学习过程的评价方式,有利于学生综合素质的提升。各地对新课改的重视程度不同,自然不能保证教育过程的平等。
就各省内部来看,基于城乡二元结构的基本格局,也不可能保证城乡之间学生在受教育过程中具有平等的待遇。近年来,国家在农村教师队伍的建设上做了一定的努力,比如鼓励支教、农村教师特岗招聘,提高农村教师的工资待遇等措施,但效果却不明显,农村教师的流动性还是很大,这从一定程度上是违背教育的连续性规律的。很多老师在农村也就呆一到两年,一届学生没有带完就离开学校了。
从课程内容上看,存在过于追求教学内容上的统一的问题。在我国的教育实践中采取了“全国统一”的教学大纲和课程标准,忽视了不同省份、城市和农村在教育环境、教育资源上的差别,课程设置未充分考虑到农村实际情况.单纯以城市学生的学力为依据,使农村学生很难适应学科教学内容的深度、难度,导致学生逐渐丧失学习兴趣,甚至辍学。以高中地理来看,新课标指出,要重视地理教育手段的信息化,重视多媒体的综合运用,增加学生对3S信息技术的了解。这一教学要求的实施需要高水平的硬件条件。在经济技术条件较好的地区,可以为学生提供机房,实际操作GIS、遥感的相关软件,更有甚者提出了Ipad进课堂的教学方式。而这在偏远的农村地区是难以实现。
2.3教育结果不公平
结果平等是指最终体现为学业成就、教育质量的平等。这是一种实质性的目标层面的平等。通常,接受大学教育被视为结果平等的目标。在我国的教育实践中,由于之前起点和过程的不平等,必然导致农村学生在结果上的不平等,即由于客观存在的教育质量上的差别导致高考中的不公平竞争,最终使能够进入重点高校的农村生源少之又少。近年来,根据各重点高校公布的数据显示,农村生源的比例不断下降。以有关部门对清华大学2010级新生的抽样调查为例,其结果显示农村户籍的学生比例仅为17%,而同年全国高考考生中。农村生源的比例高达62%。即使是像中国农业大学这样以面向农村招生为主的高校。在2011级新生中也第一次出现了农村生源低于30%.仅占28.26%的现象。【3】据教育学者杨东平的研究显示,目前农村学生主要集中在第二、三类院校,尤其是民办高校、专科学校、职业院校等。也就是说,在国家重点高校,农村学生和弱势阶层的子女所占份额逐渐减少,而教育资源和教育质量相对较弱的地方性普通高校却聚集了最多的农村学生和贫困生。
除了历史上形成的城乡教育差异,还存在着一个制度性因素,即目前的高考加分、保送、自主招生等政策对农村学生也越来越不公平。高校招生实行名额分配制度,教育资源相对丰富的地区,如北京、上海等地,被分配的名额多而且分数线底,导致更需要接受教育的落后地区高分考生落榜。重点大学名义上对所有学生都是公平的,但在政策设定上却不自觉地将农村学生边缘化了.在城乡、重点与非重点的二元格局下,普通中学的寒门学生既不能在分数上与城市重点学校的学生竞争,更难以获得原本用于“兼顾公平”的推荐名额。因此,在普通中学读书的农村学生,基本上与重点大学无缘。
3.教育公平的措施
3.1资源合理配置利用
政府对教育资源的调节不力,同时缺乏应有的认识。我国教育资源自身就存在分配不均的问题,而有的区域还以“等要靠”的态度对待区域教育事业的发展,结果就造成了在同等条件下教育资源配置较差的现状。教育是一种公共产品,它以追求社会效益最大化为原则。教育资源均衡化只有在地区之间、城乡之间、群体之间进行优化配置,做到存量部分在本地区均衡,增量部分向薄弱地区倾斜,才能在教育产品这一公共属性上实现起点平等、普遍受益。
3.2加大教育经费的投入
要建设和谐社会,政府应加入对高等教育的投入,协调区域之间的教育投入,努力促进区域教育的平衡协调发展。中央政府应加强对教育欠发展区域的教育的投入,加强调控并对地方政府建设高校的行为做出政策上的支持。同时要加强区域间教育发展的规划,提高资金的利用效率。加大中央投资力度的同时,可以鼓励民间资本投资学校,为教育事业争取到更多的经费。
3.3深化教育体制改革
建设和谐社会,实现教育公平,就是要不断完善适合我国情况的社会政策,并把社会政策提供的制度性保障落实到社会各个具体领域。大力推进素质教育,全面发展的培养每一个公民;加强特殊教育,公平对待农民工子女及贫困家庭的学生。完善管理体制,统一规划教育的发展,统一管理教师队伍,统一安排学校教育经费,从而给落后地区教育均衡发展提供制度保障。【4】
针对择校择班的现象,可以通过立法加强引导。河南省政府公布了《河南省实施(中华人民共和国义务教育法)办法(征求意见稿)》明确提出,不得将学校分为重点学校和非重点学校,学校不得分设重点班和非重点班。【5】像河南这样的做法值得鼓励。增加硬性约束,是削减择校之风的有力举措。教育主管部门还应出台更细化的规定,明确擅自区分重点与非重点行为的法律责任以及对违规者的惩戒机制,同时把学校管理纳入地方领导干部的政绩考核,强化约束力。
3.4提高农村教育质量
当前.三农问题已经是我们工作的重中之重,要解决三农问题,农村的教育问题是关键。因此在国家政策上要向农村倾斜,改变传统的“城市中心”取向。【6】虽然目前国家已经对农村实行了义务教育免费的政策,对所有的适龄儿童实现了入学机会上的平等,但是当前更重要的是要关注农村教育的效率问题,真正从农村的实际情况出发去解决农村的教育问题,把改善农村教育质量作为教育工作的重点。在财政投入上要增加对农村教育的投资,解决农村教育因经费短缺所出现的问题。另外,在重点高校自主招生、高考加分等政策方面,也要向农村倾斜,努力增加农村学生参加自主招生考试的机会。对此。教育部在2011年11月22日发布的通知中已经明确表示高校自主招生应向农村地区中学或考生适当倾斜。
参考文献:
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行政国家的出现导致行政权的日益扩张,使得给付行政与福利行政成为当今行政的最大特点。行政法在控制行政权力与为民众提供给付行政方面离不开宪法的指导,宪法是行政法的根基,而行政法也是宪法实现具体化的主要途径,这是二者的基本关系。以下是读文网小编为大家精心准备的:行政法和宪法的关系探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:作为独立的法律部门,行政法与宪法具有密不可分的关系,尤其在运用国家权力和保障公民权益方面甚为突出。行政国家的出现更导致了行政权的日益扩张,使得给付行政与福利行政成为当今行政的最大特点。行政法在控制行政权力与为民众提供给付行政方面离不开宪法的指导,宪法是行政法的根基,而行政法也是宪法实现具体化的主要途径,这是二者的基本关系。
在谈宪法与行政法关系之前,我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为:第一,宪政行为所要设定的宪政关系,是一种“全体对全体的比率”关系,即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系,是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二,宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁,行政行为则是沟通行政法规范与行政法权利的桥梁。第三,因宪政行为而引起的宪政纠纷,主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷,则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明,对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。
自从一战尤其是二战以后,由于科技的进步和生产关系的调整,导致了社会经济的迅猛发展,而社会经济的发展,同时导致了大量的社会矛盾和社会问题的产生,所以,政府不得不设置大量的行政机构和人员来对国家的经济和社会生活进行干预,从而使得政府的行政行为深入社会的各个角落,行政权力急剧膨胀。这种行政权扩张的趋势,西方学者将之形象地称为“行政国”现象。
行政国的出现要求政府必须承担起纠正社会和经济的弊病,这种看法反映了人们的情感。经济生活的日益复杂化使得政府不能再像以前只是自由法治国时代“守夜警察”的角色,政府必须具有强有力的权力来对社会经济进行调控。另一方面,社会问题日益凸显的状况,比如就业、环境、教育及医疗等领域,使得政府也必须承担起保护环境、为民众提供就业、培训、住房、医疗机构和养老金的职责,这是行政道德所在,也是国家目的使然。所以,现代行政的特点是干涉行政与给付行政并存,而给付行政越来越成为政府职能的重心,福利行政成为当今行政国家的重要理念。
自从现代意义上的行政法诞生以来,各国法学家从各自的国情及自身的知识背景和观察角度出发,对宪法与行政法的关系作出了自己的回答。例如,英国是崇尚普通法传统的国家,没有公法和私法的严格区分,因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国宪政史的这一特点,著名行政法学者韦德指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”这一论述揭示了宪法对行政法的基础性、 指导性作用,在英国极具代表性。美国的法律传统受英国的影响较大,其宪政建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念,并直接推动了美国行政法的发展。行政法学者施瓦茨即认为:“行政法是法治极为重要的一个方面,它规定个人与政府之间的关系,是控制政府活动的法律。”可见,在英美国家,学者依据其独特的宪政历史背景和实践模式,普遍地强调了法治原则下宪法价值、理念对行政法的指引作用。
在大陆法系国家,公法与私法的区分十分明显,行政法被公认为公法的一支。基于法国宪政史的特点,公法学家莫里斯?奥里乌指出:“只有存在足够发达的‘行政制度’时,才能有真正的行政法,从这个意义上来说,行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”德国近代行政法学的开山始祖奥托?麦耶则在其鸿篇巨著《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡,行政法存续”的名言。毋庸置疑,这些论断都是法、德两国独特的宪政实践的产物。日本行政法的发展曾经深受德国的影响,因而学者对宪法与行政法关系的理解也有类似的表述。例如,和田莫夫就认为:“行政法处于宪法之下,发挥着手段性、技术性的具体作用。”盐野宏也认为:“行政法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”由此可见,诚如台湾学者城仲模所言:“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”,大陆法系国家的学者更强调行政法对于宪法的相对独立性。很明显,这与英美国家学者的理解是有差异的。
我国学者大多将宪法与行政法的关系置于整个法律体系当中进行比较。传统的观点一致认为,宪法是母法、根本法,具有最高的法律效力,是行政法的首要渊源;而行政法则是宪法的具体化,是仅次于宪法的独立的部门法。不过,近几年来,这种主流的观点受到了少数学者的质疑甚至反对。例如,有学者认为,“宪法是行政法的法律渊源是一个似是而非的观点”,“从形式功能定位的角度来看,行政法虽然以宪法为依据,但行政法不应该是宪法的简单扩展和延伸”,“行政法应该是具有独立的法律形式意义的部门法”。行政法学者叶必丰教授则以“部门法的存在以特定利益关系为基础”和“部门法的划分是对全部法律规范的分解和综合”为由,提出“宪法同行政法、民法一样,都是处于同一层次的独立部门法”的观点。尽管这一认识尚待进一步论证,但最终又有学者撰文将宪法的概念定位于“调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”,并认为“宪法首先是法,其次才是根本法”。
除了上述研究视角之外,我国学者还就宪法与行政法之间的联系问题进行了探讨。已故著名宪法学家龚祥瑞教授生前曾指出:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法只是一些空洞僵死的纲领和一般原则,至少不能全部地见诸实践。反之,没有宪法作为基础,行政法将无从产生。”老一辈行政法学家王名扬教授也有类似看法,他认为:“宪法是静态的法律,行政法是动态的法律,二者互相配合,互相需要。”青年学者陈端洪先生也指出:“行政法与宪法的联系最为密切,因为都直接关心公共机构与权力,即具有很强的政治性,因此,被统称为政治法,行政法被称为动态的宪法,是宪法发展到‘行政国’与‘福利国’阶段的一个不可或缺的组成部分。”可见, 就“宪法是行政法的基础与前提、行政法是宪法的具体实施”而言,我国学者的认识基本上是一致的。
杨海坤教授早在八十年代中期就指出:行政法与宪法之间有着特别密切的关系,具体来说,除了从属关系、部分重合关系以外,行政法对宪法还有补充、发展关系。这一挑战性的观点尽管没有遭到过任何有力的批驳,但笔者一直思索着这一观点是否经得起理论的推敲和实践的检验。本文的探讨即是这一思索的延续。我们认为,对宪法与行政法内在关系的探讨与揭示是具有重大意义的。我国行政法经过二十余年的发展,已经逐步走出了幼稚期正朝相对理性化阶段迈进。这是行政法走向成熟的重要标志。世纪之交,党和国家做出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略抉择,宪法与行政法的发展迎来了无数新的机遇。作为现代宪政最重要法律支柱的行政法,其发展不可固步自封,必须自觉地在宪政理念的支配、引导下求得更深入的发展。毋庸置疑,行政法发展的转折时期已经到来。
面对新情况、新问题的不断涌现,重新审视宪法与行政法的关系,对于我国宪法尤其是行政法在新世纪的发展至关重要。在我们看来,对这一关系的揭示既要考虑到域外行政法的发展及其演变,更要立足于中国行政法发展的具体实践。基于此,本文通过考察行政法的发展对宪法所产生的双重影响,试图说明宪法与行政法之间是一种互动关系,即行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法自身的发展也起到了补充、完善和推动作用。我们的任务就是要充分发挥行政法的发展对宪法的积极影响,努力推动中国宪政的生成与实施;同时,竭力减轻行政法的发展对宪法的消极影响,为中国宪政的发展清除障碍,从而实现宪法与行政法之互动关系的良性发展,为法治国家的形成提供更多的理论支持。
作为一个国家的根本大法,宪法的核心内容是对国家权力的实现方式及运作进行规范,行政法所关心的则是行政权的存在及行使的合法性。因此,宪法与行政法在调整对象、范围及方法方面都存在着一定的差异。然而,宪法与行政法关注的问题具有相似性,二者之间除了从属关系与部分重合关系之外,还存在补充、发展关系,具体而言,行政法在遵循宪法原则和精神的前提下,在宪法的范围内还有活动的余地,并对宪法的发展起着实际的推动作用。行政法与宪法之间是一种互动辩证关系。
1、宪法是行政法的根基
宪法规定了政府机关的组织制度,指明了行政活动的基本价值取向,宪法的一些基本原则成为行政权运行的指导原则,诸如民主原则、法治原则等。宪法的基本矛盾是公民权利和国家权力的关系,防范公民权力与保障公民权利成为宪法的两个基本功能。从防范公民权力而言,对行政权的控制无疑成为重中之重,因为在当代,行政权最为强大,也最易侵犯公民权益,所以,各国宪法中均以规定政府基本运行规则为己任,授予行政职能范围的同时,也是对行政权限的限制,法律保留与法律优先成为行政法的基本原则。另一方面,公民基本权利的保障不仅要求我们要对行政权进行限制,更为重要的是,要赋予行政机关更多的自由裁量权,使得其积极行政,为民众提供福利,这应该成为大家的共识,因为这是经济社会生活所趋。大量委任立法的出现和行政程序日益扩张,使我们必须对行政权的积极功能必须时刻保持警惕,民主与自由很有可能被给予厚望的行政权所毁灭,用宪法所确立起来的宪政制度是我们防范的屏障,宪法的价值和功能需要我们去发现和发展,以指导社会生活的变化。
2、行政法是宪法的具体化
今日的社会,人民不再依赖传统的基本人权,而是依赖“分享权”。这个新兴的“分享权”唯有依赖公民权力的介入,方可实现其功能。新式的服务行政与传统的干涉行政并存的行政法结构的改变,符合社会法治国家的宪法理念,随之导致人民法律感情的转变。现代人民对法律的感情,除了仍然要求公民行使权力须遵循一定的界限,使人民的自由形成其权利外,人民亦要求国家有法的规范存在,当人民遭受不幸时,国家能够施以援手。此种对人民不利的救助,在以往不论是属于神学、哲学、或是历史学的讨论范畴,现今都已成为法律问题。此等以法律形式来解决的个人问题,变成了行政法的内容,而且多以金钱给付的方式予以人民救助。民众对于这种法律的感情是如此的强烈,使得立法者不得不采取立法手段予以解决。所以,行政立法大量增加,行政任务也因此扩张,形成社会整体秩序的一部分,以解决国家生活所遭遇之困境。
3、行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法,其深入发展是推动宪法修改的重要源动力。众所周知,由于立法者主观认识的局限性与社会生活瞬息万变的无限性之间存在着难以消解的矛盾,立法如此,立宪亦如此。成文宪法的高度原则性、概括性及预测能力的有限性,都注定了其往往滞后于复杂多变的社会关系。就调整对象而言,宪法与行政法有相当部分是重合的,因而行政法在遵循宪法基本原则、精神的前提下,对宪法的发展是有很大作为的。
国家生活的复杂化加上立法机关本身固有的缺陷使得行政立法在当今法律体系中处于重要地位。民众不仅要求参与民主制度权利的实现,还对自身权益(诸如劳动、接受教育、享受优质的环境等)有着更为强烈的追求,这些有赖于行政程序法、行政公开法、劳动法、教育法及环境保护法的制定和实施,而这些是宪法所办不到的。行政法是将宪法所确认的基本制度和基本权利予以具体化的主要途径,是实现国家目的的重要手段,保障公共利益与提供服务是其价值所在。
综上所述,行政法的发展对宪法的完善与更新具有重要的推动作用。然而,这又似乎存在着某种违宪的嫌疑。那么,行政法实践到底能在多大限度内发展宪法呢?可以认定,行政法对宪法的补充、发展及推动现象是客观存在的。宪法的发展绝不能仅仅拘泥于表面的文字,它理应包括依照宪法精神的发展。因此,在把握宪法原则与精髓的前提下,即使行政法的发展突破了某些文字,也不能简单地视之“违宪”,更不能以所谓的“良性违宪”为名替其“粉饰”,而应当肯定地认定其“合宪”。违宪审查制度和宪法诉讼机制确保了这种最高效力的实践价值。通过违宪审查机制的有效运作,我国行政法与宪法之间的互动辩证关系有望朝着良性的方向发展,从而推动中国宪政时代的早日来临。
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景泰小曲作为甘肃民族民间文化遗产代表作,具有较高的艺术价值﹑文化价值和社会价值。景泰小曲来源于民间,创作于民间,流传于民间,它是景泰老百姓文化娱乐的主要形式之一,是地地道道的景泰民间传统文化,它贴近生活﹑贴近实际﹑贴近群众的生活状态。景泰小曲是促进社会文明和农村文化建设﹑建立和谐景泰不可缺少的重要文化素材之一。以下是读文网小编为大家精心准备的:甘肃景泰小曲的历史渊源及音乐文化特征探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:景泰小曲是流行于甘肃景泰县境内的一种民间传统小戏剧,景泰小曲的历史渊源复杂,它适合表现劳动人民的生活﹑感情和思想。景泰小曲被当地人民俗称为“小曲子”。景泰小曲是人们结合历史传说、人民生活及歌颂性质等多方面内容弹唱的一种地方性的曲艺。
关键词:景泰小曲 历史渊源 音乐文化特征
(一)历史渊源
景泰小曲是老百姓喜闻乐见的一种艺术形式,短小精悍,活泼多样,对演出场地要求不高,特别适宜于广大人民群众排练和演出。景泰小曲的历史渊源复杂,它的发展趋势如下:据历史文献记载景泰小曲属于一种综合艺术,在唐朝就开始有人表演,当时它只是作为一种“地摊戏”①在外演出;到清朝时有所发展,当时由人们自我编曲填词演唱,就在芦阳镇席滩村成立了一个唱小曲的班子;到民国十五年小曲遍布景泰各地,致使更多的人民开始学习并传唱;到民国末年,由于社会原因及历史原因,其发展形势渐衰;到““””时期,景泰小曲由于历史原因被禁唱,随之进入低落时期;但在改革开放以后,景泰小曲又逐渐兴盛了起来,人们将在唐朝时期流传的小曲和清朝时期发展起来的小曲进行整合改编,随之景泰小曲就此而演变成型,流传了下来。
(二)生存环境特征
景泰小曲作为一种民间曲艺,历史以来深受景泰人民群众的喜爱,使它具有顽强的生命力,至今仍然是人们茶余饭后?p喜庆之余,在街道?p地摊?p广场?p公园等活动时的主要文化娱乐内容,它带给百姓生活的真切感,百听不厌,久唱不衰。景泰小曲常以“地摊”的方式在民间娱乐活动,与大戏相比,规模小?p参与人少。它演出没有华丽的舞台,不用专业的剧务。一把乐器?p一把椅子就能把人们心中的悲与乐表演得淋漓尽致。
(一) 景泰小曲的基本内容
景泰小曲基本内容主要包括有小曲弹唱内容?p表演形式及所需伴奏乐器。它具有不同于其它音乐的内容形式及特点。
1.景泰小曲的弹唱内容
景泰小曲内容是根据民歌整理和民歌改编而来的。它是由小曲爱好者经常深入田间地头?p柴院茅屋搜集民歌?p民曲,并加以整理翻新,取精去伪,整理而来的。小曲主要内容有五个方面:淳朴的乡风、炽热的爱情、悲情感天的孝道、金戈铁马的征战、历史逸闻趣事。小曲是民间流行的俚语?p歌谣,是祖宗留下的?p世代口耳相传的?p十分宝贵的非物质文化遗产。小曲的演唱内容是乡土的?p本色的。它扎根景泰,植根民众,说的是老百姓身边的事,不事粉饰,不事雕琢,朴朴素素,本本色色。
2.景泰小曲的表演现状
景泰小曲表演形式方便灵活,五六人即可,十多人不限,经常在“村口”?p“大队”以自娱自乐为主,用景泰当地方言演唱,不同的乡镇,方言也是有所不同的。在平时的晨练和晚饭后的娱乐中,常看见几艺人围坐在一起表演小曲,他们自我尽情的陶醉于小曲音乐之中。
3.景泰小曲的伴奏乐器
景泰小曲的伴奏乐队是由我国民间乐器组成,乐队的配置有很强的地方特色和浓郁的乡土气息。最常用的第一类乐器是弦索类,有三弦?p板胡?p二胡?p扬琴等,其中最主要的乐器是三弦。第二类乐器是击乐类,有梆子等,梆子主要是掌握节奏的作用,当一曲结束时,常常用连敲以示终止。
(二)景泰小曲的音乐文化特征
景泰小曲通常在人们休闲娱乐和集体劳动中演唱,形势比较规整,表现手法多种多样。有时一人演唱,多人欣赏;也可集体表演,集体娱乐。景泰小曲独具四大特征:
1.演唱语言特征
演唱语言简单,通俗易懂,大部分都是描述人民生活的唱词。用方言演唱,这就方便了人们开口就能演唱。小曲具有差异性特征,由于口传心授,没有固定版本,在一代接一代的传授中必然形成了腔调和唱本的差异。即使是同一个腔调?p同一段唱词,地域不同,唱法也就不同。小曲故事情节浅显?p表演风格缠绵悱恻?p使人喜怒哀乐随性而发。
2.节奏多样
景泰小曲节奏多样,旋律行进流畅,小曲中的节奏接近戏曲,不同于西方音乐中的强弱拍,景泰小曲用梆子敲出板?p眼来控制小曲的速度与强弱对比。在这样的情况下,小曲演奏没有机械式的平均速度,而是随着小曲的曲调?p剧情发展?p感情起伏来即兴的演奏的。旋律行进流畅自如,演唱朗朗上口,一般都是旋律不变,唱词进行反复,在清唱前有时会加入引子和开场白,在必要的情形中会加入念白。小曲的演唱中多加以修饰,通常在旋律中加入“花音”②?p“苦音”③等。景泰小曲音乐旋律是经过了众多民间艺人?p传唱者的传承和二度创作才最终确定下来的。小曲节奏多以四分?p八分?p十六分音符为主。
3.演唱风格突出
在景泰小曲的演唱过程中还频繁出现“帮腔”的表现方法,在演唱中加入帮腔,可以营造一种欢乐宏大的氛围,要求伴奏人员和主唱者一起合唱。这一特色在小曲音乐中更为独特,它有力地烘托了欢快?p热烈的演唱氛围。在帮腔演唱中,一般重复主唱的最后一句唱词或最后一句旋律而不加唱词,节奏较简单,格式稳定。帮腔的大多是衬词,将曲调的最后一句重复演唱。
4.调式与调性的特色
景泰小曲的调式与调性明朗?p欢快。景泰小曲属于我国民族七声调式。在七声徵调式清乐音乐体系中,主音“5”与属音?p下属音之间分别构成了纯五?p纯四度音程关系,加上“清角”和“变宫”的不稳定性,尖锐的倾向性,使曲调表现出明朗?p愉快的调式色彩,极具民间特色。景泰是一个历史渊源复杂,历史悠久的文明县城。在长期的生产劳动中,勤劳善良?p聪明智慧的景泰人民创造了灿烂辉煌的景泰民族民间独有音乐文化。
①地摊戏流行在西北,是当地的小曲、小调糅合在一起而形成的,有说有唱,唱腔老而缓慢,幽而雅,柔和而动听。地摊戏出场人物少,服装、道具简单,同时不受地点限制,随时可以演出,广受当地群众喜欢。
②花音又叫欢音,因具有欢快爽朗的风格色彩而得名。
③苦音又叫哭音,因擅长表现悲愤哀伤的感情而得名。
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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法定义务是指法定合同义务,是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。具体来说,是指人们在社会生活中,由于法律的规定所应承受的行为约束。 即法律规定你所必须履行的义务。即:父母有抚养子女的义务;夫妻有相互扶养的义务;子女有孝敬父母的义务。以及我国相关法律规定的种种义务及约束规范等等。是宪法和法律规定公民必须履行的义务。法定义务必须履行。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法中法定义务再约定研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法中法定义务再约定研究全文如下:
(一)法定义务再约定概念
民法中的法定义务再约定包括法定义务以及再约定的概念,其中民法中的法定义务是民事义务的重要内容,是由法律的禁止性规范所设定的义务,对于民法中的民事主体对他人所负有的一般性义务进行规定,违反法定义务会构成侵权责任。民法中的法定义务包括《合同法》、《民法通则》、《婚姻法》中对于不同民事主体规定的义务,民事主体的合法民事权益受法律保护,因此在违法行为发生后,民事主体需要承担一定的法律责任。除了法定义务的概念之外,再约定也是法定义务再约定的重要内容,其中再约定是对于民法中的法定义务进行再约定,在合同约定的情况下,保证民事主体的民事责任。法定义务再约定是民事主体在既定的法定义务的约定下,并且再约定的方式,确定民法主体的法律责任,因此在执行过程中,根据协议履行民事主体的民事责任。
(二)法定义务再约定特征
与普通合同相比,法定义务再约定发热主体是民事主体,而且再约定的民事主体在再约定法定义务相对明确,所以对于再约定中的民事主体通常是基于自然情况、身份行为以及当事人行为的民法主体相关关系,从而根据双方的意思实现主体义务再约定。法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性,是对于抽象法定义务概念的具体化,保证民事主体具有较强的约束性,而且打定义务在约定的责任构成具有双重性,如果违反法定义务再约定的民事责任,对于法定义务以及合同约定构成违反。法定义务再约定的主要特征在于,法定义务再约定的成立条件包括:
(1)存在订立法定义务再约定的双方当事人;
(2)法定义务再约定的双方方式认的意思表示一致;
(3)再约定的内容须与法定义务相关联,所履行的义务应该以法定义务为限。
(一)法定义务再约定的狭义定义与广义定义
根据不同的标准,法定义务再约定能够分为不同的类型,其中狭义的法定义务,主要是根据民治法律规范规定的第一性义务,主要包括物权法、婚姻法、民法通则等规定的义务。广义的发型义务除了包括法律直接规定的义务之外,还包括因为民事主体不履行法律责任应该承担的民事责任、侵权行为造成的侵权责任以及其他法律规定应当承担的责任。
(二)不同法域的法定义务再约定
在不同的法域中,法定义务的表现形式有所不同,而且每一种类型都存在一定的差异:
(1)物权法中的法定义务再约定,主要是发生在相邻关系中,因为法定义务再约定的主体存在着相对性,所以在再约定中,一方为法定义务的权利人,乙方为法定义务的义务人,两者因为不动产那相邻,从而形成了相对的关系,通过法定义务再约定,从而形成了对方辩、最经济的解决相邻关系纠纷,降低社会成本与司法承办。当前物权法中的法定义务再约定包括相邻土地通行证约定,根据《物权法》的约定,相邻土地之间的通行证应该根据土地性质进行理解,对于农用地与宅基地形成公用通道,实现土地利益的最大化,从而保证相邻土地通行权再约定;根据《物权法》的预定,污染妨害、通风、采光、危险物品防治等不作为法定义务再约定;对于民事主体的不动产存在需要,可以根据合同约定,利用他人的不动产从而提升效益,完成不动产为需役地。
(2)债权法中法定义务再约定,主要包括侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债四中典型之债,而且多对应的责任主要为侵权责任、违约责任、不当得利返还责任以及无因管理赔偿责任,根据债权法的约定,主要表现如下:侵权责任再约定,通过当事人自行达成协议,从而将法定责任转化为约定的义务,根据当事人意愿进行侵权认定;违约责任再约定是当事人自行约定的履行、违约损害赔偿等违约责任,当出现违约的情况时,违约责任进入法律评价的范围,具有国家强制力。
(3)身份法中法定义务再约定,在民事法律规范中,对于赡养协议、抚养协议等为民事责任主体的身份法法定义务再约定,主要包括:夫妻忠诚协议,根据《婚姻法》的要求,夫妻之间应当相互尊重、相互忠诚,司法实践中对于夫妻忠诚义务进行再约定,在离婚案件发生时,应当按照约定对财产进行分割处理;抚养协议,根据《婚姻法》规定,夫妻双方在婚姻关系存续期间,不需要再约定抚养义务,但是离婚纠纷产生的抚养权纠纷,应该在父母间约定,父母作为抚养协议的主体,根据再约定协议完成约定的义务;赡养协议,子女有扶助赡养父母的义务,为了保证赡养的有效性,应该对于赡养义务人以及被赡养人作为协议的主体,从而完成协议的再约定。
(一)司法实践困境
我国的法律规范并不健全,因此得针对法定义务再约定的司法实践中,缺乏统一的判断标准,司法实务界对于法定义务再约定的认识有所差异,导致相关标准难以统一。而且在司法实践中,存在着盲目引用合同法的规定,对于可变更以及可解除合同的认识不足,同时位于法定义务再约定的整体定规范不足,造成找法困难。
(二)法定义务再约定立法建议
结合我国立法现状以及司法实践中存在的困难,笔者提出的立法建议如下:在我国尚未制定统一的民法典的情况下,对于单行法中的法定义务再约定,应该根据各自领域进行调整,并且在将来制定统一的民法典时,制定打定义务在约定的总则性规定,从而使法定义务再约定有法可依。
四、结语
根据哈耶克的《自由秩序原理》,自由是人类理性有限的必然,法定义务再约定通过将法定义务转化为约定义务,是社会发展的趋势,能够节约司法资源,对于社会发展具有重要的意义。
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英国学者爱德华·卡尔认为:“民族主义通常被用来表示个人、群体和一个民族内部成员的一种意识,或者是增进自我民族的力量、自由或财富的一种愿望。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析孙中山民族主义的思想文化渊源相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅析孙中山民族主义的思想文化渊源全文如下:
19世纪末20世纪初,主要资本主义国家相继发生第二次工业革命,生产力水平得到了极大提高,资本主义生产关系更加稳固,资本主义世界殖民体系也逐渐形成,西方资本主义国家成为世界政治、经济、文化的核心。然而曾经作为天朝上国的中国彻底从世界文明、国际政治体系的中心滑脱到世界格局的底端,被迫纳入到西方资本主义国家主导的国际政治体系中,沦为西方帝国主义国家的半殖民地,饱受压迫与欺凌,民族危机日益严重。
作为帝国主义在中国殖民地“代理人”的清政府仍做着他天朝上国、唯我独尊的黄粱美梦,继续实行昏聩的统治,不断盘剥、侵蚀中国的广大民众。面对这满目疮痍的社会环境、交错复杂的社会现实,奉行民族压迫政策的清廷无疑成为人么内口诛笔伐的对象,社会大众的民族意识逐渐觉醒,民族认同感不断增强,荡涤着整个时代与社会的思想观念。强烈的民族认同与解放观念与西方思想理论在这片摇摇欲坠的土地上发生强烈的撞击。
基于这样的国情与世情,为挽救民族危亡,关于解决民族解放与民族独立问题的民族主义理论成为晚清时期知识分子的主要研究探讨内容。以封建地主阶级为代表的改良派;以康有为、梁启超为代表的维新派;以孙中山为代表的革命派都以各自不同的立场对民族主义理论进行了深入的研究与探索。相较于改良维新派依托于统治者陈旧落后的自上而下的温和改良方式,孙中山将中国传统思想观念与西方理论进一步熔铸成为三民主义学说重要组成部分的民族主义理论,主张以革命的方式挽救民族危亡、实现民族解放、建立民族国家的民族主义思想,“我们要挽救这种危亡,便要提倡民族主义,用民族精神来救国。”〔1〕189为昏昏欲睡、一蹶不振的社会带来了民族解放和民族独立的动力与曙光,其民族主义不仅在实践中具有革命指导意义,同时也丰富与完善了中国近代民族主义思想理论。
孙中山的民族主义思想是东西方文化思想交融复合而成的理论体系与学说,其并不是固步自封、一成不变的,而是随着中国近代革命形势与革命实践不断成长、变化和完善的,逐渐成为中国近代民族理论的重要组成部分。孙中山民族主义学说从理论上讲是向西方学习的结果,属于资产阶级思想范畴。然而作为中国近代知识分子,虽有留洋经历,带有明显的西方文化的烙印,内化到其思想深处的中国传统文化观念仍在其学说中窥见一斑,尤其在革命初期体现明显。
(一)“夷夏之辨”的传统民族观念
“处于中国传统民族观念核心的‘华夷之辨’因中国几千年的大一统统治局面而基本处于隐含状态,只有在面临少数民族威胁汉族政权、华夏文化正统地位时才会脱离隐含状态而凸现出来。”〔2〕32从中国历史发展脉络来看,在元朝与清朝统治时期,汉民族被蛮夷民族所统治与压迫,汉民族的正统文化受到蛮族文化的威胁与挑战,“夷夏之辨”一度成为人们关注的议题。大汉族主义倾向明显,强调汉族在各民族中的优越地位,宣传汉族文化的先进性与文明性,一些知识分子高举“华夷大防”的旗帜,期待以此来恢复汉族的中心地位。在清朝末期,国家面临帝国主义欺凌,民族危机严重的情势之下,“华夷之辨”又在知识分子、社会民众中广泛流传。面对尖锐的民族矛盾、深重的民族危机,孙中山在革命初期高举“反满”大旗,在兴中会成立之日起便提出“驱除鞑虏,恢复中华,创立联合政府”的口号,“驱除鞑虏”明确的体现出其反对清政府统治,驱除满族的思想。孙中山在革命初期的明确的“反满”倾向,受到了中国传统华夷观念的深刻影响,恢复汉族在政治领域及文化领域的核心优越地位,力主建立以汉族为中心的国家政治权力中心。这一点在革命初期革命派主张建立十八个汉族省的中华民国想法中便可见一斑。并且在对民族主义的论述过程中,认为中国之所以民族主义会灭亡最大的原因归结为被异族征服。
虽然这种反满思想在一定程度上带有狭隘的大汉族主义倾向,但孙中山民族主义中的这一想法与主张也是切合中国社会现实情势应运而生,在革命初期,向受几千年封建压迫与统治的社会大众宣传民主与革命的理念必然是在思想与情感上都很难接受的。然而,面对激烈的民族矛盾,人民群众民族意识和的不断觉醒,适时的明确提出“反清反满”的口号能更好的激发人们的爱国意识、点燃革命热情,为实现民族革命、建立民主国家奠定了较好的群众基础。
(二)以血缘关系位为核心的家族与宗族观念
从古至今,以血缘关系为核心的差序格局一直贯穿中国民众的社会生活之中,家本位思想浓厚。孙中山在民族主义第一讲中便论述到“中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义,所以中国只有家族主义和宗族主义,没有国族主义。”〔1〕 185他充分认识到家族与宗族主义民众生活中的地位,认为民族主义就是国族主义,而中国人的团结力还没有涉及到国族。正因为家族与宗族观念深入每一个中国人内心深处,因此孙中山意识到家族主义与宗族主义在提高民族意识、恢复民族主义中的重要作用,应加以充分利用。相较于西方的明显的个人主义倾向,;而在中国社会,以家庭为基本的社会细胞。孙中山以传统宗族为连结体,实现家族、宗族向国族的国度;将传统的宗族与家族主义作为凝结整个民族的重要力量与手段,以此来树立民族意识、恢复民族精神、建立民族主义。 (三)中国古代道德伦理与哲学思想
作为一位中国知识分子,孙中山继承与发扬了中国传统道德伦理与哲学思想中的合理内核,并将其恰切的融入其民族主义学说之中,来恢复民族地位、指导革命实践。古代先贤的“忠孝”、“仁爱”、“信义”、“爱和平”的道德伦理;“兼爱”“修身、治国、平天下”与“大同”的政治哲学思想在孙中山的民族主义理论中得到较好的扬弃,丰富了其民族主义学说。
孙中山认为这些中国固有的道德哲学,是西方国家无法企及的,在新旧潮流融合撞击的社会现实中,应当被保留与继承下来。“国民在民国之内,要能够把忠孝二字讲到极点,国家便自然可以强盛。”〔1〕 244孙中山强调修身、齐家,只有“把中国固有的知识一贯的道理先恢复起来,然后我们民族的精神和民族地位才都可以恢复。”〔1〕 250他认为要唤醒民族意识、恢复民族地位,提高国民的个人素质是必由之路。
革命初期,由于资产阶级自身阶级性与妥协性,民族主义并未提出明确的“反帝”纲领,对帝国主义国家一直持有暧昧不明的态度;但随着革命形势的不断变化,认识的不断提高,孙中山的民族主义也在不断变化与发展,日臻成熟与完善,从早期极端的“反满”倾向、大汉族主义倾向中逐渐抽离,提出“五族共和论”, 主张建立大一统国家、实行民族平等。并且孙中山也不断认清帝国主义的侵略本性,不再对帝国主义抱有不切实际的幻想,提出“反帝”主张,主张废除帝国主义在华签订的一系列不平等条约。面对一些年轻人受西方世界主义影响、抵触民族主义的情势下,提出要发达世界主义必先巩固民族主义,认为民族主义是世界主义的基础。中国肩负着“济弱扶倾”的使命,要在世界范围内实现民族平等与解放才是真正的“大同之世”。因此民族主义有其重要作用,孙中山的民族主义秉承了中国传统的“天下”“大同”思想,将中国纳入到建立世界主义的核心位置中去。
(一)西方民族主义理论
政治、经济与文化领域之间总是结构性的交互影响着。西方帝国主义国家对中国在政治上进行压迫、经济上进行压榨的同时,也将其思想文化与意识形态渗透到我国,中国知识分子或主动或被动的受着西方思想理论的熏染。在民族危亡的关键转折时期,对于民族理论的探讨进入了中国知识分子的研究视野,在吸收本国民族观念的同时,将其西方近代民族主义理论整合,探索适合时代特征与中国国情的民族主义。孙中山在留学日本以及在西方各国家进行演说期间,西方民族主义理论对于孙中山民族主义学说也或多或少的产生一定影响。
近代民族主义理论发端于西方国家,理论体系较为成熟与完善,西方民族主义理论认为建立民族国家资本主义时代发展的要求与必然产物。西方民族主义理论对于民族国家建立的原则、产生条件、民族政权等问题有深刻的论述,这些理论在孙中山的民族主义学说中也有广泛的体现。孙中山认为构成民族的五个要素分别是:血统、生活、语言、宗教、风俗习惯;强调“一族一国”。西方民族主义理论认为民族主义的核心原则便是“一族一国”。孙中山在早期对于民族主义的论述在一定意义上体现了狭隘的种族主义,强调汉族中心,主张民族同化,在面对各民族文化差异的客观事实上,强调汉族文化的由于地位,主张以汉族文化同化其他少数民族,以实现“一族一国”的民族国家。
(二)达尔文物种起源理论
孙中山对于达尔文的生物进化论是极为推崇的,并将其贯穿到其三民主义学说的论述与阐述中。达尔文的进化论主张适者生存、优胜劣汰、物竞天择,孙中山运用进化论的基本观念来阐述民族兴亡、论证民族革命。
孙中山认为自古以来民族兴亡源于天然淘汰,由于这种天然淘汰力的作用,一些民族生存下来,而一些民族则从人类中绝迹了。“但在世界中的进化力,不止一种天然力,是天然力和人为力凑合而成。”〔1〕 197这种人为力在当时的历史环境立下主要是指政治力与经济力。“照自然力中的天然公例说:适者生存,不适者灭亡,优者胜,劣者败。”〔1〕 217孙中山主张面对帝国主义三种力量的共同压迫,更要树立民族精神、恢复民族地位,以实现民族解放,建立共和。
(三)民族自决思想
从革命初期狭隘的具有大汉族主义倾向的“反满”革命到辛亥革命后期明确的提出“反帝”,从承认帝国主义在华不平等条约到废除不平等条约,从“五族共和”到各民族一律平等,孙中山的民族主义理论随着革命形势、自身思想意识的变化而日臻成熟与完善。
在民族主义的第四讲中孙中山接受并赞扬了列宁的民族自决思想,“俄国革命成功,他们一万万五千人脱离了了白种,不赞成白人的侵略行为,现在正想加入亚洲的弱小民族,去反抗强暴的民族。”〔1〕孙中山在革命后期逐渐走出狭隘的大汉族民族主义倾向,主张各民族一律平等,在实现本民族民族解放、民族独立、建立民族国家的基础上,来“济弱扶倾”实现“大亚洲主义”以及真正意义上的世界主义,全世界民族平等、独立、共同发展。
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受教育权是一项基本人权,受教育权是中国公民所享有的并由国家保障实现的接受教育的权利,是宪法赋予的一项基本权利,也是公民享受其他文化教育的前提和基础。就是指公民享有从国家接受文化教育的机会和获得受教育的物质帮助的权利。虽然从宪法方面看,受教育权只是20世纪才出现的宪法权利,但是,随着世界范围内人们温饱问题的逐步解决,它越来越受到关注。
下面是读文网小编为大家精心准备的:浅议受教育权宪法平等保护问题相关论文。仅供大家阅读参考!
浅议受教育权宪法平等保护问题全文如下:
俗话说百年大计,教育为本;国家兴盛,教育为先,人们都在思考这句话的含金量,而我们所看到的是“为了孩子能进名校,家长托关系、找门路,不惜举家迁移,不惜付高额‘赞助费’;孩子们也疲于参加补习班,学‘奥数’,练英语,考证书……‘择校热’高温不退,已成为教育公平问题在义务教育阶段的突出表现”,这不得不思考公平在哪?我们又该如何理解在受教育权上的平等问题?笔者认为,受教育权公平是指男女、种族、民族、区域上的平等以及对残疾人的特殊人文关怀,是每个公民在享受公共教育资源时应当受到平等和公正的待遇,不仅应享受教育机会公平、教育过程公平和教育质量公平,而且在教育结果上也要一定的公平。从某种意义上说,教育公平既是一个原则,又是一个理想,同时也是一个过程。
(一)国际法方面的规定
受教育权宪法平等的内容在国际公约和国际性文件中都有具体的规定,比如《经济、社会和文化权利国际公约》、《取缔教育歧视公约》、《世界全民教育宣言》、《儿童权利宣言》等。《世界人权宣言》规定:“人人享有受教育的权利。” 《经济、社会和文化权利国际公约》第13条第1款规定:“本公约缔约各国承认,人人有受教育的权利。” 《世界全民教育宣言》宣告:“人人享有受教育的权利”,并且规定“教育是我们世界的全体男女老幼和各个民族的基本权利”。2000年联合国教科文组织世界教育论坛上通过了《达喀尔行动纲领》,明确把全面扩大和改进幼儿、尤其是最易受到伤害和处境最不利儿童的保育和教育工作;
确保2015年使所有儿童,尤其是女孩、处境困难的儿童和少数民族儿童都能接受并完成良好和免费的初等义务教育;确保通过平等取得学习必要知识和生活技能机会的方案满足所有青年和成人的学习需求;全面提高教育质量,确保人人都能学好,使所有受教育者都能取得公认的、可衡量的学习成果,尤其是在读、写、算、基本生活技能等方面作为教育目标。以上规定表明,受教育权的平等保护是这些国际法上规定的重要内容,世界各国都在为争取平等的受教育权而努力奋斗着。它的存在直接关系到我们每个人能否有尊严的生活,能否实现其他相关的基本权利。因此,平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任,是一项国家义务。
(二)区域性的有关规定
姚云将美国高等教育法治的历史划分为三个时期:1492年-1861年的“移植模仿时期”,1862年-1957年的“特色创建时期”,1958年到现在的“逐步完善时期”。虽然这只是美国高等教育的一个历史阶段划分,但是它可以说明美国的教育在逐步完善,而且把教育看成是保障“国家安全”的一个重要途径。我们国家每年的雅思和托福考试就是一例,有着相当多数的人不惜一切通过教育去实现他们的“美国梦”。受教育权的平等问题在美国主要体现在判例中,诸如“布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会”、“斯威特诉培恩特判决案”、“麦克劳林诉俄克拉荷马判决案”、“普莱赛诉弗格逊判决案”等典型案例,向人们昭示“隔离但平等”的理论违反宪法和法律上的平等原则,公民不仅要实现政治上的平等,更要实现社会权上的平等,这种社会权上的平等其中一方面就体现在受教育权上应该平等。
巴西联邦共和国1988年的宪法规定了教育是每个人都享有的权利,是国家和家庭的责任,是靠社会合作来促进的。教育的目的是要充分发展人,培养个人履行公民职责并使人们能胜任工作。墨西哥1998年修订的《宪法》第3款规定:“公民拥有受教育的权利。”第4款规定:“国家提供免费教育”。埃及1923年把教育机会均等写入宪法。1971年埃及公布的宪法中保留了此原则,并且规定:“法律面前人人平等和机会均等的原则以及国家的义务。”印度1950年的宪法规定了在未来10年,国家对义务教育的责任。联邦政府在初等教育方面的重要作用体现在:作为协调机构,对欠发达的邦提供财政援助。同时,在宪法中规定了作为公民,任何一个因素都不能成为取消公民进入任何国立教育机构的权利,或从国家基金中获取资助的权利,以及国家应特别关心并促进低弱阶层的教育经济利益。事实上,我国历来也非常重视教育工作,比如“要把教育放在优先发展的位置上”;
宪法第46条第1款做了明确规定;2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国义务教育法进行了修订等。此外,我国政府还积极承担国际义务,将致力于发展和促进人权状况的努力置于国际人权的舞台上进行合作和交流。比如全国人大会于2001年批准了1997年签署的《经济、社会和文化国际公约》,2001年6月27日,该《公约》正式生效。这意味着保障公民享有平等的受教育权不仅是政府的国内法义务,而且成为国际法上的一项国家义务。
通过国际公约和国际性的文件以及区域性的规定,笔者认为:一是受教育平等权应该根据国际公约和国际性的文件,在现有的法律中或者未来立法中得到落实和贯彻;二是作为发展中的国家,在经济上虽然还比较贫穷,但是在教育上“穷不能穷孩子”,为了发展经济,教育作为后盾,巴西、印度等发展中国家在宪法中已明确规定了受教育平等权。特别是针对义务教育阶段,政府要保障每一个适龄儿童和青少年都能平等的接受免费教育,政府不惜一切代价为他们提供条件,甚至把接受教育作为一种义务进行强制性规定。
那么,我国也是发展中国家,我国《宪法》中第19条、23条、24条、33条、46条和48条对受教育权都进行了或详或略的规定,但是对于受教育平等权却没有进行规定,我们只能从这些现有规定中推定,但是,这种推定的效力如何呢?不言自明,一旦发生受教育权这方面的纠纷我们很难在宪法上得到救济。如果解决了这些问题,我们的受教育侵权就能够在宪法上找到依据;三是应该在宪法上对弱势群体和区域、城乡受教育平等权进行规定;四是对受教育权的平等观念、教育经费、违宪责任在宪法上予以规定;五是对受教育权侵害的,能够在宪法上赋予请求权,并且使这种请求权能够通过宪法进修救济。
2003年,国务院颁布了《关于进一步加强农村义务教育工作的决定》,指出“要在已有助学办法的基础上,建立和健全扶持农村家庭经济困难学生接受义务教育的助学制度。到2007年争取全国农村义务教育阶段家庭经济困难学生都能享受到‘两免一补’,努力做到不让学生因家庭经济困难而失学。”这些政策都是针对实践中的一些西部孩童的受教育问题而及时制定的,但是,在现实生活中教育不公平现象仍存在,表现形式也是多种多样的。
(一)区域、城乡受教育的不平等
当前,东部、中部和西部地区受教育者享有的教育权益差距明显存在,并有拉大趋势。在教育年限、教育投入、教育水平、教育设施等许多方面都存在较大的不平等。城乡之间的不平等也在市场经济条件下进一步扩大,教育政策中长期存在的“城市取向”仍然在发挥惯性作用。笔者来自农村,深深的体会了农村和城市、西部和东部以及西部发展较快的城市之间的不平等,不管是农村的师资力量还是教育经济补助都没有城市的雄厚。近年来,社会反映强烈的不同省市学生、城乡学生高等教育入学机会的不平等,就是教育的地区不平等和城乡不平等的突出表现。据相关数据显示:现在,城市人口拥有高中、中专、大专、本科、研究生学历的人数分别是农村人口的3.5倍、16.5倍、55.5倍、281.5倍、323倍。如果继续循环下去,大量的高素质人才将会继续涌向大城市。相关资料显示:城乡分割办学制度使农村儿童一开始就处于劣势,从而使80?左右的农村适龄人口无缘高考。
(二)强势群体与弱势群体教育的不平等
弱势群体主要由贫困农民、下岗失业以及进城务工民工组成。他们的子女常因交不起课本费、学杂费而辍学。城市里的学校要收取跨区费、营养费以及各种各样的费用。这些都决定了弱势群体的子女不可能与城市里的学生站在平等的起跑线上。除此之外,正常儿童与特殊儿童教育上也不平等,正常儿童基本上普及了义务教育,而特殊儿童很多不能上学,即使有的能够上学,也往往受到一些人的歧视,这些不完善的地方都需要我们在宪法和法律上明文规定。
(一)国际公约以及国际性文件中的规定应在我国立法中体现
德沃金指出:“平等的关切是政治社会至上的美德,没有这种美德的政府,只能是专制的政府,所以,当一国的财富分配像甚至非常繁荣的国家目前的财富状况那样极为不平等时,它的平等关切就是值得怀疑的。”之所以把平等关切视为一个国家政府的美德,是因为公民宪法基本权利实现的义务主体是国家政府。1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》在肯定人人受教育权的同时,其第13条规定了政府有能力承担的保障受教育权的法律责任。
政府对公民的义务教育承担绝对法律责任,是受教育权的核心内容,而义务教育之外的其他教育形式,政府只是有条件地承担相关的法律义务。但是,笔者认为,根据我国的国情,特别是随着市场经济的日益发展和完善,出现了许多弱势群体以及一些残疾人,我们也应该在立法中进行规定,使他们能够拥有平等的受教育权。我们的政府不仅仅是要关注在义务教育阶段的平等问题,还要关注义务教育阶段之外的教育收费问题
(二)教育平等权需通过宪法诉讼与宪法救济加以实现
有人从受教育权的属性上分析受教育平等权的宪法诉讼和宪法救济。他们认为受教育权作为宪法基本权利,在自由权的层面及形式平等方面具有直接的法律效力,可以作为审判规范进入诉讼程序,其理由在于自由权具有直接的法律效力,具有可诉性。一国所有公民,至少是同一地区所有公民,在受教育权的享有和行使方面应保证形式上的平等,它是宪法规定的平等原则对受教育权的必然要求。考察美国实践中的表现,美国法院就经常利用其《宪法》第14条的平等保护条款,审判种族歧视等各种侵犯受教育平等权的教育纠纷案件。
如果作为社会权,则不具有可诉性,其理由在于它是作为一种方针条款而存在的,具有太强的政策性。但是笔者认为任何问题都不能太绝对化,应该辩证地看待。宪法也是法律,法律上的权利义务要求在宪法上更应该体现。受教育平等权问题是一个宪法问题,那么在某种程度上就可以借助宪法诉讼与宪法救济来实现。我国现行《宪法》没有任何一个条款明示或者暗示它不得进入诉讼,相反在我国宪法序言中以及《宪法》第5条等都规定了宪法是可以进入诉讼的。
比如“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触………一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“必须”一词就表示着如果侵犯了宪法的基本权利就需要追究其责任,受教育平等权就包含在其中。古老的法彦“有权利必有救济”则告诉我们“没有救济就没有权利,没有救济的权利就不是权利。”所以,我们可以借鉴美国等一些判例法国家的经验,把权力诉讼与救济纳入到宪法上来,从根本上废除各种形式的非平等保护的措施、政策与相关的法律、法规,从宪法权利与宪法救济的角度来实现受教育不平等的问题。
(三)国家需要修正分配平等的理论与政策
从本质上来说,平等问题是一个分配的问题,它不会自动发生在自由和公正上,我们前面的所述都渗透着社会弱势群体的权利平等保护只能依靠政府与政府的资源平等分配才可能实现。如果国家政府对城市中小学分配了太多的教育资源,而对农村的中小学分配很少的教育资源,
那么不平等的问题将会永远得不到改变。德沃金指出:“分配平等主要是两种,第一种平等是福利平等,其要求是在人们中间分配或者转移资源,直到再也无法使他们在福利方面更平等,如此就做到平等待人;第二种平等是资源平等。宪法规定的权利其实就是一种资源,即权利资源,在资源分配上必须体现平等,这种权利平等就体现于资源分配平等上,它要求国家在分配平等政策上做到福利平等与资源平等。”因此,国家需要修正对农民工的分配平等政策,一视同仁地关怀与保护受教育者的权利。
受教育平等权对每一个国家来说都是一种永恒的追求,它既是国际公约和国际性文件确认和保障的一项重要的基本权利,也是宪法中规定的宪法权利。因此,我们就不得不认真对待这项权利。作为我们的一种权利,我们将不会放弃;作为一种美德和义务,我们也希望政府能借鉴国际公约和国际性文件以及西方发达国家和发展中国家的经验,对我们受教育的平等权在立法和一些具体的法律上进行明确规定,也许这样,受教育不平等在宪法上才能得到进一步完善。
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在我国现阶段,宪政司法救济十分微弱,效力极为有限,因而完善宪法救济制度十分紧迫。在仍然采用现行的由全国人大提供宪法救济的救济模式前提下,需对其作进一步的完善和发展。面是读文网小编为大家精心准备的:浅析我国人权保障与宪法救济相关论文。仅供大家阅读参考!
浅析我国人权保障与宪法救济全文如下:
【文章摘要】随着经济发展和人们人权意识的增强,国家和公民都越来越重视通过法律形式来保障和实施人权,因此本文在这样的背景下详细分析了我国人权保障与宪法救济的发展现状,总结了有关观念、立法、制度等方面的问题,并提出完善我国宪法救济体制的对策和建议。
【关键词】人权保障;宪法;救济
人权是历史发展的产物,随着社会的发展而不断的丰富,对人权的保障也在历史的进步中发生、发展和逐步完善的。在一定意义上,宪法就是一国人权保障和发展水平的标尺。我国现行宪法的第四次修改把尊重和保障人权写入宪法,标志着以宪法为基础的、有中国特色的人权保障制度已初步形成,但是还存在这许多不完善的地方,给政府的实施和公民权利的保障都带来一定的影响,因此研究我国人权保障与宪法救济有着重大的现实意义。
从1991 年下半年开始,中国政府每年至少发表一份有关中国人权的白皮书,介绍中国人权发展的历史、现实状况以及保护措施等内容,并阐明中国政府在人权和人权保护方面的立场与观点,这表明我国政府肯定了和开始重视人权方面的问题。我国宪法于2004 年进行了第四次修正,其中明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家尊重和保障人权”。这是我国第一次把人权写入宪法。我国人权保障事业所取得的巨大成就,体现出社会主义制度的无比优越性与强大的生命力。依法行政是依法治国的重要组成部分,要使国家公民权力始终不偏离保障人权的轨道,有必要通过一系列的法律设计与制度安排来对公民的基本权利的可能侵害予以事先的预防与事后的救济。
宪法救济是法律救济的一种方式。
当公民的法律权利受到侵害时,其可以通过法律救济制度保护自己的法律权利。但是宪法救济与法律救济又有一定的区别:司法机关依据规范性文件为公民提供法律救济,主要依据是国家立法机关制定的法律,而宪法是这些规范性文件的根本性依据,如果这些规范性文件违反了宪法,就很可能出现这样的后果:司法机关越严格依据这些规范性文件,公民的宪法权利就越受到侵害。因此,就需要为公民提供针对这些规范性文件的救济制度。这种救济制度就是宪法救济。宪法是人权保障的重要手段,它在人权保护中发挥着根本性的作用。
随着经济发展,人们对人权意识的逐步强烈,国家对人权保障的逐步重视,我国法律在这些方面已经取得了一定的成绩,但还存在一些不足,主要表现在以下几个方面:
第一、人权保障宪法救济的观念障碍
公民宪法意识是宪法制度与宪法实践在公民心理上的如实反映,因此,一个国家的公民宪法意识在某种程度上反映了这个国家的宪法制度和宪法规范的运行情况。现行宪法实施20 多年来,党和国家十分重视对宪法的宣传教育,广大干部群众的法制观念和宪法意识逐步增强,遵守执行宪法总的来说是好的。但是,我国宪法实施保障体制确实也还存在着许多不足。其中之一就是公民的宪法救济意识不强。这就需要加强普及宪法的宣传和学习,使宪法意识深入人心。各级国家领导工作人员要重视和执行宪法,全国人民和一般国家工作人员也应当树立宪法意识,维护宪法权威。[论/文/网LunWenData/Com]
要理解宪法的权威和实施不是与己无关,而是关系到国民经济的发展政治的安定、国家的前途和命运的大事。因此,我们必须深入开展宪法宣传教育。一是要深入学习宪法,强化全体公民的宪法意识,让宪法深入人心,并围绕党和国家的中心工作开展相关法律的宣传教育,促进社会主义民主法制建设与物质文明建设、精神文明建设同步发展。二是全体公民都应接受宪法教育,各级领导干部尤其要带头学法、守法、用法,增强法制观念特别是宪法观念,做到依法行政、公正司法。三是开展宪法宣传教育要紧密结合形势、结合各项工作进行,充分利用各种媒体,开展形式多样、生动活泼的宪法宣传教育,形成浓厚的宪法舆论氛围,形成一个以宪法为根本活动准则、自觉维护宪法尊严、保证宪法有效实施的良好社会环境。
第二、人权保障宪法救济的立法缺失
宪法是公民的“权利保障书”,2004年的宪法修正案中,将宪法第13 条修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”修宪的意图就是在于,切实保障公民的私有财产权。但是如何将应然意义上的权利理念转变成现实中的具体权利,我国的法制建设目前还没有给出具体的方案。同时,尽管我国宪法列举的公民权利救济权有很多,比如批评权、建议权、控告权、申诉权等等,但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权,这也说明了我国制宪的不成熟性。
此外,我国没有建立宪法诉讼制度,它是解决宪法争议的一种诉讼形态,即依据宪法的最高价值,由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否,并使违宪的法律失去效力的一种制度。从法理上看,建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障,从而使权利救济体系逐步完整。
第三、人权保障宪法救济的理论不足
《世界人权宣言》第八条就规定:人人于其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时,有权享受国家管理法庭之有效救济。我国目前已建立比较健全的法律救济制度,即司法诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、民事调解与仲裁制度等,但现有宪法救济制度仍存在不少空白与缺陷。我国现行宪政制度尽管预计到法律、法规和规章可能违反宪法,因而主要从保障国家宪法秩序的层面,对法律、行政法规、地方性法规以及其他规范性法律文件的合宪性的监督和审查问题做出了规定,但是还没有从正面为公民权直接提供宪法救济的角度提供可操作性的制度设计。
第四,人权保障宪法救济的制度弊端
在我国的权利救济系统中,人大部门、政府部门、法院和检察院都享有权利救济的使命和权力,但是司法救济的一些缺陷,让民众反而放弃了司法救济。这些缺陷主要包括:救济程序繁琐,诉讼时间较长;诉讼费用较多,经济成本太高;司法腐败现象屡屡发生,严重影响了司法公正的形象;司法判决的执行不力,导致司法权威无法得到维护等等。由于中国历来是一个行政强权的国家,因此,选择政府救济的人数高于人大和检察院。
当前我国宪法在公民权利保障和权利救济方面的制度是缺失的。宪法中的权利规范首先是一种价值宣示,表明国家在人权保障上的基本立场,但是,具体的权利还必须依靠一个权利救济机关来具体行使。公民普通权利的救济可以依靠普通法院来实施,但是,涉及到国家权力对公民基本权利予以侵害的时候,谁来救济公民的基本权利?由于在制度上缺乏一个行之有效的宪法监督与宪法救济机构,所以,宪法在公民权利救济方面的作用不大。
在我国现阶段,宪政司法救济十分微弱,效力极为有限,因而完善宪法救济制度十分紧迫。在仍然采用现行的由全国人大提供宪法救济的救济模式前提下,需对其作进一步的完善和发展。
第一,进行宪法救济程序的专门立法。程序先于权利,没有程序保障的权利不是权利。现行立法应当规定对人权保障进行救济的各个环节如何运作,如果不加规定,每一个环节都可能成为宪法救济的障碍。
第二,设立专门的宪法救济机构。根据立法的规定,在我国,提供宪法救济的机构主要是全国人大会。但是由于人大的精力有限,应当在全国人大之下成立专门协助全国人大会进行宪法救济的、作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会。
第三,完善人权宪法救济的基本立法工作。我国现行宪法虽然将人权纳入到保障体系,但条款笼统,原则性有余,具体操作性不强。因此,应细化人权的具体内容,并具有直接的、可以援用的司法效力和宪法依据。
第四,建立完善的立体化的人权保障宪法救济机制。现行宪法规定的宪法监督制度,在我国宪法监督模式实践中证明难以实行,使得很多违宪行为没有得到应有的追究。因此建立和完善符合我国国情,适合我国现有体制的宪法监督机构,是目前法学界需要解决的一个重要问题。
总之,我国与人权保障有关的法律会越来越完善,一个以人权保障为核心的宪法救济体系将会建立起来。在今后国家各项立法过程中,会更加注意把尊重和保障人权的宪法原则贯彻落实到相关的法律法规中,并且将适时地对现行的法律法规的相关规定重新进行审查,以宪法为依据进行废、改、立,加以必要的充实、调整、完善和细化,从而把尊重和保障人权纳入制度化、法制化的法律轨道。[论*文*网]
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关于司法公开的具体含义,最高法院明文界定为六个方面,即立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开。更加透明的司法显然还需要过程性司法信息公开,需要六大环节的整体化公开。以裁判文书上网作为司法公开的突破口,在政策推行策略上是明智的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基层人民法院深化司法公开的路径选择相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
基层人民法院深化司法公开的路径选择 全文如下:
司法公开是一项系统工程,需要各级政府、上级法院大力支持和人民群众的理解和认同。更需要有一系列长效机制来保障。面对人民群众对司法公开的新期待新要求,基层人民法院应当将司法工作贯彻落实到执法办案中,建立健全司法公开的组织领导机制,在全院形成领导重视,齐抓共管的组织机构;要制定合理的考评考核机制,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,感受到司法的“阳光”。
(一)基层群众参与司法公开的积极性不高。
司法公开,是司法活动对社会公众公开,离开了公众的参与,司法公开就毫无意义。民众长期的传统习惯的影响和法院职能的特殊性,导致社会公众对法院的工作性质和状况不甚了解,对于基层普通群众来说,法院是一个神秘、庄严的机关,“良民不讼”的传统思想让民众一般都不愿意接触法院,其面对的群众和当事人大多数是文化水平不高、法制意识不强,在司法公开上参与不力、配合不到位,甚至一些司法公开的措施已超出当地民众或当事人的心理接受范围,其次,旁听庭审案件中,事实上很多基层法院在开庭前都没有及时在公告栏和互联网上发出公告,再加上公众参与渠道不足,除少数在当地有特别重大影响的案件外,一般的案件只有当事人的亲友参加旁听;再次是法院的门户网站,是法院审务公开、裁判文书公开和庭审网络直播的平台,但社会公众的点击率很少。因此导致基层法院一些司法公开措施和设施成了“摆设品”,一定程度上影响了基层法院推进司法公开的积极性。
(二)公众过高的要求与司法公开的现状存在差距。
因为社会公众特别是农村群众对法院的接触和了解并不多,相当一部分群众对法院的认知也许还停留在香港电视剧中“法官大人”主持庭审、控辩双方激烈交锋的场面。其主要体现在因对实体法律和程序法律的了解微乎其微,只要是公开的内容与公众的想象或心理预想不一致,就认为法院判决不公,存在“失望”的心理。在当前的社会现状中,社会公众对公共权力运行的透明度要求很高,当审判程序和裁判结果公开时,社会公众特别案件当事人又会把目光盯到司法权力运行的更深层次,甚至对那些个人隐私、审判秘密等属于法律规定不准公开的内容产生好奇和疑问,这样很可能使司法公开出现“两难”状态。
众观笔者所在市的11个县区的基层人民法院来看,首先;旁听案件是公众与法院零距离的接触的最好方式,现实中公众旁听案件却不是自由的,都要经过严格的审批程序,因审判场所、安全保卫等客观因素限制旁听的也没有作出合理的解释和说明;其次,由于基层法院案多人少的矛盾的现实,判后答疑工作也没有很好的贯彻和落实,很多时候无法获得当事人对裁判的理解和认同;在对裁判文书的论证、说理,认定事实和适用法律的用语方面没有做到通俗、简洁、易懂,论证充分、说理透彻,让当事人信服的程度。再次;法官与群众的联系时不够紧密的,每年送法下乡、法制宣传活动、巡回审判的普法活动也是很有限的,与人民群众的联系不够紧密,对人民群众的诉求的了解也是为之甚少。
(三)案多人少的矛盾与惧怕监督的思想。
“法庭像一个舞台,司法公开就是拉开大幕,把聚光灯、侧光灯都打起来,演员的演技好不好,观众可以参与评价,这是对理性司法本质的尊重。”基层法院案多人少的矛盾长期突出,以及阳光司法的要求无疑更增加了法官的工作压力和心理压力,让长期工作在基层法院的法官透露说:“要求裁判文书上网后,比过去小心多了,生怕里头某些字句表达的缺陷被人抓出来炒作,工作量明显增加了很多,压力大,很头疼。”
由于法官自身业务能力的限制,在庭审驾驭和文书制作方面存在不足,导致其对司法公开有畏惧思想,害怕自己的司法礼仪不端或者其他的各方面做得不到位而引起公众和当事人的指责,害怕自己所作出的裁判文书有漏洞,说理不到位、不充分而引发当事人的合理猜疑等等。这就使得个别法官在落实司法公开制度时进入了一个“法官想公开而不敢公开,公众要求公开又大加指责”的怪圈中。近日最高人民法院虽然要求裁判文书除有特别规定的以外,一律要求上网,确实有特殊情况不能上网的要报主管院长审批。然而在实践中,往往是拿得出手的晒出来,拿不出手的藏起来。何况在很多普通百姓心里,打官司本来就不是一件光彩的事情,法院还要把裁判文书公布在网上,特别是一些婚姻等涉及当事人隐私的案件,很有可能泄露当事人的隐私,隐私横架在司法公开与当事人隐私的保护的矛盾。
(四)现有的司法资源匮乏制约着司法公开的落实。
司法公开制度的落实,不仅要求法院人员具有较高的综合素质,更需要一定的经费和技术装备来支撑,目前除了庭审公开等常态措施以外,更多的网络技术、高科技产品应用在司法公开措施之中。就基层法院的当前现状来说,主要从下面几个方面表现:
1、人才缺乏是普遍存在的问题,中西部基层法院的人员数量很有限,一般情况下就几十个在编人员或者多者上百人,这与案多的矛盾长期存在;人口结构也存在失衡,众观很多基层法院人数也不少,但是真正从事审判业务的干警占总人数的比例还是很少的,很多干警充实在非审判业务部门,大量浪费了司法资源;人口流动性比较大,很多具有高素质、高能力、高学历的人不愿意去基层服务,或者很多人在基层不愿久呆,就流动到经济更好的的地方去了。
2、司法经费不足,特别对于西部贫困地区的基层法院,经费问题让司法公开显得力不从心;关于经费的使用去向问题而言,是否大部分经费都用在了审判业务上面也是值得深思的问题。
3、经济欠发达地区的基层法院的高科技装备、数字法庭建设、网络技术等是很不健全的,其有限的司法资源必须先应对日益增长的审判需求面前显得力不从心。
(一)拓宽公众参与司法公开渠道。在长期的审判以及调查过程中我们发现,有些时候因司法机关和当事人之间的误解产生的司法公信力缺失,这不是由于公众不想参与而是能有效参与,因此各地区基层法院应联系自身实际增加公众参与的渠道多样化。营造人性化公众参与氛围。对于长期存在的“抵触”和“排斥”的情绪,用新时代的司法模式来转变,提高公民法制意识,加强法律知识的学习,从思想上发生根本转变。作为司法公开的第一平台而言,尽快完善网站建设显得尤为关键。如公布法院地址、交通图示、联系方式、内设部门及职能、投诉渠道等机构信息;法院内部审判人员的姓名、职务、法官等级等人员信息及审判流程、裁判文书、执行信息查询指南信息。除此之外,及时发布审判文件、指导和参考性案例信息和陪审员、特邀调解组织、调解员名册和评估、拍卖、鉴定其他中介机构名册、发布一些公民维权指南等信息来增加审判工作透明度。
(二)加强对社会公众的正确引导和增强对法院的信任感。
司法公开不能公开就了事,我们都知道基层群众和当事人对法律和法院工作的了解程度有限,特别是对法律上专业性的问题并不理解,法院需进行必要的释明和引导。如以通过加强诉讼引导、裁判文书释法说理、判后答疑等工作,消除当事人的疑惑。及时回复群众对司法工作的疑问,消除公众的误解,引导公众正确对待并积极参与司法公开。提高法官的自身素质,提高庭审驾驭和人制作裁判文书的能力。在裁判文书上用语力求通俗、简洁、易懂,力求论证充分、说理透彻、适用法律适当,裁判文书要贴近具体个案当事人的阅读水平和文化层次,尽量用简明通俗的语言将法律问题阐述清楚,要让当事人“赢得明白,输得清楚”。多与网民互动、交流,吸纳民意,积极开展浦发宣传,让群众更加直观地了解司法过程。有一定条件法院的可以与地区电台联合举办法官说法,法官走进直播室通过无线电波与群众交流,增进彼此间的信任度。
(三)转变思想观念,树立权利本位模式。
我们从来不缺制度,缺的是真正落实制度的人。司法公开对当事人、对广大群众而言是一项基本权利。作为基层人民干警来说,要充分树立权利观念,摒弃权力本位模式,牢记“司法权来源于人民”、“为民司法”的理念,揭开司法的神秘面纱,让人民群众以看得见、听得到、摸得着的方式感受司法。而公正的司法行为和高质量的审判活动是树立司法公信力的基础。而这些很大程度上都依赖法官的具体行为来实现。
阳光司法的一些举措如送法进社区、裁判文书上网等,在一定程度上增加了法官的工作量和心理压力,导致部分法官对司法公开的认同感不强,执行力不够,不会公开,不愿公开,不敢公开。针对这种情况,每个法官应提升自身素质,通过培训、观摩、互相交流、借鉴以及召开会议贯彻落实、加大宣传力度、制定目标任务、面对面沟通交流等形式,提升法官落实司法公开的意识与能力。加大后勤保障,为法官减压就显得尤为必要。基层法院应专门成立阳光司法领导小组办公室,在庭审公开的前、中、后期,切实为承办法官做好辅助性工作,当好“贤内助”。最后制定更加具体裁判文书上网制度的举措来协调好司法公开与当事人隐私之间的平衡问题,切记顾此失彼。
(四)加大司法公开的经费和技术投入。
司法公开各项措施的落实,并不是把法院审判工作流程简单生硬地“裸露”在公众面前,更多的是要用公众容易接受的方式、生动多彩的形式展示在公众面前,这就要求基层法院在基于审判工作的原态上对司法公开的形式采取多样性,必须要一定的经费保障和技术支持,提高司法公开平台的科技含量。现代社会网络技术日益发达,网络已融于人们的生产生活之中,基层法院的审判工作更加适合于通过网络公开、公示。
应着力加强数字法庭的建设,通过数字技术达到庭审同步录音录像、笔录同步输出展示、证据同步陈列展示、庭审全程同步网络直播,让庭审定格,使公正能再现,让社会公众足不出户便能看到真实的庭审情况,感受司法的公开、公正、便捷。提高法官的政治素质与思想道德修养,即树立坚定的政治观念和牢固的宗旨意识和良好的道德品质,可通过相对的政策优惠和待遇来让更多优秀的年轻人服务于基层,建设于基层,扎根于基层。各基层人民法院应根据本院具体实际情况,适当调整人才培养结构,使法官人数能满足日益增长的审判业务需求。
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规范宪法学的理论意义主要是方法论上的,主要基于一种纠正的思维,其学术使命是要矫正国内宪法研究的过于理念化和笼统化的做法,适当引进分析实证规范主义的精神而又不至于完全坠入凯尔森(H.Kelsen 1881—1973)的纯粹法学故辙。一方面着意于法律事实,另一方面又不否定法律之外的价值研究,中心是以“规范”来连接二者。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论规范宪法学的方法与意义相关论文。仅供大家阅读参考!
试论规范宪法学的方法与意义全文如下:
摘要:林来梵提出的规范宪法学的研究方法补正当前宪法学研究的种种偏向和走神,力求免入俗套而后积弊难改。借助规范宪法学的思路,本着实证的规范宪法科学研究态度,主张清晰而深刻的看清我国现行宪法的种种缺点和实施难题,既有实证规范精神亦有超越的宪法学研究方法,具有实际而积极的理论意义。
关键词:规范宪法学;方法;意义。
论文正文:
林来梵的《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》明确提出规范宪法学研究范式。规范宪法学的提出给“大大咧咧”“莽莽撞撞”(林来梵语)的当代中国宪法学注入一股清新的空气,也泛起了个别犀利的批评与不屑。
当认识并且采信这个理论或者方法时,我们又应该进一步了解规范宪法学目前的研究进展状况,以便把握自己的学术途径和路数。
林来梵的规范宪法学是从研究对象和研究理想这两个层次提出的,那就是“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”具体而言,这两个层次的基本内容表现如下:
所谓第一个层次,即“我们必须让宪法学返回规范,具体地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不致于完全退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场,宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,而考量那些围绕着这一轴心展开的其它宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之,它的‘终极关怀’不在于考量规范背后的那些现象,而在于探究规范本身;它恢复了规范科学所应有的本来面目,并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为‘规范宪法学’”。显然,林来梵不满于当代中国宪法学的浮躁于政治观念和政治制度附庸的论说。
在他看来,法学包括宪法学首先是关于制度的科学。脱离对具体制度的考察,不能算是法学。恢复法学本来面目,就要“返回规范”。
对此,如对人权的研究,如果停留在观念思想的考察,那么和政治学、伦理学和历史学就难有区别和意义。法学研究者必须“围绕规范形成思想”,把法学做成真正的精致的社会科学而不至于空洞化。为此必须反对一种错误倾向,漂浮在所谓的价值理念研究上,过多地言论“法治”“民主”“宪政”“分权”等,形成所谓的“大词法学”和“高级理论”,过少地关注本来是安身立命之本的法律规范。林来梵指出:“基于此,宪法学的门槛被一降再降,政治学和法理学等其他社会学科即使以‘粗放型’的宪法问题研究,也就足以轻易取代了宪法学的劳作,这不得不说是我们‘宪法学之悲哀’,这种情形是值得我们深刻反思的。”以至于宪法作为根本法和母法的地位受到私法学者的质疑,所以才有梁慧星教授提出的“私法优位论”,以及徐国栋教授所提出的“民法宪法同位论”。虽然法学和政治是一个硬币的两面,法国政治学家托克维尔也曾说,美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题,但是究竟着重点和角度是不同的。
张义清教授认为,做宪法学要有自己的一把“大刀”,就是掌握方法论,其基本思路是“政治问题法律化,法律问题技术化。”这也就是林来梵反复强调的“方法论的觉醒”。
在第二个层次上,规范宪法学要始终坚持价值性和理想性,摆脱纯粹法学的套路,避免以C.施密特(CarlSchmitt)为代表的德国规范主义宪法学(国法学)遭到了纳粹的利用而沦为“政治的婢女”的教训。而北京大学法学院副教授陈端洪等所复出的“政治宪法学”可以说是一种倒退。规范宪法学认为,“……简单地说,就是一种体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范,但在笔者看来,它不仅是宪法规范的一种理想类型,而且也是宪法规范的一种理想形态;它不仅具有最高法的效力(validity),而且也具有最高法的实效性(effectiveness)……它已不再是一种单纯的方法论、或曰一种单纯的规范科学,而是一种拥有一定理论内涵的知性体系。而且由于其方法论上可能存在的缺陷在理论上得到了自我的救济,这种体系实际上可拥有相对自足的结构。”林来梵并不是简单地强调极端的规范主义研究,搞法条主义或者法律拜物教。强调以宪法规范为主要的、核心的研究对象,并不是要排斥其他。而是围绕实定宪法秩序及在此基础上适度保持宪法学方法论的开放性。对此,林来梵明确指出:“根据日本原‘京都学派’宪法学家们的观点,这一‘宪法现象的逻辑结构’主要包括了以下四大要素:1.宪法规范:主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;2.宪法意识:其中包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;3.宪法制度:指的是根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家的代表机关、行政机关、司法机关以及地方政权机关等机关装置的有关制度;4.宪法关系:围绕规范、意识和制度三要素所展开的特定社会关系。”
在上述四大要素中,宪法规范显然乃处于轴心的地位,而其它三大要素则基本上均围绕着这一轴心而展开。
相应地,《从宪法规范到规范宪法》一书中主要讨论了四个问题:首先,确立规范宪法学的方法论,分为根本方法、普通方法和具体方法三个层次。其次,落实规范宪法学的价值核心———宪法的权利规范,具体研究1982年宪法的各种公民权利(《宪法》第33条至第56条)。再次,规范宪法的生成条件———宪法保障机制,论述宪法规范有待于升华为“规范宪法”才能获得实效性,并进而值得予以彻底保障。最后,规范宪法的制度保障,包括违宪审查制度、法律冲突的解决机制、司法独立的实现模式等。
规范宪法学的理论意义主要是方法论上的,主要基于一种纠正的思维,其学术使命是要矫正国内宪法研究的过于理念化和笼统化的做法,适当引进分析实证规范主义的精神而又不至于完全坠入凯尔森(H.Kelsen 1881—1973)的纯粹法学故辙。一方面着意于法律事实,另一方面又不否定法律之外的价值研究,中心是以“规范”来连接二者。
形成“事实—规范-价值”的研究套路。他认为,中国宪法学“没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此,直至世纪之交的今日,在面对宪法现实时,‘苦闷派’必然继续苦闷下去,而‘苦斗派’也注定需要苦斗”,原因就是没有明白这个研究套路,抓住核心研究对象即规范本身。对此,提出宪法解释学的韩大元教授也颇有同感,指出“我国宪政历史的主要教训恰恰就是‘重现实需求轻视规范’的意识。一方面,片面地强调社会政治的必要性,有意或无意形成了轻视宪法的潜在意识。当宪法文本与现实状况出现冲突的时候,习惯于规范让位于现实,宪法文本与现实的冲突不能得到妥善的处理。另一方面,面对激烈的规范与现实的矛盾,过去我们主要依赖于或习惯于修宪权的运用,这种‘重修改轻解释’现象的存在也从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性,同时反映了轻视规范价值的宪法认识。”就其学术性格而言,笔者认为,实际上还是一种中国传统式的中庸之道,走中间的规范来串起事实和价值两头。
于是,我们可以清晰地看到了规范宪法学的巨大而及时的理论意义。对此,笔者准备从以下三个方面谈谈:
第一,对于宪法学者而言,林来梵的规范宪法树立了一个新的研究范式。他认为“迄今为止,我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为‘方法论上的觉醒’之境界”恰恰针对之的一个提醒和不满。把法学做成像法学的样子,而不要使“政治学和法理学等其它学科即使以”粗放型“的宪政研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作”。林认为是由于主要两个原因造成的,一是总的来说,我国迄今的宪法学方法有很多,但最显著的方法就是这种解说性的方法。
解说性的研究简直不能是叫研究,沦为被鄙视的注释法学和概念法学。这种套路注定不可能有太多的创意,在理论上难以有整体的创意和建构。二是个性化研究的不足。从林来梵的《从宪法规范到规范宪法》看出,其著作和以往的教材式的书是不相同的。个性化实际是表面,内在的反映的是思想和研究角度和方法论的迥异。林来梵不仅是在方法论本身有批评和纠正,而且是它的做法就是一个很好的示范。就这点来说,即使不同意林来梵学说的人也有借鉴之用。
第二,对于宪法学派而言,林来梵意在创立一个属于自己的学说,他提供一种以规范为核心的,兼顾事实与价值的宪法学研究范式,救弼当下宪法学的贫瘠和问题。至于这个学说能在多大程度上被接受、被发扬光大,自成一系,要看林来梵的后续研究及其拥护者的跟随研究状况。尽管如此,林来梵的规范宪法学和韩大元的宪法解释学一样,毕竟是一种学派的努力。虽然对于它们的种种批评和质疑很多。例如,关于规范宪法学与宪法解释学的关系如何厘清和错综的主张影响到二者的确立问题。规范宪法研究的现实基础也受到怀疑,长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,使宪法神秘化,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。是不是在虚空的理论体系中独自哀唱?传统的宪法研究也许是现实的一种无奈的消极的反映。这样,宪法学的研究就此出现了争议和派别的分化。这种问题和争议本身就是宪法学的发展。
第三,对于宪法学科而言,规范宪法学显然在学科意义上格调高于韩大元的宪法解释学。规范的分析有法律实证分析和社会实证分析之别。以规范为中心,保持一定的开放性与韩大元基于宪法的解释来理解宪法现象,在理论视野上有高下之分。传统的宪法学研究处于解释主义和简单的意识形态的说明和拥护,完全丧失本身理论的价值,所以也不必追求方法论的创新。规范宪法学的展开和唱扬则是一种“背叛”性尝试和“标新立异”。
但是也应该看到,规范宪法学还主要是方法论上提出新见解,就学科意义,其最大的贡献在目前看来还只是批评和指出新路,至于在这个新路上能否有真正的成果和里程碑式的进步。我们拭目以待。
[1]林来梵。从宪法规范到规范宪法[M]。北京:法律出版社,2001.
[2]梁慧星。必须转变公法优位主义观念[N]。法制日报,1993-01-21(3)。
[3]徐国栋。市民社会与市民法[J]。法学研究,1994,(4)。
[4]韩大元,林来梵,郑磊。宪法解释学与规范宪法学的对话[J]。浙江学刊,2008,(2)。
[5]邓正来。国家与市民社会:一种社会理论的研究路径[M]。上海:上海人民出版社,2006.
[6]韩大元。亚洲立宪主义研究[M]。北京:中国人民公安大学出版社,2008.
[7]韩大元,林来梵,郑贤君。宪法学专题研究[M]。北京:中国人民大学出版社,2008.
[8]莫纪宏。现代宪法的逻辑基础[M]。北京:法律出版社,2001.
[9]莫纪宏。实践中的宪法学原理[M]。北京:中国人民大学出版社,2007.
[10][法]托克维尔。论美国的民主[M]。董果良译。北京:商务印书馆,1991.
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由于制宪是一种主权行为,所以制宪主体应该是国家主权的所有者。近代以来的宪法历史表明:人民是制宪主体,但人民并不直接行使制宪权,而是通过或主要通过间接民主的形式制定宪法。下面是读文网小编为大家精心准备的:国家治理体系和治理能力现代化的宪法保障析论相关论文。仅供大家阅读参考!
国家治理体系和治理能力现代化的宪法保障析论全文如下:
党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出了“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”的要求。这充分体现了推进国家治理体系和治理能力现代化的重要性,也明确了党在政治体制改革探索中的总目标。推进国家治理体系和治理能力现代化涉及经济、政治、社会、文化和生态建设等诸多方面,需要依靠各种社会力量的帮助方可实现。同时,也必须得到法律的保障,特别是宪法的保障。
现代化的国家治理体系以法治体系的建立为基础,国家治理的现代化有赖于各个领域的法治化,故依法治国是国家治理的基本理念。1999年,九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,把“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入了宪法第5条。自此,依法治国上升为宪法规范,具有了最高的法律效力,为中国的法治建设道路提供了坚实的宪法基础和依据。推进国家治理体系和治理能力的现代化,必须保证国家治理在法治的轨道上进行。宪法中的依法治国理念从多个方面促进法治中国的建设并推进国家治理在规范化道路上行进,其中主要体现在对国家权力的限制和对公民权利的保障上。
“任何称为民主的国家都承认,国家权力来自该社会成员,即由人民赋予的。人民把权力赋予国家的最基本的方式是,人民通过选出的代表机关进行立法,用法律确定国家机关的职权,使国家权力取得合法性。据此,可以得出确立国家权力限度的第一条基本原则,即国家权力只限于法律明确赋予的范围,法律无明确规定的权力,国家机关不得行使。”[1]在限制国家权力方面,“宪法既起着授权作用,也就包括限制权力的作用在内了。”[2]34宪法第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第67条则对立法权的行使进行了细化。宪法以及依据宪法制定的立法法中对立法权的设定和规范,为我国国家治理体系和治理能力现代化奠定了牢固的基础。
在司法和执法方面,鉴于国家治理主体多元,在治理过程中,人民群众依法管理国家与社会的各项事务,最重要的是保证司法机关公正司法、行政执法机关依法行政。对此宪法第三章第七节专门对作为国家审判、检察机关的人民法院和人民检察院的性质、设置和职能作了规定。这些都为促进司法公正、保障公民的合法权益提供了有效保障。行政执法的关键是依法行政,这也是推进国家治理的肯綮所在。依法行政要求行政机关必须依法行使职权,所依据的法律是包括宪法在内的大量的行政法,宪法作为国家根本大法,也是行政法的根本表现形式。宪法中对于行政权力的取得、行使及其监督等根本性问题都做了规定。宪法中关于国家行政权力的来源和行使权力的基本原则,行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制,行政机关的设立、权限和职责,公民基本权利及其保障,都是依法行政的最重要、最根本的制度规定。
“维护和扩大公民权利,是一个人民当家作主的国家最重要的任务。”[2]129在保障公民权利方面,我国宪法不但在第二章专门规定了公民的基本权利和义务,还在第十届人大二次会议通过的宪法修正案里,首次将“人权”概念引入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”。这是中国民主宪政和政治文明建设的一件大事,是中国人权发展的一个重要里程碑。人权理念入宪对于国家治理意义重大。人权保障与国家治理具有很大程度的关联性。“国家治理”区别于以前经常提到的国家管理,国家治理的主体更为多元,所以国家治理具有更强的公共性。我国公民的权利,尤其是一些基本政治权利都属于人权范畴,只有通过宪法对于人权的保障,才能真正有效实现这些权利。
将人权保障理念引入宪法会促进国家治理的治理主体和对象更为公平公开公正地参与各项治理活动,并会让治理的内容更为清晰。从而更好地在国家治理进程中,消除不同阶层的隔阂与分歧,实现社会利益最大化。国家治理必须秉持公共理性,人权的公平正义性是保持治理公共理性的基础。保障人权是现代治理理念的核心和最终追求的价值。“以人权作为社会政治原则,也就意味着采取以法律设立和调整权利义务关系的方法来建立社会政治秩序并促进其有序与和谐。这种治国方法的主要特点是,在承认和保护个体权利的前提下,通过设立、配置和调整个人与个人、个人与社会之间的权利义务关系来谋求社会的有序发展。”
同志指出:“国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排,也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度;国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力,包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。”制度是治国理政的基本规则,是国家机构正常运转、发挥效能的基础性架构和根本保障,国家治理体系实质上也就是一种制度体系。国家治理靠的是法律和秩序,维护法律和秩序的尊严,就是维持国家范围内各种利益的总体平衡,这是国家治理的最低要求。
宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”说明了“宪法的法律效力高于法律、法规、规章和一切具有法律效力的规范性文件”。[4]同时,也确立了宪法在法律体系中作为其它法律立法的依据和最高法律规范的地位。在国家治理体系和治理能力现代化建设过程中必然会有相当多的制度创新,而这些创新中有些可能和旧有的法律制度相抵触,或是偏离社会发展的应有轨道。这两方面关系如果处理不当,就会对国家治理体系的整体建设带来危害。有关旧制度对创新的抵触,宪法及宪法性法律对于法律修改和废除有明确的规定,只要符合条件,经过法定程序,便可以改废旧法,从而将有益国家治理的创新内容确立为法律制度。宪法及其下位法能通过各类预防和救济规定来解决探索过程中出现中的这类问题,确保国家治理的正确方向。
现代国家治理体系的建设需要以宪法为统领的法律体系作为基础。唯此,治理主体和治理对象的所有行为才会具有直接的或者间接的法律依据。以宪法为核心的中国特色法律体系是国家制度建设的巨大成就,反映了中国民主政治的成就。这一体系将分散化、非系统、无体系、缺制度的传统治理模式改变为具有制度化、体系化、系统化和法治化特征的治国理政的总体系,并作为治理指南对国家各方面事务进行具体规制。可以说,宪法作为治国安邦的总纲领,领衔中国特色社会主义法律体系,以建设法治中国作为核心内容,摒弃了以前运动式、会议式的治理方式,用完整的体系将国家治国理政的方略纳入法治轨道上推进。
推进国家治理体系和治理能力的现代化必须坚持和拓展中国特色社会主义道路,以高度的自觉性和强大的创新力,在党的领导下,立足基本国情,坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,坚持经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设等五位一体的治理道路,促进人的全面发展。
“经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设全面、协调推进,是保证中国科学和可持续发展的必要条件。”[5]这些治理领域所构筑的“五位一体”建设法治中国的道路中,宪法从本源角度为紧密相连、相互协调的国家治理道路做了导向性注解,确保了法治中国建设正确的航道,从而积极推进国家治理体系和治理能力的现代化。
在经济层面,宪法第6条到13条确认了全民所有制经济的主导地位,发展多种经济形式、多种经营方式。宪法第6条规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第7条规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”表明国家在治理过程中,善用权力保障经济体制沿着社会主义方向发展,促进国民经济发展。
宪法第6条第2款规定:“社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则。”这一规定表明,我们的生活资料分配原则是按照劳动者的劳动数量和质量进行合理的分配。宪法第15条明确规定国家实行社会主义市场经济,通过加强经济立法,完善宏观调控。宪法确认了自然资源国家所有制度、自然资源及公共财产的国家保障制度、国家调控下的市场配置制度。在发展市场经济的过程中,必然会对国家治理模式的转变产生影响,宪法对于经济制度的基本规定恰是保证这种转变处于一种理性的进路,使其在轨道上运行。宪法对于基本经济制度以及分配制度的规定,能确保在国家治理过程中避免因纷繁复杂的国际局势、全球经济萧条导致部分制度失灵而出现的国家治理失败的风险,为了经济的长期繁荣打下稳定的基础。
在政治建设层面,宪法第1条规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”明确了中国社会的阶级基础及领导力量,区别于西方资本主义国家的社会阶级构成,也确立了中国特色社会主义建设的主导力量。全球化时代,改革开放条件下,在国家治理过程中,外部错误思潮难免涌进,出现腐蚀和企图瓦解社会主义思想和制度的萌芽。宪法通过确立社会主义思想和制度的重要地位,确立国家治理体系的方向。宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这一条规定体现了国体和政体的政治属性和政权的阶级属性,表明了我国国家政权的权力来源和组织形式。我国是人民民主专政的国家,国家的一切权力属于人民,人民代表大会制度这种政权组织形式能够充分体现我国一切权力属于人民这一根本国家权力属性特点。
在文化建设方面,宪法第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”应该看到,多年来我国缺乏对宪法文化权利的理论研究,一定程度上导致立法对文化权利的忽视。公民所应享有的文化权利在宪法文本中应当被视为一种法定权利,但是由于宪法文本的缺陷,保障机制及配套制度还不够完善,文化权利在实际生活中还无法完全实现。但是宪法的宏观规定是充分保障公民科学研究和文化活动等学术自由的根本原则,有利于文化事业发展,是促进文化体制建设的根基。
在社会建设方面,作为我国具有最高效力位阶的规范体系,现行宪法对社会建设提供一定的指引,保障社会建设平稳有序地进行。宪法所调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系,其他法律所调整的则只是一般社会关系。我国现行宪法对社会保障权、劳动权、受教育权、文化权等社会权作了原则性的规定,一些尚未规定的社会权利还可以通过宪法解释的方法使它们成为宪法上的基本权利。宪法上的社会权具有特别的价值,它是普通的社会法上的社会权的立法依据、审查依据和解释依据。这是推进国家治理能力现代化的客观要求,更是社会稳定和国家长治久安的重要保证。
随着人类活动对自然界影响的不断加深,环境问题日益显现出全球化、整体化的特点,并演变为生态危机。宪法作为法律体系的基础,自然应做出相应的调整,将生态保护纳入宪法秩序的范围内。《宪法》第9条规定:“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”为了保障自然资源的合理利用和保护珍贵的动物和植物,国家先后制定了《矿产资源法》《煤炭法》《节约能源法》《水法》《森林法》《草原法》《土地管理法》《野生动物保护法》等法律。
为禁止侵占或破坏自然资源,《刑法》第六章专门规定了“破坏环境资源保护罪”,对违反水资源法规,非法猎捕、杀珍贵、濒危野生动物的,对违反土地管理法,违反矿产资源法,违反森林法等行为追究刑事责任。[6]《宪法》第26条也规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林,保护林木。”这些规定体现了生态保护在宪法中的地位,也为国家治理中的生态治理定下了基调。
坚持中国共产党的领导,关注国家治理各项事务的系统性、整体性和协调性,成为中国特色国家治理体系和治理能力现代化的显著特点。宪法对于国家治理体系和治理能力现代化提供了理念、制度和方向的保障,以此积极实现对国家的全面治理、科学治理和有效治理。这种保障的意义从静态角度而言,为治理体系和治理能力的现代化营造了稳定的社会环境。在动态方面,宪法为国家治理的细则化规定提供了空间弹性,使得在治理现代化进程中各项具体工作可以稳中求新,达到阶段性的最优状态。
从宏观角度而言,宪法为治理体系和治理能力现代化提供了高屋建瓴且不可或缺的制度保障,使得国家治理有规可循、有据可依。从微观角度而言,依据宪法制定的各类下位法,通过具体的制度设计为国家治理的具体措施提供了细节保障。因此,通过宪法的保障必将推进国家治理体系和治理能力的现代化,裨益于国家的可持续发展和长治久安。当然,现行宪法还存在诸多需要完善的地方。
宪法中的这些规定或许有失细致,但是毕竟为下位法的制定提供了依据。最为重要的是,这些规定直接体现了相关事务在宪法中的地位,为国家治理指明了方向。同时,也对我们提出了新的挑战:宪法如何在国家治理过程中不断提升自身体系的开放性与适用性,从而与国家发展建立良性的互动关系?如何更好地发展和完善宪法规范,使其最大程度地助推国家治理体系和治理能力现代化?这些正是需要我们进一步努力的方向。
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宪法实施是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实,即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。 下面是读文网小编为大家精心准备的:论我国宪法实施的保障及完善相关论文。仅供大家阅读参考!
论我国宪法实施的保障及完善全文如下:
宪法是具有最高法律效力的国家根本大法,是一系列抽象的原则?规范和制度所构成的有机整体。宪法实施是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实,即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。
宪法在实施前还是处于应然状态,不过是一种纸面上的法律条文,还没有对现实中的社会生活场景起作用,因而无法对具体的社会关系进行约束调整。要使宪法这种规范文本能够在现实生活中真正发挥作用,要想宪法从抽象的精神理念或行为范式转化为人们的具体行为,进而对各种具体的社会关系进行实际的调整,就必须让宪法得到有效的实施。宪法实施反映着宪法制定颁布后的实际运行状态,是宪法调整特定社会关系(宪法关系)的基本形式,其运作方式是将宪法的规范要求转化为宪法主体的具体行为。
(一)宪法自身的缺憾
首先是我国的宪法研究起步迟,发展时间短,法制基础比较薄弱,走上正常法制轨道时间短,十年“”及左倾思想的因素,我国宪法理论研究一度处于停滞不前的状态。直到十一届三中全会提出把国家生活纳入法制轨道的要求,我国的社会主义法制建设才全面展开。在这样短期之内很多方面不可能兼顾,这样宪法的许多原则规定也就不可能一下子全部具体化为法律,也就是说宪法在制定研究过程中就由于发展的制约和历史的因素存在不完善的方面。如宪法不能像其他法律那样进入诉讼。
(二)宪法意识淡薄化
我国的宪法意识谈薄化。中国宪法意识不是产生于中国本土,而是西风东渐的舶来品,2000多年的封建社会里根本就没有权利、平等、民主、自由的立锥之地,更谈不上中国社会能够自发地形成作为国家根本法律的近代宪法和宪法意识,中国宪法意识的外来性决定了它的非自觉性。过去的封建统治早已把对权力的崇拜和服从深深植根于广大民众的意识之中,因此,我们国家的宪法意识必须从外界灌输,这就在根源上使得我们国家的宪法意识淡薄化。
(三)宪法监督机制的缺陷
宪法监督机制是在宪法实施中的一种保证宪法实施的装置或制度。宪法监督是宪法发挥其功能的重要保证,这一制度的内容也是非常广泛,具体包括违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。随着法治建设的推进,我国的宪法监督机制得到了一定程度的改善,宪法的实施也取得了一些进展。但是不得不承认,我国现行宪法监督机制还存在许多不完备的地方,我国现行宪法监督模式是立法机关监督,我国人大既是立法机关又是最高权力机关,由其行使宪法监督权,已经暴露出了诸多弊端和缺陷。
针对我国目前宪法实施的监督制度的现状和特点,如何进一步完善和健全我国宪法实施的监督制度,形成完备的监督体系,建立具有中国特色的社会主义宪法实施的监督制度。首先,现行宪法监督体制缺乏专门的监督机构―司宪机构。现行宪法虽然明确规定了全国人大及其会再加上各专门委员会三个层次有机结合统一行使宪法监督权,但事实上,不管人们从理论上如何论证其优越性,全国人大及其会以及各专门委员会的组成、运作方式、职责范围决定了由它们来监督宪法的实施在实践中是行不通的,这种监督充其量只是以宪法解释为表现形式的权力机关的监督,不能真正实现司宪职能。
至今为止,我国未曾有过处理违宪案件的客观事实,便是最好的说明。因此设立违宪审查的专门工作机构十分必要,笔者认为,在全国人大会下设立一个专门委员会,行使违宪审查的特殊职能,协助全国人大及其会监督宪法的实施,开展违宪审查的日常工作。
其次,增强监督机关工作人员的宪法意识和提高他们的法律素质,提高监督宪法实施的自觉性执法人员宪法意识的强弱,法律素质的好坏,法律知识水平的高低,直接影响和决定着监督的质量。我国宪法监督的历史经验教训告诉我们,执法人员宪法意识和法律素质与宪法监督之间是成正比的。有些审查监督,对违法的问题没能及时发现,提出修改意见,与审查人员的法律素质好坏,法律知识水平高低直接有关。在我国目前的普法活动中,要致力于增强公民的法律意识,对执法工作人员来说显得尤为迫切和必要,只有这样才能把宪法实施的监督工作切实抓好。
最后,弥补违宪行为处理措施上的欠缺,依现行宪法监督机制对于违宪行为的处理手段只是变更或撤销违宪的法令、法规,而对于违宪法令、法规的制订者却没有任何处理措施,这就好象只是被动地去解决麻烦,而不是去防止麻烦。这很难发挥法律的教育、警示作用,在实践中也很难防止类似的或更多的违宪法令、法规的出现,这不能不说是宪法监督制度在设计上的又一重大缺失。建立完善一整套的违宪处理措施,并且将其制度化、法律化,显得尤为重要,我们不光要在源头上完善宪法的制定和实施,更加要让违宪的行为和人付出代价,以此来促进宪法的正确实施和完善。
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阿拉伯埃及共和国进行宪法和宪政建设已有几十年的历史 ,并且在非洲大陆具有重要的影响。埃及宪法经过封建帝国征服时期、殖民地时期、独立时期三个阶段的发展 ,在其国家政治和宗教传统的影响下 ,逐步形成了自己独具特色的制宪特点。其现行宪法即 1 971年永久宪法的主要内容反映了埃及宪政建设的成就。以下是读文网小编为大家精心准备的:试述埃及宪法的发展相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
埃及属于阿拉伯民族,信仰伊斯兰教,伊斯兰教会法长期以来为人们所遵守。先后受到波斯帝国等国的征服和统治,在公元5-6世纪开始向封建社会转化。18世纪西方国家进一步发展,列强竞相进行海外扩张。埃及首先是被法国入侵,后来是英国势力的渗透,19世纪己被英、法两国牢牢控制。
随着西方国家的侵入,埃及奉行的伊斯兰教会法也渐渐世俗化,国家体制也在经历着变动。1878年,当时的埃及首相努尔巴组织了埃及的第一届内阁,英国人任财政部长,法国人任公共工程部长,史称“欧洲人内阁”,又以英、法、意、奥等国组成了“混合法庭”,享有否决埃及内阁任何法令的权力,实际控制了埃及的立法权。19世纪末,在西方民主思想的影响下,1879年埃及第一大党 祖国党成立。该党代表了埃及资产阶级民族民主势力,它要求民族独立,国家主权和实行宪政,提出了“埃及是埃及人的埃及”的斗争口号。1881年9月,祖国党领导了埃及军官起义,迫使总督改组内阁,任命谢里夫巴沙为首相,10月举行全国大选,成立国会。
1882年2月国会开幕,对内阁提出的宪法草案进行讨论,因草案中没有给予国会预算表决权而未获通过。事后国会迫使谢里夫巴沙内阁辞职,又组成了民族内阁,并通过了新的宪法草案。这部宪法确认了国会对所有国家预算的表决权,削弱了英法财政监督的作用,规定了实施发展民族经济的政策,进行司法改革,普及教育等。
穆罕默德-阿里进行了一系列的改革,缓解了埃及内忧外患的局而。阿里去世后,阿巴斯、赛义德、伊斯梅尔相继继位。阿巴斯主张废弃一切改革,在土耳其苏丹的庇护下,保持埃及的白治。这种闭关自守的政策进一步削弱了埃及的国力,使之在西方殖民势力而前坐以待毙。赛义德鼓吹自由经济和门户开放,希望西方力量可以挽救本国的经济和政治。伊斯梅尔更甚,他不仅崇拜西方,还一心想在短期内将埃及建成一个欧洲式国家。随着西方势力的大肆渗透和主权的逐步丧失,1882年7月,英国直接武装入侵埃及,埃及人民抵抗斗争失败,埃及被英国占领,沦为英国的殖民地。至此,埃及进一步被卷入了世界体系,并开始在政治上效仿西方,民族意识觉醒,国家现代化进程开始,埃及开始了一系列宪政实践。
1881年祖国党在埃及土著军队的支持下进行起义,逼迫总督改组内阁。1882年2月,国会开幕,并对内阁提出的宪法草案进行了讨论,但是讨论的结果并未通过该草案。之后旧内阁辞职,埃及又重新组成了新的民族内阁,并通过了宪法的草案。在这一草案中,确认了国会对所有国家预算的表决权,削弱了英法财政监督的作用,规定了实施发展民族经济的政策,并进行司法改革,普及教育。但是由于之后英国占领了埃及并事实上进行了殖民统治,因此该草案并没有发挥实际作用。尽管如此,巴鲁迪内阁执政期间颁布的这一基本法所确立的内阁不向赫底威而向议会负责的原则,影响深远。
1922年英国被迫宣布埃及独立,埃及在名义上获得了独立。1923年4月19日,埃及王国参照西方模式正式颁布了埃及王国宪法。该宪法规定埃及实行君主立宪政体,成立议会和政府,议会和国王共同掌管立法权,政府对议会负责,宪法还明确宣告了一切权力来自于人民。根据1923年宪法,在1924年初埃及举行了第一次国会选举,成立了以民族主义人士为核心的政府。1923年颁布的宪法是埃及历史上第一部埃及人的宪法,证明在国家政权中资产阶级正在起作用,但封建势力仍然占主导地位,而且在殖民统治下,埃及民族和国家没有真正自主的权力,因此这部宪法是在被奴役的政治背景下产生的宪法,丧失了其本身的宪政意义和实际的政治作用。
2011年埃及2?11革命导致执政30年之久的穆巴拉克政权被推翻,埃及政坛又一次翻天覆地的变化。关于如何选举总统,埃及军方掌握很大的权力,但是迫于公众的压力,最后选择对关于总统选举的宪法修正案进行全民投票。这次宪法修改放宽了总统选举的相关条件,表而上更加合理。
2012年,埃及总统大选经过两轮角逐,备受君主政权和军人政权打压自由与正义党候选人穆罕默德?穆尔西以微弱多数当选。军方还是不断地进行干预,比如推迟公布选举结果等。穆尔西的成功和军方对穆尔西行为的规范,标志着埃及政治现代化进入了更高的层次,树立了埃及宪政发展史上最重要的一个里程碑。
2012年11月穆尔西成功调解加沙冲突,几天后,他就发布集权法令试图让总统的权力凌驾于司法之上,8天后又强行通过宪法草案公投。声明在新宪法获得通过、新议会选出之前,他的决定是最终决定,任何个人和机构均不得挑战;司法部门不得解散制宪委员会和议会上院。然而,这部埃及新宪法仅存活了190多天,它的法律效力便受到司法界的冷落,立法的职能也从未实践,其自身的“合法性”也并未得到所有埃及人的认可。随着军方宣布停止新宪法,这部寿命短暂的宪法所“许诺”的一切,对于埃及民众来说都己化为了泡影。
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在宪政法治阶段,宪法和行政法构成了法制的核心内容。国家权力与公民权利的关系是宪政关注的焦点,在对待行政权力和公民权利的关系上,宪法与行政法具有共同的价值追求。下面是读文网小编为大家精心准备的:宪法实施的行政法路径研究相关论文。仅供大家阅读参考!
宪法实施的行政法路径研究全文如下:
摘要: 根据人类社会法制进化规律,在进入宪政法治阶段,行政法作为宪政的支柱法,行政法对宪法实施能发挥着重要作用。由于膨胀的行政权冲击宪法是社会发展带来的客观现象,宪政背景下行政法的出现就是控制行政权保护公民权利。行政法在实现自身使命的过程中实施着宪法,行政法使抽象、文本的宪法成了现实、具体的宪法。
关键词:宪法;宪法实施;行政法;行政权
宪法是国家的根本大法,其主要规范国家权力与公民权利、国家权力与国家权力之间的关系,规范国家权力行使、保障公民基本权利等是宪法关注的焦点所在。而行政法则是有关行政权力和公民权利关系的法,核心内容是行政权力的控制和公民权利的保障救济。由于二者均涉及公民权利与行政权力关系的调整以及公民权利的保障问题,宪法与行政法在本质上关系密切。
(一)法制进化规律
法制是人类社会的实践结果,是人类社会自我治理的经验表现形式,是人类社会进化的产物,法制进化过程体现着人类社会的发展阶段。“总结人类社会法制发展的规律可以看出,法制史的发展大体经历了三个发展阶段(或时代) ,即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。”[ 1 ]这是对整个人类社会法制进化实践深刻分析后作出的经验总结。刑法阶段、民法阶段和宪政阶段的划分主要体现在对社会起关键作用的某一类法律规范的表现上。社会需求是法律制定和实施的基础,一个社会的法律表现和法律结构是由社会经济发展对法律的需求决定的。
在刑法社会阶段,法律规范的出现首先是在自然经济基础上满足统治秩序的需要,法制的目的主要是以强制迫使人们做什么或不做什么,将法律作为专门威慑的工具和惩罚工具,将法律视作国家暴力的机器,法律的目的是为了维护强权秩序。到了民法社会阶段,法制虽然也有刑事法律规范,但与刑法社会阶段相比有了根本性的不同,法律规范在满足了统治秩序之后,商品经济和市民社会要求法制来维护人身自由和财产自由,民法阶段的法制,确认和保证社会主体的机会均等,承认社会资源的差别拥有,为模糊的权利提供明确而稳定的基点,使人们享有更广泛的意志自由和自主权利。到了宪政阶段,社会发展要求法制对权利的保护上升到了一个更高的阶段。宪政阶段的法制不仅要扩充权利的内涵和范围,还要突出对国家权力的控制来建立更多有效的权利保护机制。
(二)宪政阶段的宪法与行政法
在宪政法治阶段,宪法和行政法构成了法制的核心内容。国家权力与公民权利的关系是宪政关注的焦点,在对待行政权力和公民权利的关系上,宪法与行政法具有共同的价值追求。
“官民”平等的法治理念。宪政阶段的宪法与行政法在法律精神上共奉“法律面前权利与权力平等”的法治理念。宪政阶段的平等不仅是公民权利间的平等和行政权力对待公民权利上的平等,而且是国家权力与公民权利之间的平等。普通法系之所以不对普通法进行公法和私法严格区分的一个重要因素,主要就是为了强调公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系要受同一法律支配、同一法院管辖,只有这样, 才以符合“法律面前人人平等”原则,实现政府与公民之间的平等。宪法的平等理念已被广泛接受,但传统对行政法的误解———行政法是一种不平等的法———还在延续。实际上,“无论是个人或政府都平等地受法律约束,都不享受法外特权”[ 2 ]。行政法本来就是平等的法,它是通过法律机制———行政程序法与行政救济法的设计来达到政府和公民间的平等。
以“控权”为导向的制度规范。宪法与行政法的共同任务就是对行政权力的控制。对社会控制的需要是政府产生的内在动力,而行政权力总有不断突破权力行使界限的冲动。对于行政权力危险性的深刻认识是宪法与行政法产生的直接因素,宪法在价值层面上断然否定了权力的绝对性与无限制性,“行政法是法律管束行政机构和行政官员的学问”[ 3 ]。行政法继续奉行宪法的控权理念,在制度层面上通过各项权能间的相互分立、制衡和内耗,弱化其对权利的侵害能力。控制行政权力不仅是宪法制度设计的当然内容,也是行政法制度的核心部分。
实现公民权利普遍救济的法律实践。相对于强大的行政权力,公民的权利总是弱小的,保障公民权利是宪法和行政法产生和发展的原动力。在宪政阶段,宪法和行政法核心的价值在于其保障公民权利。权利的保障应当体现为一系列具体制度的设计和构建,尤其是公民权利受到侵犯时能获得及时有效的法律救济,行政诉讼制度和宪法诉讼制度就是权利有效救济的制度设计。行政诉讼是权利的广泛性、基础性救济,宪法诉讼是权利的最后的、最高的救济。行政诉讼使公民对已经被具体化的宪法权利的侵犯可以直接寻求救济,宪法诉讼使得公民的“虚置”的宪法权利甚至是被立法所侵害的权利也可以寻求救济。
(一)对宪法与行政法关系的认识带有鲜明的法律传统背景
英美法系:英国行政法的开山始祖威廉·韦德指出,“实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”[ 4 ]自由主义思想大师哈耶克认为,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产沦为政府恣意支配的工具”[ 5 ]。对于上述观点,笔者认为,由于在英美法系不存在公法和私法的区分,在普通法的传统下,宪法与行政法的区分并不严格,宪法与行政法之间也没有明显的界限,在两者的关系上实际更强调其统一性,更强调行政法对宪法的归属。
大陆法系:德国行政法学缔造者奥托·迈耶教授曾经有一个著名论断:“宪法消逝,行政法长存。”德国联邦宪法法院前任院长弗里茨·维纳曾说过,“行政法是宪法的具体化”,德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔认为,行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定,成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。行政法向宪法靠齐是一个长期的过程,立法者、执法者和法学家同时参与着这个过程。[ 6 ]德国学者弗里德赫尔穆·胡芬认为,德国现实是,“不仅基本权利和宪法的主导原则已经成为行政法院的最高准则;而且行政法院的机构和组织本身,也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看,宪法的现实效力,也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院”[ 7 ]。
日本著名行政法学家盐野宏认为,“行政法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。行政法不仅是行政所应追求的实体性的宪法价值本身,而且是在实现价值的过程中行政所应遵守的价值。”[ 8 ]笔者可以这么认为,在大陆法系,宪法和行政法虽然都归为公法,但行政法还是具有技术法、具体法的色彩;虽然行政法受制于宪法的框架,但突出行政法相对于宪法的独立性;虽然行政法是独立于宪法的部门法,但更多的是强调二者的共同功能。
(二)行政法取代宪法的认识误区
在宪法与行政法关系的讨论中,尤以奥托·迈耶的“宪法消逝,行政法长存”观点最为引人注目,但也由于这句话导致了宪法与行政法关系认识上的一个误区。为什么奥托·迈耶认为“宪法消逝,行政法长存”?当德国行政法学缔造者奥托·迈耶提出“宪法消逝,行政法长存”的论断后,这句话就成为探讨宪法与行政法关系的前提,倍受争议,也常被误解。为什么奥托·迈耶认为“宪法消逝,行政法长存”? 若理解成行政法能够取代宪法,两者关系就没有讨论的必要了。实际上这个论断有特殊的历史背景,因此要理解这句话,就必须从奥托·迈耶所处的时代来理解。[ 9 ]奥托·迈耶的这句话“不应被解释为行政法可与宪法分离且不受宪法之羁束”[ 10 ]。
实际上,正是德意志帝国时期理想主义的宪法和实用主义的行政法,导致了奥托·迈耶教授发出了那样的感叹。当时的宪法是以立法权来表现人民主权的宪法,宪法的实施是依靠立法权来实施的,由于当时的宪法仍然是夜警国家时代的宪法,“宪法秩序空洞,而无具体地保障人权”[ 11 ] ,而奥托·迈耶所处时代已经由一个夜警国家转变为行政国家,出现的社会问题已经是传统宪法所无能为力的,这些社会问题大量地由行政来解决,行政权力大量膨胀,以行政权为核心的行政法在德国一开始就被认为是技术法,行政法的技术性、实践性使得行政法在社会生活中发挥了巨大作用,而具有政治性、理想性的宪法由于其无实证法律效力和司法适用的机制变得“崇高”而无为,奥托·迈耶便认为行政法比宪法对社会生活能发挥着更大作用。实际上,“在对诸多具体社会事态的规制上,行政法的作用显得比宪法更为现实一些、实际一些”[ 12 ]。总之,极强实践性的行政法比崇高理想的宪法更适应社会的发展变化,才使奥托·迈耶如此感慨。
宪法决不可能被行政法所取代。“宪法消逝,行政法长存”实际上并不意味着行政法取代宪法,二者也不是此消彼长的关系。但是我国有学者存在这样的认识:“也许宪法的充分实施本身就是意味着宪法的消亡,行政法的发展只不过是这个过程的见证而已。”[ 13 ]对这一观点的认识有几个问题需要讨论:
第一,什么是行政法? 是不是所有的行政依据的规则都构成行政法? 事实上行政规则(包括行政立法确立的规则)不等同于行政法,诚如德国著名公法学者卡尔·施密特所言:“如果把当权者发出的每一指理解为‘法’的话,那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”[ 14 ]即使行政规则能作为行政法规范在宪政国家还要接受一个法律评价和宪法评价的问题。
第二,行政法冲击了宪法吗? 行政作为权力的表现,具有扩张和滥用的本性,而行政法的使命表明行政法具有与宪法一致的价值诉求,行政法实际上是把宪法控制行政权力的理论和制度具体化。
第三,宪法实施难道只能依靠行政法来间接实施吗? 宪法就不能直接实施吗? 宪法实施分为直接实施和间接实施,一般来说,行政法作为部门法是对宪法的间接实施,但宪法并不是离开了行政法就不能实施。宪法直接实施的一个典型方式就是宪法诉讼,宪法的直接实施也不是行政法能解决的,甚至行政法自身实施中的问题往往最终将演化为宪法问题依靠宪法诉讼才能获得解决。国外的实践证明,作为宪法实施的宪法诉讼确保了宪法的独立性、增强了宪法的自主性、发挥了宪法的实用性。第四,若认为宪法仅处理抽象原则,而行政法则是这些原则的具体显现,这只是片面的见解。虽然宪法规范要比行政法更“抽象”些,因为根本法的特性决定其不可能像普通法律那么具体,抽象的宪法条款通过特有机制———宪法诉讼同样获得了具体的实践意义。“由于宪法是‘法’,它必然会不断运用到社会的具体实践中去,并与行政法一样,和社会一起成长、发展。”[ 15 ]另外,历史事实也没有出现行政法取代宪法的结果,反而“世界范围内的宪政实践表明,宪法没有‘静止不前’,更没有‘消逝’,宪法与行政法一样,充满了盎然生机”[ 16 ]。
为什么我国的学者会有宪法被行政法取代危险的认识呢? 这主要还是基于我国宪法和宪法实施的现实情况,是对我国宪法实施状况的担忧。“如果宪法的规定被普通法律具体化了,那么宪法的规定是无意义的,因为在太阳光下根本不需要点蜡烛;如果宪法的规范尚无具体规定,宪法仍然是无意义的,因为它无法被执行。”[ 17 ]实际上,宪政下的宪法是有直接法律效力的宪法,或者说是长牙的宪法。
(一)行政冲击宪法
从“宪法消逝,行政法长存”出发,很多人根据对行政与法律实践的一般印象,认为行政法构成了对宪法的冲击。这实际上是一种错觉,因为构成对宪法冲击不是行政法而是行政或者确切地说是行政规则。行政冲击宪法是在社会经济发展过程中出现的必然现象。传统的行政在西方进入19世纪末20世纪初时开始发生了深刻变化,在“自由放任”经济下的政府不干涉态度已经不能适应经济发展的需要,个体利益与公共利益的冲突加剧,西方国家进入垄断经济发展时期,进入到了行政国阶段,出现了行政权高度膨胀的态势,突破了传统宪政模式[ 18 ] ,使行政权超出传统宪法的规制。“‘行政国家’的出现意味着行政疆域的不断扩张、行政裁量的复杂化和行政职能的多样化,它一方面使社会成员有可能获得更多的公共产品和服务,从而增加公众对公共行政的依存度;另一方面,行政的优越性又可能引发公共权力滥用、官僚主义甚嚣尘上、行政效率低下等负面效应,从而对社会成员的基本权利和自由造成威胁。”[ 19 ]行政对宪法冲击集中体现在行政权对传统宪法立法权的侵蚀和倾轧。现代社会的发展,使严格的依法行政变成“行政造法”,控制行政的规则更多成为行政的结果,依据行政立的“法”行政,导致法律(民意的体现)之下的行政实际上成为了行政(行政的意志)之下的行政,这种行政状况直接侵蚀了宪法权力制衡原则,冲击了传统宪法存在的价值。
(二)行政法的兴起
“对于如何有效地控制行政机关的问题,普通法已经无法提供任何令人满意的解决途径了。……由于目前的法律体系不能有效地实现这一控制,我们必须产生一个新的法律种类,这就是所谓的行政法。”[ 20 ]控制政府权力以保障个人权利是行政法秉承的宪法理念。但行政法面临的挑战是,“既要赋予行政机关足够的权力,使它能够充分做好事,能够及时处理各种急迫的社会问题,同时,又要给它以严格的监督和约束,使它不能做坏事,不能侵犯公民权利。既要保证行政效率,又要保证社会公正。最好的政治形式便是将二者结合起来,既保证行政机关有足够的权力来处理当代复杂的社会问题,又能保证行政机关不致滥用权力。”[ 21 ]“行政国”反映的一定程度的行政集权,给国家权力分立带来了冲击,也给行政法的控权提出了新课题。行政法“是宪法发展到‘行政国’与‘福利国’阶段的一个不可或缺的组成部分”[ 22 ]。
在行政扩张的大背景下,行政法加强对行政机关的监督和控制比任何时候都重要。宪政背景下的行政法就是从消极限制政府权力转变到在承认行政权扩张的前提下,强化部分政府权力以适应转变后的政府职能的需要,“行政法的发展随行政职能的扩张而加速”[ 23 ]。行政法作为宪政制度、民主法治和权力分立的的产物,“最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府胡作非为,以保护公民”[ 24 ]。行政法正是基于此而产生并迅速发展。宪政背景下的行政法就是通过寻求新的方式和途径积极控制行政权,以促使行政权合法、有效地运作。一部行政法的历史就是行政权的不断扩张以及伴随而来的对其进行不同方式的规制的历史。[ 25 ]
(三)行政法控制行政
事实上,行政权力是个事实问题,而不是法律问题。“基于事实的需要,行政机关需要权力就必须授予权力,需要多少权力,就必须赋予其多少权力,这不是行政法所能决定的。”[ 26 ]行政不是行政法,行政规则并不等于行政法,并且行政及其规则都是行政法控制的对象。行政法作为法,就必须保持法律本性,决不会保持着行政的本性。行政法的本性是通过蕴含着民主、法治、人权的宪法理想实现对行政的控制。行政既然是行政法的调整对象,行政法就有责任通过有效的机制去控制行政的过度膨胀保护保护公民自由和权利。“对于行政立法的客观必然性,宪法的应付办法其实就是在政治合法性各种渊源的框架内使之完成。”
[ 27 ]以事实状态存在的行政权力是适应社会秩序需求而存在的,而行政法的存在就是基于行政权力的现实危险性进行的控制。宪政背景下的行政法,其产生与发展都与控制行政权力紧密相连。“依法行政演变的历史既是行政权作用不断扩大的历史,又是公民权救济不断加强的历史。”[ 28 ]行政法面对行政权力的扩张趋向,表现出了一种宽容,但宽容决不意味着放任。控制行政权力以防止其滥用和越权是保障权利的基本手段,也是行政法永恒的追求。行政法将行政权力控制在法定的权限内和法定的程序内,既防止行政权对公民权利的侵害,又促进行政权保障公民权利的作用。“行政法不仅不得与宪法冲突,而且必须在宪法规定的范围之内积极实现宪法。”[ 29 ]
从宪法与行政法关联的角度,也许对奥托·迈耶教授的“宪法消逝,行政法长存”可以重新理解。
第一,“宪法消逝”是消逝于行政法之中。宪法规范构成了行政法基本法源,从宪法规范和宪法原则中可以推导出行政法的一般原则,近现代宪法和宪政所确立的民主、法治和人权等原则产生了行政法的核心原则。作为“静态”的宪法,其“高级规范仿佛已作为组成部分而被投入低级规范中”[ 30 ] ,宪法等待行政法将其规定或精神具体化,宪法“消逝”于行政法之中。
第二,“行政法长存”是长存于宪法的实施过程中。作为现代宪政最重要的法律支柱———行政法,它的发展促进了宪法观念的传播和普及,促进了宪法确定的社会目标的实现,也促进了宪法自身的发展和完善,行政法只有在实施宪法中获得永久长存的生命力。
(一)行政法对宪法的落实
从宪法特点看,“宪法的基本精神、宪法原则及宪法规定,如何在行政诸法规中落实,或相反地,公法或行政法,如何凡事紧扣宪法基本原理,让它前引主导,是任何一个现代法治国家必须深入研究的课题;否则即落入纸上民主或法律订在白纸上之讥”[ 31 ]。宪法需要实施,宪政理想需要溶入现实生活,行政法是传播宪政的基本理念和精神的重要途径。行政法的任务是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化。“宪法只是设定政府与人民之间关系的基本原则,而行政法的目的则在明定所有相关施行细节。”[ 32 ]宪法规范与行政法规范基于公法目标上的一致性,行政法关系是宪法关系的延续。宪法是界定国家机关的权限以确保其不被逾越的最权威、最有效的工具和手段,在有限政府的宪政理念确立之后,行政法便责无旁贷地担负起落实这一理念的使命,行政法规范中有许多是宪法规范的直接展开和延伸,“行政法的规定让宪法可以在各案中得到贯彻,且变得有生命”[ 33 ]。
“行政法可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[ 34 ]行政法在控制行政权力方面具有较强的技术性特征,行政法将宪法所宣示的控权价值转换成行政法意义上的控权制度。宪法是公民权利的宣言书,要把权利的宪法宣言变成现实,需要行政法的落实,特别是在宪法缺乏直接实施的有效机制情况下,行政法的落实就显得尤为重要。宪法权利的“最终实现又依赖于其他法律规定的权利”[ 35 ] 。行政法落实宪法权利的途径是把宪法上基本权利转化为行政法上的具体权利———从人身权、财产权和政治权利到社会经济文化权利,并且行政法上的具体权利也会随着宪法权利的发展而不断发展。
(二)行政法对宪法的发展
行政法对宪法的发展是实施宪法的另一种方式。宪法是整个法律制度的核心,宪法具有高度的权威是法治的最基本要求,宪法规范的稳定性是宪法权威的保障。然而,成文宪法的高度原则性、概括性及其预测能力的有限性,都注定了稳定性的宪法规范往往滞后于复杂多变的社会现实,相对稳定的宪法有时显得僵化和保守。尤其是在社会处于急速转型的时期,宪法的稳定性与社会现实的变动性之间的冲突更为明显。为了保证宪法的高度权威和稳定性,虽然可以通过修正宪法和解释宪法来解决,但频繁的修宪和释宪一是难以及时适应社会发展变化,二是可能导致宪法权威的丧失,因而必须寻求修宪和释宪以外的应变机制消解上述冲突。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石。”
[ 36 ]由于行政法规范具有灵活、主动的特点,能够迅速适应社会变动的需要,缓解宪法所面临规范与现实之间的窘境。“行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法,几乎随时有可能补充、发展、修正宪法,乃至改变宪法的某些原则。”[ 37 ]行政法在遵循宪法的基本原则和精神的前提下,对宪法的发展是可以有所作为的。“行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法的发展也起到了补充、完善、推动作用。”[ 38 ]
行政法对宪法发展的一个重要方面就是,行政法的权利丰富了宪法权利,并推动宪法权利的不断完善。“一个完全静止的法律体系是无法施行的,因为它迟早会无法满足人类的需要。”[ 39 ]宪法权利的规范也是高度原则性和抽象性的。实际上,“一部巨细靡遗的宪法是无法长存的”[ 40 ]。在社会实践中,与宪法规定的其他内容的变动相比,权利的变动更为迅速和敏捷。宪法权利规定的滞后性与社会生活中对权利不断增加要求之间存在着不可避免的矛盾。由于宪法权利与行政法权利都属于公权利,联系密切,因此在遵循宪法权利基本精神的前提下,行政法的发展实际上可以补充、丰富宪法权利的内容。
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