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会计法律制度,是指国家权力机关和行政机关制定的,关于会计工作的法律、法规、规章和规范性文件的总称,通常简称会计法规。会计法律制度是调整会计关系的法律规范,会计关系,是会计机构和会计人员在办理会计事务过程中,以及国家在管理会计工作过程中发生的经济关系。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:对完善我国企业会计法律制度体系建设的若干思考相关论文。内容仅供参考阅读!
对完善我国企业会计法律制度体系建设的若干思考全文如下:
摘要: 在回顾我国现有企业会计法律体系的形成历史并对其格局进行深入分析的基础上,本文面对加入WTO后所必然引起的国际化大趋势、网络经济时代的到来以及新兴行业的不断涌现等一系列现实问题,就其对我国现有会计法律制度体系的进一步完善所造成的影响、冲击和挑战进行了探讨。
关键词:企业会计 法律体系 核算模式 国际化
以《企业会计制度》的颁布实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:第一个层次是会计法律,主要是指会计法。第二个层次是会计行政法规。第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规;二是会计监督方面的法规;三是会计机构和会计人员方面的法规;四是会计工作管理方面的法规。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:
(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。
(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范。所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,
在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系;
(2)许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,这一方面损害了会计制度的完整性和系统性,另一方面则往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽如人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大,例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择;而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制。因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,如加速折旧法、成本与市价孰低法等在我国尚未获得用武之地,或在应用的范围上受到严格限制。
再如,国际会计准则对企业集团分部业绩报告的编制、通货膨胀条件下的财务报告等均制定了相应的会计准则;而我国尚缺乏这方面的准则规范。由于这些差异的存在,一方面要求我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升,不利于这些企业的国际性竞争;另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从,比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,也即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”。主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行审计业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚 假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为。比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
改革会计制度是建立和发展市场经济的客观要求,而市场经济的发展是一个从不完善到完善、从不规范到规范的动态过程。因此,从理论上说,会计制度应随市场经济的发展而不断地进行改革和完善,以适应市场经济发展各不同阶段企业经营的特点。但事实上,会计制度变革与市场经济发展具有不同的特征。
首先,市场经济发展作为客观环境的变化,具有其内在的规律性,而会计制度变革是从属于市场经济的一种行政行为,缺乏内在必然性的因素;其次,市场经济发展是一个渐进的过程,具有动态性和连续性,会计制度变革则是依据一定时期市场经济运行的相对稳定特征,对原制度进行修正和革新,其变化具有间歇性和相对稳定性。以上两个方面表明,会计制度的改革不仅要考虑当前的市场环境,而且要能体现市场经济发展的未来趋势及其规范化的要求(即具有前瞻性),以便能指导和规范不断出现的新业务、新事项的会计处理。
(二)加快我国会计规范的国际化进程
会计规范作为一种上层建筑,必须要随客观经济环境的变化而不断地修正和完善。由于基本经济制度的差异,我国的宏观经济环境有别于西方国家,但就发展市场、规范市场体系这一点而言,各国的目标是一致的。随着我国市场经济的进一步发展及健全、完善的市场体系的日益形成,我国市场必然要融于世界市场体系,加入国际性的商业交易网络,适应这种市场体系国际化的要求,作为“国际性商业语言”的会计必然要走向世界,融于统一的国际会计体系之中。针对我国会计国际化的现状,加快会计国际化的进程是深化我国会计改革的一个重要方面。会计国际化所包含的内容很多,但其核心在于会计规范的国际化。
(三)广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提
如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的核心。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的代理问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的董事会和作为代理人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。
(四)适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性
信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,致使相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统———虚拟企业的出现成为可能;
另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了条件,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。
(五)重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件
反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面。而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有两个条件:一是会计人员的自身业务素质;二是会计人员的职业道德。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。
(六)进一步明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系
1、.会计核算制度与会计准则的关系。
适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替。在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。
2、.会计核算制度与税法的关系。
会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。
3、.会计核算制度与财务制度的关系。
财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容。也将作较大的调整,现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。
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论文关键词:绿色税收;可持续发展;环境税
论文摘要:伴随世界经济的高速发展,环境问题越来越突出,绿色税收与我国经济可持续发展密切相关。本文在借鉴西方国家绿色税收制度的基础上,分析了我国现行税收制度中对环境保护规定的不足之处,提出了应建立完善的绿色税收制度的具体对策。
当今,伴随世界经济的高速发展,全球自然环境不断恶化,环境保护问题日显突出,因此可持续发展战略已成为国际社会的共识。可持续发展是一种从环境和自然资源的角度提出的关于人类发展的战略和模式,它强调人类经济活动要与自然环境相协调,是指在不牺牲未来几代人需要的情况下,满足当代人需要的发展,是一种长期稳定的发展,由此达到现代和未来人类利益的和谐统一。可持续发展的重要标志是资源的永续利用和良好的生态环境。经济决定税收,税收又反作用于经济,税收收人的可持续增长与国民经济的可持续增长是相辅相成的。我国是一个发展中大国,同样存在着经济增长与环境保护的矛盾,而要解决这一矛盾,建立和推行绿色税收制度是其有效途径。如何建立绿色税收制度,以保护和改善我国的环境,促进国民经济的可持续发展,已成为我国税收理论界面临的一个重要课题。
一、绿色税收制度的定义及西方国家的绿色税收制度实践
(一)什么是绿色税收制度
二十世纪五、六十年代,西方发达国家出现了严重的环境污染危机,引起了人们对环境保护工作的极大重视。随着环境问题的日益恶化,一些具有环保特点的经济概念,诸如绿色国民生产总值、绿色会计、绿色营销、绿色税收等相继出现。这些“绿色”概念,不仅反映了人们对环保的重视程度,而且更重要的是将环境资源的消耗与补偿纳入经济范畴,从而有利于环境问题的解决。“绿色税收”一词的广泛使用大约在1988年以后,《国际税收辞汇》第二版中对“绿色税收”是这样定义的:绿色税收又称环境税收,指对投资于防治污染或环境保护的纳税人给予的税收减免,或对污染行业和污染物的使用所征收的税。从绿色税收的内容看,不仅包括为环保而特定征收的各种税,还包括为环境保护而采取的各种税收措施。
1975年3月3日欧共体理事会又提出,建议公共权利对环境领域进行干预,将环境税列人成本,实行“污染者负担”的原则。九十年代初期以来,经合组织成员国在环境政策中运用经济手段得到了很大的发展。在这些经济手段中,环境税的运用得到越来越广泛的支持。在欧美一些国家通过改革调整现行税制,开征对环境有污染的环境税(包括废气税、水污染税、固45/液体废物税、噪音税),实行对环境改善的税收优惠政策等,使税收对改善环境做出了较大的贡献。据经合组织的一份报告显示,美国对损害臭氧层的化学品征收的消费税大大减少了在泡沫制品中对氟里昂的使用,汽油税则鼓励了广大消费者使用节能型汽车,减少了汽车废弃物的排放。二十世纪九十年代,虽然美国汽车使用量增加,但其二氧化碳的排放量却比70年代减少了99%,而且空气中的一氧化碳减少了97%,二氧化硫减少了42%,悬浮颗粒物减少了70%。通过实施环境税收和其他努力,美国确实已经实现了环境状况的根本好转,环境质量明显提高。因此,人们把以环境保护为目的而采取的各种税收措施形象地称为“绿色税收”。
(二)西方国家“绿色税收”制度的实践
西方国家的“绿色税收”主要有三类:一是对企业排放污染物征收的税,包括对排放废水、废气、废渣等的课税。如英国、荷兰、挪威等征收二氧化碳税,美国、德国、日本征收二氧化硫税,德国征收水污染税;二是对高耗能高耗材行为征收的税,如德国、荷兰征收的润滑油税,美国、法国征收的旧轮胎税,挪威征收的饮料容器税等;三是对城市环境和居住环境造成污染的行为税,如美国、日本征收的噪音税和工业拥挤税、车辆拥挤税。
目前世界上绿色税收制度的建立处于前列的主要国家有美国、荷兰和瑞典。美国的“绿色税收”制度包括对产生臭氧的化学品征收的肖费税、对汽油的征税,对与汽车相关的其它征税、开采税、对固体废物处理的征税等。美国无论在联邦层次上,还是在州层次上对环境税收越来越重视,从现有的环境税收的实施效果来看,它们的作用是显著的。荷兰特别为环境保护目的而设计的税收主要包括燃料税、噪音税、垃圾税、水污染税、土壤保护税、地下水税、超额粪便税、汽车特别税、石油产品的消费税等。瑞典的“绿色税收”包括对燃料征收的一般能源税;对能源征收的增值税、二氧化碳税、二氧化硫税、电力税;以及对化肥、电池等的征税等,已经占到税收体系的重要部分。其环境税的核心是对能源的征税,而对能源的征税是从多方面来进行的,目的主要在于通过征税使能源的消费水平下降,并促进技术革新。
二、我国绿色税收的现状分析
(一)我国现行税收制度的缺陷分析
我国现行的一些有关环境保护的税收政策与措施,主要是为鼓励企业有效利用资源和综合回收“废弃物”而制定的。虽然也有助于环境保护,但更主要的还是出于经济目的。这些措施包括:对“三废”企业的税收减免;对节能、治污等环保技术和环保投资的税收优惠;限制污染产品和污染项目的税收措施;促进自然资源有效利用的税收优惠等。但是,与经济发展的速度相比,我国的税制严重滞后环境保护的需要,存在明显的不足。主要表现在:
1、未形成规范绿色税收制度
现行税制没有就环境污染行为和导致环境污染的产品征收特定的污染税。目前国家治理环境污染,主要是采取对水污染征费,对超过国家标准排放污染物的生产单位征收标准排污费和生态环境恢复费,这种方式缺乏税收的强制性和稳定性,环保成果难以巩固和扩大。我国现行税制中缺少以保护环境为目的的专门税种,税收对环境保护的作用主要靠分散在某些税种中的税收优惠措施来得以实现,这样既限制了税收对环境污染的调控力度,也很难形成专门用于环保的税收收人。
2、各税种自成体系,相对独立
现行税制中对土地课征的税种有城镇土地使用税、土地增值税、耕地占用税等,各税种自成体系,相对独立。一方面税种多,计算复杂,给征纳双方带来许多麻烦;另一方面税制内外有别,不利于经济主体在市场经济条件下公平竞争。在保护自然资源方面,现行的资源税也很不完善。
3、税收优惠形式单一
我国税制中对绿色产业的税收优惠项目较少,且不成体系。主要是涉及增值税、消费税和所得税中减免项目。为了环保而采取的税收优惠措施的形式过于单一,仅限于减税和免税,缺乏针对性和灵活性,影响了税收优惠的实施效果。
(二)我国现行的环境保护措施
我国现行税制中的环境保护措施主要包括:
1、增值税:对原材料中掺有不少于30%的煤研石等废渣的建材产品和利用废液、废渣生产的黄金、白银在一定时期内给予免税优惠。
2、消费税:对环境造成污染的鞭炮、烟火、汽油、柴油以及摩托车、小汽车等消费品列人征收范围,并对小汽车按排气量大小确定高低不同的税率。
3、内资企业所得税:规定利用废液、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的企业,可以在5年内减征和免征企业所得税。
4、外商投资企业和外国企业所得税:规定外国企业提供节约能源和防治环境污染方面的专有技术所取得的转让费收人,可减按10%的税率征收预提所得税,其中技术先进、条件优惠的,可给予免税。此外,我国现行的资源税、城镇土地使用税、土地增值税等税种也对保护环境不受污染、提高资源的使用效率、实现可持续发展有积极的作用。应当肯定,这些税收政策在减轻和改善我国环境污染,保护自然资源方面确实起到了一定的作用。
三、构建我国绿色税收制度的定位原则
建立绿色税收制度,既符合我国环境政策目标和以人为本的科学发展观,又能通过征税为治理污染提供所需资金,并减少污染造成的损失,因此,建立我国绿色税收制度是十分必要的。其定位原则是:
1.以国情为本
建立并完善我国的环保税制,当然要借鉴国外的成功经验,但应以我国的基本国情为本,建立适合自身发展的环保税制,而不能盲目照抄照搬他国做法。
2.公平与效率相协调
环境保护税应该体现出“谁污染谁治理”的原则,对造成环境污染,破坏生态平衡的企业和个人征税。同时,环保税应在生产者与消费者之间进行合理、有效的分配,以提高效率,更好地治理环境。
3.依法征收
在以前与环保相关的税收征收上,经常出现“人情税”和地方保护主义的干扰。在新环保税制中,应体现对破坏环境的企业和个人必须依法征收的原则。
4.专款专用。
税款专用是环保税充分发挥作用的一个重要条件。应当把税收用于政府承办的环保设施和重点环保工程上。同时,又要为环保科研部门提供科研经费,用科技手段来加大环保的力度。
四、构建我国绿色税收制度的几点建议
我国建立绿色税收制度的基本思路是:在进一步完善现行保护环境和资源的税收措施的基础上,尽快开征环境保护税,使其成为“绿色税收”制度的主体税种,从而构建起一套科学完整的“绿色税收”制度。
1、变排污费为环境保护税
首先,应将已经实行的。税收具有强制性、固定性、无偿性的特征,比收费更具有约束力。而且税收由税务机关统一征收,征收成本也比收费低。同时环境保护税收人将作为财政的专项支出,有严格的预算约束,可以保障宝贵的环保资金的使用效率。因此,在排污等领域实行费改税已势在必行。这有利于税收政策措施在促进可持续发展方面发挥应有的作用。具体的措施包括:将二氧化硫排放费、水污染费、噪音费分别改为二氧化硫税、水污染税和噪音税。其次,对一切开发利用环境资源的单位和个人,按其对环境资源开发、利用程度和对环境污染破坏程度征收环境保护税。具体设计是:以排放“三废”和生产应税塑料包装物的企业、单位、和个人为纳税人;以工业废气、废水和固体废物及塑料包装物为课税对象;对不同的应税项目采用不同的计税依据。对“三废”排放行为,以排放量为计税依据从量课征,对应税塑料包装物,则根据纳税人的应税销售收人按比例税率课征;在税率的设定上不宜按全部成本定价,以防把税率定得过高,使得社会为环境保护付出太大的代价。此外,应将环境保护税确定为地方税,由地方税务局负责征收,并且环保税收人作为地方政府的专用基金全部用于环境保护开支。
2、改革消费税,开征燃油税
我国消费税对汽油、柴油各规定了一档税率,以定额的方式征收税款,在当前国际油价大幅度上升的情况下,大大减少了国家的相关税收收人。因此,可考虑取消消费税中对汽油、柴油的课征,对汽油、柴油、重油等在其销售环节从价开征燃油税,一方面控制燃油的使用,保护大气环境;另一方面增加国家税收收人。可适当提高含铅汽油的税收负担,以抑制含铅汽油的消费。
3、以多种税收优惠政策引导企业注重环境保护
我国现行的有关可持续发展的税收优惠政策应在减税、免税的基础上综合运用加速折旧、投资抵免等手段对原有政策做出完善。首先,制订环保技术标准,对高新环保技术的研究、开发、转让、引进和使用予以税收鼓励。可供选择的措施包括:技术转让收人的税收减免、技术转让费的税收扣除、对引进环保技术的税收优惠等。其次,制定环保产业政策,促进环保产业的优先发展。如环保企业可享受一定的所得税的减免;在增值税优惠政策中,对企业购置的环保设备应允许进行进项抵扣,从而鼓励企业对先进环保没备的购置与使用;对环保没备实行加速折旧;鼓励环保投资包括吸引外资,实行环保投资退税;在内、外资企业所得税的有关政策中,对于企业采用先进环保技术改进环保设备、改革工艺、调整产品结构所发生的投资应给予税收抵免;对于环保产品在出口政策上给予税收支持等等。
4、税收政策的制定要致力于促进再生资源业的发展
再生资源业不仅有利于环境保护,而且电有利于资源使用效率的提高。我国现行的增值税对再生资源业利用废旧物资允许按10%作进项抵扣,在一定程度上促进了再生资源业的发展。今后,在绿色税收政策的制定上,还应进一步促进废旧物资的回收和利用。
5、适当拓宽资源税的征收范围
我国现行资源税征收范围过窄,仅对矿产品和盐类资源课税,起不到全面保护资源的作用。因此,我国资源税的征收范围应尽可能包括所有应该给予保护的资源。把矿藏和非矿藏资源列人其中。并且对非再生性、非替代性、稀缺性资源课以重税,以扩大资源的保护范围。可将土地使用税、土地增值税并人资源税中,使资源税制更加规范、完善,以进.一步促进我资源的合睬护和开发。
6、税率的确定要有助于扶持企业的成长
从理论上讲,为了使污染企业的全部社会成本内部化,税率应该能够使减污的边际成本等于边际社会损失,但实际操作很难。所以次优的选择是先设定环境改善目标,即是以污染削减为目标还是以资金筹集为目标,目标选定后,再确定税率的高低。就我国目前状况来说,环境改善的目标既包括对污染的控制,又包括筹集必要的环保资金。因此税率不宜过高,以扶持企业的成长,并保持税收收入的可持续性和可预测性。
总之,征收环境税是加强环境保护的有效手段,但并不是惟一的手段,只有与其它手段相互协调配合,才能实现最佳的环境目标,要借鉴西方国家的经验,寓绿色税收制度的实施于可持续发展之中。
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【摘要】我国的工伤保险制度本身的建设还不够完善。结合我国的实际情况,根据我国现行工伤保险制度存在的问题,通过对国外工伤保险制度与我国工伤保险制度进行一定程度的比较,就我国的工伤保险制度存在的问题和不完善的地方,提出完善我国工伤保险制度的对策思考。
【关键词】工伤保险;制度;对策
我国的工伤保险制度发展到今天,实践过程中得到了一定的贯彻,发挥了一定的作用,但从总体来看,我国工伤保险制度的建立、发展的时间较短,制度本身的建设不够完善。我们应结合我国的实际情况,就我国的工伤保险制度存在的问题和不完善的地方,采取各种措施加以解决和完善。
1 提高立法层次,建立更具强制性的工伤保险制度
已建立工伤保险制度的世界各国,无论是发展中国家还是发达国家,工伤保险的特征都是由国家立法,实行强制和互济,工伤保险的内容也是按照制定法律由政府直接组织或指导实施。德国是工伤保险立法最早的国家,早在1884年就颁布实施了《工伤事故保险法》,挪威于1895年颁布了《工伤保险法》,美国在1908年联邦政府颁布《美国联邦雇员伤害赔偿法》。以上国家由于采用基本法的形式规定工伤保险制度,效力高,在实施过程中具有较强的强制力,执行起来自然也较为顺畅。我们国家的工伤保险历经了十多年的改革,1996 年劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》,2004年开始施行《工伤保险条例》(以下简称《条例》),前者是部门规章,后者是行政法规,在实践过程中,由于效力较低,难于发挥工伤保险制度作用。例如,有些企业不参加工伤保险,严重影响工伤保险统筹基金的基数,以致造成工伤保险难于达到真正分散风险的目的。另外,各省、市制定了地方性法规或办法,使得工伤保险制度在实施过程中存在着较大的差异,没有体现工伤保险法律制度的严肃性。因此,必须尽快制定出自成体系的较为完整的全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法,使我国的工伤保险立法进入正规的国家权力机关立法层次,以便提高我国工伤保险制度实施与执行的力度;制定和颁布全国统一的工伤保险法或者包括工伤保险在内的社会保险法有助于用人单位及劳动者本身法律意识的提高,更有助于弱化行政权力直接干预工伤的处理,这样有利于社会补偿机制的建立,从而促进工伤保险法法律制度的全面建设。
2 建立健全我国的劳动行政执法队伍,提高经办水平
随着我国社会主义市场经济的不断发展,劳动保障纠纷将会越来越多,其社会影响亦越来越大。尤其是工伤纠纷,由于直接涉及到职工的人身权利和经济权利,因此十分敏感,社会关注程度较高。我国劳动保障业务整体来说具有较为浓重的计划经济色彩,本着“与时俱进”的精神,劳动保障的执法队伍应该得到加强,逐步淡化其“行政色彩”,强化其“法律特点”,时机成熟时在法院系统建立“劳动保障法庭”,形成一支专业化、高水平的劳动保障法律事务经办队伍。在工伤保险开展较好的国家(比较有代表性的如德国),工伤保险经办及纠纷处理基本是通过法院的劳动法庭处理,这对我国有很好的借鉴和启发意义。建立劳动保障法庭,是劳动保障事业贯彻“依法治国”方针的一个重要方面,对我国的劳动保障事业发展将产生巨大而深远的影响。
3 进一步扩大工伤保险的覆盖面
从国外的工伤保险状况来看,工伤保险的覆盖面是相当广泛的。1964年,国际劳工大会通过了《工伤事故补助公约》,其中规定,工伤补助是对因工负伤者提供的保障。工伤补助的对象应当包括:因工受伤者;按照国家法律规定因工伤不能工作并中断收入者;因工而永久地全部丧失劳动能力或部分丧失劳动能力者;因工死亡者需赡养的人口。由此看来,工伤保险对象应包括:公务员、各类企业职工、临时工、季节工等。实行强制性工伤保险的德国,其工伤保险的对象甚至超出了国际标准。在1885年工伤保险创立之初,首先在部分工业行业建立,以后逐步发展到所有雇员。1942年,德国全部企业为工伤保险制度所覆盖。1971年,各类人员为这一制度所覆盖(从工人到国家工作人员及中小学生甚至幼儿园儿童)。德国统一以后,1990年,该法对前东德地区生效。目前,德国8, 500万人口中有5300多万人处于工伤保险的保护范围。我国2004年的《条例》对工伤保险覆盖范围进行了进一步的扩大,规定在我国境内的各类企业、有雇工的个体工伤户都应当依照规定参加工伤保险。但是,就我国的实际情况来看,覆盖范围仍然比较窄。我国大量的人口在农村,在农闲季节他们涌进城市、城镇做临时工、季节工,这部分人数量比较多,可是未能纳入工伤保险的范围。因此,我国应扩大工伤保险的覆盖面,工伤保险的对象应包括各种从业人员。同时加大执法力度,使现行《条例》规定应当参加工伤保险的人员能够真正参加工伤保险。
4 统一工伤认定标准和完善工伤认定工作
在工伤保险中,确定工伤是决定是否享受工伤待遇的前提。我国工伤认定的依据是2004年施行的《条例》第14条及第15条规定。《条例》第20条规定:劳动保障行政部门应当自受理工伤申请之日起60日作出工伤认的决定。也就是说,我国工伤认定机构由劳动行政部门组织保险经办机构来组成,至于如何组成,该机构的性质如何,权威性如何,该《条例》未作明确的规定。工伤认定机构是一个重要的机构,立法应对此作出明确的规定。工伤认定程序作为一种秩序,权威在秩序中至关重要,工伤认定更多体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合,威信因素大于权利因素,在这一意义上与行政机关依法行使行政权力有很大的区别。人们之所以相信工伤认定结论更多出于对专家专业水平的认可及专家在该领域从业的经验所形成的威信。我们可以借鉴国外的做法,成立一个由法律授权的完全独立的、由副高级以上职称的专业人员组成的机构来专门认定是否属于工伤。特别是这个机构不能隶属任何行政机关,属于国家法律特许的社会服务组织,这样将有效地限制行政权力在工伤认定过程中扩张,其结果必然是工伤认定的结论科学含量上升,行政权力含量下降,这样会使当事人各方更加满意,从而避免了不必要的争端。如果当事人对认定结论不服,可直接向人民法院起诉。
5 完善工伤保险基金运营机制和解决长期待遇费用平衡问题
5.1 完善工伤保险基金运营机制:
各国政府在工伤保险领域注重选择基金制的原因,在于工伤事故与职业病的补偿具有长期性的特点,并且工伤事故与职业病的发生是不可预见的,使得工伤保险待遇的支付无法精确预算,为实现工伤保险待遇支付的可能,实行基金制是可行的选择。但是若储存的基金因通货膨胀的影响而导致贬值,则实行基金制的好处就会大打折扣。因此,基金的储存应当与基金的运营统一起来,即将可能遭遇的贬值风险与可能获得的投资收益统一起来。我国目前的工伤保险尚未规定工伤保险基金运营制度,所以建立这种制度来实现工伤保险基金的增值势在必行。
5.2 切实解决长期待遇费用的平衡问题:
国外工伤保险基金有的实行“现收现付”制,即经过精算,当年基金基本平衡;也有的国家如日本实行的是“部分积累模式”,即当年筹措的资金除应付当年支出外,还留有部分积累,以降低未来基金支付的风险。这种办法把一段时间内将花费的长期费用在相应的时间内征收上来,并考虑将来利息收入的增加因素确定费率,实际上是阶段性储备积累。该制度以3年内确保保险费稳定(行业费率不变)和6年内资金平衡为基础。具体说,确定保险费率时把基金筹集金额分为两部分,第一部分等于该年度新增长期待遇领取人年金数量的6倍,第二部分为下年度短期待遇所需的费用。该办法的好处是当代人与下代人的负担能够合理分配。同时,根据不同工种确定费率,可能有利于劳动力从工业部门流向技术开发部门。“基金阶段平衡制度”所积累的资金,将支付给未来的年金享受人员。我国的《条例》确定了“以支定收,收支平衡”的工伤保险基金收付原则,对于长期待遇的支付是不合理的。日本的工伤保险待遇短期实行“现收现付”,长期待遇按当年新增人数所需年金的6倍征集上来。这一做法值得我们借鉴,这将有助于解决目前我国工伤保险长期待遇费用难于平衡的问题。
6 加强工伤保险的预防和康复功能的发挥
传统的工伤保险主要是以经济补偿为主,随着现代工伤保险的发展,世界各国开始意识到经济补偿是消极的事后补偿措施。如果工伤事故和职业病能够防患于未然,尽可能减少工伤事故和职业病的发生,将更符合现代社会以人为本的思想。预防为主被视为一种积极的工伤保险思想,被当今许多国家看作是工伤保险的首要职能,它改变了传统工伤保险中以工伤补偿为主的模式。德国一般从工伤保险基金中提取5%~7%用于工伤预防,预防费用逐年增加,1994全年预防经费超过了10亿马克。德国的成功经验表明,预防工作做得越好,工伤事故发生就越少。在过去的几十年里,工伤案例减少了三分之二,取得了良好的经济效益。法国的社会保障机构除负责工伤补偿事务外,还建立专门的工伤预防基金和专职的安全监督员,雇主缴纳工资总额的1.5%建立工伤预防基金,主要用于为企业提供安全方面的咨询,提供安全技术和安全专家,监督实施安全条例和工伤统计分析等工作。在德国,康复优于赔偿也同样被视为改变传统的通过行政划拨来配置社会资源的模式,而利用现代产权理论,对资产进行评估,通过股份制改造来实现现有资源的整合,从而形成产权明晰、权责分明的现代职业康复的社会机构;四是在管理上转变管理理念,增强服务意识。我国工伤保险立法应当改变过去着重体现工伤补偿的功能,而应把工伤预防与工伤康复结合起来,充分发挥工伤保险制度的积极功能—— 工伤预防和康复。
参考文献
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我国会计制度改革不足与完善全文如下:
[摘要]会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求,现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性,国际化进程缓慢,规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度,按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度,加快我国会计规范的国际化进程,强化约束和监督机制。
[关键词]会计制度;改革;不足;对策
自20世纪90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴,它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心,它不仅是会计改革成败的决定性因素,而且反映着会计改革成效的优劣。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
1. 不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。
2. 不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
3. 不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范;所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
1. 一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来,随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化,一些新的会计分支,如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉,然而,有关这些会计分支,我国目前尚无具体的制度或准则规范,使得现行会计规范在内容上残缺不全,尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费,需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响,也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度,使得企业会计人员力不从心,或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。
2. 许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范,而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,不但损害了会计制度的完整性和系统性,而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择,而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制,因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,在我国尚未应用或受到严格限制。
由于这些差异的存在,使得我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升, 不利于这些企业的国际性竞争,另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例,工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表(商品销售利润明细表),而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外,还应编制财务情况说明斗书,对主营业务收支明细表(商品销售利润明细表)则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息的可比性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”,主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定于不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为,比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”、“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
1. 建立能适应各个行业的统一的会计规范体系。为适应这一要求,国家有关部门应改革以行业会计制度规范企业会计处理的状况,尽快制定和颁布能适用于各行各业的《具体会计准则》,以使企业能对不同行业、不同性质的经营业务按统一规定进行会计处理,简化企业的会计处理程序和处理方法,提高财务会计信息的综合程度和可比性。
2. 制定和完善各项资本经营业务的会计处理规范。随着企业集团化经营战略的逐步实施,每个企业都可能发生各种形式的资本经营事项,这就要求有关部门改革过去那种针对企业常规经营业务制定会计制度的状况,为各种形式下的资本经营事项制定出相应的会计处理规范,并纳入统一的准则体系。
(二)按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度
现代会计在构成上具有横向多元、纵向多层的特点。横向多元即指现代会计除传统意义上的企业会计、预算会计外,还包括人力资源会计、金融工具会计、租赁会计、通货膨胀会计、破产清算会计等若干分支;纵向多层则指现代会计是由宏观会计、社会责任会计、企业(单位)会计、内部责任会计等若干层次构成。以上各个分支、各个层次相互联系、相辅相成,共同构成完整的现代会计内容体系。与这一体系相适应,现代会计制度应按“横向到边”、“纵向到底”的原则予以构建和设置,这里的“横向到边”就是会计制度的构成在广度上应具有全面性,既要包括对传统财务会计事项的规范,又要针对各现代会计分支,制定出相应的准则和制度,如通货膨胀会计准则、金融工具会计准则、租赁会计准则、人力资源会计准则等。“纵向到底”就是会计制度的构成在层次上应具有完整性。它包括两方面含义:其一,与会计构成的层次性相适应。现代会计制度既要包括宏观会计、社会责任会计等方面的准则或制度,又要包括企业(单位)的刽十准则与制度;其二,与会制胶制定主体的层次性相适应。会计制度既要包括国家统一制定的会计准则、会计制度,又要包括各企业(单位)根据统一会计准则或制度,结合企业(单位)实际情况制定的内部核算制度。
无论是“横向到边”还是“纵向到底”均是一个相对的动态的过程,从辩证的观点看,这里的“边”和“底”均是无止境的,理由在于:其一,随着我国会计改革以及会计理论研究的日益深化,将会不断拓展新的会计领域,形成新的会计分支,进而需要有新的会计制度来规范这些会计领域的会计行为,这表明会计制度在“边”的扩展上具有无限性;其二,随着集团化经营的进一步发展,企业规模不断扩大,层次不断增多,进而使得企业内部核算制度与办法的层次不断增加,这表明会计制度在“底”的延伸上具有无限性。
(三)加快我国会计规范的国际化进程
1. 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。包括:(1)加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;(2)参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。
2. 参照国际会计准则有关会计处理程序与方法的规定,修正和完善我国会计规范中有关会计程序与方法的选择范围和原则。如将成本与市价孰低法、现值计量法等纳入会计准则,并允许企业在特定的约束条件下自行选择。
加快会计规范的国际化进程这一命题并非否认会计规范的国家特色。不容质疑,我国的基本经济制度与市场经济特征决定了我国会计规范应在加快国际化进程的同时,体现国家化特色。具体说,其一,我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求,特别在目前我国财力尚十分薄弱的环境下,更要首先考虑所执行的会计制度对国家宏观利益的影响;其二,我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,因此,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。
(四)强化会计制度执行的约束和监督机制
1. 各会计主体强化自我约束机制。相对于外部监督而言,自我约束具有防范性和能动性的特点,因而是确保会计制度正常执行的主要措施。从目前情况看,强化会计主体的自我约束,主要是各会计主体应根据国家统一准则和制度的要求,制定出与本会计主体生产经营特点及管理要求相适应的内部会计制度,以规范内部会计行为。同时,各会计主体的管理当局应从增进局部利益、维护国家利益这一双重利益观念出发,督促会计人员严格执行制度规定,必要时应将会计人员对制度的执行和遵守情况纳入业绩考核,以促使会计人员自觉遵规守法。
2. 强化外部监督机制。主要是外在于会计主体的各有关部门,如财政、税收、银行等定期对各社会主体的会计核算情况实施跟踪检查和监督,经常性了解各会计主体对会计制度的执行情况。对于能严格执行会计制度的会计主体给予各种形式的嘉奖或信贷优惠,而对违反会计制度、损害国家利益的会计主体则视情节轻重、违纪金额大小等给予相应的处罚(如通报、罚款等),以督促各会计主体从维护自身的形象和利益出发,自觉遵规守法。同时强化审计部门的监督职能,即审计部门应在对社会主体的审计业务中严格按照执业规范的要求执行审计业务,出具审计报告,对于审计中发现的有关制度执行方面的问题,应予以指出,并督促企业限期纠正,企业不予纠正的,则应在审计报告中如实披露,以促使会计主体从维护其社会形象出发,自觉执行会计制度。
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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早在 1930 年,国际劳工组织大会第 14 届会议就通过了《强迫劳动公约》,规定彻底禁止“强迫或强制劳动”( 指以惩罚相威胁,强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务) ; 因法院判决有罪而被强制劳动的,不属于应当制止的强制劳动。《公民权利和政治权利国际公约》第八条明确规定: 任何人不应被要求从事强迫或强制劳动。今天读文网小编要与大家分享的是:我国劳动教养制度的改革与完善相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要: 劳动教养制度对维护我国社会稳定发挥着重要作用,但该制度在实施过程中暴露出了许多问题,如与国际人权公约和联合国刑事司法准则的基本价值目标、人权保障原则、正当程序原则、人人享有不受强迫劳动权等存在明显的冲突。根据我国经济社会发展阶段和司法实践情况,劳动教养制度的改革方式应是在基本目标的指引下,通过出台劳动教养立法、控制劳动教养的适用范围、推动劳动教养程序司法化,最终实现劳动教养的法治化。
关键词:劳动教养制度; 国际人权准则; 改革与完善。
我国劳动教养制度的改革与完善
我国劳动教养制度产生于特殊历史背景下,这一制度产生伊始就存在着很多问题,随着实践的发展,这些问题不但没有解决,反而有扩大的趋势。作为一项剥夺公民人身自由的制度,劳动教养直接关涉公民基本人权问题,其“对于尚不够刑事处罚的违法行为人,适用名义上是行政处罚但实质上类似于刑罚的劳动教养……与联合国刑事司法准则的要求相去甚远”①。国际人权准则是国际社会对人权保障的最低要求。为了促进我国劳动教养制度的完善,既保留其维护社会稳定的功能,又防止其被不当利用而侵犯公民合法权利,也为了促进这一制度与国际法准则的统一,需要将其置于国际人权准则视野下进行审视。
( 一) 劳动教养的正当程序缺失。
作为国际人权规范体系的宪章性文件,《世界人权宣言》明确指出,国家为了维护国内秩序或为了保护其他人的人权,可以对侵害他人权利者的自由进行一定的限制,这种限制应当符合法律的要求,尤其要符合各国国内法所规定的程序要求。据此,正当程序是国家剥夺公民自由的正当性基础。《公民权利和政治权利国际公约》第九条也明确规定,剥夺公民的人身自由不仅应当符合实体法的要求,还要满足程序法的要求,如使被剥夺权利者能被迅速带见审判官或其他依法行使司法权的官员。联合国大会 1988 年通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》对受拘留或监禁的人的权利作了详细规定: 剥夺公民自由只能由称职、公正、独立的法官或享有司法权的官员依法定程序进行; 应当保障被剥夺自由人获得律师帮助的权利; 司法机关应当进行持续审查。我国的劳动教养属于该规定中“因定罪以外被剥夺人身自由”的“拘留”。
我国劳动教养制度对国际人权准则要求的限制公民人身自由的正当程序原则的背离表现在:
( 1) 劳动教养由公安机关提出申请、审查批准、执行并决定予以变更或解除,公安机关集侦、控、审、执行于一身,外部监督十分乏力,这对于人权的保障极为不利。
( 2) 当事人根本无法获得律师的帮助。
( 3) 法官没有事先审查的权力,即使其事后通过行政诉讼的方式进行审查,由于现实中各种因素的掣制,实际上其难以做到称职、公正、独立地进行审查。( 4) 劳动教养过程中的持续审查机制缺失。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》,被劳动教养者的人身自由应当被剥夺到劳动教养期满之日,期间只存在通过奖励制度缩短劳动教养期限的可能。从国际人权准则的要求来看,我国劳动教养制度是一个完全封闭式的制度,其对被劳动教养者利益的正当程序保障不足。
( 二) 劳动教养与人人享有不受强迫劳动的权利的冲突。
早在 1930 年,国际劳工组织大会第 14 届会议就通过了《强迫劳动公约》,规定彻底禁止“强迫或强制劳动”( 指以惩罚相威胁,强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务) ; 因法院判决有罪而被强制劳动的,不属于应当制止的强制劳动。《公民权利和政治权利国际公约》第八条明确规定: 任何人不应被要求从事强迫或强制劳动;
对于被国家剥夺自由的人或者因其他原因被拘禁者,只有经过了合格法庭的审查与裁判,其进行的强制性工作或服务才不被视为应予禁止的强制或强迫劳动。我国存在劳动改造和劳动教养两种强制劳动的情况。劳动改造既符合《强迫劳动公约》的除外条件,也符合《公民权利和政治权利国际公约》第八条的除外情形,不属于应予禁止的强迫劳动之列。但是,劳动教养的正当性值得商榷。《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》等规范性文件都明确了通过劳动对违法行为人进行教育改造的方式,依此,被劳动教养者必须参加劳动,虽然会“发给适当工资”,但这种劳动并非以自愿为基础,而是一种强制性的劳动惩戒,被劳动教养者没有选择的余地。依据《强迫劳动公约》,这种没有被定罪即被要求强制劳动的情形属于被制止的强制或强迫劳动。
依据《公民权利和政治权利公约》,这种强制劳动虽然可以被允许,但应以“依照法庭的合法命令”为前提,而我国的劳动教养仅依据公安机关的审批决定,其正当性明显不足。
国内学界对于劳动教养制度的去向产生了较大分歧。有学者认为劳动教养不仅有存在合理性,其运行也有合理性,没必要废除,应在保留的基础上进行完善。②有学者认为应当彻底废除劳动教养制度,不能有任何迁就。
③笔者认为,目前所有的改良型方案的确存在着“扬汤止沸”的问题,彻底废除劳动教养制度尽管可以达到“釜底抽薪”的效果,但却是最难实施的一种方案。且不论其彻底废除涉及刑罚与行政处罚对劳动教养的吸纳( 刑法与行政处罚法的大幅度修改本身就是一项系统工程) ,单就废除过程中的阻力,就有可能直接将此方案扼杀于摇篮之中。从我国司法改革的实践经验来看,所有的改革方案最终还是要回到现实中,由解决一个一个具体的问题开始。
因此,渐进式改革才是劳动教养制度改革的行之有效的方式。这种渐进式劳动教养制度改革的基本目标是: 在保持劳动教养维护社会治安功能的基础上,强化正当程序和人权保障理念对其的制约作用,实现劳动教养价值目标的均衡化,适用范围的最小化,对公民自由进行处分的司法化,决定过程的诉讼化,执行方式的开放化。
劳动教养价值目标的均衡化,是指我国劳动教养制度改革应当实现维护社会治安、人权保障和正当程序价值的均衡,尤其要注重在劳动教养过程中保护被劳动教养者的合法权益,包括实体性权利和程序性权利; 只有通过正当程序并经适格的主体作出裁决,才能剥夺公民的人身自由。根据国内外的实践经验,最有效的保障人权的方式往往是对正当程序的遵守,因此,尤其要注意正当程序对劳动教养的控制作用,通过程序对国家的劳动教养权力进行控制,最终实现保障人权的价值目标。
劳动教养适用范围的最小化,是指劳动教养对象范围的设定应当与刑罚一样保持谦抑性与合法性,应当慎用、少用劳动教养,不得随意扩大其适用范围。应严格遵守我国《立法法》的规定,由法律对劳动教养事项进行规定,其他任何规范性文件不得进行扩张性规定或解释。在缩小现有劳动教养对象范围的基础上,立法应当以列举的方式明确规定劳动教养的对象范围; 对于范围的扩张,应当明确规定只有国家立法机关才有权进行。
劳动教养对公民人身自由处分的司法化是指: 处分的审查与决定应当由中立的、独立的司法主体进行,按照国际通行的惯例,宜由法院进行; 处分程序应诉讼化,即劳动教养决定的作出应当有原告、被告的充分参与,法官不仅应根据申请方提供的证据作出裁决,还应充分听取被劳动教养者的意见,原告、被告双方可以进行辩护、质证。为了实现这一目标,必须保障被劳动教养人员的获得律师帮助权。我国劳动教养法中的律师帮助制度应当包含如下内容: 明确规定当事人有获得律师帮助的权利; 在处分程序中增加权利告知程序; 建立法律援助制度; 明确规定律师在处分程序中所享有的各项权利,以及国家对这些权利的保障义务。
劳动教养执行的开放化与人性化是指,劳动教养的执行应当坚持开放化方式,完全剥夺当事人人身自由并不是唯一的执行方式。我国劳动教养应当与刑罚的执行方式接轨,坚持社会外矫正与社会内矫正相结合。具体来说: 在劳动教养的期限上,坚持以不定期为原则,只设定上限,原则上不设定下限,且规定被劳动教养者得依法随时获得释放; 在劳动教养的执行方式上注重社区矫正的作用; 在劳动教养的执行过程中,应当允许被劳动教养者回家、外出等; 在劳动教养的执行内容上,应当坚持“矫治”第一、劳动第二。总之,应当以帮助被劳动教养者迅速回归社会、成为有用的人为目标,以文化教育和技能培训为主、劳动为辅,使劳动成为一种教育方式而不是为劳动教养场所“创收”的工具。
( 一) 劳动教养立法的主要内容。
我国早在 20 世纪 80 年代就启动了劳动教养法的立法工作。2011 年 3 月,全国人大会委员长吴邦国作全国人大会工作报告时表示,我国将抓紧制定《违法行为教育矫治法》。
我国劳动教养立法应当至少包括以下内容:
( 1) 明确劳动教养的性质。目前立法的进度已经表明,劳动教养制度将主要用于“违法行为教育矫治”,因此劳动教养的内容应当以教育为主,不得要求不必要的劳动,最好取消强迫劳动,代之以技能培训与行为教育。
( 2) 严格设定劳动教养的决定程序。应当设计作出劳动教养决定的听证程序; 增加被劳动教养人员的申辩权,被劳动教养人员及其委托的律师如果对劳动教养决定不服,可以向法院申诉,由法院裁决是否进行劳动教养。
( 3) 劳动教养期限的严格限制。修改目前劳动教养期限长达 1—3 年,必要时还可延长一年的规定,建议最长不超过一年半。
( 4) 劳动教养管理的开放与人性化。劳动教养的场所应当是开放的( 指在劳动教养场所内部开放,并非对外开放) ,矫治对象在场所内可以自由活动; 在必要的审查与限制下,允许矫治对象请假、周末回家、探亲等。
( 5) 劳动教养的定期审查与分流制度。劳动教养机构或者专门的监督机构应当定期对劳动教养决定进行审查,如果发现教养已不必要,应当立即决定解除,不得有不必要的延迟。
( 6) 劳动教养制度实施的监督问题。对于劳动教养实施中的违法行为,检察机关不仅有提出纠正意见的权力,必要时还可以启动专门的调查和惩戒程序; 被劳动教养者及其律师有权直接将劳动教养处分提交法院进行审查或复审。
( 7) 被劳动教养者回归社会的问题。国家或社会应当帮助被劳动教养者回归社会; 应当建立被劳动教养者不良记录消除制度,被劳动教养者在一定年限( 如三年内) 如果不再有法定违法行为( 不是任何违法行为) ,就应当消除其劳动教养记录。
( 二) 劳动教养对象范围的控制。
劳动教养对象范围的限缩实际上是一项系统的法律修改工程,它不仅涉及劳动教养立法本身的修改,还需要促进刑法、刑事诉讼法、行政处罚法对劳动教养部分内容的吸纳。
1. 劳动教养对象范围的实体法控制。
首先,提高劳动教养的适用条件。劳动教养的适用应当具备三个基本要件: 人身危险性、行为的严重违法性、矫治的必要性和比例性。人身危险性是指劳动教养的对象必须有再次危害社会治安或侵害他人的可能性; 行为的严重违法性是指劳动教养的对象必须有违法行为的存在,这种违法行为比较严重但没有达到需要刑法调整的程度; 矫治的必要性和比例性是指劳动教养方式的选择应当坚持“除此之外,别无更优”的原则,劳动教养期限应当与被劳动教养者的人身危险性、行为违法性成比例,国家应当间隔性地对劳动教养的执行进行持续审查,一旦达到了矫正的目的,即应解除劳动教养。
其次,将一些轻微的、实际上没有必要处以劳动教养的违法行为纳入行政处罚的范围。最后,通过对刑法的修改,降低部分罪的入罪条件,将实际上已构成犯罪但目前由劳动教养规制的行为纳入刑法的调整范围。在降低入罪条件的同时,应当促进刑罚执行的多样化,尤其要注重轻刑的非监禁化( 以罚金刑、社区服务、社区矫正等方式执行) ,建立轻罪“前科消灭制度”。
2. 劳动教养对象范围的程序法控制。
实体法通过普适性的规范从整体上控制国家劳动教养权“触角”的范围,这种控制是抽象的、无法自我实现的,需要执行者严格遵守法律方能真正实现。因此,必须对劳动教养的适用设定严格的程序,通过对程序的严格遵守,实现对国家权力的规制和对权利的保障,达到劳动教养的慎用、少用,最终实现在个案中控制劳动教养的适用。为此,必须实现劳动教养申请主体与决定主体的分离,建立劳动教养决定的听证制度,明确规定当事人申请解除劳动教养权及劳动教养持续审查等制度。
3. 劳动教养对象范围的证据控制。
除非有证据证明并坚持法定的证明标准,不应当对公民实行劳动教养,这是防止国家滥用劳动教养权的重要措施。我国《公安机关办理劳动教养案件规定》明确了劳动教养案件的证明标准,即“违法犯罪事实已经查清,证据确实充分”,但实践中是否达到了此证明标准存在疑问。我国目前劳动教养由公安机关决定和执行,缺乏外部监督; 《劳动教养决定书》和《劳动教养通知书》高度格式化,没有说理的过程,是否达到证明标准也就难以判断。因此,必须实现劳动教养决定过程的诉讼化,使控辩双方在第三方主持下进行公开证明、质证、辩论,在此前提下设定证明责任、证明标准来控制劳动教养的适用。
通过证据控制劳动教养的适用主要涉及五个问题:
( 1) 明确需要证明的事项,包括违法行为及其危害性,行为人的人身危险性及有再犯的可能、确有拘禁矫治的必要。
( 2) 证明标准的设定。
( 3) 举证责任的分配。劳动教养的申请者应当举证证明适用劳动教养的必要性。
( 4) 举证不能的法律后果是不得对公民进行劳动教养,没有新的证据或事项,不得再次提起劳动教养申请。
( 5) 劳动教养决定文书中应当写明决定者依据证据形成心证的过程。
( 三) 劳动教养程序的司法化。
劳动教养应当最终实现决定主体的中立化,最理想的主体是法官。劳动教养的审查决定程序应当完全实现诉讼化,申请对违法行为进行劳动教养的人处于控诉者的地位,被申请人处于被告人的地位,双方均有权聘任律师进行帮助,被申请人如果符合法律援助的条件,国家应当为其提供免费的法律援助。案件的证明责任在申请方,被申请人原则上不负证明责任,但其可以提供证据为自己辩解。
经过充分的质证、辩论后,法院在听取双方意见的基础上作出裁判。双方对法院的裁判都有权利提出上诉。当事人在劳动教养的执行过程中有权获得律师的帮助,有权依法提出对劳动教养进行审查的申请。执行机关有义务每隔一定期限对劳动教养的执行情况进行审查,符合解除条件的,依法向法院提出解除劳动教养。必要时,法院也可以应当事人申请而启动复查程序,决定是否继续对申请人适用劳动教养。
①陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社,1998 年,第 483 页。
②储怀植: 《再论劳动教养制度合理性》,《中外法学》2001 年第 6 期。
③陈瑞华: 《劳动教养的历史考察与反思》,《中外法学》2001 年第 6 期。在此文中,陈瑞华教授修正了他 2001 年提出的“通过改造中国的刑事制裁体系和行政制裁体系的方式,来最终废除劳动教养制度”的观点,认为“在保留劳动教养制度的前提下讨论劳动教养立法”问题,将永远难以消除劳动教养本身反法治和非正义的嫌疑。应当变一下思路,以彻底废除劳动教养为基点来讨论“彻底取消这一制度”。
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摘要:文章从保险代位求偿制度的法律渊源和立法基础入手,先来分析保险代位求偿制度产生的目的是什么,这一制度遵循怎样的原则,然后从这一根本点出发来探讨我国现阶段有关保险代位求偿制度的行使情况,从而据此提出几个相关问题,并对这几个问题进行分析,最后,就进一步完善我国的代位求偿制度,提出一些看法。
关键词:代位求偿;权力让渡;自由行使原则;第三者追偿
我国的《保险法》并未对保险人应该以谁的名义行使代位求偿权做出明确的规定。从理论出发,保险代位求偿权是投保人或者被保险人赋予保险人的法定赔偿请求权,虽然是被保险人对第三人的赔偿请求权,但是被保险人一旦将该权利独立,保险人即可以自己的名义向第三人行使代位求偿权,而不需要得到被保险人的同意或是转让。从实际中看,保险代位求偿权是由被保险人主动将求偿权利转让给保险人,而不再对第三人享有;保险人也因为受让于被保险人转让的这一部分权利,而成为实际的追偿人,从而能以自己的名义行使追偿权。所以,保险人可以以自己的名义对第三人行使代位求偿权,这在我国的法律范围内是允许的,实际上其也具有独立的诉讼主权地位。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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选择分类综合税制模式就是对较强连续性、经营性收入列入综合所得的征收项目,实行累进税率;对其他所得仍按比例税率分项征收。这样既有利于解决征管中的税源流失问题,又体现了税收的公平原则。这种税制模式比较适合我国目前现状。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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论文摘要 我国作为一个经济迅速发展的国家,海外投资活动日益频繁。但是,在经济迅速发展的同时,相关的对于海外投资者的合法权益的法律保护却并不健全。在借鉴经济发达国家的较为成熟和完善的立法经验的基础上,我国应进一步完善对于海外投资者权益保护相关方面的法律法规和制度。如在投资保险机构的设置方面,关于合格投资和合格投资者的界定方面,以及承保险别的规定方面,都有很大的需要完善的空间。
论文关键词 海外投资保险 合格投资 承保范围
海外投资保险法律制度是指海外投资者的本国政府对投资者在对外投资活动中可能遇到的政治性风险提供的保证或保险,在投资者申请保险后,如果其投保的风险事由发生,致使投资者的利益受到损失,则由国内保险机构赔偿其损失的制度。由于我国在这一领域存在不小的空白,所以,本文在对比和分析欧美发达国家的相关规定之后,对我国海外投资保险法律制度的建设和完善提出了一点设想。
一、我国海外投资保险制度的立法现状
目前我国在这一领域的立法方面还存在很大空白。没有正式的立法,仅存的法律规范只是一些行政规章和管理办法,不具有完整的法律效力,形式零散且内容陈旧,产生了与现实脱节的情况,远远不能满足保护海外投资的需要。另外,其规定的主体范围过于狭窄,仅仅局限于一些特定的经济实体,一般是国有公司企业。这一范围不能满足保护我国海外投资安全的需要,使自然人和非法人组织的海外投资行为得不到保护,违反了平等适用的原则。
二、我国海外投资保险制度的建构和完善
(一)海外投资保险机构的设置
1.各国海外投资保险机构的类型
在各国的海外投资保险机构的设置中,主要的类型有两种:第一种为同一制,即保险事务的审批和操作运营由同一主体负责施行,一般是在国家管理下设立的专门机构。这些机构本身独立,自主经营,如美国的“海外私人投资公司”,海外私人投资公司是直属国会领导下的政府公司,既是法定保险人,又是业务执行人;第二种为分离制,即分别设立审批机构和执行机构,审批权限与经营权限分别由两个不同的部门行使。其典型代表为德国的“信托股份公司”和“黑姆斯信贷担保股份公司”。这两家公司负责执行投资保险业务,而审批和决定保险申请的职权,仍掌握在政府部门联合组成的职权委员会手里。即联邦政府是法定保险人,执行则由两个公营公司负责。
2.我国海外投资保险机构的具体设置
根据我国的实际情况,我国应当借鉴德国模式,即将保险的具体经营业务和审批权限区分开来,由政府专门主管机关发挥管理与协调作用,对具体投保申请进行审批。但这一部门不宜设置过多审批层级,以避免多重管理、层层审批的现象出现。而专门的公司则负责以自负盈亏的方式经营专项具体业务。建议由中国出口信用保险公司承办。但该机构不应单单行使其保险职能,而应与我国对外贸易经济合作部、中国驻外各使领馆保持密切合作,这样才能起到全面保护海外投资的作用。
(二)合格投资者的范围界定
1.各国对于合格投资者范围的不同规定
各国的投资保险制度都要求合格的投资必须有合格的投资者。对于合格投资者的确定标准,各国的规定不尽相同。美国倾向于限定国籍和资本属于美国公民或法人所有的份额,日本倾向于限定住所,而德国的规定中包含了对于国籍和住所的要求。可见,判断合格投资者的标准包括国籍原则、本国住所原则和资本控制论,即要求投资者和承保机构所在国有密切的联系。但国籍原则仍是判断合格投资者最主要的标准。
2.我国对于合格投资者范围的界定
鉴于对美日德三国相关规定的比较分析,我国在对合格投资者的范围进行界定的时候,也应当遵循以国籍原则为主资本控制论为辅的标准。其具体范围如下。
第一,具有中国国籍的自然人。此处具有中华人民共和国国籍的自然人应作广义的理解,包括大陆自然人、港澳台自然人、海外华侨与海外产业继承者。
第二,中国法人及其他经济组织。中国法人是指依中国法律设立的在中国境内的企业法人,包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。其他经济组织是指较为松散的联营组织和合伙等未取得法人资格的市场主体。
第三,其他符合条件的法人、机构和其他组织。这一规定是借鉴了美国的资本控制论而产生的。即允许部分虽为外国法人,但其资本的绝大多数由中国自然人和法人控制的外籍经济实体参与投保。这样的规定有利于我国保险机构向东道国进行代位求偿,甚至通过国际法院提起索赔诉讼。而将我国自然人、法人或其他经济组织在这类企业中所有或控制的资本比例限制为95%以上的目的在于充分周全的保护我国企业所有或控制的资本的安全和我国的海外经济利益。
(三)保险机构的承保范围
三、合格投资的条件限定
(一)各国关于合格投资的普遍规定
合格的投资包括投资项目合格和投资形式合格及存在合格东道国三个方面。
合格的投资项目一般是指投资者所要进行的经营活动必须符合投资者本国利益,有利于东道国的经济发展,并且限于国外新项目的投资。
各国对承保投资的投资形式的规定也不尽相同。美国规定合格投资的形式可以是现金投资、实物投资、权益投资;德国的规定为产权投资、捐赠资本、类产权贷款和再投资;日本的规定为股份、股本、长期贷款、不动产、采矿权或其他权利。
在合格东道国方面,美国的要求较为特殊,即合格的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家;必须是友好的发展中国家;且人均国民收入在896美元以下。而日本和德国的规定相对较为宽松,并不以同东道国订有双边投资保护协定作为承保前提,但是也要求东道国的政治、经济等状况较为安全。
(二)我国关于合格投资的具体规定
通过对世界各国关于合格投资限定条件的比较和参考,我国海外投资保险中的合格投资,应当符合以下条件:第一,投资项目必须有利于我国政治、经济的发展,且必须得到东道国政府的批准并能促进当地经济和社会的发展,必须是“新”项目或“新”投资,包括对现有海外投资项目的扩建、现代化、技术改造和发展等;第二,投资的形式应当包括实物投资、产权投资、有形财产、无形财产以及劳务和长期贷款等。一般只要是东道国及我国法律允许的适当投资,都不应对其在投资形式上予以限定,都可给予承保;第三,必须存在合格的东道国。以订立双边投资保护协定或国际公约为标准,并在此范围内优先考虑友好的发展中国家。将合格东道国的范围进行这样的限定,是基于保证我国海外投资安全和便于行使代位权的需要。
四、结论
经济基础的变动带来作为上层建筑的法律制度的改革和进步。在海外投资保险领域,我国目前存在的矛盾就是法律更新的脚步跟不上经济发展的速度。但值得庆幸的一点是,当今世界存在大量的已制定成文的海外投资保险法律法规,一些国家如美国、日本、德国等的海外投资保险制度已经发展得较为完善和成熟,我国可以在借鉴其他国家的相关制度和立法经验的基础上,结合我国海外投资的现状和发展趋势,立足于我国的基本国情,来对我国的海外投资保险制度进行系统的完善和周密的补充。另外,在制定我国海外投资保险法时还可以参考《多边投资担保机构公约》中的相关规定。只有这样,才能使我国自有的法律体系更加系统,完善,也更加能够切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外投资的积极作用。
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摘要:文章从保险代位求偿制度的法律渊源和立法基础入手,先来分析保险代位求偿制度产生的目的是什么,这一制度遵循怎样的原则,然后从这一根本点出发来探讨我国现阶段有关保险代位求偿制度的行使情况,从而据此提出几个相关问题,并对这几个问题进行分析,最后,就进一步完善我国的代位求偿制度,提出一些看法。
关键词:代位求偿;权力让渡;自由行使原则;第三者追偿
在被保险人因第三者责任造成的伤害而向保险公司获得索赔后,保险公司应该以谁的名义向致害的第三方进行追偿?被保险人在获得保险公司的赔偿之后就要相应的放弃向第三者追偿损害赔偿金的权利,而将此权利让渡与保险人,那么代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则?代位求偿制度当然使被保险人不会从保险事故中获利,但保险公司从中获利了吗?在保险公司对被保险人进行保险金赔偿之后,向第三者进行追偿时,怎样才能保证被保险人全力协助其顺利获得追偿呢?
根据相关记载,代位求偿权这一概念是英国法官Lord Hardwic在Randal起诉Coackran这一案件中最早提出的。当时,英国的法院将代位求偿原则适用于一切具有损失补偿的契约,而保险契约因具有损失补偿性质,从而普遍应用了代位求偿原则。
民法中的债权让与制度在保险法律关系中使用代位求偿权,它实质上是一种债的主体变更,法律基础遵循损失补偿原则、过错责任原则和不真正连带债务原理等。损失补偿原则是指当保险标的发生保险责任范围内的损失时,被保险人有权按照合同的约定获得保险赔偿,用于弥补被保险人的损失,但被保险人不能因损失而获得额外的利益。损失补偿原则有两方面的意思:一是有损害有补偿,即投保人或被保险人只有在保险标的发生保险责任范围内的损失时,才能获得赔偿,否则将无权要求进行赔偿;二是防止发生道德风险,即是投保人或者被保险人不得利用保险合同要求不当赔偿。过错责任原则,即被保险人的正当利益由于第三人的错误行为而被损害。根据过错责任原则,在此的第三人最终应当为自己的过错行为而进行相应的赔偿,这样既可以对第三人的错误行为进行相应的惩罚,也可以对受害人有所补偿,使其的损失可以降到最低。所以,代位求偿制度是在法律允许的范围内的情况下,使得保险人、被保险人以及第三人的平均利益得以最大化,同时不破坏法律不允许双重索赔的规定,维持社会秩序正常发展,还是对实际行为和权力利益相互平衡的权衡的结果。不真正连带债务这一原理最初是由德国法学家阿依舍雷提出的,它的基本理论是建立在德国在普通法时期对连带之债二分论(即共同连带和单纯连带)的基础之上,而且是渐渐由单纯连带演变而来。
我们所说的不真正连带债务是指存在多个债务人的债务由于债务人之一对债权人履行义务从而最终偿还的债务。也就是说,每个债务人由于发生了不同的债务关系而偶然产生了相同的给付条件,虽然他们都承担着对债权人的债务义务,但若其中一位债务人履行义务将使全体债务人的债务得以免除。由此可见,民法意义上的不真正连带债务的存在,必须满足一下五个条件:一是不真正连带债务的每个债务人债务人之所以拥有债务的原因是个不相同的,是由于不同的法律条件而产生的。二是在不真正连带债务中,由于债务人的债务是在不同的原因条件下存在的,所以债权人对每个债务人的债务都拥有独立的债务请求权,而不是对一个债务人群体的债务权。三是不真正连带债务之间的联系是偶然存在的,每个债务人都是独立存在的个体,他们之间没有什么必然的关联,也没有什么共同的目的。也就是说各个债务人之间的相互联系纯属偶然。四是每个债务人的给付条件都是一样的或者大体上相同,而且每个债务人都具有清偿全部债务的义务,债务的赔偿没有多少、种类之分。并且,当其中的一位债务人赔付了全部的债务,相当于债权人与债务人之间的债权债务关系解除,债权人不得向其余的债务人提出索赔。五是基于不真正连带债务的概念,最后承担不真正连带债务责任的将是最后承担债务责任的债权人。最后得出结论,保险人对被保险人的债务责任与第三方对保险人的债务责任之间存在不真正连带债务的关系。不真正连带债务即是保险代位求偿制度的核心内容。
我国的《保险法》并未对保险人应该以谁的名义行使代位求偿权做出明确的规定。从理论出发,保险代位求偿权是投保人或者被保险人赋予保险人的法定赔偿请求权,虽然是被保险人对第三人的赔偿请求权,但是被保险人一旦将该权利独立,保险人即可以自己的名义向第三人行使代位求偿权,而不需要得到被保险人的同意或是转让。从实际中看,保险代位求偿权是由被保险人主动将求偿权利转让给保险人,而不再对第三人享有;保险人也因为受让于被保险人转让的这一部分权利,而成为实际的追偿人,从而能以自己的名义行使追偿权。所以,保险人可以以自己的名义对第三人行使代位求偿权,这在我国的法律范围内是允许的,实际上其也具有独立的诉讼主权地位。
被保险人的保险标的由于第三方的行为而引起的保险事故的发生,在保险可保范围之内的,被保险人对第三方有损失补偿权,对保险人拥有保险金给付请求权。被保险人可以根据自己的意愿分别向第三方或者保险人提出请求,也可以同时提出请求。保险人对被保险人的所有选择权不得加以干涉,被保险人也不得因此而获得额外的补偿金额,这是违背代位求偿制度的基本原则的。在被保险人请求保险人给付保险赔偿金后,保险人进行赔付后,可以对第三方行使代位求偿义务。在此情况下,被保险人不能够向第三方提出赔付其从保险人处获得的保险赔偿范围内的损失金额。即使提出请求,所得赔偿应最终归保险人所有。
被保险人其他权利的行使并不受保险人代位求偿权的影响。根据我国《保险法》第45条第3款的规定,保险人的保险赔偿金额不足以弥补被保险人损失的,被保险人仍可就其未弥补完的损失向第三人提出索赔。当第三人的财产无法同时向保险人和被保险人进行保险金的赔付时,首先应当满足被保险人的权利,使其遭受的损失得以完全补偿,只有当保险人获得足额的赔偿后,保险公司才能以保险人的身份对第三人行使代位求偿权,进而弥补自己的损失。为了维护被保险人的利益最大化,应当将维护被保险人的权利放在首位,在被保险人的权利和利益得到充分满足后,再考虑保险人的代位求偿利益。
保险人在给被保险人支付了保险金之后取得了代位求偿权,这样一来保险人会不会从中获利呢?更进一步,若真的获利,保险人是否会由于代位求偿制度的存在而降低保险费率呢?从理论角度来看,保险人很有可能通过保险代位求偿权的行使进而降低保险费率,但是由于我国的大多数保险属于商业保险,因此即使在这一方面减少了保险金额的赔付,可保险的商业性质决定了这些补偿都将对于股东红利有所提高。从实际出发,我国的一些保险险种中的代位求偿权的补偿份额与投保人支付的保险费用相比是很小的一部分。换句话说,就是利用代为求偿权而取得的赔偿占保险人总赔偿额的比例是极低的,代位求偿制度对保险费率的影响是很小的。也就是说,如果保险监管机构对代位求偿制度的监督管理放松的话,不制定相应的法律法规,保险人通过代位求偿原则降低保险费率是可能发生的事情。
根据对前面代位求偿权的分析,代位求偿原则真的能够使第三者承担相应的民事法律责任,这样是否有利于社会公平呢?在这一点上更多的是主观臆断,理由主要基于以下两点:一是保险人在进行保损失险赔偿前,通常会要求被保险人先对第三人责任方进行法律上的索赔,除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿,否则保险人不会对被保险人进行赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时,自然可以避免第三者逍遥法外,不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸,则通过公安机关立案后,也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限,法院会根据其经济能力先进行部分赔偿,但是债务依然是存在的。从这个角度来讲,代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。二是由于保险人收取保险费用,建立强大的保险基金,加强了保险金赔付的能力。与被保险人相比,保险人的资金实力相对雄厚,保险人尽管拥有代位求偿权,虽然面对巨大的诉讼成本,但是相对于被保险人而言,保险人并没有较大的积极性去追究第三方的随时赔偿责任。
第一,代位求偿制度最初的目的是为了防止被保险人获得额外的利益,保证保险人和被保险人的合法权利,从而使保险发挥出其保障投保人和被保险人利益的功能,维护社会的稳定。但是由于代位求偿制度的理论基础和实际应用存在一些问题,这使得它没有完全体现社会的公平性原则。所以对于代位求偿原则,应该明确在《保险法》的基础上将保险人的利益最大化。也就是说,今后保险人在制定特殊险种的费率厘定时,将保险人可能因为代位求偿而得到的赔偿条件计算入厘定保险费率的重要依据之一后,保险人才有权获得代位求偿义务。
第二,保险人与被保险人代位求偿原则理念的转变,这就使得保险人和被保险人拥有更多自由选择的权利。即是指,法律对于是否由谁取得保险代位求偿权并不做过多的要求,而是进行较为宽泛的规定。也就是说,在保险事故发生后,保险人不是直接取得代位求偿权,而是由保险人和被保险人在保险合同订立时或保险事故发生后,在进行保险理赔时,约定保险人以何种方式取得代位求偿权。这种立法理念很好的将保险人和被保险人的关系定义为双方当事人订立契约的关系,赋予双方自由协商的权利,从而促使保险人更好地行使保险代位求偿权,被保险人更好地履行协助义务,充分实现保险代位求偿权的作用。
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论文关键词:证券市场监督管理法律制度
论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日发布的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能以权谋私,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年代发展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
三、结论
证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范,从不完善到完善,从不成熟到成熟的过程。“没有规矩不成方圆”。从某种意义上讲,一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展,必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。
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关键词: 保险合同/明确说明义务/利益平衡/免责条款/实质标准/形式标准
内容提要: 明确说明义务是保险人的一项法定义务,但保险法并未明确规定说明的范围、方式及其程度标准,导致理论上争议较大。实践中对保险人是否已尽该义务的认定也莫衷一是。解除上述疑难问题的前提是对该义务的立法原旨进行理性定位,避免片面强调倾斜性保护;以此为指引,对该义务履行之对象范围与程度标准的界定也需要在平衡各方利益的基础之上进行。
我国《保险法》第17条规定了保险人对免责条款的明确说明义务,将义务履行范围界定为由保险人提供格式条款订立的保险合同中关于“免除保险人责任的条款”;将义务履行的内容及标准界定为“醒示”与“醒意”。前者即要求保险人“在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示”,后者则要求保险人就相关免责条款的内容向投保人作出明确说明”;将义务履行的方式界定为“书面或者口头”两种形式,可根据实际情况进行选择。这一规定的进步表现在弥补了旧法对义务履行的方式、范围、内容等规定方面的空白;但仍存在不足,主要表现在:一是没有清晰厘定“明确说明”的范围。实践中,保险公司基本上都会在保险合同所谓“责任免除条款”部分之外,拟定其他隐性的免责条款。如果这部分内容被排除在明确说明义务范围之外,无疑将给保险人规避法定义务留下可乘之机;二是明确说明标准的认定界定不清,提示及说明分别应该达到什么样的程度才够清楚、合理?对于这个问题,新法不仅只规定了主动说明一种情形,而且对该情形的判断标准也仅停留于形式意义上;至于影响投保人实际理解程度的实质意义标准,法律则没有涉及。笔者以为,上述问题看似相互关联不大,实则有着同一逻辑起点,这就是明确说明义务的立法目的。只有对其立法原旨进行理性定位,才能为该义务履行之范围及标准的界定提供正确的指导原则。
一、对明确说明义务的理性定位
理性定位的目的在于通过对明确说明制度的立法目的及法理基础进行考量,以找到对其制度内涵进行辨析的理论工具,在此基础之上对制度边界
进行重新构划,对重要标准进行合理判定。
就立法目的而言,保险法规定保险人的说明义务是为了保护被保险人的利益,这一观点已为学界所共识。究其原因,一是由于保险合同的格式化和附和性特质容易导致作为强势交易方的合同提供者为追求自身利益最大化而忽略处于弱势地位的投保人、被保险人利益诉求;二是基于保险合同的专业性和复杂性常令非专业人员无从理解相关术语和条款的确切涵义,即使赋予投保人以充裕的阅读期限,也难以保证他们会有足够的能力和精力去正确把握条款内容。因而从立法者的角度来说,课以保险人以更加严格的责任来督促其对免责条款加以认真说明仅为手段,而最终希望达到的目的是让投保人对将来可能需要自行承担的某种风险和后果有所预见并进行交易公平性评估,这无疑体现了对投保人利益的保护。
然而,笔者认为这一观点不能被片面放大,“保护投保人利益”也并非构成了明确说明义务法理基础的全部。另一个正当性理论基础来源于最大诚实信用原则。最大诚实信用原则的核心点在于,保险合同是最大善意合同[1]。(注:最大善意意味着保险合同双方当事人在合同缔结及履行过程中的诚信程度应高于一般民事合同。但也有学者认为,这一提法不合时宜,诚信不应有大小区分。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004:123.))要求保险合同当事人的诚实信用程度大大超出一般民事合同。最大诚信原则最早是保险人用来单方面约束投保人的;在著名的Carter v.Boehm一案中,曼斯菲尔德大法官将其适用于保险当事人双方,禁止各方隐瞒自己已知的情况或利用对方的不知情;随后英国在1906年《海上保险法》中将上述判例成文化,规定“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约,任何一方不遵守最大诚信,另一方可以解除合同。”这对各国的保险立法产生了深远的影响。现代保险法上,在这一原则的引领下,保险人和投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质所要求的、出自内在最大善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑结果。从这个意义上讲,以最大诚信原则为本源的明确说明义务,其诞生之初的本旨就在于弥补投保人在缔约机会和交涉能力方面的脆弱,最大程度减少保险合同条款专业化、技术化、定型化和格式化所带来的负面效应,以在保险人和投保人之间寻求双方利益的平衡支点。如果无视这一理论基础的存在,片面强调投保人利益保护的一面,其结果必然导致明确说明义务沦为保险人排除正当经营风险的“死结”:投保人或被保险人在合同纠纷发生后动辄以此为由要求确认免责条款无效;而法官在案件审理中也会对保险人的义务履行持极高的形式和实质判断标准。长此以往,极易引发道德危机,最终会对投保人赖以分担社会风险的保险机制造成破坏。
二、对明确说明义务对象范围的边界判断
(一)理论与实务检视
《保险法》第17条未具体列举保险人责任免除条款的范围,因此对于哪些条款应当明确说明,理论界存广义与狭义两种见解。广义说以实质判断为标准,认为一切导致保险人不承担责任或减轻承担责任的合同条款都属于责任免除条款[1](P5)。(注:如Willian教授指出,“一切减少消费者明确具体同意的保险范围的条款(无论在形式上表现为程序性条款,还是实体性条款),应被看做限制性条款”,应当“要求保险人证明他们已经提醒了消费者并且得到了他们具体同意,否则不能主张强制执行”。(Willian Mark Lashner:A Common Law Alternative to the Doctrine ofReasonable Expectations in the Construction of Insurance Contracts.57New York University Law Review.转引自曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.228.);曹兴权教授认为,责任免除条款“是一个无限宽泛的概念,应当包括任何那些免除保险人责任、限制保险人责任、对投保人或被保险人施加特别义务的条款”。(曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.225.))其中又有肯定说与否定说之分。前者以肯定明确说明范围与一般说明范围不同标准的存在为特征;后者则主张在“明确说明”与“说明”之间并无明确界限,有学者更是提出应将二者统一起来,共同划定说明的范围[2]。(注:梁鹏博士指出,区分一般说明与明确说明的立法意旨仅仅在于突出对免责条款的说明,在实践中其实是很难加以区分的。因此应将二者统一起来。(参见:梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:179-189.))狭义说以形式判断为标准,认为只有除外责任属于责任免除条款,多为保险业者所持[3]。(注:此所谓“除外责任”,是指在投保单、保险单、保险条款、批单等保险合同书面内容中以“责任免除”或“除外责任”等形式出现的免责条款。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))上述两种理论中,广义说关注是否对保险人保险金给付义务产生实质影响,有利于增进保险合同签订过程中的主体缔约能力均衡与信息对称,为多数学者所赞同。但其中肯定说对免责条款作了最为宽泛的理解,有夸大责任免除范围、加重保险人说明义务之嫌,难免矫枉过正,引发另一层面上的权利义务失衡;否定说则因与现行立法模式不相符而缺乏现实性和可操作性。狭义说将明确说明义务的范围限定在合同格式上被冠以“免责条款”名称的部分内容,是对免责条款的最狭隘理解,保险人完全可以通过将一些事实上的责任免除条款排除于合同中的除外责任部分,从而达到规避说明义务的目的,显然不利于对投保人利益的保护。
人民法院在处理保险合同纠纷的法律实务中,类似分歧同样存在,但仅限于对广义说中肯定说所指向的具体范围的差异,也有广义与狭义之分。就广义而言,认为免责条款除一般的除外责任条款外,还应包括免赔率(额)条款及限制保险人责任的条款。如重庆市高级人民法院在《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》(以下简称《说明稿》)第一部分“关于总则的说明”中强调:“我们认为免除保险人责任的条款应当包括免赔率条款、责任限制条款。免赔率条款、责任限制条款均是保险合同中关于减少或降低保险人赔偿限额的条款,在一定程度上免除了保险人的保险责任,如果对免赔率条款、责任限制条款未明确说明的,应当依照合同法关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定,认定该条款无效”。(注:详见:重庆市高级人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》第2条。)江苏省高级人民法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(以下简称《纪要》)中也指出:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中,‘责任免除’、‘除外责任’及其它有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款,人民法院应当认定为《保险法》第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”(注:详见:江苏省高级人民法院2011年7月1日《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第1条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.html.))。就狭义而言,认为免责条款仅指保险人对特定损失或特定原因造成的损失不负赔偿责任的条款。如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第8条规定:“保险合同约定的免赔率、免赔额、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时,保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。
由此可见,免责条款无论在理论上还是实务中均存在模糊性。由于这些条款的适用将在事实上构成对保险人的单向有利,因此必须廓清其边界,以充分发挥明确说明义务抵销保险人对这些不利于投保人或被保险人条款之控制的制度功能。
(二)对明确说明对象判断的几个界点问题
如前所述,对于责任免除条款的认定,学界及实务界均对实质标准的适用无甚争议,但涉及到具体范围的界定,分歧仍然很大,主要集中于保证条款、程序性条款及免赔率(额)条款的定性上。
1.保证条款
保证的作用在于保障保险事故发生时与保险合同缔结时的危险水平相当,其特点是内容具有保证性质。与除外责任不同,保证条款并不直接排除特定的危险或损失,相反是在肯定保险责任的前提下,要求投保人、被保险人就特定事项担保某种行为或事实的真实性。其对投保人、被保险人权利实现的阻碍表现在,当他们违反保证义务时,保险人将获得拒赔权或保险合同解除权。而保证条款中义务的来源通常表现为法律的规定或者按照惯例应当予以承诺的事项,只要义务人出于一个普通的理性人的诚实和善意,都很容易达到。例如,《保险法》第57条规定:“保险事故发生时,被保险人应当尽力采取必要的措施,防止或者减少损失”。而在财产保险合同中往往有这样的约定:“在知道保险事故发生后,被保险人应该尽力采取必要、合理的措施,防止或减少损失。否则,对因此扩大的损失,保险人不承担责任”。这一约定的合理性在于:既然保险法已经明确课以被保险人防止损失扩大的义务,则任何情况下均应遵守,如果被保险人怠于履行,既是对法定义务的违反,也是对诚实信用原则的践踏,由此而导致的额外损失,本就不应该由保险人来承担。若将此类条款归入免责条款,仅因保险人未尽明确说明义务而无效的话,不仅合同的公平性无从谈起,法律的规定更会成为一纸空文。因此,保证条款应被排除。
2.程序性条款
程序性条款是实体性条款的对立统一面,二者共同构成一个完整的保险框架的结构要件,其内容涉及保险费的缴纳、赔款的支付办法、索赔的程序及提交的材料、争议的处理等方面。程序性条款的目的本在规范保险合同的履行过程,是一种技术性的安排[3](P125)。(注:从这个角度讲,程序性条款也叫技术性条款,可以从技术上简便给付金额的计算方法、降低道德风险。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))它与旨在排除和限制作为格式条款提供者的保险人未来保险责任的免责条款有着天然的区别。然而实践中存在一些对投保人的预期实现至关重要的程序性条款,因为其适用可能导致免除或减轻保险人责任或投保人一方权益的减少甚至是自我决定权的丧失,所以是否应进行明确说明尚存疑问。以常见的合同生效条款为例,保险人通常会对合同的效力产生约定附条件或附期限,前者自条件成就时生效;后者自期限届至时生效。但普通人鉴于法律或保险专业背景的缺乏,往往容易在这个问题的理解上出现偏差。不少学者呼吁,对这些关乎投保人利益实现的重要条款,保险人应当进行特别提醒或说明,以“使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位……使其了解自己所处之状态,以决定如何保护自己的权益”[1](P323)。(注:这种对程序性条款的分类标准是考察其是否实质性影响保险范围。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究.北京:中国检察出版社,2004:232.))这种观点从保护缔约弱势方的角度来讲有其合理性;但仔细考量之下,似仍存有商榷的余地。程序性条款在功能上更多是为了满足保险合同履行中对效率的需求和体现对事故损失之真实性的追求,客观上能够降低道德风险;形式上多经保监会授权保险行业协会统一制定,并形成行业惯例;内容上一般也不涉及保险范围,不会直接影响投保人对保险产品的选择和购买。仍以合同生效条款为例:中国平安人寿保险公司的一份保险合同中规定:“本主险合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效,具体生效日以保险单所载的日期为准。”鉴于保险合同的诺成性特点,该保险合同的成立与生效并非同步,即使已经缴纳了保险费,但在合同生效前保险责任并未开始,如果发生保险事故,保险人有理由拒赔。尽管这明显与投保人的预期相悖,但该条款既未缩小保险责任的范围,也未增加投保人的义务或负担;相反,通过该约定明确了保险责任期间的起点,不仅体现了对当事人意思表示的充分尊重,而且增加了实践操作的灵活性。因此尽管最后的结果可能体现为有损于消费者利益,但该类条款也不应因为没有被“明确说明”而被主张无效。
3.免赔额(率)条款
不同于程序性条款规范保险合同履行过程的技术性安排,免赔额制度的主要目的是减少小额赔款,以及降低道德风险和逆向选择。作为一种损失共担机制,免赔额条款应划归免责条款的范畴。这是因为:首先,从效果上讲,不论是绝对免赔额条款还是相对免赔额条款,在免除保险人对保险标的未来损失一定限额之责任上,二者有着相同的功能。亦即:如果损失达不到某一确定的金额,保险人均不承担保险责任;即使损失超过此确定的金额,依据绝对免赔额条款,保险人也仅对超过部分负补偿之责。通过这种方式,保险人一方面提高了启动赔偿程序的门槛,另一方面也将部分本属于保险责任范围内的风险予以直接剔除。如阳光保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第9条明确:“负次要事故责任的免赔率为5%,负同等事故责任的免赔率为10%,负主要事故责任的免赔率为15%,负全部事故责任的免赔率为20%”。当保险公司援用这样的条款时,将绝对扣除相应的赔偿部分,而投保人则不得不自行承担这部分损失。其次,从风险成本控制角度,免赔额条款往往是影响投保人自主选择权的决定性因素之一。一个理性的投保人通常被假定为一个追求自身利益最大化的经济人,出于对预期效益的追求,总是会综合自己所掌握的信息在对风险状况进行评断的基础上尽量去选择适合自己的保险费。在这个模型中,一个至关重要的前提必须明确,那就是保险费的计算是基于出险的概率,出险概率相近的人应当支付相同的保险费,这样才更贴近费率厘定之“公平原则”及“促进防灾防损原则”的要求[4]。(注:“公平原则”对保险人而言是指其收取的保险费应与承担的危险相当;对投保人则意味着其负担的保险费应与获得的保障相称。“促进防灾防损原则”是指在保险费率的厘定中,应对注重防灾工作的投保方采取较低费率以利促进防灾减损。(参见:张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:继续331.))正是从这个意义上讲,免赔额制度能够促使投保人作出更符合预期效益的选择:由于低免赔额对应高保险费支出,高免赔额对应低保险费支出,投保人可以根据自身情况预估自己出险率的高低以及损失程度大小,进而选择不同免赔率以达到降低风险成本的目的。因此,免赔额条款提供了投保人不同的索赔成本选择,构成保险合同成立的现实基础。#p#副标题#e#
三、明确说明的程度标准判断
说明的程度关系到投保人缔约时的知情权与选择权。说明应该达到一个什么样的程度才“明确”,有形式判断与实质判断两种方法。尽管在《保险法》修订以前,最高人民法院和保险监管部门对到底应采哪种方法曾表明了不同的意见,但修订后的保险法显然选择了前者。
(一)形式判断———一个举证责任的问题
形式判断是以保险人说明义务的履行形式进行判断。根据保险法的规定,一个合格的形式判断需要具备“醒示”与“醒意”两个方面的内容。这在实务操作中实际便转化为保险人的举证责任问题。首先,保险人为证明自己适当履行了提示义务,通常会在投保单等保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读,如以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与合同其他文本相区别。此外,大部分保险人还会在投保单开头部分提示“注意事项”或“投保须知”,提醒投保人仔细阅读免责条款。另有一些保险人更就保险合同包括免责条款在内的重要事项单独印制《投保提示书》。其次,保险人为证明自己适当履行了明确说明义务,通常会使用投保人签字确定的方式。如在投保单尾部以粗体字等方式凸显印制“投保人声明”,申明保险人已对免责条款作出明确说明,投保人亦已阅读并充分理解相关内容。投保人需专门对此声明进行签字确认。此两种方式能否达到形式判断标准的证明要求?笔者以为,同样基于明确说明义务的理性定位,司法实践中形式判断的标准不宜过于严苛,否则失衡的义务要么根本不具备可行性,要么终将依据经济原理被转嫁到被保险人头上。以笔者所作的小范围了解来看,各地法院均是在平衡保险双方当事人利益的基础上,合理对形式判断的证明标准作出认定。如重庆市高级人民法院认为,保险公司通过录音、摄像等形式证明其已明确说明尚不具完全现实性。投保人对其签字应负责任,如保险公司出具免责条款说明单,投保人在上面申明已知免责条款含义、内容并签字的,应认为保险人已举证证明其已明确说明(注:前引[7]。);江苏省高级人民法院认为,保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示,且投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的,应当认定保险人履行了明确说明义务(注:前引[8],第3条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.ht-ml.));广东省高级人民法院在《指导意见》中规定,保险人责任免除条款内容明确、具体,没有歧义,并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示,且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的,应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。
然而,作为形式标准适度、合理的对价,实质标准必须被重视起来。这是因为,合格的形式判断还不能与明确说明义务的切实履行划上等号。说明的内容如果残缺,语言如果模棱两可,可能会造成更大的误解。因此,二者必须有机地结合起来,形式判断是实质判断的前提和基础,实质判断是形式判断的落实与深化。
(二)实质判断———一个证明程度的问题
实质判断是以某个人的理解为基准进行判断,依据判断基准人的不同,又分为保险人理解标准、投保人理解标准及理性人标准。前两者因基本立场的对立导致利益考量的片面性,并不足取;唯有第三种标准是从一个中立的具备通常意义上知识与智力水平的普通人立场出发,能够克服前述两种标准的缺憾,在衡平的基础上既完成了“对弱势地位的投保人保护,又维护保险人正常的营业基础”,成为“立法发展的趋势”[5];(注:“理性人标准”又称“理性外行人标准”,是指以具有普通知识水平和智力的外行人对保险合同条款的理解程度为标准,如在保险人对合同条款进行说明后,能够了解其中的真实涵义,就视保险人已履行明确说明义务;反之则未履行。(参见:徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:393.))司法实践中法院在处理这类纠纷时也以此为判定基础。如重庆市高级人民法院在《说明稿》中指出:“说明程度上只要一般普通人能理解说明内容,应认为保险公司已尽到说明义务。故明确说明不是以个别投保人是否理解为标准,而应以一般普通人理解为标准”;江苏省高级人民法院的《纪要》对明确说明程度的把握也以“通常人能够理解的解释”为准;广东省高级人民法院在《指导意见》第9条亦有类似规定。
理性人标准尽管以其客观性而独秀,但在司法实务中应如何把握,仍然有待进一步明确。笔者以为,以下几个方面的综合评判应当有助于实质标准的具体化演绎:第一,语言是否通俗易懂。由于保险条款本身使用的是法律语言,再加之保险的专业性和技术性,保险条款的内容必然深涩而枯燥;而理性人标准是建立在“平均合理理解水平”之上的制度设计。由于每个投保人的智力水平、知识储备、生活经历不同,对保险条款的理解程度会存在较大差异,因而司法实践中,普适标准在个案中的适用方式往往只能通过保险合同条款本身来进行判断。鉴于此,保险人在制定条款时应尽量使用明确、通俗、流畅的语言文字,内容表达应完整、严谨,防止投保人在理解上产生歧义。第二,说明是否包含了主要内容。由于保险的专业化以及简化保险条款的需要,保险专业术语、概念在保险合同条款中必不可少。保险人应当对免责条款所涉及的术语概念、权利义务内容及其法律责任等重要内容向投保人作出解释,以使其明了该条款的真实含义和后果。第三,说明的方式应以主动说明和被动答疑方式相结合。正如前文所述,修订后的保险法只规定了主动说明一种情形。从理论上讲,一方面,在信息的单向传输中,由于接受者无法控制信息内容,因而传输者享有很充分的选择空间,可以挑拣对自己单方有利的信息或者屏蔽对对方不利的信息。在以最大诚信原则为指导的保险合同领域,这样做的结果必然导致平衡机制的失灵;另一方面,信息的传输者无从知晓接受者的具体需求,会导致传输带有某种程度的盲目性。从实践来看,出于经济利益最大化的动机驱使,保险人对明确说明义务的履行并不容乐观,往往避重就轻,虚实结合。事实上,保险产品不同于证券等其他金融产品,没有统一的计算公式,只能通过文字描述予以界定。而保险的专业性强、技术含量高,如果仅仅依赖保险人一方将所有免责条款的含义都严格地予以明确说明,也是难以实现的。因此,课以保险人被动答疑的义务,既可将主动权赋予投保人一方,让其根据自己的需求有针对性地深入了解信息,又可避免严格标准的适用所带来的不公平。
四、结语
信息经济学理论认为,鉴于经济活动中每一个个体都只能获得有限的理性与知识,信息不完全现象就构成了市场固有的属性。明确说明义务的任务恰好就是要在保险人和投保人之间就信息沟通不完全所带来的成本进行合理分摊。从这个意义上讲,明确说明义务是保险人单方面免除自己保险责任的对价,是法律对保险交易双方应尽的信息披露义务的适当分配。这更多是应从经济学角度考量的问题,而不是简单的道义上对弱者进行扶持。明确这个命题对制度完善具有重要的意义。无论对保险人明确说明范围的界定,还是说明标准的认定,都必须在利益平衡的基础上进行,以使保险的天平更趋近公平正义的支点。
注释:
[1]曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.123.
[2]梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.179-189.
[3]张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010.125.
[4]张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000.331.
[5]徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.393.
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