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城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
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(起落架Undercarriage)是航空器下部用于起飞降落或地面(或水面)滑行时支撑航空器并用于地面(或水面)移动的附件装置。起落架是唯一一种支撑整架飞机的部件,因此它是飞机不可分缺的一部份;没有它,飞机便不能在地面移动。当飞机起飞后,可以视飞机性能而收回起落架。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于轻型飞机起落架适航符合性的试验验证方法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
适航规章制度是飞机运营必须遵守的安全标准,轻型飞机要进入市场,必须使用各种方法验证其对于适航条款的符合性。验证方法包括工程评审、试验、检查和设备鉴定等。对于起落架的结构部分,试验是必须使用的验证方法。起落架系统是轻型飞机的重要系统之一,其性能对飞机起降过程中的安全至关重要。因此,起落架系统在飞机设计和适航验证中具有举足轻重的地位。ASTM-F2245《Standard Specification for Designand Performance of a Light Sport Airplane》,是国际公认的轻型飞机适航审定标准。
起落架的载荷主要是飞机在各种姿态下的着陆过程中,地面对机轮的支持力和摩擦力。例如对于前三点式起落架,ASTM-F2245 中给出了基本着陆状态下起落架机轮上的载荷,包括3 种姿态:带斜反力的水平着陆状态、前轮稍离地面的水平着陆状态和尾沉着陆状态。。基本着陆状态下,机轮过载系数n 按下列公式计算:
N=(h+d/3)/(ef*d)+2/3
公式中的坠落高度h 和减震器效率ef 均有明确的计算公式或数值。总缓冲行程d 需要做进一步的探讨。
飞机起落架的总缓冲行程,是起落架在接地过程中,机轮轮胎的压缩距离和缓冲器(液压式、弹簧式或板簧式)的压缩距离之和,都与着陆过程中的机轮载荷有关,即与n 有关。总缓冲行程d 越大,过载系数n 就越小,因为缓冲行程越大,就说明起落架通过变形吸收的能量越多,所以结构的承载就越小。
结合工程实际,需要先假定起落架的总缓冲行程,需要考虑的是当起落架达到这个缓冲行程时,整个飞机上除了机轮外的任何部分,都与地面保持一定的安全距离,特别是螺旋桨桨尖和机身尾部。
按照假定的总缓冲行程d 和过载系数n 的计算公式,能够计算出起落架机轮的载荷大小。需要筛选出各个方向上最大的载荷数值,以及它们是否同时发生,进而得到最严重工况的载荷。
按照飞机总体和重量等设计要求进行起落架的结构设计,根据型号对应的原则要求进行强度和刚度的分析计算,第1 节中得到的最严重工况载荷,即为计算的必要输入条件之一。
结构设计按照方案设计、打样设计和详细设计三个阶段进行,最终把设计图纸给制造部门,用于生产装配。
起落架的适航符合性验证,需要先制造出试验件并进行静力试验。适航部门会监督和检查试验件的制造是否与设计图纸相符。
按照起落架的最严重工况载荷状态设计静力试验,考虑工程实际,采取适宜措施,将加载误差控制在允许范围内,并保证起落架结构的约束状态能够充分模拟真实情况。
按照ASTM-F2245 中的强度和变形要求作为试验结果的评定准则。例如要求结构必须能够承受限制载荷而无有害的永久变形,以及必须至少能够承受三秒钟的极限载荷等等。通过了静力试验,即表明起落架结构的强度和刚度符合适航条款要求。
静力试验还需要测量起落架的变形,结合测量结果和有关的计算方法,可以得到起落架的实际总缓冲行程实际d ,将其与第1 节中估算的d 相比较,如果误差在允许的范围内,即表明起落架结构的设计符合预期,适航验证工作可以转入下一阶段。否则,表明设计不合理,要修改结构参数,适航验证工作退回到第1 阶段载荷估算。如此往复,迭代优化直至总缓冲行程符合设计预期。
对于起落架系统,飞行试验是为了验证起飞和着陆过程中的功能性和安全性,以及使用寿命和舒适性等。通过了飞行试验,即表明了起落架结构符合适航条款中的飞行要求。
按照适航管理政策及适航标准,适航审定部门会对起落架的试验及其它符合性验证过程和结果进行审查,批准起落架的设计文件、适航验证文件及生产文件。至此,起落架部分的适航工作便全部完成。
本文以适航规章ASTM-F2245 为基础,介绍如何采用试验方法来进行轻型飞机起落架的适航符合性验证,重点介绍了载荷估算和迭代优化的过程,初步总结了轻型飞机起落架适航符合性验证的程序和方法。
[1] 曹继军,张越梅,赵平安.民用飞机适航符合性验证方法探讨[J].民用飞机设计与研究,2008(4):37-41.
[2] ASTM-F2245 . Standard Specification for Design andPerformance of a Light Sport Airplane . AmericanSociety for Testing Material.
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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法定义务是指法定合同义务,是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。具体来说,是指人们在社会生活中,由于法律的规定所应承受的行为约束。 即法律规定你所必须履行的义务。即:父母有抚养子女的义务;夫妻有相互扶养的义务;子女有孝敬父母的义务。以及我国相关法律规定的种种义务及约束规范等等。是宪法和法律规定公民必须履行的义务。法定义务必须履行。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法中法定义务再约定研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法中法定义务再约定研究全文如下:
(一)法定义务再约定概念
民法中的法定义务再约定包括法定义务以及再约定的概念,其中民法中的法定义务是民事义务的重要内容,是由法律的禁止性规范所设定的义务,对于民法中的民事主体对他人所负有的一般性义务进行规定,违反法定义务会构成侵权责任。民法中的法定义务包括《合同法》、《民法通则》、《婚姻法》中对于不同民事主体规定的义务,民事主体的合法民事权益受法律保护,因此在违法行为发生后,民事主体需要承担一定的法律责任。除了法定义务的概念之外,再约定也是法定义务再约定的重要内容,其中再约定是对于民法中的法定义务进行再约定,在合同约定的情况下,保证民事主体的民事责任。法定义务再约定是民事主体在既定的法定义务的约定下,并且再约定的方式,确定民法主体的法律责任,因此在执行过程中,根据协议履行民事主体的民事责任。
(二)法定义务再约定特征
与普通合同相比,法定义务再约定发热主体是民事主体,而且再约定的民事主体在再约定法定义务相对明确,所以对于再约定中的民事主体通常是基于自然情况、身份行为以及当事人行为的民法主体相关关系,从而根据双方的意思实现主体义务再约定。法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性,是对于抽象法定义务概念的具体化,保证民事主体具有较强的约束性,而且打定义务在约定的责任构成具有双重性,如果违反法定义务再约定的民事责任,对于法定义务以及合同约定构成违反。法定义务再约定的主要特征在于,法定义务再约定的成立条件包括:
(1)存在订立法定义务再约定的双方当事人;
(2)法定义务再约定的双方方式认的意思表示一致;
(3)再约定的内容须与法定义务相关联,所履行的义务应该以法定义务为限。
(一)法定义务再约定的狭义定义与广义定义
根据不同的标准,法定义务再约定能够分为不同的类型,其中狭义的法定义务,主要是根据民治法律规范规定的第一性义务,主要包括物权法、婚姻法、民法通则等规定的义务。广义的发型义务除了包括法律直接规定的义务之外,还包括因为民事主体不履行法律责任应该承担的民事责任、侵权行为造成的侵权责任以及其他法律规定应当承担的责任。
(二)不同法域的法定义务再约定
在不同的法域中,法定义务的表现形式有所不同,而且每一种类型都存在一定的差异:
(1)物权法中的法定义务再约定,主要是发生在相邻关系中,因为法定义务再约定的主体存在着相对性,所以在再约定中,一方为法定义务的权利人,乙方为法定义务的义务人,两者因为不动产那相邻,从而形成了相对的关系,通过法定义务再约定,从而形成了对方辩、最经济的解决相邻关系纠纷,降低社会成本与司法承办。当前物权法中的法定义务再约定包括相邻土地通行证约定,根据《物权法》的约定,相邻土地之间的通行证应该根据土地性质进行理解,对于农用地与宅基地形成公用通道,实现土地利益的最大化,从而保证相邻土地通行权再约定;根据《物权法》的预定,污染妨害、通风、采光、危险物品防治等不作为法定义务再约定;对于民事主体的不动产存在需要,可以根据合同约定,利用他人的不动产从而提升效益,完成不动产为需役地。
(2)债权法中法定义务再约定,主要包括侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债四中典型之债,而且多对应的责任主要为侵权责任、违约责任、不当得利返还责任以及无因管理赔偿责任,根据债权法的约定,主要表现如下:侵权责任再约定,通过当事人自行达成协议,从而将法定责任转化为约定的义务,根据当事人意愿进行侵权认定;违约责任再约定是当事人自行约定的履行、违约损害赔偿等违约责任,当出现违约的情况时,违约责任进入法律评价的范围,具有国家强制力。
(3)身份法中法定义务再约定,在民事法律规范中,对于赡养协议、抚养协议等为民事责任主体的身份法法定义务再约定,主要包括:夫妻忠诚协议,根据《婚姻法》的要求,夫妻之间应当相互尊重、相互忠诚,司法实践中对于夫妻忠诚义务进行再约定,在离婚案件发生时,应当按照约定对财产进行分割处理;抚养协议,根据《婚姻法》规定,夫妻双方在婚姻关系存续期间,不需要再约定抚养义务,但是离婚纠纷产生的抚养权纠纷,应该在父母间约定,父母作为抚养协议的主体,根据再约定协议完成约定的义务;赡养协议,子女有扶助赡养父母的义务,为了保证赡养的有效性,应该对于赡养义务人以及被赡养人作为协议的主体,从而完成协议的再约定。
(一)司法实践困境
我国的法律规范并不健全,因此得针对法定义务再约定的司法实践中,缺乏统一的判断标准,司法实务界对于法定义务再约定的认识有所差异,导致相关标准难以统一。而且在司法实践中,存在着盲目引用合同法的规定,对于可变更以及可解除合同的认识不足,同时位于法定义务再约定的整体定规范不足,造成找法困难。
(二)法定义务再约定立法建议
结合我国立法现状以及司法实践中存在的困难,笔者提出的立法建议如下:在我国尚未制定统一的民法典的情况下,对于单行法中的法定义务再约定,应该根据各自领域进行调整,并且在将来制定统一的民法典时,制定打定义务在约定的总则性规定,从而使法定义务再约定有法可依。
四、结语
根据哈耶克的《自由秩序原理》,自由是人类理性有限的必然,法定义务再约定通过将法定义务转化为约定义务,是社会发展的趋势,能够节约司法资源,对于社会发展具有重要的意义。
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关于司法公开的具体含义,最高法院明文界定为六个方面,即立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开。更加透明的司法显然还需要过程性司法信息公开,需要六大环节的整体化公开。以裁判文书上网作为司法公开的突破口,在政策推行策略上是明智的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基层人民法院深化司法公开的路径选择相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
基层人民法院深化司法公开的路径选择 全文如下:
司法公开是一项系统工程,需要各级政府、上级法院大力支持和人民群众的理解和认同。更需要有一系列长效机制来保障。面对人民群众对司法公开的新期待新要求,基层人民法院应当将司法工作贯彻落实到执法办案中,建立健全司法公开的组织领导机制,在全院形成领导重视,齐抓共管的组织机构;要制定合理的考评考核机制,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,感受到司法的“阳光”。
(一)基层群众参与司法公开的积极性不高。
司法公开,是司法活动对社会公众公开,离开了公众的参与,司法公开就毫无意义。民众长期的传统习惯的影响和法院职能的特殊性,导致社会公众对法院的工作性质和状况不甚了解,对于基层普通群众来说,法院是一个神秘、庄严的机关,“良民不讼”的传统思想让民众一般都不愿意接触法院,其面对的群众和当事人大多数是文化水平不高、法制意识不强,在司法公开上参与不力、配合不到位,甚至一些司法公开的措施已超出当地民众或当事人的心理接受范围,其次,旁听庭审案件中,事实上很多基层法院在开庭前都没有及时在公告栏和互联网上发出公告,再加上公众参与渠道不足,除少数在当地有特别重大影响的案件外,一般的案件只有当事人的亲友参加旁听;再次是法院的门户网站,是法院审务公开、裁判文书公开和庭审网络直播的平台,但社会公众的点击率很少。因此导致基层法院一些司法公开措施和设施成了“摆设品”,一定程度上影响了基层法院推进司法公开的积极性。
(二)公众过高的要求与司法公开的现状存在差距。
因为社会公众特别是农村群众对法院的接触和了解并不多,相当一部分群众对法院的认知也许还停留在香港电视剧中“法官大人”主持庭审、控辩双方激烈交锋的场面。其主要体现在因对实体法律和程序法律的了解微乎其微,只要是公开的内容与公众的想象或心理预想不一致,就认为法院判决不公,存在“失望”的心理。在当前的社会现状中,社会公众对公共权力运行的透明度要求很高,当审判程序和裁判结果公开时,社会公众特别案件当事人又会把目光盯到司法权力运行的更深层次,甚至对那些个人隐私、审判秘密等属于法律规定不准公开的内容产生好奇和疑问,这样很可能使司法公开出现“两难”状态。
众观笔者所在市的11个县区的基层人民法院来看,首先;旁听案件是公众与法院零距离的接触的最好方式,现实中公众旁听案件却不是自由的,都要经过严格的审批程序,因审判场所、安全保卫等客观因素限制旁听的也没有作出合理的解释和说明;其次,由于基层法院案多人少的矛盾的现实,判后答疑工作也没有很好的贯彻和落实,很多时候无法获得当事人对裁判的理解和认同;在对裁判文书的论证、说理,认定事实和适用法律的用语方面没有做到通俗、简洁、易懂,论证充分、说理透彻,让当事人信服的程度。再次;法官与群众的联系时不够紧密的,每年送法下乡、法制宣传活动、巡回审判的普法活动也是很有限的,与人民群众的联系不够紧密,对人民群众的诉求的了解也是为之甚少。
(三)案多人少的矛盾与惧怕监督的思想。
“法庭像一个舞台,司法公开就是拉开大幕,把聚光灯、侧光灯都打起来,演员的演技好不好,观众可以参与评价,这是对理性司法本质的尊重。”基层法院案多人少的矛盾长期突出,以及阳光司法的要求无疑更增加了法官的工作压力和心理压力,让长期工作在基层法院的法官透露说:“要求裁判文书上网后,比过去小心多了,生怕里头某些字句表达的缺陷被人抓出来炒作,工作量明显增加了很多,压力大,很头疼。”
由于法官自身业务能力的限制,在庭审驾驭和文书制作方面存在不足,导致其对司法公开有畏惧思想,害怕自己的司法礼仪不端或者其他的各方面做得不到位而引起公众和当事人的指责,害怕自己所作出的裁判文书有漏洞,说理不到位、不充分而引发当事人的合理猜疑等等。这就使得个别法官在落实司法公开制度时进入了一个“法官想公开而不敢公开,公众要求公开又大加指责”的怪圈中。近日最高人民法院虽然要求裁判文书除有特别规定的以外,一律要求上网,确实有特殊情况不能上网的要报主管院长审批。然而在实践中,往往是拿得出手的晒出来,拿不出手的藏起来。何况在很多普通百姓心里,打官司本来就不是一件光彩的事情,法院还要把裁判文书公布在网上,特别是一些婚姻等涉及当事人隐私的案件,很有可能泄露当事人的隐私,隐私横架在司法公开与当事人隐私的保护的矛盾。
(四)现有的司法资源匮乏制约着司法公开的落实。
司法公开制度的落实,不仅要求法院人员具有较高的综合素质,更需要一定的经费和技术装备来支撑,目前除了庭审公开等常态措施以外,更多的网络技术、高科技产品应用在司法公开措施之中。就基层法院的当前现状来说,主要从下面几个方面表现:
1、人才缺乏是普遍存在的问题,中西部基层法院的人员数量很有限,一般情况下就几十个在编人员或者多者上百人,这与案多的矛盾长期存在;人口结构也存在失衡,众观很多基层法院人数也不少,但是真正从事审判业务的干警占总人数的比例还是很少的,很多干警充实在非审判业务部门,大量浪费了司法资源;人口流动性比较大,很多具有高素质、高能力、高学历的人不愿意去基层服务,或者很多人在基层不愿久呆,就流动到经济更好的的地方去了。
2、司法经费不足,特别对于西部贫困地区的基层法院,经费问题让司法公开显得力不从心;关于经费的使用去向问题而言,是否大部分经费都用在了审判业务上面也是值得深思的问题。
3、经济欠发达地区的基层法院的高科技装备、数字法庭建设、网络技术等是很不健全的,其有限的司法资源必须先应对日益增长的审判需求面前显得力不从心。
(一)拓宽公众参与司法公开渠道。在长期的审判以及调查过程中我们发现,有些时候因司法机关和当事人之间的误解产生的司法公信力缺失,这不是由于公众不想参与而是能有效参与,因此各地区基层法院应联系自身实际增加公众参与的渠道多样化。营造人性化公众参与氛围。对于长期存在的“抵触”和“排斥”的情绪,用新时代的司法模式来转变,提高公民法制意识,加强法律知识的学习,从思想上发生根本转变。作为司法公开的第一平台而言,尽快完善网站建设显得尤为关键。如公布法院地址、交通图示、联系方式、内设部门及职能、投诉渠道等机构信息;法院内部审判人员的姓名、职务、法官等级等人员信息及审判流程、裁判文书、执行信息查询指南信息。除此之外,及时发布审判文件、指导和参考性案例信息和陪审员、特邀调解组织、调解员名册和评估、拍卖、鉴定其他中介机构名册、发布一些公民维权指南等信息来增加审判工作透明度。
(二)加强对社会公众的正确引导和增强对法院的信任感。
司法公开不能公开就了事,我们都知道基层群众和当事人对法律和法院工作的了解程度有限,特别是对法律上专业性的问题并不理解,法院需进行必要的释明和引导。如以通过加强诉讼引导、裁判文书释法说理、判后答疑等工作,消除当事人的疑惑。及时回复群众对司法工作的疑问,消除公众的误解,引导公众正确对待并积极参与司法公开。提高法官的自身素质,提高庭审驾驭和人制作裁判文书的能力。在裁判文书上用语力求通俗、简洁、易懂,力求论证充分、说理透彻、适用法律适当,裁判文书要贴近具体个案当事人的阅读水平和文化层次,尽量用简明通俗的语言将法律问题阐述清楚,要让当事人“赢得明白,输得清楚”。多与网民互动、交流,吸纳民意,积极开展浦发宣传,让群众更加直观地了解司法过程。有一定条件法院的可以与地区电台联合举办法官说法,法官走进直播室通过无线电波与群众交流,增进彼此间的信任度。
(三)转变思想观念,树立权利本位模式。
我们从来不缺制度,缺的是真正落实制度的人。司法公开对当事人、对广大群众而言是一项基本权利。作为基层人民干警来说,要充分树立权利观念,摒弃权力本位模式,牢记“司法权来源于人民”、“为民司法”的理念,揭开司法的神秘面纱,让人民群众以看得见、听得到、摸得着的方式感受司法。而公正的司法行为和高质量的审判活动是树立司法公信力的基础。而这些很大程度上都依赖法官的具体行为来实现。
阳光司法的一些举措如送法进社区、裁判文书上网等,在一定程度上增加了法官的工作量和心理压力,导致部分法官对司法公开的认同感不强,执行力不够,不会公开,不愿公开,不敢公开。针对这种情况,每个法官应提升自身素质,通过培训、观摩、互相交流、借鉴以及召开会议贯彻落实、加大宣传力度、制定目标任务、面对面沟通交流等形式,提升法官落实司法公开的意识与能力。加大后勤保障,为法官减压就显得尤为必要。基层法院应专门成立阳光司法领导小组办公室,在庭审公开的前、中、后期,切实为承办法官做好辅助性工作,当好“贤内助”。最后制定更加具体裁判文书上网制度的举措来协调好司法公开与当事人隐私之间的平衡问题,切记顾此失彼。
(四)加大司法公开的经费和技术投入。
司法公开各项措施的落实,并不是把法院审判工作流程简单生硬地“裸露”在公众面前,更多的是要用公众容易接受的方式、生动多彩的形式展示在公众面前,这就要求基层法院在基于审判工作的原态上对司法公开的形式采取多样性,必须要一定的经费保障和技术支持,提高司法公开平台的科技含量。现代社会网络技术日益发达,网络已融于人们的生产生活之中,基层法院的审判工作更加适合于通过网络公开、公示。
应着力加强数字法庭的建设,通过数字技术达到庭审同步录音录像、笔录同步输出展示、证据同步陈列展示、庭审全程同步网络直播,让庭审定格,使公正能再现,让社会公众足不出户便能看到真实的庭审情况,感受司法的公开、公正、便捷。提高法官的政治素质与思想道德修养,即树立坚定的政治观念和牢固的宗旨意识和良好的道德品质,可通过相对的政策优惠和待遇来让更多优秀的年轻人服务于基层,建设于基层,扎根于基层。各基层人民法院应根据本院具体实际情况,适当调整人才培养结构,使法官人数能满足日益增长的审判业务需求。
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声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关
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2009年8月27日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定:对民法通则中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改,以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法演进的社会历史背景研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法演进的社会历史背景研究论文全文如下:
在古罗马时代,罗马法学家就进行了公法和私法的划分,此后,在罗马私法的基础上西方大陆法系国家民法典又不断进行编纂,并以此形成了大陆国家民法突出的法系特点。因此,作为部门法形成的民法的历史背景,实质是指以罗马法为基础的西方大陆法系国家民法典的制定、继受和演进过程。
在古希腊,就出现了对财产权性质和范围的规定,许多城邦国家的法律规定以多种公开宣布的方式进行不动产产权的让渡。“在罗马法时期,奴隶主支配着奴隶,家长支配着家属,丈夫支配着妻子;在封建社会,人与人的关系也是以对土地占有为基础的人身依附关系和以宗亲、家族为核心的宗法等级制度为基础的。”①因此,在这种历史背景下,罗马法得以产生,并成为了民法演进历史基础。
罗马法,是公元前6世纪至公元7世纪古罗马奴隶制社会法律的总称。最早的罗马成文法是公元前451―450年制定的《十二铜表法》。公元6世纪东罗马皇帝优士丁尼组织进行了大规模的罗马法编纂,对先前时代的罗马法进行了系统综述,为后世法律的发展奠定了基础。优士丁尼的法典编纂著作包括三个部分:《法学阶梯》或称《原理》、《学说汇纂》或称《潘得克吞》《优士丁尼修正法典》。在这三部分之外,传统上又加上了在私人所作汇集基础上完成的《新律》,优士丁尼所完成的法典编纂及《新律》,自十二三世纪起被称为《国法大全》(也译为《民法大全》或《罗马法大全》)。这些法律仍是诸法合体。“依罗马法学家公法私法划分的理论,它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基础。
罗马私法以优士丁尼的《法学阶梯》为体系,包括人、物、诉讼三大部分。其中人法和物法为实体私法。人法包括人格、家庭、婚姻、监护等内容。罗马法上的人格即人的法律资格,是法律上的权利义务主体资格。在古罗马时代,市民中的家属以及平民则都不是权利义务主体,只有贵族家长是。但为了战争的需要,后来,参军作战的家属和平民可以取得部分公权和私权。到《十二铜表法》时,罗马法至少在私法上承认权利义务主体包括平民。
随着商品经济的发展和社会的进步,到共和国末期和帝政初年,外国人、拉丁人、妇女逐渐取得了部分公私权利。家长的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权。公元212年,甚至奴隶也逐渐享有限制的私权,如部分财产权。皇帝也准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权。因此,“随着社会的发展,权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人。”③自由人就是享有自由权的人,不享有自由的人就是奴隶。只有自由人才享有人格,奴隶一般不具有人格。
罗马法根据人所在家庭中的地位不同,把人分为自权人和他权人。他权人是处于其他市民权支配之下的市民。包括家长权、夫权和买主权三种。家长权是男性市民中自权人在法律上对其家属所享有的支配权,也是家庭中最高和最完全的权力。家属不论年龄大小、结婚与否、社会政治地位高低,都处于男性尊长的权力之下。夫权,则是古罗马的适婚男女,按市民法结婚以后,丈夫对妻子的支配权。买主权则是买主对其购买的劳动者的支配权或者因家属侵害他人权益而被家长交付经受害人任意处置、受害人对其享有买主权力。自权人则是不受家长权、夫权、买主权支配的人。只要不受这三种权力支配,一个人即使受其他私权的支配,如妇女、未适婚人受监护支配等,也算自由人。
从共和国末期开始,家长权、夫权、买主权受到限制和减少,至优帝时,他权人地位获得改进,几乎能享有完全的权利能力了。可见,罗马法上确立的人格和人身关系,尚不是平等主体及其相互关系。在家长与家属、丈夫与妻子、买主与出卖劳力者之间的关系都不是平等的人身关系,而是人身支配关系,但它都属于私法关系。“罗马法的人格制度确立了私人格,以使之与公法主体相区别,强调了个体的独立,虽然其人格难以做到普遍的平等,但在享有同一等人格的主体间是相互作为独立和平等主体看待的。”④这具有重大意义,它奠定了民事主体制度的基础。除了这些特点外,罗马法对家庭关系、婚姻关系、收养关系、监护关系都有详细的规定。
罗马法上的物法,即财产关系法。这部分法所调整的是经济财产(最广泛意义上的财物)的设立、转移和享用。物法包括所有可用货币加以估算的权利。依盖尤斯的划分方式分为:财物(或狭义的物)物法、继承法和债法。财物法包括:(1)物的分类;(2)所有权与占有、有形物的取得方式,包括传来取得方式转让,依市民法上的原始取得方式:时效取得、善意拥有和善意占有;依自然方式的原始取得:先占、河流造成的扩张、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等;(3)地役权、人役权、永佃权、地上权、信托、质押、抵押等他物权。
债法,依盖尤斯的划分包括两大范畴。债或者产生于契约或者产生于私犯。优士丁尼的《法学阶梯》又增加了准契约与准私犯两个范畴。包括了买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等契约,不当得利、无因管理等准契约,私犯则包括盗窃、抢劫、非法损害、侵辱等,以及裁判方法上的欺诈和胁迫等。准私犯包括审判员错判致当事人受损害、从建筑物中抛出的投掷物和倾倒物致损害、建筑物上的悬挂物脱落所造成损害、船舶所有人、旅店或客栈所有人因其奴隶或者雇员的盗窃或侵害而对他人承担的责任等。
继承法则包括无遗嘱继承、遗嘱继承、继承外赠与、遗嘱信托等。
罗马法中的物是对奴隶制时期商品经济关系的详细规定。正如恩格斯指出的,“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法。”⑤虽然由于寺院法的盛行和封建行会制度的阻碍,优帝以后,东罗马帝国的法律曾一度失去了旧时的光彩,但西欧封建社会中期以后,欧洲开始了罗马法的复兴。“在15-16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮,并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。”因此,罗马时代是民法演进的历史基础、
近代西方社会在文艺复兴和宗教改革的推动下,自由资本主义兴起,自由、平等、博爱等思想广泛传播。特别是在资产阶级革命后私的关系得以形成,国家需要用法律对这种新的关系加以保护。在这样的历史背景下近代民法呈现出绝对性的特征,即绝对地按照权利人自己的意思行使,排斥任何人甚至国家的干预。
1804年公布施行的《法国民法典》是第一部资本主义国家的民法典,是近代民法形成的标志。它确立了立法与司法分离、民事权利与政治权利的相互独立等近代法律原则;确立法国人普遍平等的民事权利能力,奠定了近代民法主体权利能力制度的基础;它确定了契约自由和所有权绝对原则,奠定了近代民法中财产法律制度的基础;它确立了婚姻世俗化,同时否定了家父对子女结婚的同意权,奠定了婚姻自由的基础;它确立了财产继承和男女平等的继承制度,否定了身份继承、男性继承与长子继承,奠定了近代民法法定继承制度的基础;它确立了个人责任原则,奠定了近代民法中侵权责任归责原则的基础。
《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础,将诉讼分离出去,除序编外,由人、财产及对于所有权的各种变更、取得财产的各种方法等三编构成,共2283条。序编(1―6条)规定了法律的公布、效力及其适用。第一编人(7―515条)规定了人的民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养关系、亲权、监护等内容。第二编(516―710条)财产及对于所有权的各种变更,包括财产的分类,所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等。第三编(711-2283条)取得财产的各种方法,包括继承、生前赠与及遗嘱、契约之债的一般规定、非因合意而发生的债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖、租赁、合伙、借贷、寄托及对讼争物的寄托、射幸契约、委托、保证、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行权及债权人之间的顺位、时效及占有等内容。
《法国民法典》是以罗马法为基础创造的第一部资本主义社会的典型民法典,是近代民法典的代表,它反映了资本主义社会的商品经济关系,改变了罗马法诸法合体的混杂状态,开创了民法部门体例,奠定了近代民法各项主要制度的基础,对后世民法产生了极其重大的影响。“欧洲大陆许多国家都接受它的影响,或者直接采用它作为自己的民法典,或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里,欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》相匹敌的民法典。这种情况,直到《德国民法典》的出现才得以改变。”⑥
20世纪以后,伴随着资产阶级革命和改革,人类进入了契约社会,这时维护个人自由与尊严,打破封建枷锁,同时,为了使私权能够获得空前的解放和发展,自由竞争和自由贸易得以充分实现。在这种背景下民法在个人自由主义的基础上建立起来。其演进表现为德国民法典及其他各国民法的发展。
(一)《德国民法典》
《德国民法典》颁布于1896年,1900年施行。《德国民法典》以罗马法《学说汇纂》体系为基础,分为五编,共2385条。第一编总则,第二编债的关系法,第三编物权法,第四编亲属法,第五编继承法。其五编制结构的突出特点在于总则编的设置和在总则编统领下的分则各编的清晰划分和结构设置。例如将物权与债权严格区分,将继承独立成编。其总则编规定了主体制度(包括自然人和法人)、民事权利客体――物、法律行为(包括代理关系)、消灭时效等内容。第二编债的关系法主要规定合同、侵权行为、不当得利、无因管理等内容。第三编物权法主要规定了所有权、各种用益物权、担保物权、占有等内容。第四编亲属法,规定了婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系、监护制度等内容。第五编继承法,规定了继承、遗嘱、遗赠等问题。《德国民法典》以其体系合理、逻辑严谨、用语精确和概括方法的运用等立法技术上的优点著称于世,是继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典。
(二)《瑞士民法典》
《瑞士民法典》于1907年12月颁布,1912年1月1日起施行。与该法典同时施行的还有议会于1911年5月通过修改《瑞士债务法典}并公布的《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编:债务法)》,即通常所称《瑞土债务法》。因此一般认为包括瑞士债务法在内的瑞士民法典共有五编。《瑞士民法典}的开首是未列入序列的导编,共有10个条文规定了法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等内容:第一编人法,包括自然人和法人两章;第二编亲属法,包括婚姻法、亲属、监护,共三章;第三编继承法,包括继承人、继承两章;第四编物权法;最后是不列入序号的终编,是关于法典适用规定与施行规定。瑞士债务法作为法典的第五编,共分为五个部分。第一部分总则,包括债的发生、债的效力、债的消灭、特别的债的关系、债权移转与债务承担等;
第二部分各种契约;第三部分公司与合作社,包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社;第四部分商业登记、商号与商业账簿;第五部分有价证券包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。从以上体例结构和内容可以看出瑞士民法典的突出特色是没有设总则编,同时开创了民商合一的立法体例。对20世纪以后的各国民法典制定产生了重要影响。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一体例,在民法典中对有关公司、合伙、合作社、有价证券、票据、保险等方面的内容作了规定。自1947年至1992年完成修改的荷兰民法典也采民商合一的体例。
总之,随着经济和社会的发展,
特别是进入电力革命以来,现代科学技术得以迅速发展,同时,自由资本主义竞争受到破坏,资本主义进入垄断时期,传统的伦理受到冲击,劳资冲突开始尖锐,对经济过程的预定调节破土而出,与此相协调,社会保障法、劳动保障法、经济法的立法纷纷出台,现代民法得到很快的演变发展,直至今天,在世界现代国家,基本形成了完备的民法体系。
①黄萍:《民法学分析:理论?实务?案例》,中国政法大学出版社,2011年版,第211页。
②戴孟勇:《民法原理与实例研究》,中国政法大学出版社,2011年版,第76页。
③尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社,2010年版,第13业
④江山:《中国法理念》,中国地质大学出版社,2005年版,第176页。
⑤转引夏利民:《民法基本问题研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第79页。
⑥徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,2001年版,第37页。
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我国宪法总纲第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,这不仅是我国制定其它法律法规的基础,更体现了我国是民主的、充分保障和尊重人民权利的国家,这种保障并不只体现在法律文化上,更需要在现实的法律实践中得到保障和尊重。新刑事诉讼法的修正进一步体现了我国法律制度实际执行过程中对人权的保障和尊重,特别是对被追诉人的人权也给予了必要的尊重和保障。这种尊重与保障与我国宪法尊重和保护人权是相照应的,是在长期的刑事诉讼的司法实践中得出的,而且是必须实行的法律原则。对人权的尊重自然也包括对被诉人人权的尊重,只有这样才能体现出一个国家是否是真正的民主和这个国家的法治水平的高下。也只有在保证人权的提前下对被诉人进行审判才能做公正的审判,才能避免错案甚至是冤案的发生。正如意大利法学家贝卡利亚所说:“如果说刑法是犯罪人权利的大宪章,那么刑事诉讼法则可以被看作是被告人的大宪章。”
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中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。下面是读文网小编为大家精心准备的:法治进程中行政规定之功能定位相关论文。仅供大家阅读参考!
法治进程中行政规定之功能定位全文如下:
摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性难以自保时,行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政的无可幸免时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。另一方面,行政规定又具有促进多层级、开放性行政规范体系形成和行政制度创新等促发行政法治演进的重要功能。
关键词:行政规定 克服成文法局限 制度创新
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待,很少从正面阐述其功能,特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的,而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢?
分析其原因,主要恐怕有二:其一,行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一,确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明,而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此,其二,行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是,其一,虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用,但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位,难免会导致对其认识和研究的偏颇,甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥,也使学术研究与行政实务严重脱节。其二,行政规定并不是个新东西,向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》(1982)第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》(1979)第59条和第61条规定中的 “决定”、“命令”和“行政措施”等,其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外,基本上可以纳入行政规定范围。显然,当时并非从行政法治角度对此予以规定的,在推行行政法治的今天,对其功能重新认识和定位,就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
(一)成文法的困窘与出路
“很清楚,一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的,至少在某些领域,只能是宣布一些原则,一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定,他必然要信赖行政当局的活动。” 3 虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述,但同样非常适合于中国。
一方面,成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任,主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求,不得不舍弃对个性、特殊性的考虑,而塞听个别正义的诉求;为了保持法的稳定性,不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词,不得不忍受刻舟求剑式的尴尬;为了追求整体的明确性,而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样,对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞,而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显,可以通过司法解释予以消解, 4那么,在行政领域就严重、复杂得多,仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为,“在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”,“在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉,因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故,现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政长官。” 5 基于同样的原因,我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是,行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化,但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候,依赖行政规定将其进一步具体化,甚至补充其不足,就成了不二的选择。
另一方面,中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。否则,就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全,或者严重滞后于社会发展需要。因此,要将他们适用到具体对象上,迫切需要行政规定作为媒介。
(二)行政规定:实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用,强调形式上的平等对待,较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此,在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中,出现这种状况的根由同样存在,甚至更烈。
首先,此乃成文法自身局限性的产物,形式法治的代价。亚里士多德指出:“公正的德性是整体的,法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍,个别处难免疏漏百出,差错多见。而公民的行为则都是个别的。” 7 对个案的特殊情况,在法律中找不到相应的指引,从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次,中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向,而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解,同时,其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审查重点,行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下,行政机关偏爱按照“大法”行政,而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了,在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决?与其将其全部托付给执法者个人,不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言:还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性,只要是能在制度范围内解决的,哪怕仅是对问题有所缓解,还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说,要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙,出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版,而是根据一定行政法规范,结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的,更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求,为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而,既贯彻了法规范的要求,又满足了个案公正的要求,最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
(二)行政规定:法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛,而且具有流动性”, 9 这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典,而且受到调整对象“流动性”的影响,不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力,最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分,是法的生命之所在。10 因此,我们必须缓解行政法 “流变” 的现实与法安定性之间的紧张关系,将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在?一方面,我们应坚持法的安定性,保障法在逻辑上的自恰与连续,不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则,“人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。” 11 另一方面,我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。” 12 具体到行政法领域,就是一方面修改确实过时的法规范,但又不可能实时与时时更新,因此,非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比,行政规定并没有太高的安定性要求。因此,行政规定就可以因应行政现实的“流变”,相对快速地变迁;同时,行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的,从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐,维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样,就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁,而又不会置行政活动于失范状态。
(三)行政规定:自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会,它通过行政活动的所有过程,涉及一切行政领域。” 13 现代社会的复杂多变,为行政权的全面介入提供了契机,立法机关的“无能”,又使这种全面介入变成现实。为此,立法机关采取了两种应对措施:其一,制定高度抽象、概括的法律,给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地;其二,干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范,只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径:行政复议与行政诉讼,但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准(明显不合理或不公正)适用面非常狭窄,且因其抽象性强而很难真正落实,而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题,行政机关必须根据立法目的、结合个案情况,在法律划定的范围内做出合理选择。然而,个案情况总是千变万化、纷纭复杂,哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等,并不容易厘清。即使是对同一个案件,在不同行政执法人员眼里,也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向,更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此,难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同,以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益,与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题?日本的芝池义一教授指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。” 14也就是说,可以通过制定“裁量标准”,将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来,让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上,行政规定是能够大显身手的。
首先,行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力,同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权,因此,行政机关就可以将两者结合起来,为保障裁量权公正、合理地行使,以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次,行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关,特别是地方各级行政机关,处在行政执法的第一线,经常直接与大量的个案打交道,能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西,通过行政规定的形式将其规定下来,作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据,并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事,想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准,并通过行政规定予以公开,就可以增强公众对行政裁量行为的预见性,牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控,而不至于无从着手;同时,也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准,就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响,降低主观任意在裁量行为中的作用,也有利于行政首长对其工作人员的监督,从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性,也提高了行政效率。实质上,这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重,转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾,使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
(一)制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢?是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为?这是需要认真对待的问题,因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言,似乎只能承认其是解释性行为,因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而,即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点,要理解文本并做出正确的解释,解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。” 15具体而言,解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件,成见,以及理解之前的假设等等共同决定了理解,甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出,理解既是历史的,同时又是现代的,是以理解的前结构为基础,结合当前的可能性对未来做出的筹划,是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。
为此,才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域,“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文,如果我们想从法律上判断某个具体事例,那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。” 18也就是说,在处理具体案件中,法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实,“而是一种唤醒意识,阐释说明,因而更详细确定规范,并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成(具体化)之过程”,是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此,法律的理解与解释,本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程,也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上,执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况,但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程,就是对行政法规范的理解与解释过程,是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提,结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象,创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复,也不能还原为原有规范,而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此,行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
(二)多层级开放性规范体系的形成
其实,上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景(见图):
法律、法规或规章 现实 情 境-1 ←↑
行政规定 现 实 情 境-2
↑
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据,结合现实情境-120(包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象),制定出行政规定;面对具体案件时,行政机关依据行政规定,结合现实情境-2(主要包括理解的前结构和具体案件事实),制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程,故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准,可以将法律、法规和规章称作宏观规范,调整范围覆盖全国或一省等广大领域,多为一般性规范,具体化程度低;行政规定则为中观规范,调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域,具体化程度较高;具体行政行为则为微观规范, 21调整范围最小,具体化程度最高,已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观,经中观,到微观的多层级规范体系。
然而,这样一个多层级规范体系,并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念,以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的,不仅所面对的客观形势在不断地变化,而且行政机关在处理具体案件时,在不断接触新的具体事实,做出有针对性的行政决定,积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说,上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样,行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时,对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范,也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收,转化为宏观规范。因此,行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放,以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点,两者通过行政规定相互作用,彼此调适。因此,这是一个因时而化的开放体系。
行政规定,不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用,而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
(三)行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则,包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则;22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域,内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等,往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的;而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度,允许以试错方式创新,并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此,它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候,能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上,类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同,因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的,并由他们自上而下地强制推行。因此,变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战,尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战,法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时,固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突,影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变,往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说,相对于极具融通性的内在制度而言,面对变化的外界环境的挑战,诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性?经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性,以期更具恒常性。
“在许多国家里,司法系统已变成了另一个改变规则的机构,因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示:这是一种渐进式变革模式,既能因时而化,又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说,其外在制度非常庞杂,能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角,且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘,因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么,我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢?行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能,而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而,在我国具体行政决定同样没有先例功能,姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任,因此这条路也是走不通的。分析至此,该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权,是行政领域独有的现象。之所以如此,恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述,我们知道,行政规定不仅具有具体行政行为的优点:有较强的具体针对性,其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化,行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足,在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战,并可通过其将内在行政制度作为理解前结构,转化为有国家强制力保障的准外在行政制度, 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时,由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置,在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下,其与时俱进的渐进变革,并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的,人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应;这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁,并不会影响人们对主流规则的利用,符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此,行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机,是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置,是行政法治演进之制度创新的枢纽。
* 作者:陈骏业,法学博士,浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定,本文取该法所用之本意,指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索,从1979年起到笔者检索日(2006-4-23)止,共有60篇,其中以监督控制为重点的占32篇,其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的,从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第107页。
④其实,成文法的不足,通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上,各地的高级法院、中级法院甚至基层法院,也制定了大量的用于审判工作的规范性文件,虽然不能在裁判文书中直接引用,但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页,第326页,第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法,而由行政机关制定行政法规或规章,这种行政法规、规章是用来代替法律的,在弊端上与法律同质;另一种情况是通过行政法规、规章细化法律,但在实践中,很多细化并不“细”,甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈!
⑦〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第116页。
⑧参见《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第379页。
⑨〔日〕和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
1314〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第26页,第92页。
15〔德〕海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第176页。
1617参见夏基松:《现代西方哲学教程新编》(下册),高等教育出版社1998年版,第591页以下,第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼:《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当,但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里,法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”(转引自〔美〕本杰明·卡多左:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第42页)。将其应用行政执法领域当无问题,同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里,笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理,更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等:《制度经济学——社会秩序与共同政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119页以下,第130页以下,第473页以下,第480页,第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关,其“政治权力”性质很淡,姑且将其称为“准外在行政制度”。
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计算机网络技术又称网络构建简称网构。计算机网络技术专业主要培养从事网络集成与工程监理、Web网页制作与网站设计、信息安全与网络管理的高级网络技术应用型人才。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:符合行业需求的高职网络技术专业教学改革的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
符合行业需求的高职网络技术专业教学改革的思考全文如下:
专业的发展离不开服务当地经济发展的需求,通过分析当地经济社会的需要,提高网络技术专业学生的就业率、找到适合网络技术专业发展的办学模式十分重要。网络技术专业必须围绕课程支撑体系,在此基础上进行网络技术实践教学体系的构建,选择与专业核心要素有关的基础理论知识,以构建知识和培养应用能力为重点,将职业能力与专业基础知识和专业技能重新整合成新的课程体系,强化动手操作能力,培养高质量的网络工程人才。
1.1重理论,轻实践
当前高职院校计算机网络课程教材中,所涉及到的内容依然延续高校教材模式,其内容理论知识点多,实践操作部分少,缺乏专门针对实际项目来编写的教材,这样就使得网络专业课程教学时依然采用传统的教学模式――灌输式教学。
1.2实验设备不足,影响实验开出率
很多高职院校由于经费的不足,或是由于对网络技术专业的投入不多,使得缺乏配套的网络实验室,或是设备数量不足、更新较慢,严重影响了网络专业课程的实践。
1.3教师技术水平参差不齐,缺乏项目工作经验
多数教师都是高校毕业后直接进入高校从事网络技术课程的教学,没有从事过具体的网络设计、网络规划等企业工作经历,也没有项目工作经验,所以缺乏对大型网络形态和网络设备的感性认识,很难做到理论联系实际。这些都对网络技术课程的教学提出了挑战。
1.4学生的自主学习能力不够,知识扩展能力较差
高职院校学生整体素质存在较大的差距,大部分学生的学习主动性不高,存在自学能力差、缺乏自主学习动力等现象。他们的能力差异性大,对教学内容有的 “吃不饱”,有的“吃不了”; 他们在学习方式上喜欢动手操作,进行实践性强的实际操作。
2.1整合教材,设置合理的课程体系
网络技术发展迅速,产品的不断更新换代,要与市场对接得比较紧密,突出专业课程的职业倾向性,以职业能力作为配置课程的基础,研究课程设置的方法,由企业、院校联合调整、选定专业基础和专业课程,走“订单式”培养之路,同时也要增强课程的灵活性,形成模块化、弹性化的课程体系,以适应行业和社会对应用人才规格多变的需求。教学内容改革还要与计算机技能认证考试相结合,并与华为或思科等网络公司合作,开设相关认证课程,并鼓励学生学完课程后积极参加认证考试,获得相关职业操作资格。
2.2创新教学方法,改革教学手段
改变常规“理论 + 验证性实验”的模式,应以项目工程的运作模式组织实践教学,增加多样性的实践活动形式。特别是网络综合实践课程强调的是对实践性和专业化的聚合,改变实践形式的单一性,构建模拟和真实两大实践环境,增加学生的实战经历和技能。利用网络化的教学平台,使得学生可以在课外自主学习。依托校园网建立的课程专业平台,公布最新的计算机网络技术信息,提供资料的交流和资源的共享;学生也可以通过论坛参与讨论,并提供规范的问题专业化解决方案,让学生能够通过网络,按照操作规范指导要求自主地解决一些问题。同时还要多开展专题讲座,专题讲座的过程突出内容,确保专题讲座的效果,同时要引起学生的求知欲望。如在进行“计算机安全维护”的专题教学中讲解“黑客”的危害时,以电影视频剪辑材料放映给学生观看,同时调用“微软的安全讲座”等提供给学生学习,并现场演示黑客的攻击与防守的过程及危害,使教学更加生动形象。
2.3完善实验室建设,采取工学结合
随着信息技术的迅速发展,根据课程体系的要求,结合行业的需求,网络技术专业实验室要内容丰富,实验室设备要能涵盖局域网、广域网、无线、网络安全、VoIP、综合布线等实用技术功能模块,全方位为学生提供实践动手的机会。 并要不断完善设备类型和数量,满足多种实验要求,可以根据多种需求进行扩展,让学生在实验中有机会充分发挥创新能力,根据实验目的自行完成实验的设计与配置,并且可实现实验室内部网络与校园网的轻松连接。 同时还要加大实训基地的建设,使学生的实训基地得到充分的保障,给学生创造更多的社会实践机会,让学生跟着公司网络工程师完成工程项目,使学生在社会实践中能得到充分的历练,从而加强学生的动手能力和适应社会的能力。
2.4加强教师再培训,增加项目经验
按照高职教育的特点,所有专业教师都要是“双师型”,既是教师,又是工程师,所以在现有的基础上,安排教师每学期利用假期时间进行市场调查或直接参与企业顶岗实践,使课堂理论教学、实验课、社会实践的内容相互验证,并把最新的技术融入教学当中去,根据市场行业需求自编教材,把能力培养与市场需求高度统一。同时还要与企业紧密联合,把企业工程师引进课堂,根据真实案例指导学生完成项目实训,并带领学生参与到实际的网络工程项目开发过程中,为学生就业打下良好的基础。
2.5正确处理教与学的关系
高职教育新教法中所倡导的是学生的探究性学习与学生综合能力的培养。在教学过程中我们应当倡导自主、合作、探究的学习方式,不能片面强调学生的主体作用而忽视教师的主导作用,要防止“放羊式”教学。学生是教育的主体,但需要教师在教育过程中调动、培养他们的自主性、主动性、积极性和创造性。学生作为学习的主人,是在教师的指导下进行自主学习的。教学既不能重教轻学,也不能重学轻教,两者没有孰重孰轻的问题。
随着计算机网络应用的范围迅速扩大,对于网络技术人员的需求与日俱增,使得网络技术专业就业前景广阔,同时对网络技术人员的要求也在不断提高,这就需要高职院校不断适应市场的变化,广泛听取社会、企业用人需求的意见,来调整教学方向,所以进行专业教学改革是必由之路。通过一系列改革,可以极大程度地调动学生学习的积极性与创造性,提高学生分析问题和解决问题的能力,缩短学校与行业之间的差距,能够让学生毕业即能上岗,不用再去培训。但是,我们也要清醒地意识到,教学改革是一个不断探索、不断总结、不断改进、不断实践的过程,我们将继续努力,为培养高素质技能型人才做出应有的贡献。
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中华人民共和国信托法是为了调整信托关系,规范信托行为,保护信托当事人的合法权益,促进信托事业健康发展而制定的一部法律。于2001年4月28日通过公布,2001年10月1日生效施行。 下是读文网小编今天为大家精心准备的:信托法在民法法系中存在的问题及对策探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
信托法在民法法系中存在的问题及对策探析全文如下:
关于民法的实施角度、所有权的归属等问题,造成信托受益权作用下的具体绝对性物权、必要法定公式内容,和相关原则结构之间,产生一定的冲击效果。信托法在民法体系格局出现的时间不算久远,其自身携带的对民法整体结构的不稳定影响效应内容,还有待考量。为了实现国家民法健康体系的构建目标,完善适应信托法引入的良好机遇结构,保证传统民法理论内容知识的不断创新。信托法自身在民法体系结构中出现这样一类问题,即物权法领域的概念内容模糊不清,定位不够精确,若想实现关键问题的诊断,就必须透过信托法的适应考验研究活动,做好内部排斥效应事件的筛选,确认整个系统环节,以及信托法具体违反民法规定的问题结构形式,以满足后期必要改革工作的依据考察要求。
关于信托的主体概念研究工作,是在一定双重所有权的影响制约下,受托人与受益人之间凭借各自的所有权格式进行工作活动的引导,这类关系的直接制约效应使得民法法系自身矛盾重重,这不得不引人所思,关于信托受益人的所有权,以及相关本质功能之间存在着千丝万缕的联系。所有权的性质具有一定的绝对水准,但其带来的价值层面的主观意识过于沉重,因此被法律的逻辑客观规划范围所摒弃;实质性财产所有权的本质,是借助权力和法律关系的元形式,碎片化理论内容等进行总结。关于财产权形式的划分,可以针对权能分解以及部分效能作用进行法律特别内容规定的总结。
传统观念下的所有权一直停留在占有、收益等表面内容,在现代化绝对性,以及完整性推理作用下,关于剩余权的规则确定标准也逐渐衍生,这是在法律特定结构中全新的产物形式,是对所有权承担者具体结构内部要素的肯定性认证。在剩余权作用理论延伸的过程指导作用下,传统民法的所有权概念还是不能充分认证,在绝对所有权产权结构主要形式的控制下,弥漫着其他财产结构权力的放纵,这就验证了绝对所有权下的财产权和限制性结构的共性存在依赖关系,是保证财产权力独自存在的必要隐形优势。
经过一定时期,并且在国家传统民法概念逐渐改变渗透的趋势作用下,信托法奠定基础结构也逐渐成型,尽管异类形态尚未完全得到解除,但涉及信托权能的引用已经势在必行。在整体信托受益人所有权结构形式的隐性作用,和绝对性原则成立不定观念的综合指标控制诱导下,所有权在民法法系中对信托法的排斥理论也就不攻自破了,这也是决定信托自由能够存在于民法体系中的必要指导要素而存在的主要证据。
(一)信托受益权的物权性质探索
物权在排他性、优先性根本特征的绝对控制下,结合新型产物的时代格局的信托受益权力的开放效果,以及信托依赖主体形式的表现状况,进行财产物存在形式的研究。信托受益人的权利在独立性债权,信托受益人撤销权的管理职能诱导模式作用中,随着委托主体恢复原状,或者赔偿的处分,对信托目的的支撑,保证关于后期受益人追究收益请求的标准能力,并且维护了物权的主要存在形式。这就表明了信托债权人不能直接独立进行财产信托工作,而是补充信托内部的物权效果认证模式之后,结合债法约束范围的超越标准进行总体阐述。英美法系一直以来对物权法的规定管理没有明确认可的迹象,加上法院的保守主义原则规范效应施加,造成了物权定义内容的不相成文。法院对于法理的依赖信任程度非常之高,在新的财产形式逐步施压的格局规范模式作用下,创新型的财产类型变化理发内容也渐渐有了不同格局的扭转。
涉及信托所有权具体的归属问题,在民法结构体系中,存在着比较大的争议。不过,单纯通过剩余权观点进行分析,内部的实质性内容也就迎刃而解了。在所谓的信托结构中,结合信托财产的拥有主体的实质形式,并深度联系其中权力和义务的关系要点,主要拆解为内部与外部的引导原理。关于内部引导观点下的实质性委托人、受托个体和受益人,和外部环境中的委托结构等外界传播形式,包括对外投资活动下的股权把握样式,信托交流下的税法协议结构等,整个流程下的综合制约现象存在比较普遍的特征。
根据现有法令条文规定下,活动控制范围内的剩余权归属问题进行分析,则必须透过所有权主体的特征表现形式,延伸相关内容的梳理。但特殊情况下的所有权归属,可以不涉入考虑方案之内。主要是:在法律强制规定前提作用过后,信托财产必要权力已经在委托、受托、受益主体三者之间产生固有的分配原则,这种情况对于剩余权的规划形式,相对比较严谨;另外,就是出现归属流程不太清晰的剩余权要素,但其引起的影响效果不是十分严重,可以直接忽略。
我国在长期的理论经验指导下,针对立法严谨的处事态度,就这种复杂关系中的当事人权力、义务的关系结构,做到了清晰的界定,同时对信托财产细致的归属问题进行回避。实施这种手段环节中,如果出现任何特征、性质的争议,就必须严格依照相关法律规定,制定并实施解决方案。归咎一点,信托财产的归属问题,在原则范围内是可以不计入考虑方案之内的,并且满足以上两种情况的立法规定模式,也逐渐被大众接受、认可。
而在外部关系方面,对待信托财产外部,相应的义务和权力特定主体,包括投资股东、纳税主体等,必须透过所有权人严格的明确手段进行规定。尤其是强制法令作用中的特定外部关系的权力、义务主体,这主要是内部错综复杂的隐形结构效应导致的,任何细节处理稍有偏差,就一定会造成信托对外关系中的成本值飞涨,对于任何形式主体来说,都是一种严重的损失。因此,信托人在整个财产结构中的所有权认证、理清,对于权力的主体利益的维护工作来说,是相当有益处的,我国需要结合此种法例内容,进行不断创新式的完善,争取后期合乎情理的价值分配手段,得以高效稳固确立。
(二)二者相关性内容引导
信托法目前在法律结构体系中的认可已经有了一定深远格局的影响,信托受益权在没有突破物权法的基础前提下,进行不同隐含物权类型的存在控制。在这里,由于信托的目的比较多样,其隐含的物权类型也就没有过多的限制,在信托多种用途规划目的的作用下,其相应的法律结构形式存在固定的单一现象,反而不会因目的变化导致其结构、类型的不稳定影响。信托物权凭借细分流程的省略功能,并逐渐扩张于林业、建筑业等附属设施的不动产规划工作中去,在整体担保物权、用益物权和信托物权的综合控制活动中,信托法积极确保物权法定主义原则的维护效应。
物权法自身对用益物权编的规定不够细致,而信托物权根据总体类型的引导,连同下属衍生此标准类型的系统规划指标,进行确认补充,促进协调控制规范下的必要相关性引导内容的开发,满足信托法存在于民法体系格局中的依托条件。即使信托物权涉及的内容形式比较宽泛,而延伸过程的担保物权,用益物权又是一定细化的类型理论。
这种差别矛盾现象,并不会造成信托外部主体信息成本的增加,这主要是由于涉及第三方主体的信息成本,主要是结合这部分权力中的物权重要理论信息指标,进行阐述解释的,并且整体流程比较简明易懂。根据长期的登记验证资料统计观察,信托与担保、用益物权的登记资料同样简明。另外,信托环节的结构形式是经过国家法律条文认证的,在其中的权力、义务规定,相对担保、用益物权的内容,则更加详尽、透彻,当事人在内的谈判交易成本,可以满足承担者在活动过程结束后的稳定可接受标准。
信托法对于物权法定主义格式不存在一定的瓦解能力,对于内部隐形冲击的排除工作,主要是公示效应下难以消除的原则理论,信托控制处理手段在摆脱物权公示原则固化作用的基本前提下,通过双方对世性物权效力的消除改善,使得涉及我国财产权利人的主体效能适用范围得到扩展,成为了目前现代化物权法学革新的标准型历史任务。
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目的论属于哲学的范畴,指用目的或目的因解释世界的哲学学说。致力于探讨事物产生的目的、本源和其归宿。是在如何解释世界的事物和现象以及它们之间关系的问题上,目的论认为某种观念的目的是预先规定事物、现象存在和发展以及它们之间关系的原因和根据。目的论有两种主要的表现形式,即外在的目的论和内在的目的论。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅谈目的论的限缩在民法中的具体应用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅谈目的论的限缩在民法中的具体应用全文如下:
所谓的目的论的限缩,拉伦茨指出:“因字义过宽而适用范围过大的法定规则,将其被限制仅适用于依法律规整目的或其意义脉络,宜于适用的范围,质言之,其其适用范围即被“限缩”,因此,吾人称之为“目的论的限缩”。”目的论的限缩与字义解释中的限缩解释不同,前者借添加限制性的规范来实现法律目的,后者则借采取一种较为狭窄的字义限缩规范的适用范围。我们可以总结出目的性限缩的三种类型:
其一,仅从法律规定本身的立法目的考虑,将其适用范围予以限缩;
其二,兼顾其他相关规定的规范目的而进行目的性限缩,使之达到该其他相关规定的规范目的;
其三,基于法律一般原则的考虑,将某种案型对该法律规定予以目的性限缩。例如沪州“二奶案”中基于对婚姻法中一夫一妻原则的保护而对遗嘱继承原则进行了一定程度的目的性的限缩。
前面我们对法律内的法的续造进行了简单的介绍,在前面的介绍中我们了解到,法律内的法的续造主要包括类推适用和目的论的限缩两个方面的内容,下面我们将通过这两个方面的内容对民法中的某些制度进行探讨。
(一)目的论的限缩在《物权法》中的具体应用
仍然以善意取得制度为例,我国《物权法》第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”从中可以看出,我国《物权法》第107条未将货币排除在外,实属隐藏的法律漏洞。笔者认为对于货币我们应该采取目的论的限缩将其排除在善意取得制度之外。
目的论限缩的正当理由在于,不同类的事件应作不同的处理。这项必要性的来源可以是:被限制的规范之意义及目的、“事物的本质”,或法律中针对特定案件类型有优越效力的原则。下面我们就从货币的特质及《物权法》第107 条之规整目的来探究将货币与一般商品状态的遗失物进行区分的必要性。
货币是充当一般等价物的特殊商品,其经济职能决定了法律特征:货币的占有并不是彰显“权利正确性推定”而是彰显“对货币的所有权”。货币在物权法上是一种特别财产,其特点就在于其是以占有或者持有的外观来确定而不是推定占有人的所有权。
货币适用《物权法》第107 条的结果是货币丢失后还有可能在法定情形下追回,这与其本质违背,货币之高度流通性的法理基础就是“货币的占有”即为“货币的所有”。如果允许失主追回货币,人们占有货币却随时负有返还的义务,这无异于限制货币流通性。另一方面,善意取得的正当性在于,善意第三人基于对动产之登记或动产之占有公信力的信赖而为交易行为,即保护交易秩序下的这种客观善意。而货币的特质使这种公信力达到顶峰,如果允许失主得请求返还,实属对第三人之高度信赖的否定,这无异于完全牺牲交易安全,给予财产权的绝对保护。可见,对遗失的货币适用《物权法》第107 条是与该规范之规整目的相违背的。
(二)目的论的限缩在《民法通则》中的具体应用
我国《民法通则》第58 条第1款规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。其规范意旨在于使无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益免遭浸害。但依据这两项规定,无民事行为能力人和限制民事行为能力人纯获利益的法律行为也无效,这显然违反该两项规定的规范意旨,应将此类纯获利益的法律行为排除在该两项规定的适用范围之外,才符合其规范意旨。最高人民法院颁发的《意见》于第6 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”,限缩了《民法通则》条58条第1款第1项和第2项规定的适用范围,补充了其中存在的隐藏漏洞。
综上所述,目的论的限缩在我国民法中起着非常重要的作用,它不仅可以对法官在审判案件的时候作出指导,而且还可以对法院作出相关司法解释作出引导。然而目前目的论的限缩对于在民法中的应用的探讨仍然很少。本文只是对类推适用和目的论的限缩在我国的民法中的具体应用做了一点列举,笔者深知自己肩上的担子还很重,笔者一定会继续进行研究的。
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作为一部爱情歌舞电影,《如果爱》结合了舞蹈和音乐艺术,歌舞部分的呈现是本片最大亮点,不仅能对剧情起到较好的叙述效果,同时还能突出鲜明的人物特点、渲染整体故事气氛等。《如果爱》是陈可辛导演的一部歌舞片力作,片中对音乐的运用炉火纯青,随着同名原声大碟的上市,《如果爱》中的音乐乐曲进一步受到关注,以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析电影《如果爱》的音乐特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:《如果爱》是中国首部现代的爱情歌舞电影,其音乐与舞蹈画面相结合,是本片的魅力所在,歌舞片段作为本片艺术的重要组成部分,有着不可忽视的重要地位,在剧情进行,人物刻画和气氛渲染等方面都有着十分重要的作用。本文将通过介绍导演及其创作背景,赏析其中音乐,解读音乐与舞蹈,对比以往的电影及音乐剧作品,探寻音乐电影的音乐特征。
电影诞生一百多年来,除了默片时代以外,可以说,很多的影片和音乐有着密切的联系,两者相辅相成、相得益彰。随着电影和音乐自身的发展,各自表现范围的扩大,功能张力的增强以及人们审美领域的不断拓展,诸多的原因造就了电影中音乐存在的必然性。但是以往电影当中的音乐总是作为辅料,配合着剧情的发展,而《如果爱》却是以音乐作为主要阐述方式,贯穿整个故事情节当中,使剧情内容表现得更加丰富,深入人心。
(一)导演陈可辛及创作背景
陈可辛,男,1962年出生于香港,中国著名电影导演、监制。他被誉为香港最具风格、文艺气息的导演之一,是迄今唯一包揽香港电影金像奖、台湾电影金马奖和中国电影金鸡奖最佳导演的电影人。《如果爱》是陈可辛进军内地的首部作品,但他表示他不善于拍动作片,所以选择了歌舞,因为它是包装影片的华丽外衣,也是全新的一种尝试。
(二)电影《如果爱》的时代背景
剧情基于九十年代的北京,居无定所的歌舞厅小妹孙纳,和穷困潦倒的大学生见东在破旧的面馆相识,然后开始了互相扶持鼓励的同居生活。然而,孙纳为了明星梦,离开了没有利用价值的见东。十年以后,导演聂文开拍一个叫《勿忘我》的歌舞片,力邀孙纳和林见东两大明星参演,十年前的一对怨偶再次相遇。恰巧,歌舞片里讲述的,也正是一个爱情与遗忘的故事。聂文、孙纳、林见东三人间的爱恨纠葛就此展开……
(一)影片中音乐的类型
此片当中运用了许多百老汇音乐剧表演元素。例如独唱、念白、合唱、重唱、等演唱方式及交际舞蹈、爵士舞蹈、新型舞蹈、以及马戏班舞蹈等舞蹈表现形式。作为一部歌舞电影,在影片中丰富多彩的歌舞片段给人带来的是一种全新的视听感受。
(二)影片中音乐的运用
1.歌唱音乐的运用
开场的第一首歌《人生蒙太奇》是由一人领唱“时间已经到了,场景已经搭了……”,紧接着男女声与童声的大合唱,配合着活跃欢愉的节奏,在雨中的街道上出现了一群人唱歌跳舞的场景。音乐随着场地的变化而转换调式,回到原调,节奏变快,人们又整齐地在一起欢快地唱歌跳舞,表达的是一种群人欢快的聚集在一起。
紧接着第二首《忘了我是谁》的演唱方式,是一种歌词含有叙事意义,如“你是谁,你是谁,忘了爱过我。心为你醉,心为你碎,为你执迷不悔。”与“你是谁,你是谁,那样看着我,在前世里还是梦里似曾相识的你”。男女主人公用问答的对唱方式来表现,歌曲不仅表达抒发人物情感,而且也担负起了叙述人物心理活动的作用。
第三首《美丽故事》,由一段打击乐开启,画面进入马戏团场地,由不同的女声和不同的面孔每两人说一句。这段音乐采用了一人唱多人和的演唱方式,在视听效果上推向了此片的第一个高潮。独唱、男女合唱和童声合唱之间的转换,又加入了美声哼唱和男声独白,伴奏中以弦乐、钢琴、单簧管、沉重的打击乐和轻盈的三角铁互相融合。在大合唱的最后,由男主角具有独白式的演唱结束“我曾经有一个爱情故事,我开始怀疑它是否真实”,跟往常独唱领出合唱结束的传统合唱编排完全不同。
最后一首《命运曲》的演唱方式是由两人以重唱的形式来诠释,前奏基调深沉,定音鼓重重地打击,弦乐齐鸣,双簧管绵长而婉约地流动着。两个人唱的歌词不同,字数也不相同,节奏与旋律亦然,但在和声上面却很巧妙地叠合在了一起,最后在听觉上形成了统一,如“纠缠交叠迂回曲折(忘了忘不了),命运要你死心塌地(走了走不了)留下这个爱情故事(执着太易后悔太迟),回头太难前进不易(忘了吧忘了吧)”。
2.舞蹈音乐的运用
《人生蒙太奇》当中的舞蹈配合着歌唱。一群人拿着色彩斑斓的雨伞旋转着,活泼跳跃的舞蹈动作,就像是经典的歌舞片《雨中曲》和《瑟堡的雨伞》的再现。这支具有典型百老汇节奏和曲调的欢快歌曲,与出现在旧上海场景中的群舞场面构成了视听风格的混搭,而这种叫人眼花缭乱却又具有时代感的风格混搭,也同时构成了这部影片的整体风格基调。随后镜头转移到马戏团中,又出现各具特色的马戏团人物和表演,这也是本片的重要布景之一。小丑,杂耍,狂欢和夸张的表情,每一个人都在投入地演绎着,而这一切,都演绎出了形形色色的人生百态。
(一)丰富中国电影的表演形式
电影《如果爱》则是运用了百老汇音乐剧的音乐元素及表演形式来表现这部影片,这在中国电影音乐史上还是头一次,它作为一部成功的华语歌舞片,其在音乐、舞蹈、剧情、人物塑造、形象设计等方面都异常出色。它的成功也许就在于整体布局的全面把握和它对细节的考究。怀旧的气息,不仅存在于歌中,还体现在现实与往事错综复杂的剧情中。歌舞在亦真亦幻的情感和记忆里来回穿梭,我们还依稀能感受到陈可辛导演的首部电影《甜蜜蜜》里那种抒情善感的风格表达。
(二)开拓中国音乐剧的多元化
电影《如果爱》与以往的《东方红》、《白毛女》相比,其处理舞蹈艺术的方式显得独具特色。以往的音乐剧善于运用音乐当作叙述的核心元素,而歌舞排场更是直接运用到情节当中,按照情节反复对歌舞场面的交替,并且根据故事发生的大致时间开展。由于音乐、舞蹈是该类型音乐剧的一种非常重要的叙述形式,因而在表演过程中有这很大的篇幅。所以,虽然歌舞场景会中断故事情节的顺利推进,但这也是彰显歌舞那种独特的艺术欣赏价值。
在艺术种类多元化的今天,单纯的音乐已经不足够表达人类复杂的思想情感了,只有音画相结的电影艺术才能将人类思想感情表达得更加具体和完整。为了使中国的音乐电影能够在电影产业中蓬发出来,我们应当学会从音乐的角度去欣赏电影,去聆听电影。当你用心去听时,你会发现,音乐才是表达电影情感的灵魂要素,也是真正升华电影艺术魅力的重要源泉。
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首先,针对政府政策这一最重要变量对于现行各种土地流转模式的制度性影响因素进行实证调研并进行分析,兼对土地金融组织、土地中介组织等外生性变量进行定量研究;其次,通过农户的需求与满意度调查,对兵团土地流转已取得的经验和存在的现实问题充分思考归纳;此时,现实问题已经出现并已经充分总结。最后,结合国外土地制度比较研究,引申出用法律妥善规范土地流转的原则与规则,并基于前述成果,力争构建新的土地流转效果法学评价体系,同时提出科学可行的发展和完善兵团土地流转的法律对策。其中有正向研究部分,即中外土地制度比较研究和兵团土地制度实证研究,再通过逆向研究部分,即对土地转让纠纷判例分析研究和土地制度运行中的法律规避研究,最终实现更为科学可行的土地使用权流转法律制度设计。研究方法则首先是调查研究方法,拟由农一师国土局领导主持实地调研,依托塔里木大学周围团场政研室的大力帮助,收集实证资料,再由实践回到理论,由塔里木大学教师邀约行内人士合议研究分析,力争作出开创性结论。其次是对比研究方法,通过国外土地制度的分析与借鉴,作出法律移植的建议性的选择。研究目的则体现在,农村土地流转是实现土地优化配置必不可少的一环,农村土地流转,要注重保障农民的权利。在农地流转中要节制资本,应将资本下乡尽量限定在为农民和农业生产服务的领域内,防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。对于众多土地流转模式,需要构建科学的评价体系来考评土地流转的绩效等问题。随着土地承包经营权流转明显加快,需要鼓励有条件的地方发展流转中介服务组织,为规范土地流转提供完善的服务。同时,应当加大对职工土地承包的土地的面积、等级、期限、地号等的民主监督管理力度。
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司法解释,司法机关对法律、法规(法令)的进一步明确界限或作的补充规定。司法解释分为四种:全国人民代表大会常务委员会司法解释;最高人民法院、最高人民检察院司法解释;国务院及主管部门司法解释以及地方人民代表大会常务委员会和地方人民政府主管部门司法解释。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:最高人民法院司法解释权限研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
最高人民法院司法解释权限研究全文如下:
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条明确确定了其自身发布的司法解释具有法律效力,这种行为通常被称为司法解释“立法化”现象。我国现行的法律并无明文规定最高人民法院(以下简称最高法院)享有抽象的司法解释权,最高法院享有司法解释权的法律依据是1981年全国人大会作出的《关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的规定。然而如果认真考究,就会发现其并不能为司法解释“立法化”提供法律依据。
(一)1981年6月全国人大会作出的《关于加强法律解释工作的决议》
该《决议》规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。《决议》虽然授予最高法院对法律解释的权力,但我们发现该决议是1981年作出的,因此当时适用的是1978年《宪法》,而1978年《宪法》规定全国人大会只具有制定法令的权利,而无制定法律的权利。
因此1978年《决议》的位阶最高只能是法令。而法令是不能超越《宪法》和法律对其他部门的法律解释权限作出规定的。但是,会不会存在全国人大会把自己的法律解释权限授予最高法院的情形呢?答案是否定的。因为全国人大会要想把法律解释权授予最高法院的话,其自身首先必须具有制定法律的权力,但是从1978年《宪法》看,当时的全国人大会只有解释法律的权利,其当然不能把该权利转授给最高法院。从上述分析可知,1978年《决议》不能成为最高法院享有抽象性司法解释权的合法性基础。
(二)《人民法院组织法》第三十二条之规定
《人民法院组织法》第三十二条规定:最高人民法院对于在审判过程中具体应用法律、法令的问题,进行解释。此规定能否作为最高法院对法律进行抽象解释的依据呢?
首先,该条规定的是“在审判过程中”,何为审判过程中,一般的理解是法官在法庭调查、双发当事人质证、法庭辩论的基础上对具体的争讼作出裁判的过程。而且司法权具有被动型,即当事人不主动提起诉讼,法院不得启动审判程序。法律解释作为司法权派生的权利当然也具有被动型,根据这种对审判过程和司法权的理解,最高法院是不能主动对法律作出抽象性解释的。
其次,“具体应用法律、法令”中的“具体”应作何种理解?笔者认为,具体是与抽象相对的一组概念。该条中的“具体”应当是指与具体的诉讼相联系的,把具体的法律条文应用到特定的案件之中以解决其争议。从这个意义上讲,对具体应用法律、法令的问题,进行的解释是不具有重复适用性的。而最高法院作出的很多司法解释具有抽象性,如同法律一般,对于相同或类似的案件可以反复使用。
从以上分析也可以看出,《人民法院组织法》并未给最高法院主动的,抽象的司法解释提供坚实的法律依据。
(一)完善最高法院的案例指导制度
目前最高法院司法解释尽管有违法之嫌,尽管存在种种弊端,但对其大刀阔斧的改革是不可能的事,也不利于现在法律的稳定和统一。因此就需要有一种折中的办法,既要保证司法解释在现阶段的效率,又要客服其弊端,笔者认为可以借鉴西方的判例制度,发展和完善我国的案例指导作用。
如何做到司法公正,社会公平正义,从司法权的角度,最重要的是“同案同判”。能做到“同案同判”的,最重的就是建立和完善案例指导制度。建立案例指导制度有利于实现“同案同判”的自然正义,但由于我国不是判例法国家,也不承认判例作为法律的渊源,因此对判例如何生成,对法官有怎样的约束力,如何让法官利用判例审理案等问题,还需要我们作更深入的研究。但是,判例相对于抽象性司法解释而言,其作用是显而易见的,正如一位学者所说:最高人民法院发布抽象司法解释,便是个案审理之外的行为,可以认定为超越了司法界限,当判例法院遴选公布部分案例为判例时,并没有改变自己在这些案例中已经阐明的法律观点,因而没有超越案例本身来发展法律。
(二)推动司法改革,完善司法独立
我国的司法系统具有很浓重的行政色彩,但是依据我国宪法的规定,法院之间只是一种监督关系,并且这种监督只是一种审判监督,事后监督关系。但现实的情况是,法院审理案件时很多会请示上级法院,而最高法院有时也会发布一些批复之类的司法解释,这严重损害了法院独立审判,法官独立审判案件的权利。
司法权作为一种审判权,理所当然的包含了法官对法律的理解,以及法官依据个案对具体法律条文作出解释的权力,但像上述的请示制度,批复等司法解释不仅损害了当事人的上诉权,也不利于提高法官的积极性,提高法官素质和审判能力,更成为法官规避责任的手段。
党的十八届三中全会提出要尊重司法规律,积极稳妥有序推进司法体制改革。而且我国已在山东珠海法院进行了改革试点。相信我们的司法改革必定有利于推动司法公正和社会正义,让法院法官摆脱最高法院司法解释“立法化”的困境。
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