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刑事错案是指司法机关在刑事诉讼过程中由于故意或者重大过失,在认定事实或者适用法律确有错误,导致没有犯罪或者没有充分证据证明有犯罪行为的人被刑事拘留、逮捕、起诉、定罪和执行刑罚的案件。刑事错案又常常被称为错案。错案的概念和范围,是执行错案责任追究制的前提。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国刑事错案的防御措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
近年来,一些刑事错案屡屡见诸报端,例如佘祥林案、聂树斌案、赵作海案,还有近来引起热议的浙江“叔侄冤案”等等,这些都引起了社会的广泛关注,使司法公信力面临着前所未有的信任危机。每一起刑事错案的发生,都会让人震惊,而案件纠正过程中对相关人员的处理,又不禁让人扼腕叹息。刑事错案的屡屡发生,在向我们昭示: 加强刑事错案研究,分析错案的形成原因,用以指导司法实践,已显得十分紧迫和必要。
古往今来,“天下无冤”是司法的一种理想状态。但要想完全杜绝刑事错案的发生谈何容易。在理论界,专家学者对于刑事错案的认识与见解并不完全一致。笔者认为,所谓刑事错案是指在刑事诉讼的过程中,司法机关及其公职人员,由于故意或过失违反相关刑事法律规定,造成案件在基本事实、证据认定、法律适用、程序选择及权益保障等方面出现偏差甚至错误,从而对嫌疑人、被告人权益造成侵害的案件。
刑事案件审查委员会是英美两国在刑事错案纠正方面的一个创举。刑事案件审查委员作为一个冤假错案平反机构,具有较强独立性和充足的资金支持,即使政府和议会也不能干预其工作。在调查案件时,刑事案件审查委员可以聘请专家进行重新鉴定,可以向任何机关调取案件的信息,可以询问任何人,并且除了依据申请提起再审外还有权直接提交案件再审。刑事案件审查委员会在英美两国的具体构建略有不同,在英国其是一个全国性的委员会,全国只有一个。而美国在联邦和州层面均设立有刑事案件审查委员会。另外,美国还成立了一个特别惩戒委员会,专门处理、开除有不轨行为的刑事辩护律师和检察官,同时加强对州警察不轨行为的起诉。
早期,在发生错案时,面对社会舆论的压力,英美两国政府及司法部门往往会采取“短平快”的解决策略,大力安抚受害者,快速处理相关责任人,以尽快平息社会矛盾、转移舆论压力。而对发生刑事错案的深层次原因很少思考。进入20 世纪后期,两国的刑事错案防治策略逐渐由单一应对型向综合防治型转变,面对出现的错案,不再是被动的处理,而是成立专门委员会,委员会由专家、法官、民间人士组成,委员会在听取民意、深入调查的基础上撰写调查报告,对刑事错案处理提出专业意见,指出立法和司法存在的问题及改革方向,政府、司法部门依据该报告负责对刑事错案的进一步处理,立法部门负责做好法律制定和修改工作。
由于各种原因,英美国家社会大众对刑事错案的态度与我国相比较为包容,政府及司法部门对待刑事错案也更加积极。尤其是英国,在20 世纪末期,大量的刑事错案接连披露,在这种情况下,英国并没有刻意回避,而是以开放、接纳的心态去面对,深层次发掘刑事错案的形成原因,抓住这一司法改良契机,通过对数个有影响力错案的处理最终促成了相关法律的出台,在刑事错案的防治方面走出了一条独具特色的道路。
英国在预防刑事错案方面走的是一种渐进式的改革道路,其革新主要是通过一系列影响较大的错案促成的,如阿道夫·贝克案促使英国于1907 年通过了《刑事上诉法》,创设了刑事上诉法院,由此英国正式建立了刑事上诉制度; 蒂莫西. 伊文思案及后来几个案件促使英国于1965 年通过《杀人罪法》,彻底废除死刑; 麦克斯韦尔. 康菲特案促使英国于1984 年出台《警察与刑事证据法》,从而对警察的侦查活动进行了全面的规范和限制; 吉尔弗德四人案、伯明翰六人案以及后来几起案件的发生促成了刑事案件审查委员会的最终建立。
美国在刑事错案预防方面的突出特点在于各种纠错机构共同发挥作用: 其一,一些州政府成立了死刑研究委员会,主要致力于研究有关死刑制度的缺陷以及冤假错案的发生。其二,一些大学设立了专门的学术研究机构,致力于在官方采取纠正措施前通过DNA 证据为一些错案洗冤,如亚利桑那州法学院的学生组织了一个研究团体,提出了利用DNA 技术识别和防范刑事司法体制缺陷的宏伟计划,并为此发表了一部旨在全面启动刑事司法改革的“示范法”,内容涉及证人的辨认、被告人的讯问、警察行为的规范等。其三,一旦有错案发生,联邦与各州政府会成立临时调查委员会,分析错案产生原因,提出处理意见。
近几年,我国刑事错案屡有发生,政府及司法部门做了大量工作,取得了一定成效,但效果并不明显,应该说,我国在刑事错案预防方面仍有许多工作要做。“他山之石,可以攻玉”,英美两国在刑事错案防治方面的一些做法值得我国借鉴。
我国《宪法》第三条规定: “国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”。人大对行政机关、审判机关、检察机关的监督应是一种全方位、立体式的监督,不仅可以监督整体工作,而且对个案也可以监督。笔者认为,在全国人民代表大会内部可以设立一个刑事错案调查委员会,负责全国范围内刑事错案的发现与调查。
作为一个常设机构,刑事错案调查委员会可以由知名法学专家、司法人员、律师等组成,该委员会直接对全国人大及其会负责,工作经费纳入国家预算,由国家财政负担。在对相关案件调查时,该委员会有权调取所有与案件相关的证据材料,有关单位和部门必须予以配合。刑事错案调查委员会在调查结束后提出调查报告,并负责将案件移送最高人民法院,由最高人民法院负责启动再审程序。有人认为,刑事错案调查委员会的设立是对检察机关法律监督权的僭越,其实不然,刑事错案调查委员的监督是一种人大监督,而检察机关的监督是司法监督,二者互为补充,并不矛盾。而且这种制度设计可以较好地克服司法机关内部监督推动力不强,透明度不高等问题。
刑事错案的出现归根结底是法律问题,而法律问题集中体现在证据上面。作为对近几年刑事错案接连出现的一个回应和反思,修改后的刑事诉讼法首次写入“不得强迫自证其罪”原则,对非法证据排除、证据证明标准作了全面规定,要求侦查人员加强证据审核、严把证明标准,对采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述予以排除。
比照英国在刑事错案发生后立法及时跟进的成功探索,笔者认为,我国修改后的刑事诉讼法对规范侦查人员行为,预防刑事错案将发挥积极的作用。刑事诉讼法中有利于刑事错案预防的证据制度包括:
一是明确非法证据排除的范围和公、检、法三机关对非法证据排除的义务。特别是明确公安机关和检察机关均有排除非法证据的法定义务,而不仅仅是在庭审时法院排除非法证据,因此,刑事错案的预防可以提前到审查批捕、审查起诉阶段,甚至是侦查阶段。
二是明确了非法证据排除、明确检察机关对证据收集的合法性负有证明责任的规定、明确检察机关享有对非法证据进行调查的权力和要求公安机关对证据收集的合法性作出说明的权力的规定,以及明确侦查人员在非法证据排除程序中的出庭义务的规定,特别是明确了不能证明证据收集合法性的法律后果的规定,这些都有利于从根本上预防刑事错案。
三是明确了刑事案件的证明标准。修改后《刑事诉讼法》第五十三条对证据“确实、充分”进行了明确规定,即“定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的证据均经法定程序查证属实,以及综合全案证据,对所认定事实已经排除合理怀疑”。
四是完善了证人、鉴定人出庭制度。证人能否出庭作证,关系言词证据在法庭上能否获得交叉询问质证,关系法庭能否查清案件事实。修改后刑事诉讼法对证人出庭的范围,鉴定人、侦查人员出庭的义务,以及证人出庭的保障等方面都作了较为明确的规定。此外,将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,而不是将其直接作为结论性的证据使用。
五是其他遏制刑讯逼供等非法取证的措施。修改后刑事诉讼法有关“不得强迫任何人证明自己有罪”,被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人和被告人24小时之内必须送看守所羁押,讯问在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所进行的规定以及对讯问过程进行录音或者录像的规定,都有利于遏制刑讯逼供的发生,从而预防刑事错案。
刑事诉讼中控辩双方存在着天然的不平等,这种不平等是导致刑事错案的重要因素。对于当前刑事辩护率低以及辩护律师阅卷难、会见当事人难等问题,修改后刑事诉讼法进行了相应的修改:
一是明确律师在侦查阶段的辩护人的身份、职责和权力。修改后刑事诉讼法不仅明确了律师在侦查阶段的辩护人身份,而且不再要求律师必须在侦查阶段承担嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的“证明责任”,而是提出“材料和意见”即可,这显然有利于律师提出“无罪”的抗辩事由。
二是明确了犯罪嫌疑人委托律师的时间和委托的方式,解决了委托律师难的问题。修改后刑事诉讼法除了在委托辩护人的时间、侦查机关的权利告知义务、监护人或近亲属可以代为委托辩护人、侦查机关转达在押人员委托辩护人要求的义务、监视居住人员委托辩护人作出明确规定外,还将法律援助的范围扩大至尚未完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人以及可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,显然有利于刑事错案的预防。
三是明确律师凭“三证”即可要求会见在押的犯罪嫌疑人或被告人,从而解决会见难问题。
四是明确了律师在审查起诉阶段即可以查阅、复制、摘抄案卷材料,解决阅卷难问题。
五是解决律师取证难问题。修改后刑事诉讼法赋予律师“申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证”的权利。
修改后刑事诉讼法还赋予辩护律师申请人民检察院、人民法院调取嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。此外,对于律师获得的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,要求应当及时告知公安机关、人民检察院。六是对办案机关应当听取律师辩护意见和将法律文书送达律师在程序上作了明确的规定。修改后刑事诉讼法分别从侦查、审查起诉、开庭审理到死刑复核等关键环节,对办案机关引导听取辩护律师意见作出了明确规定。
一些重大刑事案件发生后,网络、新闻媒体等社会舆论高度关注,评论不断。当全社会都群情激愤、杀声一片时,难免给办案机关和审判人员造成很大的社会压力,一些审判人员既怕“放纵”了罪犯,又担心被害人亲朋好友上访闹事影响社会稳定。在这样的现实场景下,便很可能在证据不充分的情况下勉强结案,为刑事错案的发生埋下隐患。
研究刑罚制度的学者经常引用一句法谚“有狱必有冤”,从某种程度上说,刑事错案是刑事诉讼的附属品。对待刑事错案,社会应提供一个开放的舆论环境和包容的心理态度,要更多关注刑事错案出现的深层次原因,而不乐见于暴风骤雨般责任追究风暴。社会的开放包容为大众的有效监督提供了一个平台,在这个平台上,各方可以有效发表意见,寻求救助,提供线索。
刑事错案的存在历史悠久,刑事错案的发生原因复杂,仅凭短时期内的一两个措施或者某个群体的单独努力不可能达到“天下无冤”的理想状态。刑事错案的防治任重而道远,但“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”,要想打赢预防刑事错案这场持久战,不仅需要司法工作者的共同努力,而且需要整个社会的包容与支持。
【我国刑事错案的防御措施探讨】相关
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快递业,由于运输方式和对象的不同,通常分为不同的快递服务种类,与普通的运输方式相比,它们有很大不同:快递的运费一般大大高于普通运输方式,是由于其追求时效性而使得成本的增加,和满足客户对时间需求而增加的增值。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国物流快递业发展缺陷及其矫正措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:快递业是我国现代物流业的重要组成部分。近几年来,随着电子商务的快速发展, 我国的物流配送也得到了较大的发展,快递业也成为了物流发展的崭新力量,进入了一个快速发展的周期,呈现出迅猛的态势。然而在快递行业如此快速发展、给消费者及社会带来服务水平增长的同时,也表现出了其发展的瓶颈和缺陷。本文就我国快递行业现状及存在缺陷进行分析阐述,并提出了相应的矫正措施。
关键词:物流快递业;发展;缺陷;矫正.
国外快递业兴起于 20 世纪 60 年代末的美国,中国第一家快递企业成立于 1979 年。随着中国改革开放的发展,日趋激烈的市场竞争形势要求社会能够提供更加快捷、安全的物品传递服务,同时不断改善的交通状况及信息管理技术不断进步也为这种需求提供了可能,我国快递业由此应运而生。1980 年中国邮政开办全球邮政特快专递业务(EMS),随后国际快递巨头也纷纷通过合资、委托代理等方式进入中国市场;1986 年颁布的《邮政法》规定:“信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务由邮政企业专营,但是国务院另有规定的除外”。但随着市场经济进一步发展,邮政企业已经无法满足外贸行业对报关材料、样品等快速传递的需求,民营快递企业因此迅速崛起;
1993 年,顺丰速运和申通快递分别在珠三角、长三角成立;1994 年初,宅急送在北京成立等;2005 年 12 月,中国按照 WTO 协议全面对外资开放物流及快递业。2007 年 9 月,《快递服务》邮政行业标准发布为快递业提供了规范服务行业标准;2008 年 7 月,《快递市场管理办法》正式实施;2009年 10 月 1 日,《快递业务经营许可管理办法》和新修改的《邮政法》同步实施,首次在法律上明确了快递企业的地位,并提出了快递业的准入门槛;2013 年 3月 1 日,交通运输部制定的《快递市场管理办法》正式实施,对快递市场做出进一步规范。我国快递业虽然起步较晚,但经过改革开放 30 多年的发展,其迅猛的发展速度、快速延伸的营业网点、急速增长的营业额吸引着越来越多的新加入者,使得该产业不断壮大:据统计,2010 年全国规模以上快递服务企业实现快递业务收入 574.6 亿元,同比增长 20%,占到了邮政行业业务收入的 45%,比上年末提高 2.7 个百分点,快递业务量累计完成 23.4 亿件, 同比增长25.9%,比上年末提高 3.1 个百分点;2011 年我国快递市场继续保持高增长态势,快递业务量和业务收入分别比上年增长了 36.2%和 20.2%,分别达 36.7亿件和 757.9 亿元(国家邮政局数据),据国家统计局公布的经济数据表明,2011 年全国国内生产总值(GDP)为 471564 亿元,比上年增长 9.2%,我国快递业务收入的增速接近 GDP 增速的 2.2 倍。2011 年我国网购快件在快递业务中占比日趋增大,网购产生的快件量占快递业务的比例已从 2010 年的 42%左右(国内快递)上升至 2011 年的 58%,网购产生的快件量收入已占快递总收入的 46%,网购快件已经成为驱动快递业务增长的主要力量。
目前,我国已经成为了全球快递业发展最快的国家之一,2010 年以来我国日均快件量已接近 1000 万件大关(以工作日计算),这使得我国成为继美国、日本之后的第三个快件大国。取得快递业务经营许可证的企业已达4898 家,从业人员 70 多万,他们为广大的企事业单位及个人消费者提供前所未有的便捷服务,逐步成为我国又一新兴的朝阳产业,有着巨大的发展空间和潜力。电子商务规模的持续扩大和网络购物的兴起,推动着快递业的不断成长,保持着较高的增长速度。在需求的拉动下,我国快递行业表现出了非常强的活力。快递企业在人员、资金、设备上的投入有了大幅度的增加,不断拓宽运营的覆盖区域,提高作业处理能力,在门到门投递、限时送达、跟踪查询等服务功能上日趋完善,在社会服务、解决就业方面发挥着越来越重要的作用。
目前快递行业快递业成为我国物流发展的崭新力量,发展非常迅速,逐步成为了社会经济中积极的元素,具有较大的影响力,但是在其发展过程中仍然存在着一些缺陷,制约着该行业的标准化、规范化的进程。
(一)快递行业市场管理不到位.
鉴于我国快递行业早期自由发展的无序性,出现了一些问题,国家有关部门陆续出台了新《邮政法》
和《快递市场管理办法》,力图对快递市场进行规范管理。但是未能对快递行业的具体业务、市场监管、延误损坏的赔偿细节和统一规范的赔付标准等进行明确的规定,标准针对性不够强且在执行过程中也较难落实,直接导致出现业务纠纷时客户利益受损,消费者维权困难,致使客户利益受损害,也严重影响了自身形象。
(二)市场准入及监管力度不够.
快递公司一般开始在一、二线城市开展同城或跨城快递业务,继而向三线及普通市县地区发展营业网络。由于需求的拉动,快递网络发展较快,营业网店激增,加之市场准入及监管力度不够,于是一些快递公司很难也不想花费足够的精力逐一严格考核网点的经营资质和实力,有的快递公司,由于财力等因素的限制,无法依靠自身力量去壮大营业网点,于是依靠吸收加盟商的形式来发展业务,这样一方面可以扩大营业网络,另一方面也可以收取相当可观的加盟费。这些加盟商大都经济实力较弱、技术能力不强、且管理不够科学,快递企业没有对其进行严格的加盟资格考核就草草吸纳,结果导致服务质量得不到保证,出现了一系列的问题,严重影响了整个企业来乃至整个快递业的声誉及形象。
(三)快递服务质量受到严峻考验.
通过连续四年来的快递服务满意度调查结果显示,我国快递服务整体水平呈逐步提升态势。其中,受理和乱收服务满意度提升明显,投递和售后服务满意度提升幅度不大,快递服务“重前不重后”的现象没有得到有效改善“,快递不快”问题仍较突出,快递服务质量堪忧。2011 年,在快递业务激增的同时,消费者的投诉案件量成倍上升,据国家邮政局的统计数据表明,2011 年我国快递业消费申诉案件量同比增长 344.3%,是快递业务量增幅(36.2%)的 9.5倍。而 2010 年的申诉案件量相比 2009 年的增速为97%,是当年快递业务量增幅(25%)的 3.9 倍。在2011 年消费者众多投诉案件中,服务态度差的申诉案件量同比增长 822.1%、延误的申诉案件量同比增长 366.2%、违规收费的申诉案件量同比增长305.7%,申诉案件量同比增幅之高实属罕见,我国快递服务质量受到严峻考验。
(四)快递从业人员结构不合理.
2010 年,我国快递行业从业人员达 70 万人以上。
其中,农村剩余劳动力占从业人员的 95%以上,男性从业人员占从业人员的 85%以上,30 岁以下人员占从业人员总人数的 90%以上。从以上数据可以看出,目前我国快递业从业人员普遍素质不高,结构也不合理。这是由于用工的紧缺型和快递业的迅猛发展对从业人员的急剧需求,致使快递公司招聘从业人员时为了招到员工,往往对学历无要求、对从业资格无要求、员工入职后没有提供正规的岗前培训,导致员工业务素质不过关,服务较差。另外该行业暂未能为员工提供优厚的福利待遇,工作比较辛苦,且30 岁以下的年轻人较多,致使员工频繁离职,流动性强,也给企业也带来了不小的损失。
(五)快递企业整体综合实力较弱.
截止 2010 年 9 月 30 日,全国已经取得快递业务经营许可证的企业达 4898 家,其中 85%以上为25 家快递知名品牌企业,特许加盟模式民营快递企业数量占到 70%左右。这些快递业主要体现在国有、外资和民营的三大阵营,国际快递以外资为主,国内快递则以国有为主导,民营为主体。城市内快递,民营约占 90%,省际间快递民营约占 50%。从实力来看,快递行业内存在“四方势力”:四大外资(DHL、FedEx、TNT和 UPS)、中国邮政、内资大企业、民营公司。民营快递企业成为国内快递市场的主力军,他们占有国内快递行业(同城、异地)80%左右的市场份额和 85%左右的从业人员,但是,除顺丰速运外,其余均有“大而不强、小而差”的特点,并且整体呈现“两低”状态,即市场集中度较低,产业化程度较低。自 2010 年来,尤其是 2012 年表现出来的由于国内网商借助圣诞节、春节、“双十一”、“双十二”和“2.14”等节日提前大搞商品促销活动,推动了网购量暴增,大大超过了快递企业的承受能力,最终导致快递“爆仓”频发,引起消费者的不满。
(六)快递企业经营模式落后.
与发达国家相比,我国民族快递产业尚处于发展初期,经营模式落后,多数民营快递企业采取特许加盟模式,还处于家族治理结构状态,法人治理结构尚未建立。总体表现出市场集中度较低、同质化竞争突出、服务产品单一,缺乏品牌优、实力强和标准化快递服务产品体系完善的快递企业,不能适应快递业一体化、标准化、集约化和国际化的发展趋势。如目前国内快递市场由中国邮政部门控制 40%份额,其余由民营和港资快递企业占据。
民营企业中,一批像顺丰、“三通一达”、宅急送等已具有影响的大中型优秀快递企业为数尚少,大多数民营快递企业则表现出小、散、弱等问题,互信度和协调性较差,以地区性快递业务为主;在国际快递市场上,虽然中国邮政 EMS 控制了一小部分国际快递市场,但民营快递企业以间接方式将国际快件转入 DHL、FedEx、TNT 和 UPS 四大网络,仍依赖四大网络的渠道,难以进行创新。
鉴于我国现阶段快递行业发展的现状及存在的缺陷,相关政府部门应不断建立健全行业法律法规,规范管理行业行为,引导其健康、有序和可持续的发展。同时,快递企业本身也应积极创新科学管理方法、提高从业人员整体素质、严格把关营业网络的延伸,通过自身进步带动整个行业的科学、规范发展。
(一)规范快递行业市场管理.
政府应该从改革开放的长远着眼,尽快制定相应的法律法规,规范快递行业市场管理,建立合理高效的快递监管体制,以保障快递企业的合法权益,为快递业发展扫清政策性障碍;另外,政府也要重视快递行业监管部门,为维护快递市场的公平竞争秩序,正确引导快递业的健康发展,营造一个公平公正的快递竞争环境。通过相关法律规定不仅能够规范行业、抬高入行门槛,也是一种对使用快递服务客户的保护措施。
(二)加强快递企业自身建设.
我国快递企业要真正做大做强,既要靠外力,更要靠内部因素,要有长远眼光,敢于投入现代化的物流设备技术,积极采用现代化的科学管理模式,既要抓好硬件建设,又要抓好软件建设,把提高人员素质、开展规范化作业培训、加强内部管理和提高服务质量有机统一起来。对国有快递企业而言,应该加快改革步伐,深化改革力度,使其能够摆脱沉重的束缚,自由快速发展;对民营快递企业而言,要从基础设施,技术,人才等方面不断壮大自己,加强信息系统投入,增强自身竞争力。不仅如此,我国邮政快递、国有快递和民营快递应与时俱进,加快与快递运送的源头企业及大型电子商务网站展开合作,提高自身的竞争优势,加强对快递客户的争夺,在竞争中不断加强自身建设,苦练内功,提高竞争能力和管理水平,定能在快递市场中取得一席之地。
(三)推进快递企业联合发展.
市场竞争的日趋激烈、复杂,任何企业很难单靠自身的力量在市场竞争中取胜,快递企业也不例外。随着外资快递大鳄 (DHL、FedEx、TNT 和UPS)的大规模进入和一批民营快递企业的迅速崛起,国内快递市场竞争将更加白热化,而此时快递行业整合优势也将在竞争中凸显出来。因此,推进快递公司之间的相互合作、强强联合,发挥各自优势,互惠互利,取长补短,共同开拓市场,是快递企业把业务做大做强的必由之路。当前,快递行业应抓住电子商务快速发展的有利时机,促进快递服务与电子商务产业紧密结合,融合发展;推动快递企业与电子商务网站合作,不断优化业务结构,提升服务水平,实现互利共赢。
(四)创新快递行业经营模式.
随着我国市场经济的进一步发展,现代快运快递业的服务对象日益多元化是发展的必然趋势,它将广泛地服务于整个的社会和经济领域,满足消费者日益增加的快运快递服务需求,并在激烈的市场竞争中求得发展壮大,必须创新经营模式。如我国快递行业应拓展服务领域,将服务范围向上游产业延伸,统筹协调快递基本业务与电子商务配送、供应链管理等新业务的发展,加速推进传统服务方式向现代服务方式转变,充分发挥快递协会等中介组织作用,研究电子商务快递中代收货款、签收方式、快件保险等问题,组织拟定相关服务规范。国家也应鼓励引导快递企业加快进入制造业供应链服务领域,承接电子商务配送服务,大力发展信息流、资金流、实物流“三流合一”业务,推进快递服务和电子商务融合发展,鼓励快递企业提供企业对个人(BtoC)、个人对个人(CtoC)、企业对企业(BtoB)的配套快递配送服务。
(五)优化快递行业人才培养.
做好快递业的工作,关键还在于人。政府要用到快递人才培养走向正规化,加强快递物流人才需求预测和调查,制订科学的培养目标和规划,发展多层次教育体系和在职人员培训体系。利用社会资源,鼓励企业与大学、科研机构合作,编写精品教材,提高实际操作能力,强化快递职业技能教育,开展快递物流领域的职业资质培训与认证工作。鼓励各地高校按照市场对人才的需求,开办、设置相关的专业和课程,校企深度合作,共育快递人才。鼓励快递物流企业和快递咨询机构、科研院校等进行多种形式的资本与技术融合,充分发挥社会各种优势,实现快递物流产学研一条龙发展,优化快递人才培养,满足快速发展的快递业对专业人才的需求。
[1]国务院关于印发物流业调整和振兴规划的通知.国发[2009]8号,2009(3).
[2]中华人民共和国邮政法.2009 年 4 月 24 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订.
[3]快递市场管理办法.中华人民共和国交通运输部令,2008(4).
[4]成希瑶.我国快递行业发展现状及对策研究[J].中国市场,2011(32).
[5]李散绵.我国快递业发展的机遇及对策探析[J].物流工程与管理,2012(4).
[6]宁凯,许晓军.我国电子商务快递物流发展问题研究[J].商场现代化,2012(22).
[7]王峰杰等.我国物流快递业缺陷及其发展趋势分析[J].物流技术,2011(1).
[8]王静坤等.浅析我国快递行业发展现状及存在问题[J].现代经济信息,2011(18).
[9]中国物流与采购联合会.中国物流年鉴(2012).中国财富出版社,2012(10).
[10]中国物流与采购联合会.中国物流年鉴(2011、2010).中国物资出版社.
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顶岗实习是学校安排在校学生实习的一种方式.非基础教育学校学生毕业前通常会安排学生进行实习,方式有集中实习、分散实习、顶岗实习等。顶岗实习不同于其他方式的地方在于它使学生完全履行其实习岗位的所有职责,独当一面,具有很大的挑战性,对学生的能力锻炼起很大的作用;是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式,以下是读文网小编为大家精心准备的:我国职业教育顶岗实习存在的问题及保障措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:顶岗实习是职业教育人才培养的重要环节,已成为当前职业教育教学改革的热点和难点问题。由于多方面的原因,目前我国职业教育顶岗实习还存在着组织管理不规范、企业参与积极性不高、实习教学功能弱化、参与主体权益受损等问题。这些问题的解决,需要建立实施顶岗实习的保障体系,从政策层面保障职业教育顶岗实习的有效开展。
关键词:职业教育;顶岗实习;保障措施
随着我国经济发展方式的转变和产业结构的调整,社会对人才结构的需求相应发生变化,突出表现为对高素质劳动者和技能型、技术型人才的需求激增。在这样的背景下,承担着培养面向基层、面向生产和服务一线的高素质劳动者和技能型、技术型人才任务的职业教育,得到了快速发展。2011年,我国有中等职业学校13177所,在校生2197万人;高等职业学校1280所,在校生744万人。分别占到高中阶段教育和高等教育规模的半壁江山[1]。职业教育在人才培养目标上,旨在“培养有一定科学文化基础和较强综合职业能力,德、智、体、美等全面发展,在生产、技术、服务、管理等一线工作的各级各类专门人才”[2];在人才培养过程中,“以实践性学习为主要特征”[3],传授职业岗位所需的知识、技能。可见,职业教育人才培养的关键,在于加强学生技能和实践能力的培养。在实践中,顶岗实习作为加强学生实践技能培养,提高人才培养质量,实现“以就业为导向,面向市场办学”目标的重要实践教学环节,在职业教育中得到了广泛的运用,在人才培养过程中起着不可替代的重要作用。
顶岗实习是指职业院校按照专业培养目标要求和教学计划安排,组织在校学生到企(事)业等用人单位的实际工作岗位进行的实习[4]。近年来,国家越来越重视顶岗实习在职业教育人才培养中的作用,相继推出了一些政策法规来引导、规范和推进职业院校开展顶岗实习。如2005年国务院《关于大力发展职业教育的决定》(国发〔2005〕35号),对职业院校学生到企业实习的时间、时限等做出了明确规定;2007年教育部、财政部联合印发《中等职业学校学生实习管理办法》(教职成〔2007〕4号),就实习场所、实习劳动强度、实习时间、实习待遇、实习考核、实习安全生产责任和义务等方面提出了明确要求。这些政策的出台,为推进职业教育顶岗实习的有效开展提供了保障。但在实践中,顶岗实习仍然存在着许多问题与困难,如实习组织管理不规范、企业参与积极性不高、实习教学功能弱化、参与主体权益缺乏保障等,需要我们予以重视,找出问题根源,并提出解决措施。
1.学校联系与学生专业相关的实习单位困难
一直以来,在寻求自身发展的过程中,职业院校十分重视学生的顶岗实习工作,尽力为学生联系专业对口或相关的实习单位,以针对性地提升学生专业技能和职业能力,进而促进学生的就业,实现学校的可持续发展。而对学生来说,大都希望通过专业对口或相关的岗位实习,锻炼和提高自身的实践能力,为就业打好基础。但在实践中,不少学校不但很难为学生联系到专业相关的实习单位,甚至连联系足够数量的单位都难,而学生自行联系专业相关单位更是难上加难。究其原因,主要有两方面:
其一,学校专业设置及人才培养质量与市场需求脱节。前教育部部长周济在2008年度职业教育会议上的讲话指出,职业院校要努力做到“学校围着市场转、专业围着产业转、人才培养围着需要转”,这是职业教育发展的方向。市场需要什么样的专业人才,应是职业教育设置专业时必须考虑的一个关键问题。但实际上,当前职业教育专业设置滞后于市场需求变化的现象较为突出,致使某些过时专业的学生找不到对口实习和就业单位,而企业急需的新型专业找不到合适的人才。再者,目前不少职业院校存在专业实训设施陈旧、师资不足等问题,加之部分学生缺乏准确定位和努力,导致自身专业基本知识和技能都较欠缺,当然很难找到专业相关的实习单位。
其二,企业缺乏接收实习生的热情。这是当前职业院校、职业教育工作者认为开展学生顶岗实习的主要障碍。大多数企业,尤其是对专业技术要求较高的企业,往往不愿意接收实习生。对于企业而言,“利润的最大化和利润追求的无限化”是其根本目标,企业是否招收实习生,取决于可获得效益的大小。正如一家生物科技产品制造企业的负责人说:“其实我们企业并不是不愿意提供岗位接收职校学生实习,主要是现在很多职业学校教授的内容与我们企业最新的技术标准脱节,导致很多学生到企业后完全无从下手,反倒成了企业的负担,影响企业效益。”[5]这充分表明:只有真正质量过硬并能为企业创造效益的人才才是受企业欢迎的,而当前职业院校培养的学生,离企业的这一要求还有较大差距。而真正用心去接纳和指导这些“不合格”的实习生,意味着要付出一定的成本,包括提供培训、实践指导专家、机器设备成本,以及实习生管理的风险成本等。这种效益与成本的实际反差,导致企业接收实习生“无利可图”,自然“热情”不起来。
2.学校强制学生到指定企业实习现象突出
当前,关于职业院校“强制学生到指定企业实习”的事件频繁见诸报端,引起了公众的广泛关注。笔者以“强制实习”为关键词在“百度”中检索,显示相关结果多达526万余条,足见此问题绝非个别现象。从学校的解释来看,要求学生集中实习是因为:实习是教学计划的重要环节,但很多要求分散实习的学生并没有真正实习,而是托关系开假实习证明应付学校,学校集中安排实习是为搞好实践教学,加强管理,让学生真正学到技能、锻炼能力,是对学生负责任的体现。但学生认为,学校指定的实习企业多是生产流水线、服务岗等工作,与自己专业的关联度不大,甚至毫不相关,自己可以找到更好的实习岗位,学校强制学生集中实习有充当“劳动力中介”,有从中牟利的嫌疑。
学生实习造假现象的确存在,学校集中安排实习有其理由,但学生的“猜测”也绝非子虚乌有。实际上,在学校抱怨“企业缺乏接收学生实习热情”、“为了给学生寻找实习企业,学校四处求人”的同时,实习生似乎又是某些企业的“香馍馍”,成为这些企业主动联系学校、极力争取的对象[6]。这类企业主要是一些流水线生产、商业服务类等企业,对学生专业的对口度要求低、培训周期短、见效快,接收学生顶岗实习不但可以缓解劳动力不足,还可以节约大量人力成本,因而不惜给予学校一定的费用,希望吸纳到更多的实习生。在现实中,很多职业院校都在按一定标准以“管理费”的名义向这类企业收取费用。对于学校来说,无论集中实习的安排是多么的“用心良苦”,只要牟取了这种利益,就很难不让学生认为自己遭到了学校的“贱卖”,引起社会公众质疑也就在所难免。 3.顶岗实习应有的教学功能没有得到体现
“实习”一词,顾名思义,实践学习。因而顶岗实习,既有让学生顶替员工完成岗位任务、承担岗位职责的要求,更重要的是,让学生通过岗位实践得到专业技能的学习和职业能力的锻炼。换句话说,顶岗实习的制度设计,本质上是“有效强化学生实践技能、提升学生专业素养和就业能力的一种教学活动”[7]。在这个过程中,学校和企业都是教学的主体,共同承担培养学生的任务。但在实践中,让学生“顶岗”似乎成了唯一的目的,具体表现为学生从事岗位与专业不相关、轮岗困难,校企双方培训、指导不足,顶岗实习应有的教学功能没有得到体现。其直接原因主要有三个方面:
第一,部分职业院校没有制定规范的顶岗实习课程标准,对各专业实习应达到的目标、各实习环节、实习内容、形式、程序、时间分配、实习岗位、考核要求及方式方法等,没有明确而具体的规定,缺乏实习教学的依据。
第二,企业接收实习生的态度取决于是否“有利可图”,招收实习生,根本目的在于使学生“遵照企业的规章制度和岗位要求从事生产性或服务性劳动,为企业创造效益,企业关注的重点是学生如何为企业所用,而不是如何提高学生技能和强化素质培养,更谈不上引入学校课程教学的相关要素和要求来改进实习过程”[8]。对此,学校亦无能为力,由于大多数企业愿意或能够提供给学生顶岗实习的有效岗位十分有限,导致学校在组织学生顶岗实习时,只能考虑如何把学生安排到企业去,至于实习岗位性质、工作内容和标准,学校方面的发言权很有限。即使对相对弱势的流水线生产、商业服务类企业,学校虽提出了实习岗位、内容的一些要求,但碍于双方的利益与合作关系,学校也只能对企业执行的不到位听之任之。
第三,囿于学校师资的缺乏,以及对实习指导老师激励机制的不足,很多学校无法派出相应的实习指导老师跟踪指导,即使派有指导老师,也更多在发挥监督考勤与日常照顾的作用,而对学生实习岗位、内容的安排,学校尚且“无能为力”,指导老师就更无话语权了。
4.顶岗实习利益相关者权益不同程度受损
顶岗实习的利益相关者主要是学校、实习单位和学生。从利益目标上看,学校希望通过顶岗实习保障实践教学效果,培养适应社会需要的高素质人才,提高学校的知名度和竞争力;实习单位希望通过学生顶岗实习缓解人力资源不足,节省人力资源成本,发现和培养符合企业需要的人才;学生希望通过顶岗实习提高自己的专业技能和职业能力,为以后的就业打下坚实的基础。三方的利益目标具有契合点,这是合作的基础,有效地组织和实施顶岗实习可以实现多方共赢。但在实践中,在各自“利益最大化”原则的指导下,三方在利益博弈中都不同程度地存在侵权和权益受损问题。如对学校而言,“组织实施教育教学活动”是《教育法》赋予的基本权利,而学生的实习造假现象,从某种意义上说是干扰了学校教学活动的开展;对实习企业而言,学生的无故离岗,会影响企业的正常运转。但相对而言,在顶岗实习中,学生处于“弱势地位”,其权益受损最为严重。
一项涉及5296名高职大学生的调查显示,将近40%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害,其自身合法权益难以得到保障,即使合法权益受到侵害时,选择各种维权的也仅占13.9%,而选择忍气吞声的占81.6%”[9]。学生的权益受损主要来自于学校和实习企业两方面的侵权。来自学校的侵权包括:以完成教学计划为由,强制学生到指定单位实习,严禁分散实习;委托中介机构或者个人代为组织和管理实习,学校指导和管理缺位,对学生在实习过程中的合法权益保护不力;以文凭或实习成绩作为威胁工具,强迫学生参加与专业不相关的实习工作;以“管理费”的名义向企业收取费用,实则变相克扣学生实习劳动报酬。来自实习企业的侵权包括:以“实习生”的名义,向同样完成了和普通职工一样工作量的学生支付极少的报酬;无故延长加班时间,未支付加班费用;未提供适当的防护措施或安全条件,使得实习生面临不能回避的岗位风险,乃至发生人身伤害事件,但当学生遭到身体伤害时却难以索赔。
1.建立企业接收实习生的保障机制
首先,国家应通过政策、制度、立法制定优惠的经费、财政、金融和税收政策,鼓励企业接受实习生。现行的《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》(国税发〔2007〕42号),由于实习生报酬并不高,对于企业来说,减免力度不大,加之程序繁琐,对企业激励作用有限,并没有达到预期效果。因此,有必要制定标准,给予接收实习生企业一定的经费补贴,使企业能从参与职业院校学生培养中得到更大的回报。
其次,建立接收实习生企业资格准入制度。职业教育顶岗实习的目的在于对学生专业技能、职业能力进行培养,因此对实习企业有一定的要求,如企业的规模、设备条件、企业技术和技能人员的素质、企业文化等,并不是所有的企业都具备接纳实习生的条件。所以,企业接收实习生,必须具备一定的资格。为此,国家应制定资格准入认定标准:一是认定标准和主要内容,二是认定的流程,三是相关配套激励和优惠制度与措施。认定标准重点是企业管理者与技术技能人员的素质、企业设备条件、培训场所条件等;认定流程包括企业申请、对企业进行认定评审、发放认定资格证书、定期考察复审等程序。
再次,明确企业的责任。一是提供实习岗位,同时配备指导师傅;二是承担用工责任,企业应优先接受职业院校毕业的学生;三是承担培训实习生的责任;四是对学生实习进行评价考核。
2.制订专业教学指导标准
当前职业院校因人设课,重理论、轻实践教学的现象还比较普遍,导致学生知识、技能与企业需求脱节,这固然有实训条件差和师资不足的原因,但缺乏专业教学指导标准也是一个重要的原因。笔者认为,在当前职业教育发展水平尚不高的情况下,对专业教学标准进行顶层设计有其必要性。尤其是完全依赖学校和企业共同商定顶岗实习标准的制度安排,会因双方基于不同的利益诉求产生分歧,很难真正“商定”出符合专业要求的顶岗实习标准。为此,教育主管部门应在充分调研的基础上,开发指导性的专业培养标准和课程体系,对不同专业的实习要求、实习内容、实习方式等应有明确的规定,为顶岗实习岗位安排提供参照标准,提升学生顶岗实习的专业针对性和实习效果。
3.健全顶岗实习组织管理制度
目前,我国针对学生顶岗实习组织管理制定了较为具体的规定,已出台了《中等职业学校学生实习管理办法》,但其适用范围只限于中等职业学校,对高等职业学院没有约束力。而适用于各类中等和高等职业学校的《职业学校学生顶岗实习管理规定(试行)》,从组织与计划、过程管理、考核与奖惩、安全与保障等方面进行了较为详细的规定,但目前还处在征求意见阶段,尚不具有法律效力。这一国家层面上的职业院校学生顶岗实习管理制度,急需尽快落地并付诸实施,以规范职业院校学生顶岗实习组织管理行为。
4.切实保障实习生的合法权益
切实保障实习生权益,是顶岗实习规范化管理的前提,也是践行“以人为本”理念的内在要求。为此,必须从立法、司法等方面综合考虑学校、实习生、用人单位及政府等行为主体的诉求,整治实习市场,规范顶岗实习行为,形成责任明确、协调统一的顶岗实习制度与实习权益法律保障机制。当前应尽快制定职业院校学生顶岗实习法规,发挥法制的规范功能,对实习学生的最低报酬标准、工伤赔偿、社会保险、教育培训等明确规定。如果近期不能专门立法,至少在司法中应当扩大《劳动法》的适用范围,将顶岗实习学生纳入到《劳动法》的调整范围,使在处理实习纠纷、事故时有法律依据[10]。
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在电力体制改革以前,电力长期处于严重短缺状态,生产供应和销售只能是发多少电就供多少电,客户也是年年计划分配用电指标,以产定销,以电定产,缺乏竞争,没有形成真正的具有竞争力的电力市场,供电企业处于吃大锅饭状态。因而使电力企业在经营思想上根本没有市场营销观念,也就更谈不上建立现代市场营销体系。随着电力体制改革的进一步深化,电力市场逐步由卖方市场转为买方市场,如何拓展电力市场已被提上各供电企业的议事日程以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈电力体制改革后电力市场营销存在的问题及改进措施相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:科学技术的不断革新,不但推动了我国电力市场的发展,也给电力市场带来了激烈的竞争,与此同时,我国也已将电能作为我国重点建设的项目之一。电力部门若想在多元的现代化市场中获得良好发展,就必须改变原有的供电模式,适应新的市场要求。文章探讨了电力体制改革后电力市场营销存在的问题,并提出了改进措施。
【关键词】:电力体制改革 电力市场营销 应对方案 市场意识
进入21世纪后,全球出现金融危机,在此期间,电力市场遭受了巨大冲击,这意味着电力行业将要面对更多更大的机遇和挑战。国家的相关部门也对电力市场做出了前瞻性的及时分析,分析显示只有不断拓宽电力市场,扩大市场占有份额,才能拯救电力市场。近几年,我国电力部门越发意识到这一问题的存在,并且尽可能地提出了相应的措施和政策对电力市场进行调整和改制。就我国目前的电力市场而言,仍旧存在许多不可忽视的客观问题,还远不能和其他发达国家的电力系统相比。基于此,本文就电力市场存在的问题和现状进行分析,并提出了相应的解决方案,以此来完善电力市场的不足之处,实现电力的有序正常供应。
世界金融危机的爆发无疑给各个行业都带来了巨大的冲击和损失。电力行业也不例外,在金融危机的风暴中供电需求大幅缩水,各个行业不同程度的停产和倒闭使得电力供应数量在一瞬间迅速减少。据相关数据显示,在 2008= 2009年期间,部分电力企业的供电量连续下滑接近10%。究其原因很多,比如在同年我国的电子信息产业减产严重,最为明显的是钢铁企业受以重创,一度出现停产滞销现象,相应的水泥产业和建筑产业也在减产。在这样的背景和环境下,电力市场必须对自身原有的营销发展方案进行反思和研究,以努力拓宽电力市场为目标,制定出有效对策。
2. 1电力市场营销意识淡薄
电力企业不是一个简单的个体,而是一个庞大的运行系统和机构。而电力系统是依赖营销生存的,也就是说营销业务便是电力企业的核心所在。电力的生产活动围绕着营销运作,这就涉及多方面的管理。在管理过程中若是存在不健全的营销体制,或者供电服务存在质量问题就势必会导致电力产品出现销售困难的问题,无法扩大供电范围,使得市场对电能的需求量增大而供应不足,与电力企业产品出现滞销两者之间的矛盾性日益严重。究其原因是电力企业过分重视电力生产的管理,却忽视了电力市场营销方面的管理。企业在营销意识上表现出薄弱的劣势,势必会导致电力生产和社会供给不足的矛盾。
2. 2目前的营销管理机制无法适应市场发展需求
在当今的信息化社会中,信息技术的发展给我们的生活以及各个领域都提供了更为方便快捷的条件。而作为在国家经济生产中占有重要地位的电力产业来说非常有必要将日常的管理与信息化和现代化融合在一起,实现信息接收和处理的统一化和标准化。而现实的状况却不令人乐观,我国大部分电力企业仍在使用较为传统的用电营销体制,这样的体制存在诸多缺陷,比如运行管理程序繁琐、营销方式复杂等。再加之基础工作管理的不严密,营销档案和资料不完备,也使得很多业务上的资料来往和传票无法有序开展,一些较为重要的信息得不到及时准确的共享。
2. 3电力营销管理系统存在风险和缺陷
就我国目前电力系统在营销管理方面来看仍然存在较大的安全隐患,电力企业始终缺乏对营销信息管理的关注和重视。首先,是表现在技术方面的隐患,电力营销系统在设计初期就存在一定的缺陷,比如系统在传输数据时会处于不稳定和漏洞较多的环境中。有部分企业出现过黑客入侵系统变更相关数据,导致电费的统计重复或者遗漏的现象时有发生,这都是系统控制不严密所造成的。其次,是操作人员的手动误差所造成的风险,系统的正常运作离不开工作人员的正确操作。然而因为工作人员的缺乏责任意识,工作过程中开小差,低素质的工作态度常常会给企业带来不可弥补的损失。
2. 4电力营销调查不真实
任何企业在营销过程中都必须要做相关的营销调查和分析,从而对企业存在的不足和缺陷做出相应的调整。电力企业在营销调查中存在不科学不合理的现象,这样的营销调查结果不能和真实有效的信息作对接,轻则使企业不能做出准确的营销方案,重则直接导致企业向反方向发展。虽然目前我国大部分电力企业都实现了计算机的配备和使用,但仍有企业的管理方式尚在建设阶段。得到利用的企业也会因为人为因素或者其他技术原因设备得不到有效利用。尤其是边远或者基层单位依旧延续着传统的手动运作模式,这就给大范围调查工作的开展带来了不便和困难。
3. 1转变观念,培养市场意识
电力企业常常被认为是垄断行业,而这都是多年的计划经济遗留下来的旧观念。在市场经济的今天,我们必须充分认识到市场才是市场经济的核心和根本。因此,电力企业必须要把客户放在首要位置,以销量为目的作为工作重心和观念。一个企业如果拥有了市场竞争的意识,那么员工也会自觉的提高自身的服务质量,这不仅关乎企业形象,更重要的是能让自身企业的效益获得稳步提高,在日益激烈的市场竞争中站稳脚跟。因此,电力系统的服务人员必须要树立客户至上的观念,让客户感受到真诚和品质,从基础上为企业的发展做出贡献。
3. 2加大投入力度,使技术支持得以完备
过去的用电模式较为单一,人工的记录和运作基本上能满足生产需求。而在如今多元化的社会生产中,用电的需求和方式都在变化和提升,传统的人员操作己经远不能满足生产需求。庞大的数据输入和存储必须依赖先进的设备,这样才能实现对营销信息的准确及时分析。所以,电力企业要统筹现有的设备和技术,在原有软件上进行维护和改进。实现信息化管理相关数据,准确、及时、全面地还原数据,让营销分析更具说服力更让人值得信赖。
3. 3加强人员培训,实现素质的全面提升
首先,要组织相应的培训时间和地点对员工进行定期培训,应在提高员工服务意识和增强责任感方面多下工夫。让员工充分意识到市场竞争的意义,只有从自身做起,把服务理念和竞争意识与日常工作相互融合才能实现企业效益的最大化。其次,是在招聘环节设定严格规定,招聘要求要相应提高,在人员的分析性和专业知识的储备方面要有较高要求,让分析更为专业和准确。最后,是提高营销团队的素质建设,让员工在提高业务技能的同时提高自身的工作素质水平。
市场营销是所有企业发展中的重要部分,分析工作的好坏直接影响企业的效益。在当今市场经济的新形势下,电力企业管理的体制应该积极做出调整和改变以适应市场需求。有效准确的营销分析能够清晰地反映出市场的需求,为企业的发展指明方向,还能针对性地发现和指出问题所在,这将是电力企业做出营销决策和发展计划的重要依据。员工理念和素质的更新和加强、新兴技术的投入和建设、员工培训的有序开展都将有效推动电力企业迈向新的台阶,使电力企业获得更大的利益,走得更加长远。
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少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备。
今天读文网小编要与大家分享的是:对我国少年司法制度的反思相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】我国少年司法制度自诞生以来,在治理少年犯罪和保护少年成长上发挥了重大积极的作用,但仍存在很多问题,尚待完善。本文旨在理论和实践两个层面对我国少年司法制度进行反思,并提出包括树立正确的少年司法理念———保护、教育、复归,加强少年立法,创设少年法院,确立全面调查、合适成年人参与、指定辩护、审判不公开、刑事污点取消、暂缓判刑和社区矫正等制度等设想。
【关键词】少年;少年司法制度;反思
【论文 正文】
对我国少年司法制度的反思
在美国,1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布,标志着少年司法制度的诞生。至今,少年司法制度已经在世界上大多数国家建立,并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立, 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后,少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持,并在我国各地得到了成功推广。
1988 年7 月,长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”,这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段,少年立法工作取得了一定的进展,少年法庭在全国普遍建立起来,少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后,我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验,并初具规模,在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是,与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较,我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善,近几年来还出现了一系列新的问题。
目前来说,现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等;另一方面,少年法庭受到一些质疑,因为少年犯罪问题仍较严重,少年司法制度的发展陷入困境。具体来说,存在以下缺陷:
1.1 相关立法与现状脱节
制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规,出台的一些有关司法解释,远远不能满足需要,总体上说,这些规定欠缺对少年成长状况的研究,并没有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的设置问题
少年审判制度是少年司法制度的核心制度,少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践,探索出了许多成功的审判方式,但也存在不少问题,如:建制上的混乱,目前我国的少年法庭有二千多个,但由于我国没有《少年法庭法》,因此少年法庭组织形式混乱;受案范围的混乱,因为少年法庭在我国还属于一种新生事物,就不可避免地存在受案范围混乱的现象,大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件,但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件,故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果,但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收;我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中,少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩,往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件,而这类案件的总体数量不多,又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力,其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此,与其他法庭相比,少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。
少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式,会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的:“于组织设计上,以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理,此不仅是无法培育专业人才,尤甚者,透过人事交流、任命的方式,少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”[1]
1.3 具体制度上的问题
少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备,具体存在以下问题:
1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障
刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”而在实践中,公安机关审讯少年时却很少通知法定代理人到场,由于缺少有效的监督措施,对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。
指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施,但是实践中由于这种法律援助是免费提供的,缺乏国家保障的措施,一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利,而是敷衍了事,有的辩护人甚至基本不会见被告人,有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事,有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育,十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。
1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾
我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定:“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件, 一律不公开审理;16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决,一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理,便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行,就使少年犯罪案件的审理结果予以公开,使少年被告人暴露在公众和媒体之下,不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义,同时破坏了法律条文的内在逻辑性。[2]
1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利
《预防未成年人犯罪法》第48 条规定:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定:“未成年犯罪人刑满释放后,复学、升学、就业不受歧视。”但实践中,少年一旦被定罪量刑,即被视为有刑事污点,刑事污点的保留,对少年来说意味着社会地位下降,某些权利丧失,道德名誉受损,在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非,重新做人,回归社会的信心,也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时,则有可能构成累犯,累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯,该刑事污点也会作为酌定从重情节,量刑时势必产生不利的影响。因此,对少年而言,刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。
如前所述,我国少年司法制度存在诸多问题,但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明,少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此,笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。
2.1 加强少年司法制度立法
笔者认为,我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任,把少年实体法的内容规定在专章中;另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来,专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下:我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段,制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需,一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时,单设未成年人犯罪的特殊处遇专章,待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”[3]而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程,执行是落实实体法内容的步骤,执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系,并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决,因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。
2.2 创设少年法院
少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分,我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说,法院系统的建设是少年司法制度的重中之重,其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点,理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨,无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为,少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。
2.3 合适成年人参与制度
合适成年人参与制度来源于英国,是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时,如果没有合适的成年人,如律师、法定代理人等在场,对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语,但是也有要求成年人参与的法律规定,如《刑事诉讼法》第14 条第2 款规定:“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11 条第四款规定:“讯问未成年犯罪嫌疑人,可以通知其法定代理人到场,告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出,我国还没有建立强制的成年人介入制度。
因此,笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟,他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康,协助他们与警察及司法机关进行沟通,维护其合法权益。
2.4 指定辩护制度
从法律的规定上来看,我国的指定辩护只适用于审判阶段,即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为,对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段,而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师,最好懂得少年心理学的基本知识,懂得对少年犯罪者进行教育的方法。[3]辩护人还应着重查清以下内容:少年被告人的真实年龄;少年被告人的犯罪目的和动机,是否初犯、偶犯或者惯犯,如果是共同犯罪的,在共同犯罪中的地位和作用;犯罪结果的危害程度。
2.5 审判不公开制度
审判不公开制度,是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时,审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一,是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑:一是有利于审理的顺利进行,防止少年因为公开审理而情绪激动,心理压力大,使其在法庭上难以准确表达意愿;另一方面则是从保护少年的长远发展考虑, 防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心,并难于重新融入社会。
2.6 刑事污点取消制度
法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明,刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此,在借鉴其他国家立法经验的基础上,建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度,既顺应了世界刑事立法潮流,也将会完善我国刑事法律体系,充实少年的刑事司法制度。
有刑事污点的少年是否悔罪,改过自新,在法定时间内是否遵纪守法、表现良好,是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此,笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后,被判处缓刑的在考验期间期满后,六个月至一年;被判处3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的,在刑罚执行完毕后或判决生效后过1 年;被判处3年以上5 年以下的,刑罚执行完毕后2 年;5 年以上10 年以下有期徒刑的,服刑期满后过3 年;被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的,服刑期满后过5 年。如果有立功表现的等,少年法庭可以根据少年本人的申请,在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后,其罪刑记录一并注销。
2.7 少年刑事诉讼暂缓判刑制度
上世纪80 年代末90 年代初,我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭, 在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验,对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为,收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的,而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助,在足够长的时间内,对犯罪少年进行教育改造,促其悔过自新,同时,这种不确定的状态下的考察,又对少年犯有约束力和危机感,可以起到刑罚的同等效果,因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。
少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一,作为保护少年合法权益的重要手段之一,应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题,但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力,我国少年司法制度将逐渐完善起来。
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虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。今天读文网小编要与大家分享:试论我国税收司法实践中的问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
[摘要]税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与 法律 规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼、税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中,税收司法存在诸多的 问题 ,阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。
[关键词]税收司法 独立性 行政权滥用
试论我国税收司法实践中的问题
所谓司法,是指国家司法机关依照法定职权和程序,具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍,消除法律运行被阻碍或切断的现象,以保证法律运行的正常进行,从而使 社会 保持法律秩序状态。本文中的税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。
税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的 经济 法部门。所谓经济法,是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲,税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行,管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的,肯定会遇到各式各样的障碍,亦即各类案件,比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍,这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理,来排除税法运行中的障碍,以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。
综观我国税收司法的现实状况,存在着诸多的问题,乃至在我国 目前 的税收法治建设中,法院的作用似乎被忽视了,税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位,但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等,因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉,例如在涉及国有 企业 偷税、漏税、逃税等问题上,各级行政机关往往认为:国有企业生存能力差,各方面应该给予特别的保护,加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚,最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政,追缴的税款又上缴了中央财政,对地方可说是没有任何的好处。基于此,各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动,同时对于税收案件的执行干预行为更多,许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预,但还不能从根本上解决这一问题,实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权,对于大量应由司法机关解决的问题,如偷税、漏税、骗税等刑事案件,常常以补税加罚款的形式结案,这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。
另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足,或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法,对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价,最终以和解的方式解决,以罚代刑,其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为,而且给国家的司法造成直接的冲击,其实质必然是导致行政权的滥用和强化。
1、《税收征管法》第45条规定了税务机关的税收优先权,但行使过程中仍然存在着诸多问题:
(1)税收优先权流于形式,难于付诸实践。虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。
(2)在财产被人民法院采取保全措施情形下,税收有无优先权?行使优先权该遵循怎样的程序尚未做出明确规定。
(3)税务机关能否对担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款即纳税人的财产,采取行政强制执行措施来行使税收优先权?
2. 税收代位权、撤销权。
关于税收代位权和撤销权,《税收征管法》第五十条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的 法律 责任。”
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”
第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”由此可见,《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分,但仍有待完善。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题 的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是,如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款,法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。
值得注意的是,《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权,税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此,法律应创设规范:纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前,须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权,《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则,税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
由于 经济 成分的复杂多样性,尤其在我国已加入WTO 的背景下,部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多,花样翻新,并且有着向高智能、隐藏性更强等方向 发展 的趋势,这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征,对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求,而我国现实司法实践中,各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务 会计 知识的高素质复合型司法人员少之又少。
因此,税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求,无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍,要突破此困境,势必要加强税收司法人员的综合素质,对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训,达到税收司法工作所必须的基本素质。
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法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
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我国司法变更权的立法与反思
人民法院审理行政诉讼案件,对于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上人民法院不能代替行政机关作出决定。但是,对于行政机关作出的行政处罚决定合法但明显不适当的,即行政处罚决定显失公正但又不宜撤销的,人民法院有权予以变更,以判决变更行政机关的原行政处罚决定。相较于上文所述的域外司法变更权的规定而言,我国行政诉讼司法变更权既具有独特性,又存在相应的问题。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处:
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定,对于违法行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时,依据规定,可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权,判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益,依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的,法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求,依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。
三是关于行政裁决争议,学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴,理由在于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”笔者认为,行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围,但是仅仅依据此条法律规定,不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处,由此可见,可以适用司法变更权的情形较少,其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。
只有行政处罚明显失却了公正性,法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称,或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是,“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度,何谓“显失公正”,没有明确的标准,在行政案件中,必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。
法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。
因为,实际案情可能非常复杂,有些情况下,法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形,也不比行政机关具有更加了解案情的优势,法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下,法院就可以选择不适用变更判决,如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此,在现有规定下,强化变更判决在适用上的可选择性,突出变更判决的选择性特点,可以避免司法权过分的干涉行政权。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。
现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定,只是简单指明:“行政处罚显失公正,可以判决变更”,何谓显失公正,没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。
现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为,而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚,其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与滥用职权的界限不明。
滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的、宗旨,并且极不合理。滥用职权一般是故意为之,如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素,明知自己负有义务,但故意延迟,反复无常同一情况不同处理等;显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。
治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下,但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更,由法院依据具体情况选择适用,实践中,有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时,该法官坦言:“某些治安处罚虽然确实显失公正,但是并没有超出法律规定的界限,再说行政诉讼法只是规定可以变更,对于这种情形,我们往往要么维持,要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行司法变更权制度存在的诸多问题,究其原因,笔者以为主要有以下几个方面:
1.行政诉讼的立法目的弱化了司法变更权的价值。
行政诉讼法规定了立法目的一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益,另一方面又要维护行政机关依法行使职权。尽管这一立法目的涵盖了各方面对行政诉讼法的要求,在不同程度上满足了司法、行政和相对人对行政诉讼法的愿望,但是,也正是这平衡、中庸的立法,不可避免地弱化了被社会舆论誉为“民告官”的行政诉讼法的应有价值,即保护公民、法人或其他组织的合法权益,因为在维护行政机关依法行使职权这一目的指向之下,变更判决作为司法权监督行政权的典型体现基本没有适用的空间。赋予法院司法变更权的核心价值在于追求诉讼经济与维护行政相对人的合法权益,由于兼顾维护行政机关依法行使职权的目的,使得立法者对变更判决的规定过于简略、适用范围过于狭小;适用标准的内涵与外延不清、操作性不强;显失公正与滥用职权界限不明,难以衔接。
2.立法规定过于简略。
关于司法变更权的规定只有一个法条作了简单的规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,除此以外,再无相关法律涉及到变更判决,甚至没有配套规定对判断标准模糊不清的显失公正予以说明。立法者给予法院更大自由裁量空间的同时,却留下了一个致命的缺憾,即对变更判决不够重视,完全不考虑这一规定对司法实践的规范性、可操作性。虽然确立了显失公正这一标准,但是对于显失公正的内涵和外延则无意通过立法解释、司法解释的形式加以明确,这造成显失公正外延不明。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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网络远程教育与传统的全日制教育差别比较大,主要体现在教师与学生在时间与空间两方面的不同步性。在这种新的教学机制下,如何将传统教学的优点转移到以网络为载体的教学过程中,这是一个难点。既懂网络技术,教学素质又过硬的人员很少。这就极大地影响了传统教学模式向网络教学的成功升迁。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国高校远程教育改善措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国高校远程教育改善措施探讨全文如下:
摘要:本文结合目前我国现代远程高等教育的实际情况,对现代远程高等教育发展过程中存在的一些实际问题进行了探讨,并提出了改善现代远程教育质量的一些措施。
关键词:远程教育;质量;信息技术
随着生产力的不断发展和社会的不断变革,信息技术获得了飞速发展,为人们终身学习创造了良好条件,从而推动了现代远程教育的发展。我国现代远程教育是在1999年开始发展起来的,至今还处于探索和建设阶段。在短短几年时间里,无论是在规模上、还是质量上都取得了令世人瞩目的成就。然而,在现代远程教育多年的实践中也暴露出一些问题,值得我们去探讨和改进,这关系到现代远程教育的成败。
现代远程教育是利用网络技术、多媒体技术等现代信息技术手段开展的新型教育形态,是建立在现代电子信息通信技术基础上的网络教育,是构筑知识经济时代人们终身学习体系的主要手段,具有时空自由、资源共享、系统开放、便于协作等优点。它以面授教学、函授教学和广播电视(视昕)教学为辅助,以学习者为主体,学生和教师、学生和教育机构之间主要运用多种媒体和多种交互手段进行系统教学和通信联系。现代远程教育是相对于函授教育、广播电视教育等传统远程教育形态而言。网络教育是现代信息技术应用于教育后产生的新概念,即运用网络技术与环境开展的教育,在教育部已出台的一些文件中,也称现代远程教育为网络教育。
2.1现代远程教育缺少必要的良好的社会环境
这里所说的社会环境是指法制环境和政策调控措施,为了保证远程教育的健康可持续发展,使远程教育在构建我国终身教育体系中发挥应有的作用和优势,政策研究是必不可少的。另外,现代远程教育在一定程度上具有市场性和办学方式的灵活性,因此更需要一个良好的的法制环境,远程教育不可能离开法制环境而生存。目前,我国现代远程高等教育主要对象是成人教育,而成人教育的模式也有许多,各种模式的教学成本、教学方式、入学测试和命题考试方式都不一样,从而导致不同教育模式的不公平竞争,这样必然导致从招生到管理、教学、组织考试的混乱,严重影响教育质量。这对于本身办学成本就较高的现代远程教育来说无疑是雪上加霜。从近几年远程教育的实践来看,已经存在一些恶劣现象,有的高校片面追求利益,不断扩大办学规模,在各地委托他人管理,几本书和几张光盘就成了远程教育,考试也走过场。这样严重影响了现代远程教育的社会认可度、美誉度。
2.2管理队伍的水平参差不齐影响现代远程教育的发展
管理队伍的强弱直接影响一个单位的目标宗旨的制定与实施,同时也影响一个学校的校园文化健康发展。现代远程教育是一个新型的教育形态,需要领导人员具有较强的教育管理能力、创新能力、专业技术能力和严谨的科学态度。然而,我们不少院校对这个问题重视不够,依然沿用的是传统成人教育的管理人员和管理模式,观念转变又相对滞后,缺乏创新、实践能力和严谨的科学态度,严重制约了现代远程教育事业的发展。
2.3思想观念需要进一步更新,理论体系尚待完善
现代远程教育是在传统教育基础上发展起来的,是对传统教育形式的一种创新和完善。但如果不能确立新的教育思想和观念,改革教学内容和方法,加强思想观念转变的宣传和创新能力的培养,而是简单地在传统教育上运用一些信息技术,就认为是远程教育,这将严重影响现代远程教育的发展。我国的现代远程教育起步较晚,还处于探索阶段,虽然各个高等院校也对远程教育理论体系做了许多探讨和研究,也取得了一定的成就,但在全国还没有形成一个公开的、统一的、完善的理论体系来指导远程教育的发展。这直接导致现代远程教育在网络建设、资源建设、资源共享以及管理等方面参差不齐,相当凌乱;同时也浪费了大量的人力、物力和财力。这也必然会影响成本较大的现代远程教育的发展。
2.4现代远程教育成本较大
现代远程教育成本分为开办成本、网络及设备运行成本、教学资源开发制作成本、学习支持服务成本、管理成本、科研成本。首先,现代远程教育开办的硬件条件要求高,投资较大,且设备维护费用高,更新换代快。其次,远程教育的特点要求有丰富的、高质量的网上教学资源,这些资源的建设需要大量的人力和财力。另外,远程教育在教学支持上和辅导资料的开发上还处于探索阶段,要不断创新,不断更替,成本支出较大。对现代远程教育成本及其特性的研究,是现代远程教育研究的重要组成部分,也是现代教育经济学研究的重要组成部分,对现代远程教育经济分析、政府高等教育政策制定、远程教育机构发展决策都具有非常重要的意义。
2.5缺乏专业化的现代技术运用水平高的专职教师队伍
成人教育院校最大不足就在于没有足够的专职教师,许多教师都需要外聘,这对保障远程教育教学质量势必有一定影响。而现代远程教育对老师的要求更高,不但要专业水平过硬,能熟练应用现代信息技术进行课件制作,以及各种教学辅导资料的收集整理;还要有通过现代信息技术进行远程辅导的习惯和能力。就目前而言,大多数远程教育院校在这方面都有待改进,这也是国家教育部对远程教育进行评估时所提意见最多之一。这种情况已严重影响了现代远程高等教育质量的提升。
2.6网上优质教学资源匮乏,教学资源共建共享滞后于现代远程教育的发展
网上教学资源是否丰富和优质是现代远程高等教育质量得以保障的关键。目前,各高等院校在网上教学资源建设方面做了大量工作,取得了可喜的成就。但从总体情况来看,网上教学资源还存在以下几个问题:其一,网上教学资源依然缺乏,特别是优质资源;其二,网上教学资源凌乱,重复性资源较多,质量较差,可用性不高;其三,网上教学资源的制作标准和资源的管理比较混乱,不能很好的发挥资源的作用;其四,资源共建共享不够,导致好的资源的利用率低,造成资源的浪费。这些问题在很大程度上制约了学生远程教育的学习,阻碍了现代远程高等教育质量的提升。
2.7学校远教设备管理、资源接收、整理等专业技术人员边缘化严重
由于现代远程教育对现代信息技术依赖性相当强,因此,对于一个院校拥有一只技术过硬的信息技术专业团队是非常重要的。然而,部分远程高等教育院校,特别是市县级远程高等教育院校,对信息技术团队建设和培养重视程度不够,虽然这些学校也成立自己的网络中心(有的学校是信息中心或电教中心),但这些部门的功能定位出现偏差,派一些非专业的技术人员或兼职人员担任要职,忽视了信息中心在远程教育中设备维护、资源建设等方面的作用。信息中心技术人员仅仅局限于基本的硬件维护是远远不够的,这对远程教育的长远发展是极其不利。
2.8教学模式的应用灵活性不够
现代远程教育教学模式经过几年的探索和研究取得了一定的成就,各个学校结合自己的实际情况确立了自己的教学模式,但在推广教学模式的过程中由于保障措施不得力,缺乏灵活性等因素的影响,使得教学模式在应用上发生偏差,影响了教学质量。
3.1制定有利于现代远程教育发展的指导性政策,营造良好的现代远程教育法制环境,加强政策和法律法规的执行力度
目前远程教育的政策研究开始受到关注,这是因为远程教育实践的飞速发展需要建立远程教育的政策,以保证远程教育健康的可持续发展,使远程教育在建构我国终身教育体系中发挥应有的作用和优势。同时,远程教育已经成为专门的学科领域,有着独立的理论、模式及学科体系,因此,如果把普通院校的教育政策应用于远程教育是不合适的。远程教育的发展需要一定的远程教育政策来保障,远程教育的研究需要注重研究结果对政策制定的作用。
由于现代远程教育具有高度的开放性和社会性,俗称“宽进严出”,远程教育试点单位实施开放式人才培养模式,教学过程以学生业余自主学习为主,这使教育行为在一定程度上具有市场性和办学方式的灵活性。这些属性决定了现代远程教育的管理制度有别于一般普通高校,更需要一个良好的法制环境,远程教育不可能离开法制环境而生存。目前,就国家立法而言,还没有出台规范现代远程教育办学行为的法律。只有国家教育行政部门出台过为数不多的行政规章性文件,试点单位自身也出台一些自律性的规范文件。但就总体而言,对现代远程教育的管理还没有完全纳入法制化管理的轨道,依法办学、依法治校的宏观环境尚未形成。
不规范的远程教育环境也严重影响了远程学习者人格品位的塑造及个性的和谐发展,还恶化了社会环境,从长远看也危害了中华民族整体科学文化素质的提高。因此,营造良好的现代远程教育法制环境实为当务之急。首先,良好的现代远程教育法制环境是育人环境的有机构成。国家对现代远程教育的办学宗旨、管理体制、办学主体资格、办学条件、教学管理和质量监控、教师资格、学历学位文凭的颁发、教育行为法律责任等应做出明确的、可操作的规定,并以法律或法规的形式公布于众,使现代远程教育试点单位有法可依,依法办学,这本身就是很好的无形教育形式。营造一个良好的法制环境,不仅关系到现代远程教育的前途,也关系到社会的和谐发展。
3.2加强现代远程教育管理队伍的培养,建立一只创新能力强,专业技术过硬,知识型、学术型的管理队伍
由于远程教育已经成为专门的学科领域,有着独立的理论、模式及学科体系,因此现代远程教育管理队伍就不能照搬传统教育的管理队伍,沿用传统教育管理模式。现代远程教育管理队伍成员构成应该本着以下几个原则:其一、具有一定的学术研究水平;其二具有大胆创新和探索精神;其三、具备一定的现代信息技术理论知识和基本操作技能。
3.3要降低现代远程教育成本,必须充分发挥现代远程教育管理机构的职能,加强对现代远程教育硬件建设的规划和指导
在资源建设方面充分利用各高等院校的人才和技术优势,分工协作,按照统一标准建设优质的网上教学资源;搭建远程教育公共服务体系,实现优质资源的共享,避免重复开发。目前,现代远程教育成本较大主要体现在以下几个方面:(1)教学资源建设成本大。首先,远程教育的教材不同于传统教育教材,必须重新开发,且更新较快,成本较高;其次,远程教育需要的数字媒体和网络课件开发成本高。(2)硬件资源建设成本高。远程教育硬件建设处于探索阶段,存在硬件建设规划上的不完整,以及出现硬件设备淘汰较快等现象。
3.4加强专业教师队伍建设
教师是现代远程教育事业的第一资源,加强专业教师队伍的建设是现代远程教育事业的关键。为了解决目前现代远程高等教育教师队伍学历不高,职称低,以及专业教师边缘化等问题,我们应从以下几个方面做起。首先,重视人力资源开发,加大引进高学历,高职称,高学识,高水准的教师的力度,不断充实现代远程教育的教师队伍;其次,加强对现有教师的符合现代远程教育要求的内容丰富、层次多样的教师培训,使他们迅速成长为现代远程教育教师队伍的骨干力量。最后,不断完善教师的考核机制,建立合理的分配激励制度,充分分调动教师的积极性与创造性,从制度上引导和激励教师积极参与新的人才培养模式改革,努力探索现代远程教育的规律,从而提高现代远程教育质量。
3.5充分发挥远程教育研究人员的作用,多总结,多创新
现代远程高等教育在我国起步较晚,需要不断学习总结和探索的东西较多。不少高等院校都成立了远程教育研究部门,我们需要充分利用这些处在一线的研究人员的实践经验和具体的数据,来不断总结和创新,而不能将一些观念和理论按照上级机构的要求一成不变的去推行,要在实践中发现并解决问题,在实践中创新,探索出适合于当地远程教育的教学和管理方法,保证远程教育质量。公务员之家
3.6加强信息技术团队建设和培养,充分利用现代远程教育硬件资源,加大教学资源的整合力度
信息技术在现代远程教育中的应用越来越广泛,它是远程高等教育的招生管理,教务管理,教学管理,考务管理,教师的教学的一个非常重要的技术手段,特别是在现代远程教育所依托的网络教学平台的开发和维护,以及网络教学资源的开发和应用中尤为重要。因此,任何一个远程教育机构都应该有一支信息技术团队作为保障,只有建立一支非常优秀的信息技术团队,才能够在远程教学平台维护,教学资源的开发,教师的信息技术培训,以及教学资源的整合,远程答疑等方面得到充分保障。
随着信息技术的不断发展,社会的不断进度,远程教育对象的结构以及远程教育的教学方式和管理方法都将发生细小变化。因此,现代远程教育质量问题的研究是现代远程教育中一个永恒不变的重要问题,我们要做到与时俱进,不断总结,不断创新,确保现代远程教育的教学质量不断提高。
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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保险欺诈从保险法诞生以来,就与保险如影随形就像是一对孪生兄弟一样,不管是在发达的西方国家还是中国一直以来都是个不可回避的问题。愈演愈烈的保险欺诈问题,如果不能得到有效的遏制的话,它将会使维系投保人、被保险人和保险人之间的诚实信用最终失去其作用,而阻碍保险业的发展。
(1)从国家宏观调控与市场经济相结合的方式对保险业进行监管。史纹青认为,我国原有的保险监管方式都是以试图抑制保险机构的竞争为目的,这种方式虽然在一定程度上抑制了不规范的保险竞争,有利于维护保险体系的稳定,但同时也导致了保险业的垄断,造成了保险机构的低效率。 而且,这种监管方式多以行政指导为主,缺乏透明度和灵活性,监管方与被监管方信息严重不对称,监管机构难以实际情况及时调整监管策略。因此,我国在选择监管偿付能力和市场行为这一监管方式的同时,更加注重发挥市场机制的作用。把国家的宏观调控和市场经济这只“无形的手”的手很好的结合起来,进行有效的监督和管理。一方面要以维护保险市场稳定为目的,加强被监管者的信息披露;另一方面要以风险的内部管理为中心,降低监管成本,提高监管效率。保险合同很大程度上是属于商业保险,它有很明显的经济特征,所以在对合同双方当事人监督的过程中,要有个很好的结合点,应该采取既有利于防范欺诈保证保险业的健康发展, 又有利于保险业自由发展的空间,不能管的过于严格,阻碍其发展。
(2)立法部门制定法律法规,进一步完善打击保险欺诈的法律依据。 一般认为, 国家制裁有害的保险行为的法律手段有三种:民事制裁、行政制裁和刑事制裁。 刑事制裁是其中最严厉的方式,也是国家干预保险活动的最强硬的手段,能够取得最大的预警效果。 但是从我国现行的法律规定可以看出,《刑法》第 198 条中规定了保险诈骗罪,然而,这只是保险欺诈的一种,在诈骗以外还有各种各样的保险欺诈行为的存在,但是根据罪刑法定原则,刑法并不予以调整,这就削弱了刑法在保障保险市场正常运行方面的警示作用。所以,应该进一步完善对保险欺诈行为的刑事处罚制度, 并且使其与相关的民商事法律制度、保险管理方面的法律制度协调统一。
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董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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由于“”的影响,七十年代末期,中国的经济、文化、教育事业一度瘫痪,濒临崩溃,在这百废待兴之际,1978年十一届三中全会的召开成为了中国新时期的一个转折点,这次会议的中心议题是把工作重心由阶级斗争转移到社会主义建设上来,于是全国上下各级体委重新建立起来,中国体育总会、中国奥委会等体育行政机关开始重新运作。1978年下旬,召开了全国体育工作会议,拨乱反正,清除了“_”在体育事业的流毒和影响。1979年2月的全国体育工作会议正式提出了将工作的重点转移到体育业务工作上来,并确定了“普及和提高相结合的前提下,侧重抓提高”的方针政策,初步形成了奥运战略。1980年的全国体工会议则进一步完善了这一战略,更加确定了以竞技体育为工作的中心。但总体来说,由于国家“侧重抓提高”方针的引导,群众体育与学校体育明显滞后于竞技体育,从而形成了竞技体育一头热的局面。
经过三年的调整,中国的体育事业已基本步入正轨,在举国体制的前提下开始对体育体制各方面进行了一些初步的改革试点,1981年,开始进行以提高体育总会、单项体育协会和行业体协的地位及作用为内容的改革试点,1983年,开始对训练体制和竞赛体制进行多方面改革,1984年开始对体育科研体制进行改革。这一切为1986年的体育体制改革在理论上、实践上都作好了充分的准备,同时,在80年代中期,国家体委逐步形成了青少年为重点的全民健身战略和奥运会为最高层次的竞技体育战略协调发展的思路
这次改革虽然解决了当时的一些难题,但总的来说,改革的性质、方向尚不明确,它只是在计划经济体制下对原有体育体制的修补、完善,而未触及到根本,因而,旧体制中的一些深层次的问题,如经费不足、责权不分、管办合一等弊病依然存在。
1992年,邓小平的南巡讲话在中国大地上引起了巨大的反响,市场经济的确立使整个社会结构发生了巨变,利益权力再次分配、社会力量有所加强,国家的经济水平得到了提高。这时,小政府、大社会的前提条件已成熟,政府没有必要也不可能
再包办一切事务,下放权力给社会,由社会办体育成为了大家的共识,建立一种新型的、顺应市场经济基础的体制已是大势所趋。在这一阶段中,国家对体育的各个领域分别进行了大刀阔斧的改革。首先,在1993年,成立了14个运动项目管理中心,1997年又组建了6个,并对3个管理中心进行了调整,20个管理中心管理着41个单项协会和56个运动项目,这在一定程度上促进了单项体育协会的实体化。同时,国家体委机构也进行了相应的精简,1994年,国家体委机关由原来的15个厅、司、局缩减为13个,工作人员由470个缩减为381人。1998年,本着“精简、统一、效能”的原则,国家体委再次进行了机构改革,原国家体育运动委员会改组国国家体育总局,改组后的国家体育总局由国务院组成部门改变为国务院直属机构,内设机构减少到9个,人员编制由381人减少为180人,但主要职责不变,这一系列的机构改革提高了我国体育行政机关的工作效率。其次,政府机关职能由过去的办体育转变为间接的管体育,由过去的事无大小一手包办转换为以制订政策法规、实行监督协调为主要职责的宏观调控。同时,国家也开始重视体育的法治建设,1995年颁帛的《中华人民共和国体育法》标志着中国体育开始步入法制化的轨道。作为体育体制的一个重要组成部分,竞赛与训练体制在90年代也发生了一些重大的转变。首先,对全运会体制进行了一定程度的改革:①改变举办时间,从第7届全运会开始,全运会改在奥运会后一年举行,而不是原来的奥运会前一年举行。②调整项目设置,缩短战线,突出重点,从1997年第8届全运会开始,全运会的项目设置为28个大项,并力求与奥运会项目设置一致,比1993年第7届全运会的43项减少了15项。③改革了积分方法,如:凡在奥运会、全运会前的一次世界锦标赛取得前三名的奖牌,同时计入全运会;在全运会上创、超全国记录的实行加牌加分。另外,随着经济水平的提高,人们的健康问题已成为现实生活中一个重要的议题,提高全民身体素质被摆上了议程。在80年代我国就形成了群众体育与竞技体育协调发展的战略指导思想,并在《中华人民共和国体育法》中以法律的形式确定下来:“体育工作坚持以开展全民健身活动为基础,实行普及与提高相结合,促进各类体育协调发展”。
2.1 管理权限方面,国家不再包办一切事务,将办体育的权力交给社会去行使,充分发挥基层单位与个人的自我管理、自我发展的积极性,国家行政机关只进行宏观的决策、协调、监督,将宏观与微观的管理结合得更紧密、更完善。
2.2 体育已被定位为第三产业,不再是福利型的事业,因管理体育的方法不再依靠单一的行政手段,经济、法律、行政三种手段的结合将是国家管理体育的主要方式。
2.3 过去的条块矩形的体育管理组织结构将向垂直分化整合的组织结构转化,分化即国家精简放权,整合即国家由直接管理向间接管理过渡,这样减少了同级的地方政府对体育事务的干预,又有利于我国管理体制向国家与社会共同办体育的综合型体制方向发展。
2.4 由于我国各地区的经济、文化发展不平衡,因而多元化的管理体制在相当长一段时期内将继续存在,在经济发展的地区,社会办体育将占主导地位,相对而言,较贫穷、落后的地区,国家行政机关将继续行使主要权力。
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摘要保障措施是国际贸易活动中对本国产业进行救济和恢复的一项重要法律措施,尤其是在经济全球化席卷整个世界的今天,贸易风险也伴随着外国投资、技术、管理经验等积极因素的流入而迅速增大,如何合理运用WTO的有关规定适当地运用保障措施来保障本国的经济安全,如何完善我国的保障措施法以在实质上取得与WTO保障措施规则的一致,这些都成为了迫在眉睫的问题。本文从保障措施的概念入手,详细阐述了保障措施的有关实体规则和程序规则,以及我国现存的保障措施制度的不足和缺陷,并在此基础上提出了如何完善的见解和保障措施法未来的发展趋势。
关键词贸易保障措施 数量增加 产业调整 司法审查
一、贸易保障措施的一般概念
保障措施是一种世贸协定所允许的、通过使用世贸协定一般所禁止的贸易保护手段对某类符合法定限制条件的进口产品所实施的贸易限制、管制、抵制或者中止提供优惠的措施。而具体的保障措施方式则表现为配额管制、提高进口关税、中止优惠待遇等数量限制和非数量限制的形式,虽然在形式上多样化,但其产生的背景多是由于某类产品进口数量的激增而使得生产同类产品的国内生产商受到损害或者严重损害威胁,而目的也都是为了保护本国的同类产业。贸易保障措施实际上是一种限制贸易自由化的措施,但其产生和运行也是符合了实质上的公平贸易原则,因此其合法性得到了WTO成员的认可,在WTO范围内具有合法地位。
与反倾销和反补贴措施相比,保障措施有和它们相一致的地方,如它们都是对自由贸易的一种限制,都必须按照法律规定的程序来实施,都有一定的实施期限要求,都可以分为临时措施和正式措施等,但也有一些明显的不同之处:第一,保障措施所适用的对象是不同的,保障措施针对的对象是某类进口数量剧增或者大幅增加的产品,反倾销措施的实施对象是低于成本价或者低于正常价格的产品,反补贴措施是针对受到非法出口补贴的产品。进一步来看,反倾销和反补贴措施针对的对象都是不正当贸易行为,但保障措施限制的对象是正当合法的贸易行为。第二,三大措施所适用的国家不同,尽管三大措施都针对进口产品,但是反倾销措施适用面最广,可以针对市场经济国家的产品进口,也可以适用于非市场经济国家的产品进口,反补贴措施主要针对市场经济国家,保障措施理论上也可以针对任何国家,但在实际操作中更多的是针对非市场经济国家和发展中国家来运用,这与发展中国家经济水平较低,粗加工产品数量多有关。第三,三种措施应当满足的实体条件和程序条件不同,实施保障措施所必须满足的条件比反倾销和反补贴措施实施条件要严格得多,必须存在短期内产品进口大量增长的事实,而且造成了进口国国内产业严重损害或者严重损害威胁,而在实施反倾销反补贴措施时,只要能够证明相关的国内产业遭到了实质损害或者实质损害威胁。在因果关系上,保障措施的适用要证明进口产品短期内的激增是造成国内产业损害的主要原因或者重要原因,而反倾销和反补贴措施实施只要证明其是造成实质损害或者实质损害威胁的原因之一就可以了。第四,保障措施的具体执行方式不同,不管是反倾销措施还是反补贴措施,其最终的执行措施一般是两种:一是是进口国按照倾销幅度和补贴幅度来计算反倾销税和反补贴税;二是进口产品的生产和出口企业或者政府提出价格承诺或减少补贴的承诺,以达到进口国认为足以消除损害的程度,而保障措施的执行方式包括修改减让、提高关税、实行数量限制或关税配额等。第五,保障措施的实施期限一般不得超过四年,而反倾销和反补贴措施实施期限一般不超过五年。第六,反倾销措施被许多国家视为保护本国工业部门利益的重要手段被频繁使用,而贸易保障措施的使用频率就要低得多,适用条件十分苛刻。
二、我国的保障措施法律制度
随着改革开放的不断深入和国家外贸管理体制的改革,外国产品进入中国市场的门槛逐步降低,保护国内产业的必要性也越来越大。在对外经济贸易全面开展的情况下,国内生产竞争力较弱的产业不可避免地要面对巨大的冲击,一些具有竞争优势的进口产品的数量增加也是摆在我们面前的事实,鉴于此,我国早在1994年制定的《对外贸易法》中就将保障措施制度作为了我国对外贸易的基本制度之一,而在入世后,为了履行承诺,利用WTO规则来加强对国内产业的正当保护,我国在2004年通过了修订的《对外贸易法》,使得我国对外贸易制度进一步向WTO《保障措施协议》相靠拢。同时,为了使保障措施条款具有可操作性,防止法律滥用,2001年国务院颁布了我国第一部专门的保障措施行政法规,《中华人民共和国保障措施条例》,这也是我国保障措施制度的重要组成部分。《保障措施条例》第二条规定:“进口产品数量,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。”从这个条款可以看出,我国保障措施法实施需要三个条件:
(一)进口产品数量的增加
我国《保障措施条例》第七条规定:“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”所谓产品的绝对增加,是指产品的进口数量在过去的最近时期相对于过去时段的持续增加;产品数量的相对增加是指在过去的最近时期内,进口产品的数量相对于进口国国内生产而言的相对增加。具体来说,如去年进口数量为3万,今年进口10万,这就是进口数量的绝对增加。而相对增加不像绝对增加那样显而易见,相对增加也不意味着一段时间内的进口数量绝对地增加了,还是以上面的例子来说,如去年进口数量为3万,国内的生产量为5万,今年进口的数量仍然是3万,但是国内生产量只有1万,此时就是产品进口的绝对数量没有增加,但是相对数量却增加了。因此,产品数量的绝对增加与相对增加都是实施保障措施的条件之一,两者只要满足其一就可以构成进口产品数量增加这一条件。
(二)生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业遭受到严重损害或者严重损害威胁
我国《保障措施条例》对国内产业的定义基本参照WTO《保障措施协议》:“国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产商,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者”。对于其中的“同类产品”和“直接竞争产品”的概念,《保障措施条例》没有明确规定,相关学者做出的解释是“所谓同类产品是指与进口产品完全相同的产品,或者其特征与进口产品的特征非常相似的产品;所谓直接竞争产品是指本质上可以与进口产品互相替代的产品,也就是说,它们具有相同的用途因而基本上可以互相替代”。至于什么是严重损害和严重损害威胁,我国有关条例中并没有做出规定,但是在WTO《保障措施协议》中规定:“严重损害是指对一国国内产业状况的重大减损;严重损害威胁是指一种明显迫近的严重损害”,我国对这两个概念的界定可以参考此解释,另外,对实际确定严重损害和严重损害威胁所应考虑的具体因素,我国《保障措施条例》明确提出了应当审查的主要的三个因素:一是进口产品的绝对和相对增长率与增长量;二是增加的进口产品在国内市场中所占的份额;三是进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响。
(三)进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系
除了满足上面所说的两个条件之外,还需要证明进口产品数量增加与严重损害或者严重损害威胁之间存在因果关系,如果不满足这个条件即使进口产品数量大量增加,国内相关产业遭受严重损害或严重损害威胁,也不能对进口产品实施保障措施。而且保障措施实施的前提是必须证明这种进口产品的数量增加是造成严重损害的主要原因或者重要原因,这是一件十分复杂和繁琐的工作,因为在实际案例中,造成一国国内产业严重损害或者严重损害威胁的原因不是单一的,而是众多原因共同作用的结果。对于因果关系的确定,一般要采取上述所说的证明其是主要原因的这种方式,即综合式。但是我国只规定在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加,并没有对因果关系的判断标准作出规定。但是从我国实施保障措施的实践来看,采取的是实质原因标准。#p#副标题#e#
三、我国实施保障措施的类型
我国的保障措施类型与其他许多国家的保障措施大致一致,分为临时保障措施和最终保障措施两种:
(一)临时保障措施
我国保障措施条例规定,经过初步调查后,如果有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以做出初裁决定,采取临时保障措施,但是需要满足以下几个条件:第一,要有明确证据证明进口产品数量增加;第二,出现不采取措施将会对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况;第三,需要主管机关做出初步裁定。而临时保障措施采取的形式一般是提高关税,而不是配额或者其他方式作为临时措施。在临时保障措施的实施程序方面,先由我国商务部提出建议,关税委员会根据建议做出决定,海关是具体执行机关,在保障措施公告开始实施之日起开始实施,实施期限最长不得超过200天。如果最终裁定不采取保障措施,则需要将增加征收的关税退回。
(二)最终保障措施
最终保障措施实施的条件包括三点:一是进口产品数量增加;二是进口产品数量增加会对国内产业造成损害;三是实施保障措施符合公共利益。当然,还需要关税委员会做出最终裁定。最终保障措施的形式除了有提高关税外,还有数量限制或者其他方式,同时实施保障措施的具体形式不同也影响到实施程序的不同,如果是采取提高关税的形式,则程序与采取临时保障措施是一样的,如果是以数量限制的形式,商务部可以自己直接做出决定。最终保障措施的实施应当以防止、补救严重损害为目的,在对数量进行配额限制时,除非有正当理由表明为防止或者补救损害而有必要采取不同水平的数量限制措施,应当保证限制数量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量,实施期限超过一年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。我国《保障措施条例》规定,保障措施的实施期限不超过4年,但是证明保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要,又有证据表明相关国内产业正在调整的情况下,可以延长一项保障措施的实施期限,最长为10年。对于实施已超过3年的保障措施,还应当在实施期间内对其进行中期复审,内容包括国内产业的调整情况等。复审结果的决定机关同当初决定实施保障措施的机关一致。有关机关可以在中期复审后做出对保障措施的保留、取消或者加快等决定。
四、我国的保障措施程序规则
(一)发起调查
我国保障措施发起调查的方式有两种:申请发起和自行发起,前者是普遍方式,后者是一种例外方式。所谓应申请发起的调查就是与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织,可以向商务部提出保障措施调查的书面申请。申请书应当包括申请人、进口产品、国内同类产品或者直接竞争产品、进口产品的出口国、出口商、进口产品的数量增长、损害以及因果关系的情况说明,并附带相关证据材料。除此之外,申请书应当明确要求采取保障措施的请求,这种请求可以包括采取措施的形式、具体内容、期限等。商务部在收到申请书的60天内应当做出决定,并告知理由。所谓自行发起调查,就是在没有申请的情况下,商务部自行发起保障措施调查,这只是一种例外。
(二)调查程序和内容
在进行保障措施调查时,一般进行两项调查:进口数量增长调查和产业损害调查。进口数量增加调查是指商务部采取调查问卷和听证会的形式对过去一段时间的进口数量做出统计,这种过去的期间通常为5年。产业损害调查是指商务部有关部门对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业因为进口产品数量增加而受到的损害程度。而采取的形式多种多样,包括问卷、抽样、听证、技术鉴定等调查方式,调查期间通常立案调查前的3到5年。
(三)做出裁定
通常情况下,保障措施调查期间为6个月,特殊情况下可以延长2个月,在此期间,商务部可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定。如果裁定是肯定的,那么还要确定要采取的具体措施,根据措施的不同来看是自行决定还是提交关税委员会由关税委员会决定。
五、我国保障措施法的完善和发展趋势
我国保障措施法的体系虽然已基本形成,制度也渐渐完善,并在对外贸易的实践中发挥作用,但仍然有许多不足:第一,我国对不同形式的保障措施的实施,由不同机构来决定,而与反倾销和反补贴措施相比,保障措施在实施程序方面相对简单,可以主要由一个机构负责完成,而不需要分为不同的机构了分别决定,由一个特定的机构来决定也有利于避免多个部门调查多个部门决定所引起的行政效率低下或者混乱现象。第二,我国保障措施法的立法目的还或多或少带有产业保护的色彩,应该端正立法宗旨,力求维护公平贸易发展,并推动我国产业结构的调整。第三,我国对于采取保障措施的条件的规定还需要扩充,比如对国内产业的界定是中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品的主要部分的生产者,但美国等其他国家很多已经立法肯定了区域产业的保护问题,我国也应该学习他国的积极成果,对这个问题做出规定。第四,正如前面讲实施条件的时候所说的,我国对进口增加与严重损害之间的因果关系的标准并没在理论上进行明确。是采取单一式还是综合式?是原因之一还是要求是主要原因?这需要进一步进行立法明确。第五,关于保障措施的发起条件,我国的规定是要求进口产品数量的绝对增加和与国内生产相比的相对增加,这与WTO的《保障措施协议》是不一致的,这不利于我国保障措施与国际立法相接轨,其实施效力也就不利于获得国际组织的认可。第六,在评估进口增加对国内产业造成损害的因素时,WTO《保障措施协议》规定应该评估“所有有关的客观和可量化的因素”,而我国则具体规定了要审查的相关因素,这样就限制了保障措施的实施可能,也不利于适应现实中千变万化的各种情况。第七,对于实施保障措施的通知与磋商,我国有关的规定与WTO《保障措施协议》的有关通知的规定要求存在一定的差异,如立案调查的规定、调查结果等,我国应该尽量在此规定上向WTO靠拢。第八,WTO《保障措施协议》规定了贸易补偿、贸易报复等规定,我国的《保障措施条例》对此没有作出规定,这样就可能忽视了外方的程序性的基本权利。
除此之外,我国在对农产品保障措施的规定也存在不足,与工业品相比,农产品生产周期长,销售周期短,所以一旦进口农产品对国内相同或直接竞争产品造成严重损害或者严重损害威胁,如果不能及时进行救济,生产者的利益就会受到难以弥补的损失,所以我国应对农产品的保障作出特殊的规定,但我国保障措施制度实际上并未充分考虑农产品的特殊性。
鉴于上述不足之处,我国应在以下方面作出完善和改进:
1.应当深入研究产业损害的情况,全面掌握和总结国内相关产业受到进口产品数量增加所导致的损害程度。不管是在理论还是在实践层面,都应该加强对于损害的研究,而且鉴于入世以来我国产业受到的严重损害威胁更为突出,因此要加强对严重损害威胁的立法,这就会涉及到如何区分严重损害和严重损害威胁、两者是否存在共存、如果共存如何处理等问题。
2.注重产业调整,作出产业调整的计划。保障措施的实施一定程度上是有利于本国产业的保护的,但是并不能从根本上解决产业结构的问题,况且保障措施实施的目的也是应当以维护公平贸易为宗旨的,因此要从根本上保护本国产业的发展必须对我国产业进行调整,提高我国产业的国际竞争力。
3.研究保障措施的司法审查。对于反倾销和反补贴,国际上都规定了司法审查程序,虽然还存在许多缺陷,但至少规定了救济措施,但对于保障措施的司法审查,还并未有明确的规定,那么在未来的保障制度完善的过程中,应考虑此问题。
总之,我国保障措施的规定的级别还比较低,在完善我国保障措施制度的道路上,还有很长的道路要走,但是只要我们看到自身的不足,并有针对性地进行完善,必然会取得令人瞩目的成就。
注释:
黄文俊.保障措施法研究---理论框架与实证分析.法律出版社.2004年版.第119页.
张晓.中国进口产品保障措施实践指南.经济管理出版社.2003年版.第17页.
参考文献:
[1]莫世健.贸易保障措施研究.北京大学出版社.2005年版.
[2]陈立虎.保障措施法比较研究.北京大学出版社.2006年版.
[3]余菲.WTO保障措施及其例外法律制度研究.上海人民出版社.2006年版.
[4]张玉卿,李成钢.WTO与保障措施争端.上海人民出版社.2001年版.
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市场营销观念的出现,使企业经营观念发生了根本性变化,也使市场营销学发生了一次革命。市场营销观念同推销观念相比具有重大的差别。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:电力体制改革后电力市场营销存在的问题及改进措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:科学技术的不断革新,不但推动了我国电力市场的发展,也给电力市场带来了激烈的竞争,与此同时,我国也已将电能作为我国重点建设的项目之一。电力部门若想在多元的现代化市场中获得良好发展,就必须改变原有的供电模式,适应新的市场要求。文章探讨了电力体制改革后电力市场营销存在的问题,并提出了改进措施。
关键词:电力体制改革;电力市场营销;应对方案;市场意识
进入21世纪后,全球出现金融危机,在此期间,电力市场遭受了巨大冲击,这意味着电力行业将要面对更多更大的机遇和挑战。国家的相关部门也对电力市场做出了前瞻性的及时分析,分析显示只有不断拓宽电力市场,扩大市场占有份额,才能拯救电力市场。近几年,我国电力部门越发意识到这一问题的存在,并且尽可能地提出了相应的措施和政策对电力市场进行调整和改制。就我国目前的电力市场而言,仍旧存在许多不可忽视的客观问题,还远不能和其他发达国家的电力系统相比。基于此,本文就电力市场存在的问题和现状进行分析,并提出了相应的解决方案,以此来完善电力市场的不足之处,实现电力的有序正常供应。
世界金融危机的爆发无疑给各个行业都带来了巨大的冲击和损失。电力行业也不例外,在金融危机的风暴中供电需求大幅缩水,各个行业不同程度的停产和倒闭使得电力供应数量在一瞬间迅速减少。据相关数据显示,在2008~2009年期间,部分电力企业的供电量连续下滑接近10%。究其原因很多,比如在同年我国的电子信息产业减产严重,最为明显的是钢铁企业受以重创,一度出现停产滞销现象,相应的水泥产业和建筑产业也在减产。在这样的背景和环境下,电力市场必须对自身原有的营销发展方案进行反思和研究,以努力拓宽电力市场为目标,制定出有效对策。
2.1 电力市场营销意识淡薄
电力企业不是一个简单的个体,而是一个庞大的运行系统和机构。而电力系统是依赖营销生存的,也就是说营销业务便是电力企业的核心所在。电力的生产活动围绕着营销运作,这就涉及多方面的管理。在管理过程中若是存在不健全的营销体制,或者供电服务存在质量问题就势必会导致电力产品出现销售困难的问题,无法扩大供电范围,使得市场对电能的需求量增大而供应不足,与电力企业产品出现滞销两者之间的矛盾性日益严重。究其原因是电力企业过分重视电力生产的管理,却忽视了电力市场营销方面的管理。企业在营销意识上表现出薄弱的劣势,势必会导致电力生产和社会供给不足的矛盾。
2.2 目前的营销管理机制无法适应市场发展需求
在当今的信息化社会中,信息技术的发展给我们的生活以及各个领域都提供了更为方便快捷的条件。而作为在国家经济生产中占有重要地位的电力产业来说非常有必要将日常的管理与信息化和现代化融合在一起,实现信息接收和处理的统一化和标准化。而现实的状况却不令人乐观,我国大部分电力企业仍在使用较为传统的用电营销体制,这样的体制存在诸多缺陷,比如运行管理程序繁琐、营销方式复杂等。再加之基础工作管理的不严密,营销档案和资料不完备,也使得很多业务上的资料来往和传票无法有序开展,一些较为重要的信息得不到及时准确的共享。
2.3 电力营销管理系统存在风险和缺陷
就我国目前电力系统在营销管理方面来看仍然存在较大的安全隐患,电力企业始终缺乏对营销信息管理的关注和重视。首先,是表现在技术方面的隐患,电力营销系统在设计初期就存在一定的缺陷,比如系统在传输数据时会处于不稳定和漏洞较多的环境中。有部分企业出现过黑客入侵系统变更相关数据,导致电费的统计重复或者遗漏的现象时有发生,这都是系统控制不严密所造成的。其次,是操作人员的手动误差所造成的风险,系统的正常运作离不开工作人员的正确操作。然而因为工作人员的缺乏责任意识,工作过程中开小差,低素质的工作态度常常会给企业带来不可弥补的损失。
2.4 电力营销调查不真实
任何企业在营销过程中都必须要做相关的营销调查和分析,从而对企业存在的不足和缺陷做出相应的调整。电力企业在营销调查中存在不科学不合理的现象,这样的营销调查结果不能和真实有效的信息作对接,轻则使企业不能做出准确的营销方案,重则直接导致企业向反方向发展。虽然目前我国大部分电力企业都实现了计算机的配备和使用,但仍有企业的管理方式尚在建设阶段。得到利用的企业也会因为人为因素或者其他技术原因设备得不到有效利用。尤其是边远或者基层单位依旧延续着传统的手动运作模式,这就给大范围调查工作的开展带来了不便和困难。
3.1 转变观念,培养市场意识
电力企业常常被认为是垄断行业,而这都是多年的计划经济遗留下来的旧观念。在市场经济的今天,我们必须充分认识到市场才是市场经济的核心和根本。因此,电力企业必须要把客户放在首要位置,以销量为目的作为工作重心和观念。一个企业如果拥有了市场竞争的意识,那么员工也会自觉的提高自身的服务质量,这不仅关乎企业形象,更重要的是能让自身企业的效益获得稳步提高,在日益激烈的市场竞争中站稳脚跟。因此,电力系统的服务人员必须要树立客户至上的观念,让客户感受到真诚和品质,从基础上为企业的发展做出贡献。
3.2 加大投入力度,使技术支持得以完备
过去的用电模式较为单一,人工的记录和运作基本上能满足生产需求。而在如今多元化的社会生产中,用电的需求和方式都在变化和提升,传统的人员操作已经远不能满足生产需求。庞大的数据输入和存储必须依赖先进的设备,这样才能实现对营销信息的准确及时分析。所以,电力企业要统筹现有的设备和技术,在原有软件上进行维护和改进。实现信息化管理相关数据,准确、及时、全面地还原数据,让营销分析更具说服力更让人值得信赖。
3.3 加强人员培训,实现素质的全面提升
首先,要组织相应的培训时间和地点对员工进行定期培训,应在提高员工服务意识和增强责任感方面多下工夫。让员工充分意识到市场竞争的意义,只有从自身做起,把服务理念和竞争意识与日常工作相互融合才能实现企业效益的最大化。其次,是在招聘环节设定严格规定,招聘要求要相应提高,在人员的分析性和专业知识的储备方面要有较高要求,让分析更为专业和准确。最后,是提高营销团队的素质建设,让员工在提高业务技能的同时提高自身的工作素质水平。
市场营销是所有企业发展中的重要部分,分析工作的好坏直接影响企业的效益。在当今市场经济的新形势下,电力企业管理的体制应该积极做出调整和改变以适应市场需求。有效准确的营销分析能够清晰地反映出市场的需求,为企业的发展指明方向,还能针对性地发现和指出问题所在,这将是电力企业做出营销决策和发展计划的重要依据。员工理念和素质的更新和加强、新兴技术的投入和建设、员工培训的有序开展都将有效推动电力企业迈向新的台阶,使电力企业获得更大的利益,走得更加长远。
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