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日志文件(Log files)是包含系统消息的文件,包括内核、服务、在系统上运行的应用程序等。不同的日志文件记载不同的信息。日志文件系统比传统的文件系统安全,因为它用独立的日志文件跟踪磁盘内容的变化。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析在RedHat中使用ReiserFS文件系统相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
尽管Linux可以支持种类繁多的文件系统,但是几乎所有的Linux发行版都用ext2作为默认的文件系统。ext2的设计者主要考虑的是文件系统性能方面的问题。ext2在写入文件内容的同时并没有同时写入文件的meta-data(和文件有关的信息,例如:权限、所有者以及创建和访问时间)。换句话说,Linux先写入文件的内容,然后等到有空的时候才写入文件的meta-data。这样若出现写入文件内容之后但在写入文件的meta-data之前系统突然断电,就可能造成在文件系统就会处于不一致的状态。在一个有大量文件操作的系统中出现这种情况会导致很严重的后果。因此就导致了新的日志式文件系统的出现以解决这个问题。日志文件系统比传统的文件系统安全,因为它用独立的日志文件跟踪磁盘内容的变化。就像关系型数据库(RDBMS),日志文件系统可以用事务处理的方式,提交或撤消文件系统的变化。Linux系统缺少日志式文件系统是限制推广其在企业级应用的一个重要制约因素。因此就出现了多种不同的日志式文件系统,当前linux环境下有下面几种日志文件可供选择:
SGI的xfs日志文件系统,SGI的xfs是基于Irix(SGI的Unix)上已经实现的xfs。SGI已经宣布xfs为Open Source的软件。
Veritas的文件系统和卷管理(volume manager)。
Reiserfs:Reiserfs应用了一些新的技术,例如,统一名字空间(unified name space)有一些Linux的发行版已经包括了reiserfs文件系统,作为安装时的可选项。SuSE 6.4 就很容易使用reiserfs文件系统。reiserfs的最新版是ReiserFS 3.6.25,经过测试reiserfs的基准测试的结果是非常令人满意的。
IBM的jfs。这两文件系统都遵循开放源码版权声明,且的而且很多有天赋的人在开发这两个文件系统。jfs(Journaled File System Technology for Linux)的开发者包括AIX(IBM的Unix)的jfs的主要开发者。在AIX上,jfs已经经受住了考验。它是可靠、快速和容易使用的。
日志文件系统的另一个选择是ext2的后继者ext3fs文件系统。ext3fs文件系统正在Linux内核黑客Stephen Tweedie的领导下开发。ext3fs还处于beta测试阶段,就像reiserfs和jfs,但是它工作得很好。Stephen预计2000年夏天可以正式发布ext3fs。ext3fs最大的优点是向下兼容ext2。而且ext3fs还支持异步的日志,这意味着它的性能可能还比ext2好。
在上面提到的日志式文件系统中,ReiserFS是目前Linux环境下最成熟的一种。而IBM的JFS和SGI的XFS则相对于来说要年轻一些,ext3文件系统则仍然需要开发。因此我们这里选择ReiserFS。
日志式文件系统在强调数据完整性的企业级服务器中有着重要的需求,是文件系统发展的方向。日志式文件系统的思想来自于如Oracle等大型数据库。数据库操作往往是由多个相关的、相互依赖的子操作组成,任何一个子操作的失败都意味着整个操作的无效性,对数据库数据的任何修改都要回复到操作以前的状态。日志式文件系统采用了类似的技术。
在分区中保存有一个日志记录文件,文件系统写操作首先是对记录文件进行操作,若整个写操作由于某种原因(如系统掉电)而中断,则在下次系统启动时就会读日志记录文件的内容来恢复没有完成的写操作。而这个过程一般只需要几秒钟到几分钟,而不是ext2文件系统的fsck那样在大型服务器情况下可能需要几个小时来完成扫描。
对日志式文件系统原理的一个更详细的描述可以参考Journal File Systems
Kernel 2.4.1已经包含了ReiserFS的代码,但是最好使用包含了最新的ReiserFS 3.6.25的kernel 2.4.3,若你不是使用kernel 2.4.3,建议你使用这个版本的ReiserFS。本文将使用kernel 2.4.3来作为示例。
对于Kernel 2.4.2则需要打补丁:
# cd /usr/src/linux
# zcat linux-2.4.2-reiserfs-20010327.patch.gz patch -p1
对于2.2版本的内核:
# bzip2 -dc linux-2.2.18-reiserfs-3.5.32-patch.bz2 patch -p1
在make config阶段需要对"prompt for development and/or incomplete code/drivers"回答Yes。否则系统就不会询问关于ReiserFS的选项;在编译内核的文件系统参数部分,应该选择支持ReiserFS。若你不希望将root(/)安装在ReiserFS文件系统下,则只需要将对ReiserFS的支持编译为模块即可。本文将讨论将root安装在ReiserFS之上的情况。
四、编译内核和模块
注:如果你使用的是RedHat7.0,那么就需要首先边际Makefile并将其中所有的gcc替换为kgcc。首先需要从redhat7.0安装光盘上安装kgcc,若没有采取这一步,那么得到的内核将会显示kernel panics信息。Redhat7.0带的gcc2.96有很多的bug。所有的内核编译都应该使用kgcc来完成。
gcc vs. kgcc:
Linux 之父 Linus Torvalds 日前在 Linux核心邮件论坛中,表明了他对 Red Hat 7.0 的看法:『基本上不堪使用』。 节录这封信的内容重点:『坦白地说,任何使用 Red Hat 7.0 和他们那坏掉的编译器都会遇到麻烦。』『我不知道为何 Red Hat 选择释出那愚蠢的 gcc-2.96(一定通过没有任何 gcc 技术人员的批准 - gcc 人员对此也很生气),而且更令我惊讶的是他们显然已经知道他们用的这个编译器是坏的。他们包进了另一个好的编译器,叫它作 kgcc。』 『kgcc 意思是核心 gcc,显然因为 (a) 他们了解到核心编译错误比某些应用程序编译错误来得糟糕,和 (b)...』 『... 我认为 Red Hat 7.0 基本上并非一个可用的开发平台,而且我希望 Red Hat 将他们的编译器降级...』 Red Hat 执行长 Matthew Szulik 对 Linus Torvalds 这番话的反应是:他不是真正能回应 Linus 这项挑战的人选,而且他表示 Red Hat 也预料到会遭受这样的谴责。
Red Hat 7.0 备受争议的关键在于其中包含了 gcc 发展分支中的一个非正式的版本 gcc 2.96,gcc 小组曾表示『gcc 2.96 并非 gcc 正式版本』、『而且将来也不会有这个版本』,它只是在到达 gcc 3.0 路上的一站。 Red Hat 技术长 Michael Tiemann 最近曾为 Red Hat 7.0 使用 gcc 2.96 的决定作出辩护,他表示:『没有技术上更好的决策』、『因为其他的选择不会比较好 - 对 Red Hat 系列这样复杂的需求而言 - 比起走回头路,这项决定还能推动 gcc 3.0 的发展。』 Tiemann 还说,若批评者的矛头想要找个目标,对使用 gcc 2.96 的决定『你也可以怪我』。)
下面我们将编译ReiserFS工具,相应的代码是存放在/usr/src/linux/fs/reiserfs/utils目录中的,首先make编译程序,然后再make install来安装程序。2.4内核中并没有包括这些工具,而需要另外下载。从这里可以下载。
解压文件:
# tar zxvf reiserfsprogs-3.x.0j.tar.gz
# cd reiserfsprogs-3.x.0j
# ./configure
# make
# make install
不幸的是,并没有ext2toreiserfs之类的转换工具,因此将/从ext2转换为reiserfs就需要三步才能完成:
1.创建一个新的分区,并格式化为ReiserFS格式。
12.将数据从ext2分区拷贝到新分区。
13.将新分区加载为根(/)
创建新分区,ReiserFS并不需要一个特定的分区类型,因此就使用83(Linux):
# fdisk -l /dev/hda
/dev/hda9 2872 3126 2048256 83 Linux
/dev/hda10 3127 3381 2048256 83 Linux
在新分区上创建ReiserFS文件系统:
# mkreiserfs /dev/hda10
加载新的分区:
# mount -t reiserfs /dev/hda10 /mnt/hda10
拷贝数据到新分区:
# cd /mnt/hda10
# tar cvlf - / tar xf -
编辑fstab来指向新的root:
/dev/hda10/reiserfs defaults 1 1
创建指向reiserfsck的一个符号链接因为RedHat启动时将寻找fsck.reiserfs文件来扫描:
# ln -s /sbin/reiserfsck/sbin/fsck.reiserfs
保证系统lilo至少为21.6。这是第一个支持ReiserFS的版本,也可以在/boot目录中使用小容量的ext2文件系统。但是升级lilo更好一些。也推荐使用GRUB来实现引导。
当在lilo.conf中使用新的内核时需要运行lilo程序。其中lilo.conf中需要将root指向新的内核所在分区。
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分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类,才能确定其法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。下面是读文网小编为大家精心准备的:论其他行政规范性文件的性质、分类和效力相关论文。仅供大家阅读参考!
论其他行政规范性文件的性质、分类和效力全文如下:
行政诉讼的一个显著特点是,被告行政机关的具体行政行为,不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例,还依据各种各样的红头文件。
红头文件对我国社会生活的影响很大,种类繁多。从制定主体来看,不仅有行政机关制定的红头文件,还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中,这些红头文件,对行政机关做出具体行政行为,都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便,本文仅论述行政机关制定的红头文件,不涉及其他机关制定的红头文件。
红头文件,是一种俗称。对行政机关制定的红头文件,在行政学界和行政审判实践中,一般称为“其他行政规范性文件”,泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。
《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是,没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中,第六十二条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权,同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而,如何审查和适用其他规范性文件,是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质,然后讨论其他行政规范性行政文件的分类,最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
行政诉讼的一个显著特点是,被告行政机关的具体行政行为,不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例,还依据各种各样的红头文件。
红头文件对我国社会生活的影响很大,种类繁多。从制定主体来看,不仅有行政机关制定的红头文件,还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中,这些红头文件,对行政机关做出具体行政行为,都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便,本文仅论述行政机关制定的红头文件,不涉及其他机关制定的红头文件。
红头文件,是一种俗称。对行政机关制定的红头文件,在行政学界和行政审判实践中,一般称为“其他行政规范性文件”,泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为 。
《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是,没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中,第六十二条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权,同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而,如何审查和适用其他规范性文件,是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质,然后讨论其他行政规范性行政文件的分类,最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
红头文件的应用面很广,但是,不仅在学术界,还是在立法和司法实践中,对红头文件都没有统一的称谓。例如,在立法上,我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”,《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”(第12条),《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”(第14条),《行政复议法》称之为“规定”(第7条),《行政许可法》称之为“其他规范性文件”(第17条),国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”(第2条)。再例如,在司法实践中,1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”(第3条)、“其他规范性文件”(第62条),而在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便,本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。
其他行政规范性文件,是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为:“其他行政规范性文件,是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。” 在司法实践中,最高人民法院定义为:“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。 国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为:“行政机关的公文(包括电报,下同),是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书,是依法行政和进行公务活动的重要工具。”
上述三种定义,由于看问题的角度不同,存在很大的差别。
行政法学界的定义,是从行政行为理论出发的,希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为,因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。
最高人民法院的定义,则是从行政审判的实际出发,主要指外部抽象行政行为。
国务院的定义,是从行政管理角度出发的,不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为,还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。从严格意义上来讲,国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴,不属于本文研究的范围。但是,了解行政机关看待红头文件的视角,有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质;而且,国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范,规定了其他行政规范性文件的形式和程序 ,因此,了解国务院的定义,对审判实践具有现实意义。
最高人民法院对其他行政规范性文件的定义,形成于1999年,而我国行政法学界的定义,形成于2004年。二者的差异,反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。
在表面上看,二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上,二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。
德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国的毛雷尔教授说:“行政规则虽然只在行政内部有效,但可能对公民即外部领域具有重要意义。大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用,行政规则具有事实上的外部效果。”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。” 日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。
我国对其他行政规范性文件认识的深入,也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2004年,最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,除了保留“其他规范性文件”的概念外,还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。最高人民法院指出:“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件,主要是:国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”
根据对其他行政规范性文件的定义,可以看出其具有如下三项特征:
1、制定主体
有权制定其他行政规范性文件的主体,只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件,不是其他行政规范性文件。我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整,不适用于这些红头文件。
2、调整对象
其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体,包括行政机关和不特定的行政相对人,具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人,或者行政相对人能够确定,则该红头文件是具体行政行为,而不是其他行政规范性文件。
3、适用效力
其他行政规范性文件,能够反复适用。根据最高人民法院的定义,其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。只符合一个条件的红头文件,是具体行政行为,不是其他行政规范性文件,属于人民法院的受案范围。
分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类,才能确定其法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。
根据分类标准的不同,可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如,以调整对象为分类标准,可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的内容为分类标准,可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。
还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别,即命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要,并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。
德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类,然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。当然,德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。
德国的毛雷尔教授认为,我国指称的其他行政规范性文件,在德国由一般命令和行政规则组成。一般命令,相当于我国的外部抽象行政行为,包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。 德国的行政规则,相当于我国的内部抽象行政行为,包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则(解释性准则),裁量控制行政规则(裁量准则)、替代法律的行政规则。 毛雷尔教授认为,上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题,但是外部化的条件不同。
日本的盐野宏教授认为,我国指称的其他行政规范性文件,在日本由法规命令和行政规则组成。法规命令“就其与法律的关系而言,有委任命令和执行命令的区别。委任命令,是指根据法律的委任,来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。”“与此相对,执行命令,是指与权利、义务关系的内容本身无关的,关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令,在概念上是需要法律的根据的,而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容,所以被认为不需要具体的法律根据。”
盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为,其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则,相当于我国的内部抽象行政行为,包括1、关于组织的规定;2、关于具有特别关系的人的规定;3、以各行政机关为相对人,关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的,也有提示有关裁量基准的;4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要;5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。 盐野宏教授认为,上述五种行政规则,除了关于组织的规定外,其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题,当然外部化的情况不同。
我国行政法学的体系,深受法国、德国等大陆法系国家,以及日本的影响。但是,我国行政法学对其他行政规范性文件的通说,没有引进这些国家的理论。首先,我国在理论上和司法实践中,创造了“其他行政规范性文件”这一概念,用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为;其次,我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法,而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为,径直根据其他行政规范性文件的内容,把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。
我国行政法学的通说认为,创制性文件,是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类,即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要,根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的,对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定,依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的,为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。
解释性文件,是指行政机关为了实施法律、法规和规章,统一各个行政机关极其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动,对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件,包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。法定解释性文件,是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件,是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识,对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。
指导性文件,是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。
《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由,他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为;解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准;指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。
笔者不赞成叶必丰教授的分类。首先,叶必丰教授不知道是有意还是无意,完全忽略了外部抽象行政行为,将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为,即行政规则相对应。而没有注意到,德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语,指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件,即外部抽象行政行为。当然,对创制性文件进行扩大解释,是可以涵盖外部抽象行政行为的,但是,这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次,叶必丰教授在分类的过程中,没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述,并加以分类,而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果,则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究,无需作为一类独立的行政规范。” 这种分类理论,笔者认为不仅难以为行政法学生所理解,而且,不具有司法上的可操作性。
由此,笔者赞成最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的分类,即行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释,包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,包括县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。
这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先,遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”,而是认为德国和日本,尤其是德国,其行政审判有数百年的历史,而它们采取同样的分类方式,必然有其深厚的理论和实践底蕴,而叶必丰教授的分类理论,不说不能让人完全信服,也是理论依据有所欠缺。其次,从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中,可以看出他们理论之精妙,令人信服。
另外,最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的,“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”,“经常”两个字,意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类,为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。
最后,笔者想指出,无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法,还是具体应用解释和其他规范性文件两分法,都是一种理论性分类。在具体司法实践中,一份红头文件可能不仅包括具体应用解释,也包括其他规范性规定。对红头文件的分析,必须根据红头文件的具体规定进行,以确定其不同规定的法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。
讨论我国其他行政规范性文件的效力,必须首先了解我国法制的历史。
在立法上,中华人民共和国建立并制定宪法后,依照新的国家学说和政制理论,全国人民代表大会成为最高权威,一切权力由它而生,法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定,“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权,连全国人大会都没有国家立法权(全国人大会有权解释法律)。但是,在法学理论和司法实践中,却呈现相反的现象。当时,只要是国家机关制定的规范性文件,无论哪个机关制定,也无论以什么方式制定,都是法,对人民法院具有拘束力。这种状况,随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。
我国行政法学界从不同的角度,对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。
行政法学者周佑勇认为:1、其他行政规范性文件,在本质上,和法律、法规、规章一样,具有国家意志性和国家强制性;2、在法律效力上,作为一种抽象行政行为,具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力;3、具有对法律、法规、规章的补充作用,起着补充和细化的作用;4、其他行政规范性文件,作为行政执法的依据符合我国法律的规定。
姜明安教授认为,其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域,其他行政规范性文件的法律效力主要表现为:1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力;2、对行政机关本身具有确定力,对具体行政行为具有适用力;3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域,1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据;2、人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审理时,应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性;3、人民法院在判决的正文中,不宜直接引用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部分,可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
该司法文件,和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样,在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时,回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念,而使用了模糊化的“引用”一词。
笔者认为,无论是创制性、解释性其他行政规范性文件,还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,在本质上,都是行政机关运用自由裁量权,对法律、法规、规章的一种解释。
解释性其他行政规范性文件,不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义,可以看出,其实质是,行政机关运用自由裁量权,对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释,以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。
从这一观点出发,我们可以借助国外做法,来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力,以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
美国法院认为,“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的,也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查,用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威,不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时,非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系,不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中,法院处于优越的地位。在双方的意见不同时,法院具有最后解释的权力。”
美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时,指出:1、从法律角度看,在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时,法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释;2、从解释能力看,存在行政机关某种相对于法院的解释优势。(1)行政机关对特定领域的法律的了解多于法院,(2)被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律,行政机关的解释往往会优于法院,因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识,(3)行政机关经常专门负责执行某一具体法律,这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识,3、行政机关对法律的解释可能是正确的。
“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中,已经在很多判例中发展一些标准,表明何时重视行政机关的解释,何时不重视行政机关的解释,以及对行政机关的解释应当重视的程度。” 一般来讲,美国法院对行政机关的尊重程度有两种,强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度,法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释,只要行政机关的解释合理,法院就应予以尊重。弱尊重态度,是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重,尊重不是要法院放弃职责,只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。
借助美国的经验,结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组,笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力,以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
1、依据
《行政法规制定程序条例》第31条规定:“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”
由此可见,国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释,具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的宪政体制下,人民法院对行政法规的解释没有审查权。
当然,《立法法》第90条规定,最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了,人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查,但是不具有审查决定权。
2、参照
《规章制定程序条例》第33条规定:“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”
笔者认为,我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度,即只审查规章解释的合法性,而不审查规章解释的合理性。
《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出:“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释,人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查,但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。
《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法,其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中,法院已经开始在行政案件的裁判中,对规章合法性作出较为明确的阐释。
3、引用
严格来说,“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力,不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释;和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,对应于行政法学界的通说,包括自主性解释,依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。
笔者认为,对于上述其他行政规范性文件,人民法院的基本立场相当于美国的弱尊重态度。
弱尊重态度,包括两个方面:首先,人民法院对其他行政规范性文件享有审查权,不仅可以进行合法有效性审查,还可以进行合理适当性审查;其次,人民法院对合法有效的其他行政规范性文件应当适用,并作为行政审判的依据。
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浅述使用http协议和winsockapi实现webzip文件下载全文如下:
本方法主要涉及以下四方面知识:html语言、http协议、winsock编程、多线程程序设计。
1.分析链接关系(限于篇幅,这里只介绍对锚标记〈a〉的分析)。
在html中〈a〉标记的基本语法为:〈a href=″...″ name=″...″ target=″...″〉。其中参数href的值就是欲获取的url值。
2.下载。
在http协议中常用的请求方法有两种:get和post。本实现使用get方法。最简化的get请求包如下:
get /index.htm http/1.1
“/index.htm”表示客户端欲下载的文件路径;“http/1.1”表示协议版本。
程序生成get请求包,在成功连接对应web服务器的80或其它端口后,使用基于tcp协议的同步模式套接字发送请求包并等待返回信息。
服务器将返回一个应答包,大致如下:
http/1.0 200 ok
...
[数据...]
第一行是应答信息。如果成功,服务器将返回“http/1.0 200 ok”。
第三行是一个空行,用以分隔http包头和包体(数据)。
第四行开始就是以字节流的方式返回的数据。
如果使用http代理,则与上述有两点不同。
第一, 连接时应连接代理服务器,而不是连接web服务器。
第二,在生成请求包时,下载文件的url必须写全url。对上例而言,请求应为“get http://netsport/index.htm http/1.1”,而不是“get /index.htm http/1.1”。
1.初始化winsock。
procedure tform1.formcreate(sender: tobject);
var
wversionrequired: word;
wsdata: twsadata;
begin
ismultithread:=true;
//置″支持多线程″为″真″
wversionrequired:=makeword(2,0);
case wsastartup(wversionrequired,wsdata) of //初始化winsock
wsasysnotready :
application.messagebox(′网络系统未准备′,′信息′,mb_ok);
wsavernotsupported :
application.messagebox(′未提供网络接口′,′信息′,mb_ok);
wsaeinval :
application.messagebox(′网络版本不被支持′,′信息′,mb_ok);
end;
end;
2.文件下载线程。
tdownfilethread = class(tthread)
private
fileurl:string;
//记录文件的url
protected
procedure execute; override;
public constructor create(url:string);
end;
constructor tdownfilethread.create(url:string);
begin
fileurl:=url;
freeonterminate:=true;
inherited create(false);
end;
procedure tdownfilethread.execute;
var
mysocket:tsocket; myclient:tsockaddr;
recvbuf:array [0..332] of char; mycmdstr:string;
ptemp:pchar;
myhandle,index_ch,reccount,i:integer;
begin //创建本地socket
mysocket:=socket(af_inet,sock_stream,0);
if (mysocket=socket_error) then begin
application.messagebox(′初始化失败!′,′信息′,mb_ok);
exit;
end; //生成连接主机的结构
myclient.sin_family:=af_inet;
myclient.sin_port:=htons(connectedport);
// connectedport:全局变量,记录连接端口号
strpcopy(recvbuf,getserverip(fileurl));
// getserverip(fileurl):返回服务器的ip
myclient.sin_addr.s_addr:=inet_addr(recvbuf); //连接服务器
if (connect(mysocket,myclient,sizeof(myclient))〈〉0) then begin
closesocket(mysocket);
exit;
end; //发请求
if (q_useproxy=0) then
mycmdstr:=′get ′+extracturlpath(fileurl)+′ http/1.1′
//extracturlpath(fileurl)返回相对url
else mycmdstr:=′get ′+fileurl+′ http/1.1′;//使用代理写全url
strpcopy(recvbuf,mycmdstr);
i:=length(mycmdstr);
recvbuf[i]:=#13; inc(i); recvbuf[i]:=#10; inc(i);
recvbuf[i]:=#13; inc(i); recvbuf[i]:=#10; inc(i);
recvbuf[i]:=#0;
send(mysocket,recvbuf,i,0);
//发送请求读返回数据
reccount:=recv(mysocket,recvbuf,sizeof(recvbuf)-1,0); //判断是否成功
i:=0;
while i〈10 do begin
i:=i+1;
// ′http/1.0 200 ok′是成功标志
if ((recvbuf[i]=′ ′) and (recvbuf[i+1]=′2′) and (recvbuf[i+2]=′0′)
and (recvbuf[i+3]=′0′) and (recvbuf[i+4]=′ ′)) then i:=200;
end;
if i〈〉200 then begin closesocket(mysocket); exit; end;
//得到数据起始位置
ptemp:=strpos(recvbuf,#13+#10+#13+#10)+4;
index_ch:=ptemp-recvbuf;
//建立下载目录
try forcedirectories(extractfilepath(getfillocalpath(fileurl)));
except
end; //创建文件
deletefile(getfillocalpath(fileurl));
myhandle:=filecreate(getfillocalpath(fileurl)); //如果未接收完则继续
while (reccount〈〉0) do
begin
filewrite(myhandle,recvbuf[index_ch] ,reccount-(index_ch));
index_ch:=0;
reccount:=recv(mysocket,recvbuf,sizeof(recvbuf)-1,0);
end; //关闭文件句柄和套接字
fileclose(myhandle);
closesocket(mysocket);
end;
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关键词: 专利申请权;知识财产;资本能力;两步预判
内容提要: 我国《专利法》上的专利申请权确立于1984年,它具有知识财产属性,可以表现为预期专利权或技术秘密权,在判断其资本属性时还需考虑资本能力要件,即转让可能性和评估可能性,其核心是商业价值的有无。如果一项专利申请能够通过实用性和先进性两步预判法的检验,并可以相应的财务方法确定其价格,则应承认其商业价值,进而承认其资本能力。
学术界对于专利申请权的资本能力问题存在着较大的争议。肯定论者认为,专利申请权具备了确定性、价值物的现存性、价值评估可能性和独立转让可能性,符合现物出资的要件,应承认其资本能力[1]。否定论者则主张,专利申请权只是专利申请权人申请授予其专利权的一种主观愿望,最终是否获得授权并不确定;专利申请权不能阻止他人研发或使用同类发明的权利,不具有排他性;且专利申请权在授权之前只是一种期待权,不具有现存价值性,故不能用作出资[2]。本文认为,要确定专利申请权是否具备资本能力,首先要在知识产权法的框架下洞察专利申请权是否具备财产属性,随后再用公司法的规则来审视其资本化的可能性。
一、专利申请权的缘起
我国的专利制度最早可以追溯至1950年,当时中央人民政府政务院发布了《保障发明权与专利权暂行条例》,建立起专利制度的雏形,但直到1984年《专利法》诞生才首次引入专利申请权的概念,该法第10条规定:“专利申请权和专利权可以转让”,“转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和公告后生效。”此后《专利法》历经两次修正,这一概念沿用至今。
时任专利局长黄坤益在1984年《专利法》立法草案中说明,我国希望尽早公布专利法,以“保护和鼓励发明创造,促进技术发明成果的推广,便利从国外引进新技术,加速我国的现代化建设。”“专利法的核心是专利权问题。专利权是一种财产权,是排他性的,即非经专利权人同意,其他人不得制造、使用和销售专利产品,或使用专利方法。”因为“专利制度是国际上通行的一种利用法律的和经济的手段推动技术进步的管理制度”,所以“在起草专利法的过程中,考察了各种类型国家的专利制度,参考了几十个国家的专利法资料,广泛征求了国内有关单位的意见”[3]。从上述说明可知,我国专利法在制度设计上彰显了国际化特征,体现在以下几个方面:首先,我国专利制度的具体设计是通过鼓励技术方案的公开来实现资源共享,来促进技术发展和进步,这本是世界各国设计专利制度的意义所在。其次,立法说明中明确,专利法的核心是专利权,而专利权是一种具有排他性的财产权。可见,专利制度希望实现技术方案公开的对价是赋予专利权人一定期限内的专有权,从而调动人们申请专利的积极性。因此,无论是专利权还是专利申请权都有在财产制度上予以保障的意味。再次,立法说明中明确,我国的专利法参考了各国专利法和专利资料,而其中专利申请权的引人应该算是一个舶来品。
二、专利申请权的知识财产属性
公司资本是“用来生产或经营以求牟利的生产资料和货币”[4],通俗地说就是“经营工商业的本钱”[5],知识产权之所以能成为资本也是因为其所具备的财产属性。因此,站在知识产权法的立场来判断专利申请权的资本能力首先要判断它是否具备知识财产属性。由于我国的专利申请权是舶来品,而按照国际共识,英国是近代专利制度的发源地[6],因此,研究英国《专利法》[7]将有助于我们了解专利申请权的性质。该法第30条规定,任何专利或专利申请都是私人财产,且任何专利或申请及其权利均可以依法转让、抵押或许可。《欧盟专利公约》也规定,一项欧洲专利申请可以在一个或多个指定缔约国转移、许可或产生权利。尽管欧洲专利申请作为财产权客体须依据各缔约国本国法对本国专利申请所作的规定,但毕竟其知识财产属性已经获得了欧盟国家原则上的承认[8]71-74。美国的司法实践也早已承认专利申请的知识财产属性,其《专利法》规定,一项专利应包括从专利申请被公开之日开始实施专利申请的任何人那里获得合理使用费的权利(注:35 USCS§154(d).)。显然,专利申请的知识财产属性是各国的通识,尽管知识产权作为一个“权利束”[9]有其不确定性,但专利申请同时具备无形性和排他性,无疑具备了知识财产属性,而专利申请也正是在这个意义上自然过渡并被界定为专利申请权的。我国《专利法》第10条所谓专利申请权正是指“申请人在向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请所享有的权利,即对该专利申请的所有权”[10]。
值得注意的是,发明专利的临时保护制度赋予了发明专利申请权以特殊性。当一项发明专利申请被公开后,申请人有权针对申请公开至专利授权期间内任何侵犯专利权的行为启动程序以请求赔偿,但申请人仅在专利权被授予后才有权针对相关行为启动程序。发明专利的临时保护制度明显体现了专利申请的预期知识产权属性,英国和美国的专利法都对此做出了直接规定。当然,也有国家选择间接承认,例如日本《专利法》第65条规定:专利申请公开后,申请人可以针对他人实施发明的经营行为主张赔偿,赔偿金额相当于假设专利授权后申请人应获得的实施费用。当有权提出赔偿请求的人知悉专利申请项下的发明已经被实施且实施人在发明被授权之前已经实施发明,那么《民法典》第724条中损害赔偿请求权的消灭时效的起算点“受害人或其法定代理人知悉损害及加害人的时候”应视为由“专利授权日”所代替[11]。日本《专利法》虽然没有直接规定专利申请权人只能在专利授权后才可以主张临时保护,但从诉讼时效起算点的顺延目的来看,无疑是为了照顾权利人于授权后提出追溯性主张的便利。我国《专利法》第69条第2款的规定与日本《专利法》的规定如出一辙。
我国学者广泛认为专利申请权只是一种预期专利权,以发明专利的临时保护来论,这一结论无疑是正确的,但是如果认为专利申请权的知识财产属性只限于此,就未免以偏概全了。因为它除了表现为预期专利权之外,还可以表现为技术秘密权。英国《专利规则》第53条规定:向专利局提交文件的任何人都可以请求将该文件作为保密文件,只要请求人提出保密请求,该文件就应当作保密处理,直到专利局长拒绝该请求[12]。美国《专利法》第122条规定:在根据法律规定予以公开之前,专利申请应由专利和商标局予以保密,未经专利申请人或所有人的授权,不得披露任何相关信息,除非是执行国会立法所必须或者在特殊情况下由局长决定披露(注:35 USCS §122(a).)。《专利合作条约》也对国际申请的保密性作了专门规定:原则上,国际局和国际检索单位除根据申请人的请求或授权外,不得允许任何人或机构在国际申请的国际公布前接触该申请。所谓“接触”包含第三人可以得知国际申请的任何方法,包括个别传递和普遍公布,但条件是在国际公布前,国家局不得普遍公布国际申请或其译本,或者如果在自优先权日起的20个月期限届满时,还没有进行国际公布,那么在自优先权日起的20个月届满前,国家局也不得普遍公布国际申请或其译本[13]。我国2010年《专利审查指南》对发明、实用新型和外观设计三种专利申请的初步审查都确立了审查原则,其中第一项即为保密原则,即审查员在专利申请的审批程序中,根据有关保密规定,对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容,以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。无论是发明、实用新型还是外观设计,在其专利申请被公开之前,都有可能依法获得技术秘密的保护。所不同的是,实用新型、外观设计的授权之日也就是公开之时,故其技术秘密保护和专利保护可以前后衔接,但发明专利有实质审查程序,在发明专利申请早期公布后至实际授权公告之间尚有时日,此时它既非技术秘密,又未获得授权,故只能是将来以追溯方式予以保护的预期专利权。当然,无论是技术秘密权还是预期专利权,在获得专利授权之前,作为其客体的技术方案能否成为一项财产是不确定的,这也正是专利申请权在知识财产属性上的特殊之处。
三、专利申请权的资本属性
在知识产权法的视角下探讨专利申请权的属性有助于我们了解其财产属性,但是知识产权未必都具有资本属性。尽管“从财产关系来看,任何财产都必然同时体现为权利,财产和财产权几乎可以是一个东西的两个侧面”[14],但是资产毕竟只代表静态的财产,而资本代表了动态的财产,这也许正是民法与商法的差异所在。民法所关注的主要是“人”以及从一个人“总财产”的角度来考虑的财富,也就是说,归根结底,民法所关注的是“静态的财富”,而商法所调整的则是财富的生产与销售[15]。人们对资产所享有的最初权利通常表现为所有权(包括对专利申请的所有权),当资产发生变动时,我们用债权制度来调整,而当资产转化为公司资本时,“所有权-债权”的二维权利结构变为“所有权-债权-股权”的三维结构。这种现象被称为资产分割(asset partition),通过股东个人资产和公司资产的分割,一方面可以限定债权人就公司的债务向其所有人或受益人追索个人财产的范围,另一方面也保护公司的财产不被其所有人或管理者随意主张[16]。这种三维权利结构当然是肇始于公司法的目的,即在鼓励人们通过设立公司来增进资产流通性的同时尽可能地减低这一事业本身所固有的风险。缩小损失的可能范围当然是降低投资风险的最有利的方式,于是我们有了有限责任制度的构想;责任财产与股东的其他资产必须有所区分,所以我们又有了责任财产的权利主体具备独立人格的公司;私人资产让渡为公司资产,必须要有相应的回报,这又导致了股权的诞生。公司法上资产转化为资本的过程就是股份化的过程,而财产的“股份化就是资本权利化”,“就是资本权利人格化”[14]。之所以会有这样的制度安排,只因为公司法试图为人们创造一种最具激励的投资机会。尽管公司法不能保证盈利,但是公司法保证具有价值的资产都可以拿到公司这一风险事业中去尝试增值的可能性。
根据我国《公司法》第27条的规定,股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。由此,作为公司资本需要具备两个要件—评估可能性和转让可能性。由于专利申请权的转让可能性获得了我国《专利法》第10条的明确承认,故关键在于评估可能性。如果一项财产具有会计学上的评估可能性,那它首先必须具有价值性。价值性是公司资本共有的适格要件,但却不是包括专利申请权在内的知识产权所独有的适格要件。因为知识产权和金钱的区别并不在于其是否具有价值,而是如何体现价值,而这即与评估可能性有关。德国立法者在1884年就曾指出,具备资本能力的财产须具备借贷对照表上的记载能力[17],直到今天,德国公司法仍然规定资本必须是“可以确定经济价值的财物”。无论是记帐可能性还是定价可能性,实际上都是评估可能性的不同面向。公司资本作此要求无非是想采用统一的方法来计算资本价格,从而使其与现金这一一般等价物产生换算关系,并在统一标准下确定各类资本的份额。
评估可能性以资产具有价值为前提,而且这种价值需要具备可供参考和比较的市场价格,是一种典型的市场价值。德克萨斯州最高法院的斯皮尔法官曾经精辟地指出:“(用作出资的)财产必须是具有金钱价值的财产—在当时的市场上值那些钱,换句话说,它必须具有市场价值。金钱是所有公司资本化的基础,在用财产来替代它的时候,这种替代只因财产是金钱的等价物才被允许,并且除非财产具有市场价值,否则它就不是金钱的等价物(注:Atlas Trailers&Water Mufflers,Inc. v. McCallum, 118 Tex. 173.)。”然而,专利申请权在财产性质上的不确定性使其商业价值之有无成为考量其资本能力的重点。在这方面,希尔斯诉斯卡吉特钢铁工厂案对专利申请权的价值认定或许会给我们带来一些启示。1912年,斯科特在西雅图从事汽车维修。他在工作中想到了将福特的房车改装成轻型卡车的主意,并就此申请了美国专利和加拿大专利,随后运用这一技术建造卡车。1915年,斯科特和莱特组建了西部卡车配件公司,公司股份总额为5万美元,等分为500股,斯科特认购其中498股,对价是工厂全部现物资产、商誉以及他在美国和加拿大的专利及专利申请。1917年,斯科特将部分股份转让给斯卡吉特钢铁工厂以换取对方的铸件和资金,但因美国参加世界大战,铸件供应和资金支持无法实现,公司经营滑坡,最终被接管。法院查明,在斯科特致力于其发明的同期,美国有一些类似的发明被创造出来。在1915年至1917年期间,公司与其他希望购买他们技术或卖出自己技术的制造商有着广泛联系。1917年,一位律师对斯科特的专利价值进行了全面调查,并证实该专利具有很高的价值。到了 1918年或1919年,专利已经不再有什么价值,因为福特公司开始大规模生产一种一吨重的卡车,小公司无法再与其竞争。斯科特的加拿大专利于1917年获得授权,美国专利的耽误是因为存在许多类似的专利申请以及各方当事人充满矛盾和冲突的主张。然而,几乎所有的卡车制造商都认为斯科特的专利申请具有很高的价值,围绕着购买其专利或者将其专利与他人的专利或专利申请合并的事宜有过很多谈判与磋商。华盛顿州最高法院最终认定,专利申请是可用于支付股本的财产,这不可能有任何疑问(注:Hills v. Skagit Steel&1.Works(1922) 122 Wash 22,210 P17.)。
否定论者对专利申请权抱有疑虑的主要原因就是无法确定专利申请权最终能不能转化为专利权,相应地,它是否具有价值也就不能确定,所以承认它的资本能力有可能会与资本确定原则相冲突。但是,另一方面,我们又无法否认,尽管不确定,但专利申请权的确有可能具有市场价值,而公司本身又是一项风险事业,风险与商机成正比,如果要求每一项投资都万无一失,那么公司也很可能因其保守的决策而丧失盈利机会。而且,公司的竞争优势有时候就体现为技术的领先程度,领先竞争对手一个专利申请周期将意味着公司占领市场的能力大大提升。有鉴于此,对专利申请权的资本能力予以一概否定的观点可能有些武断,我们不妨稍稍调整一下视角,看看可以采用什么方法来解除这一难题。#p#副标题#e#
四、专利申请权资本能力的判定
专利申请权的价值来自市场的认可更甚于专业的评判。如果连在业内浸淫数年的商人都不能准确评判该资本的价值,那么还有谁能比他们预计得更准确呢?在这个意义上说,专利申请权的价值是否公允只能是经营判断,换言之,最了解专利申请权有没有价值的始终是这个领域的商人。当然,专利申请权市场价值的预判毕竟会面临来自技术专业性与财务专业性的综合挑战。
首先,就技术专业性的解除而言,本文建议采用两步预判法作为对策。第一步先预判实用性,即判断专利申请所包含的技术方案是不是一项可以实际应用的技术方案。对于申请发明和实用新型专利来说,一项技术方案需要具备新颖性、创造性和实用性才能获得授权。因此,不具有实用性的技术方案是不应该获得专利授权的,即便该技术方案因为实用新型专利不进行实质性审查而侥幸获得专利权,也很有可能会因为同样的原因在今后被宣告无效。对于公司而言,技术方案的实用性还直接关系到公司是否需要这一技术。因为如果一项技术方案在公司的生产、经营过程中不能实际应用,那么记载技术方案的资料只能是一堆废纸。当然,外观设计在专利授权上没有实用性的要求,但在公司运作的层面上,也必须将这一因素纳入考虑。例如一项外观设计颇具审美情趣,但因为是耐高温产品,所以必须是金属质地,而设计要求却只能由塑料完成,那么这一在实践中无法实现的外观设计申请虽然很可能获得专利授权,但对公司而言仍然无法采用。因此,在公司资本制度的立场来看,首先要确定一项专利申请在技术上能否实现,如果结论是否定的,那它就不存在市场价值,这样的技术方案也就不具备资本能力。
第二步还要预判先进性。如果专利申请可以具体实施,那么还要进一步预判它是不是优于市场上普遍使用的现有技术或者同领域的专利技术。前已述及,申请专利的技术方案在被公开之前有可能属于技术秘密,而被公开之后即转化为(发明)预期专利权或(实用新型或外观设计)专利权。在公开前的保密阶段,技术方案“有可能”是一项技术秘密,而技术秘密权的保护有三个要件—新颖性、价值性和秘密性[18]。新颖性是指这一技术方案应该不同于市场上已有的技术,因为现有技术是社会公共资源,任何人都可以免费使用,这样的技术方案不存在对应的市场价格,当然没有价值可言。然而,一项具备新颖性和秘密性的技术,虽然可能不同于市场上的现有技术,但它还得比现有技术更高明才能成为技术秘密,因为技术秘密的另一个要件是价值性。只有具备了先进性的技术才有可能通过给公司带来竞争优势而体现价值性。因此,从技术秘密的角度来讲,如果一项技术方案优于现有技术,它就可能以技术秘密的方式具有资本价值。从专利的角度来看待这一问题时同样如此。通常一项技术要获得专利,除实用性要件外,新颖性和创造性也必须纳人考察。专利法上的新颖性要求技术方案不属于现有技术,尽管在程度上比技术秘密的新颖性要求略高,但如果从公司资本的角度来考察,两者大致表达了相同的意思。专利法上的创造性要求该技术方案与现有技术相比,至少具有实质性特点和进步。如果把专利法视角和商业秘密法视角结合起来观察专利申请的先进性,我们会发现,只有当一项用于申请专利的技术方案优于现有技术或者其他专利技术,它才会具备资本化的属性。这种先进性可以体现为更节能、更廉价、更精密、更美观等商业价值和效果,而这种价值和效果应该是该领域的商人能够并容易观察和体会到的。实践中,专利申请是否具备实用性和先进性常常是通过小规模的实验或者试生产等方式来甄别。
在确定专利申请权的价值时,我们还可以辅之以财务手段。按照我国《资产评估准则—无形资产》第24条的规定,专利申请权的评估可以采用的方法有收益法、市场法和成本法三种,三种方法也可以综合使用。这与国际通行的评估方法保持了高度一致。不管选择何种方法,在每个例子中,专利申请权的经济价值都是由评估之时预期的未来收益的现金流决定的,评估分析必须着眼于未来,因为买方愿意为其所购买资产支付的金额反映了买方对拥有或使用这份资产可能带来的未来收益的预期,而预测一项资产未来的表现,重要的是考虑在评估时这份资产的商业地位以及它未来的预期地位[19]。这一预期在很大程度上依赖于该领域商人所掌握的技术信息及其独到的商业眼光。
五、结语
综上所述,能够通过两步预判法检验的专利申请权应该承认其资本能力,当然,这种预判是建立在商业判断的基础上,需要辅之以相应的注意义务作为限制条件。同时,我们也不能排除专利申请公开后未获授权的情形,这种投资中的风险也需要资本填补制度的动态配合。但是不管怎样,在一项专利申请具有评估可能性和转让可能性,可能为公司赢得占领市场的宝贵时间的情况下,我们应当承认专利申请权的知识财产属性和资本属性。
注释:
[1]王虎,李长健.专利权出资客体法律探微[J].理论月刊,2005,(10).
[2]赵玲.企业知识产权出资问题研究[J].科技与法律,2009,(3);刘远山,等.我国专利权投资人股论要[J].海南师范大学学报(社会科学版),2011,(2).
[3]黄坤益.关于《中华人民共和国专利法(草案)》的说明[EB/OL].http://w.lwegawldaily. com. cn/ajzj/content/2007-04/25/content_604816. htm,2011-12-13.
[4]现代汉语词典(第5版)[M].北京:商务印书馆,2005.4
[5]新华字典(第10版)[M].北京:商务印书馆,2004.
[6]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2007.6
[7]Patents Act of the United Kingdom(1977)[EB/OL].http://www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id=127256.
[8]Convention on the Grant of European Patents,arts [R].
[9]谭华霖.究本与溯源:知识产权权利冲突原因考[J].暨南学报(哲学社会科学版),2011,(3).
[10]尹新天.中国专利法详解[M].北京:知识产权出版社,2011.
[11]Patent Law of Japan(Efective Sep. 30th, 2007)[EB/OL].http://www.cas.go. jp/jps/eisaku/hou rei/d ata/PA. pdf;日本民法典[EB/OL].http://ishare.iask.sina.com.cn/f/7045723. html,2011-12-18.
[12]Patent Rules of United Kingdom(2007),s. 53(1),(4),(5)[EB/OL]. http://w.iwpo.wgov. uk/patentrules2007.pdf.
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机关档案室是我国档案事业体制中设置最普遍、最大量的基层档案管理机构,因其设置的分散性及其作为机关内部机构的附属性质,已不能满足政府机构改革提出的精简、高效要求。随着改革的深入,北京、深圳、青岛等地出现了一些新型的文档管理机构。档案界对于这些机构的定位是否就是美国式的文件中心并没有形成统一的认识。本文从两者的特点去进行对比,希望有助于把握两者的区别。
美国文件中心是在二战时期建立起来的,当时军政部门的文件数量激增,军费增加,行政部门费用紧张,急需寻找经济的文件保管方案。美国文件中心建立后,将半现行文件作为管理对象,为各机关提供经济的保管服务,具有“精简、高效”管理半现行文件的作用。
我国机关文档管理中心的成立,源于2000年全国档案工作会议上通过的《全国档案事业发展“十五”计划》的指导,该《计划》中明确指出:“研究建立基层文件中心的实施方案,在北京、青岛、深圳等地开展相应的试点工作。”通过对办公集中机关的档案实行统一的管理,相对改革前分散式的机关档案室而言,机关文档管理中心也起到了“精简、高效”的作用。从政策导向上看,这些新型的文档管理机构应称之为“文件中心”,但具体的机构命名中,并非每个机构都称为“文件中心”,且通过研究对比发现,这些机构的特点与美国式的文件中心的特点存在着本质的区别,因而本文将之统称为“机关文档管理中心”。
文档管理工作包括以下环节:收集、整理、鉴定、保管、检索、编研、提供利用和统计。文档管理机构的职能设置主要是围绕这几项工作开展,面对不同的服务对象提供不同的服务内容。
美国政府的文件鉴定服务主要由专门的鉴定机构负责,鉴定哪些文件应该向文件中心移交。文件中心仅为政府机构提供保管、检索、利用、统计服务,鉴定到期的文件并提出处置方案——销毁或是向档案馆移交。文件中心的管理目标是保证文件保管费用的经济性,要低于文件放置在机关内的保管费用,在此基础上保障文件利用的便利性,比如检索的快捷性以及文件投递的效率等。
机关文档管理中心提供的服务各自有所区别,大体上有保管、整理、鉴定及向档案馆移交档案,这些服务主要是面对文件形成机关。此外有些机关文档管理中心还提供现行文件服务,面向的服务对象是社会。少数文档中心面向企业、单位提供档案的代管、数字化、修裱等服务。
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摘要:二十一世纪的今天,随着社会经济文化的快速发展,各类刑事案件中涉及文件检验领域的变造文件种类逐渐增多,变造手法随着科技进步而推陈出新。针对近年来刑事案件中常常出现的几类变造文件的检验,本文分析、归纳、总结其特点特征,牢牢依据变造文件的检验原理,结合自身检验实践的过程和经验,有针对性的提出几个方面的检验方法,其中的心理换位推敲方法、模拟实验分析法等方法与以往各类文章所提到的常规检验相比较,具有较强的实践意义。
关键词:新形势变造文件检验新认识
本文最后总结了为适应新的社会形势、新的检验难题,文检人员所应该学习、具备的反向思考及较强的动手操作等能力,这样才能使文件人员综合素质不断提高,从而使检案水平也得到相应提高。
当今社会经济文化的快速发展,使我国刑事技术警察面对的各类刑事案件中涉及文件检验领域的变造文件种类逐渐增多,变造手法随着科技进步而推陈出新。
笔者结合自身检验工作实践,有针对性的对变造文件提出几个方面的检验方法,总结了为适应新的社会形势、新的检验难题,文检人员所应该学习、具备的反向思考及较强的动手操作等能力,这样也才能使文件人员综合素质不断提高,检案水平得到整体提升。
变造文件又称局部伪造文件,是指对原真实文件的部分内容加以改变形成的内容虚假的文件。变造文件的最大的特点就是必须在原真实文件的基础上,采用某种手段对原文件的局部内容加以变造,从而达到篡改原文件所要证明事实的目的。笔者这里所讨论的就是几类在当今新形势下高发的变造文件种类:
在日常检案当中,此类检材文件是出现频率最高的,特别是经济犯罪案件里。常见的情况包括各类合同被换页;使用真实合同将最后有签名及印章的一页换成伪造的;保留有真实签名及印章的最后一页,而后按需要另拟前一页或前几页的内容,重新装订而形成的文件。
伪造者根据其主观愿望在原真实文件的基础上,利用电脑技术,添写部分内容或添“盖”印章印文,形成的内容虚假的文件。主要表现参照真实文件内容部分中打印字体的大小、字号、字体、间距、颜色等,在所需添加空白部位以相同字体打印上所需文字,形成内容增多的变造文件;或利用电脑扫描其它文件上的真实印章印文图像,经过处理后,仅保留红色印文部分,再将此印文打印到所需文件上,形成盖印有真实印文的变造文件。
一般来说,擦刮文件是变造者用橡皮、小刀等简单工具机械地去除原文件上的某些内容,必要时再添加所需要的内容,人为地改变原有文件内容的一种局部伪造文件。而所谓高精度擦刮,则是变造者不仅仅是简单的进行擦刮,而是他们考虑到了变造文件或许会被审查的后果,在对文件上所需修改的内容擦刮后,利用各种办法如局部加压等进行一些后期处理,使被擦刮部位原来的明显特征如有毛边、纸张纤维翘起、书写后墨水有洇散等现象尽量消失,增加被发现难度。
随着科技的进步,复印机的运用不仅局限于各类办公场所,而更加普及进入到家庭、大小商店、娱乐场所等处所中。利用复印技术来伪造文件变得简单易行。使用真实文件复印后,在复印件上需要改动的位置贴上或涂改所需内容,再次经过复印,形成复印变造文件。为达到最佳变造效果,此过程可以重复进行,直至满意为止。用复印技术变造文件,成本低、技术要求不高、所制成的变造文件仿真度较高,是新形势下出现的一种新的变造手段,如各种学历证明、户口证明材料等等。
拼补文件、消褪文件在目前新形势下出现的较少,主要原因是该类变造方法较为复杂,所需手工精细程度较高,且经过变造的文件相对较容易分辨,既费时费力、变造效果欠佳。而对于变造机动车钢印号类的检验,一则长期以来变造手段都较为单一,对它的检验已经形成一套固定且有效的方法,二则机动车钢印号的检验工作已经逐渐由痕迹专业技术人员替代,再进行专门探讨意义不大。
首先是详细了解案情,对案件具体情况做全面分析。通过有关人员的当面陈述,查阅案件卷宗,弄清案件发生的经过,了解当事人谁对可疑文件提出鉴定要求,提出鉴定的理由是否充分,是否符合逻辑,对可疑文件中怀疑的部位、部分的内容是否明确,以及所怀疑对象和其他相关人员的个人情况利害关系等等。同时,还需要注意发现和了解是否有与可疑文件内容相关的其他人证、书证、物证、视听资料等证据的存在。
其次,是对有关案件情况进行客观的分析。通过案件情况的综合分析,往往可以确定可疑文件争议的焦点,初步判断是否有变造手段的存在,以及可能出现的变造的内容,为进一步的检验提供方向。
对于接手的案件材料,需要文检技术人员对检材进行全面的观察,细致甄别每一个可疑之处,特别是可疑文件争议的焦点,从种属上区分可能是何种类型的变造文件。这一步骤可能很简单,可以直接直观就发现变造方法;也可能从外观上没有明显差异,不容易发现异常。这时就需要检验人员不轻易下结论,而应进一步采用多种方式如利用显微镜观察或利用各类文检仪进行光学检验,排除或发现可能的变造痕迹。
在可疑部位发现了变造痕迹,就能根据变造的方法确定相对应的检验方法。这时还需注意,如果发现了一种变造方法的存在,不要轻易开始检验过程,必须通过细致的观察,确定该可疑之处是否存在两种或更多的变造手法,这样,进行的检验才能够做到全面、充分和准确,没有遗漏。
针对可疑文件的争议焦点部位,要放宽自己的眼界,从全盘去考虑该文件的形成过程的合理性。检验人员不能再按部就班的就事论事,只是单纯的做一个鉴定结论,而应该具备灵活的思考能力,特别是反向思考的能力。文检中的反向思考,就是要求检验人员不能把自己仅仅定位于一个正面的鉴定技术员,还应该经常性的改变自身看问题的角度,以“文件变造者”来看待问题:如果这个文件是我来变造,我应该有什么样的思路?我应该采用什么样的手段来实现我的目的而尽量减少被发现的几率?换个角度去反向思考,会拓展检验工作的思维空间,带来一些新的发现,提高检验质量。
具备了反向思考的能力,还需要有实际的动手能力。在检验一些有难度变造文件的过程中,可以有针对性的进行一些换位模拟操作和实验。按照变造者的思路,自己选取合适的材料模拟检材的情况模拟变造整个过程,在此过程中,你会发现哪些内容或细节是容易变造的,而哪些内容或细节是非常难于变造的,掌握经验后,检验时抓住这些难于变造的内容或细节,就能取得突破。
笔者针对一起学历证书复印件变造的案例,亲自动手操作,进行了换位模拟变造实验,在此过程中,以变造者的心理去做,尽量不使变造特征暴露。通过实际操作,发现了一些稳定的特征仍然是不易被改变的,从而进一步就案例做出正确全面的鉴定结论。
细节特征仍然是变造文件检验的基础,细节特征的发现与否也是检验技术人员水平的一个重要标准。这是容不得半点浮躁、基本功不扎实存在的。如同战争一样,不管有多高的科技、多先进的武器装备,最后决定胜利的还是靠人本身。
对变造文件的细节特征检验,必须基于各类变造方法之上,没有投机取巧的方法,只能扎扎实实的进行。对上述提到的换页文件、高精度擦刮文件、计算机变造文件、复印变造文件中装订痕迹、密封痕迹、纸张表面物理特征变化、擦刮细节痕迹、复印细节特征等等其它细小痕迹特征,仍然必须按照各类相对应文件检验的系统方法来进行,在此笔者不做过多的阐述。
变造文件的检验在一定程度上也依靠现代化精密检测一起进行。现代精密检测仪器层出不穷,许多精密仪器被运用到变造文件的检验中来,对推动整个文件检验技术起到了重要的作用。如VSC系列文检仪、DOCUMENTER 3000文检仪、DGY红外文检仪及DKY系列多功能宽谱文检仪等都是文件检验工作常用的仪器。文检仪可以根据不同书写材料对不同波长光线的吸收、反射、透射和荧光效应的不同达到鉴别各类变造文件的目的,并且通过光学系统和光电转换装置将检验结果在监视器上显示出来,实现可见图像的直接鉴别。
特别是在各种打印复印文件中使用的各种颜色的油墨,以及各种颜色的印油、印泥等印文材料,对某些光线的反射、透射能力或发射荧光的颜色、强度上有所不同,我们就可以利用各类变造文件中印刷材料和印文材料的这一光学特性,通过文检仪选用适当的光源和滤色系统区别这些物质材料,以及检验由这些物质形成的各类变造文件的真伪。
越来越多变造手段的出现,对于文检技术人员的要求也在不断提高,实际上是对传统检验模式和人员素质提出了更高的要求,不能仅仅停留在单纯对检材进行简单程式化的检验,而需要研究检材的形成原因、所需要的手段和方法,为什么要这样做、这样做会有什么破绽留下以供检验?检验技术人员是否能够根据检材情况反向思考,分析此类文件形成的过程,在可能的情况下自己动手实际按照变造的方法去进行模拟实验,是否能够有较强的动手能力在模拟过程中去发现哪些方面是可以有条件进行鉴别的疑点,成为当前新形势下考量一名优秀文检技术人员的好的标准,也是应对新形势下变造文件检验的好的标准。
目前,由于文检专业在整个刑事犯罪侦查中所占比重较轻,领导重视程度不够,导致大量优秀文检技术人员转入其它部门或直接转行,造成了本就薄弱的文检专业人才和技术的流失。笔者认为,文检技术人员应当进行人员优化组合,在笔迹检验、印章检验等常规检验上保证检验力量的同时集中分配资源投入到新形势下新出现的变造文件等方面的专项研究和检验任务中。
在实际工作中,能够抓住各类大要案件中涉及变造文件检验的机遇,进行科学、细心、完整、专业的检验,出具准确、表达严谨的鉴定结论,是提升文检专业影响力的绝佳途径。只有通过对变造文件检验不断的研究、重新认识,才能提高检验技能,掌握新的检验方法,从而圆满完成各项检验任务,也才能将文件检验影响力初步提升。
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