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诉讼保险制度是指投保人通过购买确定险种(诉讼险),以使得在自己与他人发生民事诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。目前,诉讼保险制度在西方已经运行一个世纪之久,已经成为一种相当规范化、体系化的制度,在很大程度上保障当事人接近正义,解决了当事人因经济原因而出现的“权力贫困”的问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示全文如下:
摘 要:目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题,我国出口企业屡遭调查起诉,导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言,高昂的争端解决成本不仅难以负担,而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性,更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度,更有利于化解专利风险,减轻企业涉讼负担,从而节约社会成本,也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同,我国保险发展不成熟两点基本状况,以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体,因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词:专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
相比著作权、商标权,作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思,因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性,任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度,即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。
在同一技术发展阶段,即使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下,专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性,而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来,我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查,从而引发大量贸易争端,严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题,除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外,对于我国出口企业而言,如何保护其诉讼利益,确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而,和解后支付高额专利许可费,应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金,企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施,凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险,转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
欧盟成员国,例如德国,平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼,换句话说,也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国,不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险,为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。
但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效,例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作,最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种,由英国专利保险局(Patent Insurance Bureau)推出,分为专利申请保险(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和专利执行保险(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言,可以提供有效财力支持,协助其起诉或应诉,降低侵权风险,提高权利保证完整度,进而有利于刺激中小企业进行专利申请,促进欧盟境内科技创新与研发,故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求,欧盟执委会(EuropeanCommis-sion)委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)进行专门调查。 根据所完成的两份报告,针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色,进行广泛的问卷调查等,最后完整提出较可行的专利诉讼方案(European PatentLitigation Schemes)。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案,CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素:
第一,保险费普遍偏高,平均一年 2 万到 5 万欧元,许多企业特别是中小企业难以负担:
第二,理赔数额普遍偏低,在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限,致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿;
第三,普遍不了解此项专利诉讼保险;
第四,许多中小企业对于专利的重要性较无认知,所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱;
第五,专利权人对于专利授权有其局限性,专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知,所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。
第六,过去运行专利诉讼保险相关经验不足,保险人与被保险人多有冲突,致使风险的评估、保险费的计算皆有困难,保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险,亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷,提出七种可能的解决方案如下:
第一,Kay 方案:只能由专利申请人来申请承保强制险,包括专利财产保险和侵权保险;
第二,Pur-suit 方案:该险种主要承保专利财产保险,专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式,二者区别在于,任意险形式下保险人有调查权,而强制险形式下,保险人不享有调查权;
第三,PIB方案:源自英国专利保险局的创新险种,具体可以分为任意型和强制型两种,强制性类型指专利申请保险,任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围,则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险;
第四,Millers 方案:该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构,利用投保保费成立基金,用于赔付保险事故,基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人;
第五,Defence方案:主要承保专利侵权责任保险,即诉讼费用和损害赔偿费用,该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高,因而保费也相应比较高。
第六,AON 方案:若采用此方案,则要求被保险人在申请专利时强制投保,在申请投保之后可以退出或者继续投保,分为基本险和附加险两个类别,基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。
第七,IPSentinel 方案:该方案特点在于:被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制,从而保险人根据预估来决定是否起诉,无论评估结果是否有利于被保险人,保险人都会承担诉讼费用,但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
对于专利权的保护,主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段;刑事诉讼保护主要分为两种,见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知,我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此,过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济,也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析,笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲,一方面,由于我国商业保险市场起步较晚,在专利保险制度上更是一片空白,相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约,对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面,政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势,因而笔者认为,现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体,同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲,承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成,但是承保的相当一部分关键性资金,应当由政府承担并监督运作,剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是,政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业,运作过程中应区别企业具体情况,合理区别对待。笔者看来,如果受益人是一般非经营出口业务的企业,不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷,因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠,则成本过高,市场化模式反而更符合企业长远利益;而对于出口导向性企业,由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷,因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业,但是具体投保承保过程中,政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查,鼓励企业开拓国外市场,并提供优质保险服务。
另外,考虑中国企业长远发展,现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想,我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立,对于出口企业采取政策险强制投保,非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等,并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率,承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时,笔者认为,现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明,而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。
主要理由在于:
第一,发明专利是专利法保护之核心,由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国,因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致,在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二,由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异,比较而言发明专利创造性程度最高,专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性,不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性,可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外,任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性,同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。
例如,对于损害赔偿数额,《专利法》主要规定了以下几种:
第一,权利人所受实际损失;
第二,侵权人因侵权所获得的利益;
第三,以专利许可使用费的倍数第四,法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性,但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额,那么具体是多少倍才更为合理;在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确,确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
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恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。由于恶意诉讼往往是恶意当事人牺牲对方的利益来换取自己的不正当利益,法院若处理不当不仅会侵害到当事人的个人利益,同时会影响司法的权威和声誉,因此杜绝恶意诉讼势在必行。本文从产生恶意诉讼的原因入手,对杜绝恶意诉讼应采取的措施提出了自己的观点,以期有助于这一难题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:论专利恶意诉讼的认定及其法律规制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律赋人以权利,其本旨非仅在保护个人,亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言,它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利,同时也是国家解决专利纠纷,维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下,将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼,就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背,是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失,同时还损害了正常的市场竞争秩序,浪费了有限的司法资源,因此受到各国立法的严格规制。在我国,继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b,同类型案件近年来也是频频出现,特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长,未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看,理论方面,关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭,分歧较大;立法方面,除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外,其他法律均无回应,尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此,有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下,参鉴他国立法经验,立足我国实际,构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法,一般来说,“承审员”不得判罚原告,因为按照常理来说,起诉乃是原告在增加其利益而非减损之,但是为了制止“好诉”,被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。d因此,从性质来说,恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解,主要存在以下两个方面的分歧:有学者认为,恶意诉讼就是虚假诉讼,是指诉讼双方当事人为获取非法利益,恶意串通,企图通过虚构事实和证据,骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为,恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同,虽然两者都存在主观心态的恶意,并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益,但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋,即通过共谋,虚构法律关系或事实,从而损害他人利益,而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此,恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的,在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼,并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为,从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看,两者并无本质上的差异,只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构,通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解,而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的,强调当事人,意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看,恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大,因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人,还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益,都可以视为诉讼目的的非法。因此,所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据,或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下,其可能存有合法的实体权利,只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能,因此,这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是,当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益,如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下,提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的,并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念,广义来说,应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为:其一,专利权人与“专利侵权人”之间,共谋串通,虚构法律关系和事实,骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权,专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h,专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二,专利权人以保护专利权为名,在缺乏客观合理的事实和理由的情况下,提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查,专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉,以达到打击竞争对手的目的。在现实中,第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见,集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i,如在2013年新修订的《商标法》出台之前,商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此,为了后面论述的方便,本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围,即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机,在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼,并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”k专利权人因欲获取不法利益,在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼,造成了诉讼相对人利益损失,诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权,基于此,专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此,在专利恶意诉讼的认定方面,亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件,我国学界普遍赞同的是“四要件”说,即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说,有观点认为,应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外,另有观点认为,恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定,行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件,因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害,而对社会公正的影响是非常明显的。因此,应对恶意诉讼进行严格惩戒,仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为,以上两种观点均存在不同程度的缺陷:第一种观点忽略了专利权的特殊性问题,机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”,走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端,有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定,本文认为,应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上,结合专利恶意诉讼的特点,对“四要件”作出适应性的解释。具体来说,将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,损害事实和因果关系是比较容易确定的,需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先,可归责性之意思状态。一般来说,侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失,然而,专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性,这一特殊性表现为:其一,认知因素方面,专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二,意志因素方面,专利权人期待通过诉讼程序,直接干扰商业上的竞争者,造成对方利益的损失。因此,专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错,应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态,其构成必须是直接故意,并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation),因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认,恶意这种主观动机是很难被证明的。
正因如此,目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下,关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法,这一方法的内容为:当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时,那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过,该案法官认为,如果当诉讼成功的可能几率太低,以致于根本无法回收对于诉讼的投入时,就可认为是原告主观上存在恶意。r然而,这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用,否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次,违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身,因为提起诉讼是当事人享有的基本权利,其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础,也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上,需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析,如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,就可以构成无客观基础理由。此外,专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件),也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权,或是使用已经无效的过期专利,或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的,都可以视为无客观基础理由。需要注意的是,如果专利权人提起了很多主张,其中有的是具备客观合理的,一些则是无客观合理基础的,此时法院就会对整体案件进行考量,通常只要一部分是有完整基础理由的,该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法,罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法,为了制止和惩罚当事人的“好诉”,对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”,被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款,从而使“承判员”可以判罚原告,败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中,诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓,其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓,其拒绝就会等同于自认。
被告也可对原告提起“诬告诉”,如果原告败诉,即被判其请求额的1/10作为罚金。此外,在判决以后,判决除发生执行效力外,还发生“既决案件”的效力,原告于诉讼终了后,即不能对同一案件对该被告再行起诉,否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式,虽然具有一定的合理性,但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼,从效果效验来看,无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性,因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的,规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。
第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。
第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。
然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。
美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。
即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”
通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:
第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。
此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;
从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。
庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。
第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。
然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。
然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:
首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款,但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。
其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5,对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。
因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
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诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称,是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法,分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家,除了以上三大诉讼法外,一般还有宪法诉讼。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
诉讼,从文字意义上讲,“诉,告也”,“讼,争也”。即:“诉”是告知,是倾诉、控诉、控告的意思。“讼”是言词争论、争辩的意思。“诉讼”,是诉的行为和讼的现象的结合。在诉与讼的活动中,诉是形式,讼是内容。诉讼的构成必须同时具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)三方条件,根据诉与讼的含义和诉讼的构成要件,诉讼的一般定义应为:诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人,以求讼的息解的活动。按照现代关于诉讼的解释:诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。根据我国现阶段的社会性质,我国的诉讼是指在国家司法机关的主持下,在当事人和其它诉讼参与人的参加下,依法解决讼争的全部活动。
据专家考证,我国历史上出现最早的有关民事诉讼的记载在春秋战国时期。但由于历史的原因,我国古代长期刑事与民事不分,实体与程序不分。直到上个世纪的清朝末年民国初期,我国才有了历史上第一部较完整的民事诉讼法典——《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因清政府的灭亡而未能实施,但对后来我国制定民事诉讼法产生了重要影响。它的意义在于,在我国历史上第一次突破了“诸法合律”的格局,开始制定单独的诉讼法。下面分别谈一下三大诉讼法的建立、完善及其意义。
刑事诉讼法是国家的基本部门法之一。它是关于刑事诉讼程序的法律规范的总和,即有关刑事诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定的总称。
刑事诉讼法属于程序法。根据程序法的特征,要求刑事诉讼法的内容必须具有可操作性,具有应用性、实用性的特点。作为主持刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人必须遵守的行为规则,其调整对象是刑事诉讼活动。作为刑事诉讼活动的行为主体,专门机关和诉讼参与人,在诉讼活动中应该做什么,不应该做什么?应该享有的诉讼权利是什么,法定的诉讼义务是什么?等等。以上形成了一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系。还有刑事诉讼法所包含的内容等,因篇幅所限,不在本文的论述范围之内。
1、我国古代和近代的刑事诉讼制度
谈刑事诉讼法的建立完善,自然离不开历史。据史料记载,周朝的诉讼即有了刑事与民事之分。一般称刑事诉讼为“狱”,称民事诉讼为“讼”。我国古代刑事诉讼制度在其长期的历史进程中形成了一系列的基本特征,简单概括为:
①、司法与行政不分,行政机关兼理司法事务。在我国古代,司法权从
属于行政权,不具有独立的地位。从地方到中央,司法权均由各级行政机关行使。
②、刑事诉讼与民事诉讼之间差异不大。因为我国古代的律令没有程序法与实体法之分,有关诉讼程序的规范一般都与实体法律规范同时规定在法律之中。同时,实体法大都以刑为主、刑民结合,即以定罪、判刑等刑事手段来调整绝大多数社会关系。
③、裁判与追诉责任不分,诉讼采取“纠问”形式。这一形式是与专制主义的政治制度和行政、司法不分的司法体制相适应的。
④、广泛采取刑讯逼供手段。在我国古代,刑讯一度被用作获得口供和其它证据的重要手段,并被认定是合法的,体现了古代诉讼野蛮的一面。
⑤、建立多种监督程序,做到“明德慎刑”。通过建立具体的制度来防止错杀无辜,慎用死刑。是我国古代儒家思想影响的结果。
我国古代刑事诉讼制度延续了数千年,直到清朝末年刑事诉讼改制后才结束。1906年,清政府修订法律大臣沈家本,主持修订了我国历史上第一部诉讼法典——《大清刑事民事诉讼法》。此后,相继制定颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《刑事诉讼法律草案》等,但此后不久,上述改制以清政府的垮台而告终结。这次改制虽然有其历史局限性,但首次从德、日等国引进和移植了了了西方近代意义上的刑事诉讼原则、制度和程序,为我国刑事诉讼制度的改革和发展奠定了基础。
2、中华民国时期的刑事诉讼制度
辛亥革命后,南京临时政府相继颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年,北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年,南京国民政府《刑事诉讼法》。以上可以说现代意义上的刑事诉讼原则在我国的引进和初步确立,并在我国大陆沿用到1949年新中国成立。
3、新中国刑事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,中央人民政府和全国人大颁布了一系列的法律,使许多刑事诉讼原则、制度和程序在法律中确立下来。1956年,全国人大委托最高人民法院负责起草刑事诉讼法。次年5月,拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》(草稿)。
1979年5月,中共十一届三中全会召开之后,全国人大会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。经过反复修改和补充,于是1979年提请第五届全国人大第二次会议通过,于是1980年1月1日起施行。至此,新中国历史上第一部刑事诉讼法典正式诞生。在此后,该部法律进行过多次的修改补充,全国人大授权的司法机关还相继发布了司法解释,使这部法律得到了进一步的完善。
1996年平3月,全国人大会经过广泛征求意见和反复补充、修改,完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作,并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日,《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》正式通过,并于1997年1月1日起施行。
《决定》对我国的刑事诉讼制度进行了相当大的改革和完善,主要有:
①改革刑事辩护制度,使犯罪嫌疑人和被告人在侦查阶段和审查起诉阶段即可聘请律师协助;
②改革刑事强制制度,放宽逮捕的条件,完善取保候审和监视居住适用程序;
③废止收容审查,并将其原适用的对象纳入到拘留中来;
④改革审查起诉制度,废除免予起诉;
⑤改革刑事审判程序,取消开庭前的实体审查,改革法庭调查程序,扩大控、辩各方的参与权;
⑥设立简易程序,使轻微案件得到迅速处理;
⑦加强对刑事被害人的权利保障,使其拥有当事人的地位和诉讼权利。
做了重大修改后的刑事诉讼法,使我国的刑事诉讼制度朝科学化、民主化的方向迈出了一大步,成为我国刑事司法制度的新的里程碑。
民事诉讼法也是国家基本的部门法之一。是指由国家制定或认可的,调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。
民事诉讼法亦属于程序法的范畴。同样经历了发生、发展完善的漫长历史过程。
1、我国古代的民事诉讼制度
在我国古代,虽然是“诸法合律”,但在具体实施中民事、刑事是两个不同的概念。办理民事案件,称为“听讼”。在西周时期就有了收取诉讼费用的规定,且在诉讼制度上已采用了对席审判、坐地对质。在诉讼证据方面,盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。并有审查、核实、判断等验明证据的方法,形成了一套比较完整的证据制度。同时对听讼,总结出五听:一是辞听(观其出言,不直则烦);二是色听(观其颜色,不直则赧然);三是气听(观其气息,不直则喘);四是耳听(观其听聆,不直则惑);五是目听(观其眸子,不直则毛然)。这些,都对后世产生了深远的影响。民事诉讼制度在那时已经有了初步的发展。
在中国漫长古代社会,民事诉讼制度也有了新的发展,对现代民事制度产生影响。如司法机构设置和审理期限,审判中的回避制度,诉讼请求权利,民事诉讼受案期限,诉讼时效,代理诉讼制度,书状制度,起诉制度等。
2、我国近代民事诉讼制度
我国历史上第一部比较完整的民事诉讼法是《大清民事诉讼律(草案)》
它在制定时参照了德国、日本等国的民事诉讼法,并根据当时国情制定。这部诉讼法共有4篇800条,其体系结构规范,与现行诉讼法已十分接近。该法因清政府灭亡而未能颁行,但对后来的民事诉讼立法产生积极影响。民国政府于1935年2月公布了民事诉讼法,同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与前述《大清民事诉讼律(草案)》基本相同。
与此同时,中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范,与国民党领导的国民政府并存,形成了一个国家两种社会制度并存,两种不同的民事诉讼法律制度并存,并持续到1949年中华人民共和国成立。
3、新中国民事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。先后以政务院法制委员会、中央人民政府的名义颁发了一系列通则条例。1979年9月,全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立专门小组,从事民事诉讼法的起草工作。1981年12月,在全国范围内广泛征求意见的基础上,《中华人民共和国民事诉讼法草案》获得原则通过。此后,根据各方面反馈意见,对草案进行了修改后,中华人民共和国民事诉讼法草案(修改稿)经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议修改,于1982年3月8日获得通过,1982年10月1日起在全国试行。
随着改革开放和社会主义市场经济的发展,审判工作中出现了许多新情况、新问题。为适应形势的发展,对《民事诉讼法(试行)》本身的许多条款进行了修改、补充,于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。该诉讼法共4编29章270条,是新中国成立以来制定颁行的法律中,条文、内容较多的一部基本大法,并当即公布实施,并沿用至今。
行政诉讼法也是现代国家的基本部门法之一。它是由法院来处理行政案件的法律制度,与民事诉讼和刑事诉讼并称为三大基本诉讼制度。
行政诉讼在不同的国家有着不同的含义。如在法国,行政诉讼被称为行政审判,指公民等一方对行政机关的违法侵害行为,请求专门的行政法院通过审判程序给予救济的手段;在英美国家,行政诉讼被称为司法审查,指法院应相对人的申请,审查裁判行政机关的行政行为是否违法的诉讼活动。表述尽管不同,但在行政诉讼是由法院运用司法权监督行政机关依法行使行政权力并保护公民一方合法权益的诉讼,是解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。我国对行政诉讼的界定是:所谓行政诉讼,是指公民、法人或者其它组织在认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时,依法向国家审判机关即法院请求司法保护,并由法院对该具体行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动。
行政诉讼首先产生于资本主义国家。在资本主义社会,商品是资本主义的细胞。资本主义生产关系的存在和发展离不开商品关系。契约自由、等价有偿、公平竞争是资本主义商品经济的一般要求。正是在这种商品关系的基础上,才产生了资产阶段的“天赋人权”学说。并由此产生了所谓人权、人民主权、民主和法治原则。为了保障人权和民主,防止专制和滥用权力,资本主义国家大多实行三权分立、互相制衡的政治体制。在当时,这的确是社会历史进步的体现。市场经济要求政府不得非法干预市场主体的经济活动,保障社会成员的人身权和财产权。政府的行为一旦侵犯了个体的权益,就要承担一定的法律责任。正是在资本主义的商品经济和由此决定的民主政治的基础上,才产生了行政诉讼制度。
行政诉讼是西方近代社会的产物,亚洲国家第一个吸收借鉴的当属日本。日本自1868年明治维新运动,开始从封建社会转向资本主义社会。在法制上首先次效仿德国,制定宪法,设普通法院和行政法院。后又模仿美国,废除行政法院,行政诉讼由普通法院适用民事诉讼程序进行审理,并赋予最高法院以违宪审查权。我国最早的行政诉讼应该是孙中山领导的辛亥革命后的1912年,南京临时政府公布的具有宪法性质的《中华民国临时约法》。该约法在第2条、第10条、第49条规定了行政诉讼的相关条款。此后,北洋军阀政府和国民党政府也分别于是1914年和1933年制定施行了《行政诉讼法》。
行政诉讼虽然产生在资本主义国家,但不是资本主义国家的专有制度。在社会主义国家,因为仍然存在相互独立的利益主体,仍然存在市场经济,仍然要提倡民主政治,公民的各项权利需要获得最大程度的保障。正是基于这方面的原因,我国的行政诉讼制度直到1982年以后才开始建立。并且随着改革的不断深化,市场经济的建立和民主政治的发展,才使《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年正式出台。该法律的草案是经我国第七届人大会会议多次审议,于1989年4月4日获得通过的。该法律于1990年10月1日起施行。是我国历史上最完备、最具有民主性的行政诉讼法,对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定,标志着行政诉讼制度已经在我国建立完善起来。
现代社会的法律诉讼形式主要为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼,并称为三大诉讼。刑事诉讼作为一种调整冲突的法律手段,其基本功能是制止、揭露和惩罚犯罪,巩固统治阶级的经济、政治地位。刑事诉讼随着国家的产生而产生,有了国家,就有了刑事诉讼。民事诉讼作为解决私人利益冲突的调整手段,也是随着国家的产生而产生的。与前两者不同的是,行政诉讼是现代国家的产物。行政诉讼只能产生于资本主义国家,商品经济(或市场经济)和民主政治是行政诉讼产生的基本条件。三个诉讼法同是程序法,其中规定的许多诉讼原则、制度和程序,都是相同的。但因三大诉讼法各自的目的、任务不同,从而使它们在诉讼原则、制度和程序方面又有许多不同。刑事诉讼主要解决的是刑事被告人是否犯罪及其应否负刑事责任的问题,民事诉讼法要解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷与争议的问题,行政诉讼法要解决的是维护和监督行政机关依法行政,保护公民和法人组织的合法权益问题。
1、三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。如同现代几何学里三个点可以固定一个平面的定理一样,三大诉讼法合力构成了现代法治国家的法治平台。不同的国家,尽管在意识形态方面存在诸多差异,但在以法律规范社会成员的行为这一观点上,可以说是有共同地认同。勿庸置疑,刑事、民事和行政诉讼制度的建立,满足了建立法治国家的基本需要。而且,近年来,程序的价值问题,越来越成为各国法学界和实务界关注的焦点问题。法学专家们投入了更大的精力来研究诉讼程序问题的独立价值问题。
2、三大诉讼法是市场经济和民主政治的现实需要。加强社会主义法制,坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,也是邓小平同志民主法治思想的精髓。江泽民指出:依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志,是我们建设社会主义现代化国家的必然要求。依法治国,就是按照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务。国家确立依法治国的方略,是执政党执掌政权方式的重大发展,同时也是执政党政治成熟的表现。法律既包括实体法,又包括程序法。二者互相依存,互为保障。三大诉讼法在我国的建立与完善,基本实现了有法可依的法治目标。一个国家的法制是一个相对完整的整体或者说是系统,而三大诉讼法正是在宪法的统领之下的三大柱石。对于规范市场经济的正常发展,保障民主政治的正常进行,其意义是深远的。
3、三大诉讼法是国家长治久安保持繁荣的制度保障。纵观我国漫长的封建历史,战乱不断,烽烟连绵,无数平民惨遭战争铁蹄的践踏蹂躏,不计其数的社会财富在战乱中毁于一旦。即使是新中国成立后,由于人所共知的原因,用_运动代替法制来治理国家,以至出现了让我们永远难忘的“十年动乱”,其教训是极其深刻的。一个国家,要屹立于国际社会,必须建立在强大的综合国力之上。强大的国防,积极的外交,科学、高效、公正的立法、行政和司法也是一个国家综合国力必不可少的组成部分。而司法的终极目标是效率与公正,效率与公正的实现离不开诉讼程序的规范引导。
用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
①、司法部法学教材编辑部编审的高等政法院校法学教材《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》、《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社出版。
②、《法律适用》,国家法官学院主办。
③、《依法治国论》,肖扬主编,法律出版社,1997年8月第一版。
④、《法治理想国》,周天玮著,商务印书馆,1999年10月第一版。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈民国初年行政诉讼体制的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
确立一个国家的行政诉讼体制,实质上是确立行政审判权的归属。一方面,由于行政诉讼具有监督性,决定了被诉行政行为的最终效力,因此为保障审判独立与公平,掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系;另一方面——同样因为行政审判的审查对象是行政行为——因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权,则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。是以在行政诉讼发展史上,形成了两类行政诉讼体制,即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权,一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神,并且法院审判具有被动性,受当事人主义和严格的程序规则约束,不至于使司法权凌驾于行政权之上。
后者则以专门机关独掌行政审判权,因为近代法国重视权力的专属性,长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”(Le Conceil d’Etat)行使行政审判权,从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”,其直属于天皇,独立于立法机关、行政机关和司法机关。这一体制较行政复议更能保证审判独立,同时也避免了司法权与行政权的权限问题。
1906 年,清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟,认为“(行政诉讼)公开裁判许庶众旁听,扶助私益许吏民对质,实与中国都察院大略相等”,“用以尊国法,防吏,似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”。在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权,其亦是一个直属于君主,兼具行政审判与传统监察职能的机构(第9、10、13 条)。辛亥革命后,君主集权不复存在,但在接下来的一系列制宪、立法活动中,受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响,行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程,具有鲜明的“时代印记”。本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心,探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。
武昌起义后,1911 年11 月9 日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件,但《鄂州约法》不仅首次确立了立法(议会)、行政(都督与政务员)与司法(法司)三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一:“人民⋯⋯对于行政官所为违法损害权利之行为,则诉讼于行政审判院。”(第14 条)。第57 条复规定:“法司⋯⋯依法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但行政诉讼及其他特别诉讼,不在此例。” 可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。
虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权,但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关, 另一方面,《鄂州约法》第三十条规定:“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外,得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是,典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内,而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。
《鄂州约法》之后,江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年(1912)年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中,除以“平政院”一词代替“行政审判院”外,其余文字表述与《鄂州约法》相同。2 月,福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议,其理由有“三权分立之国,司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅,是司法权侵入行政权,则行政权之活动,必萎靡不振”等语。可见在当时人的眼中,法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。
与此同时,南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作,并在3 月11 日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上,《临时约法》亦选择了行政裁判体制,即《临时约法》第10 条和第49 条规定之内容:“人民对于官吏违法损害之行为,有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”
3 月28 日,已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中,亦要求各省都督“出示晓谕人民,有受前项疾苦者,许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”。但与先前各地军政府相同的是,南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质、地位与职权,平政院亦未实际设立。并且由于现存《参议院议事录》过于简略,仅逐日记录会议议程与表决结果,未记录《临时约法》制定期间各参议员发表的意见,因此难以直接断定当时立法者选择行政裁判体制并将行政审判机关定名为“平政院”的理由。
但笔者认为,可以从一些间接因素看出端倪:例如首先从《临时约法》的文本上看,《临时约法》第10 条使用“陈诉于平政院”一语,与第8 条“人民有陈诉于行政官署之权”用词一致,而与第9 条“人民有诉讼于法院受其审判之权”形成对比。而“陈诉”一词的含义,则为民对官、下级对上级提出的陈情、控告。可见当时立法者对行政诉讼性质的认识尚有在“民”与“官”地位不平等的前提下“为民伸冤”的倾向,与普通法院审理的刑事、民事诉讼存在差异。
再者,笔者认为,凡自上而下的法制建设,在移植外部法律时难免受到相关法律理论在本土的传播与立法者知识背景的影响。而行政诉讼理论在当时国内的传播尚处在起步阶段,有限的译著均为日本学者著作,重在阐述日本如何效仿法国确立行政裁判体制,对司法审查体制仅有简单介绍。因此,日本行政诉讼理论中对行政裁判体制的认同,对当时国人有着难以替代的影响力。
如1907 年译介至中国的日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书,第三章第二节“行政裁判之机关”中,称英美等国的司法审查体制:“以司法裁判所监督行政,是以司法权拘束行政权也,终将使行政权陷于萎靡不振之地。”与前述福建省法制局向省政府提出的建议基本相同。又该书误以法国为“使行政厅为行政裁判之制度”,与前述清廷《行政裁判院官制草案》序言部分称“意、法两国以行政衙门自行裁断(行政案件),其弊在于专断”亦相一致。
从立法者的知识背景上看,则无论是《鄂州约法》《中华民国临时政府组织法草案》的起草者宋教仁,还是南京临时参议院指定的《临时约法》文本起草者张一鹏、马君武、王有兰、景耀月、吕志伊等人,其知识背景均为留学日本,无留学英美者,亦无专注于行政诉讼之比较法研究者。宋教仁在1911 年8月发表的《论都察院宜改为惩戒裁判所》一文中,即根据大陆法系公法、私法两分的理念,将行政诉讼的性质认定为“公法上责任之裁判”,且为“人民向国家(请求)责任之裁判”,在于使“国家负其责任”而非使某个个人承担法律责任,因此行政诉讼相对于民事、刑事诉讼为“特别裁判”,故应“提出诉讼于特别机关”。理论传播的不足与立法者知识结构的相对单一,难免影响到法律移植过程中对外部法律制度的选择。
武昌起义后,章士钊、王宠惠等具有英美法学教育背景的人士陆续返国。他们虽未参与《临时约法》的制定及此后的国会制宪活动,但在行政诉讼体制问题上,则不遗余力地提倡司法审查体制。1912 年,美国学者古德诺的《比较行政法》等介绍欧美国家行政法与行政诉讼法理论的专著也在国内翻译出版。在新思潮传入的背景下,民国二年(1913)七月,由第一届国会(民元国会)参众两院各选出30 名议员组成的宪法起草委员会在天坛祈年殿开始宪法起草工作,十月完成《中华民国宪法草案》,即《天坛宪草》。在这一时期,围绕着行政诉讼体制的选择,各方人士展开激烈争论。
(一)章士钊、王宠惠对司法审查体制的提倡
民国元年二月,时任同盟会机关报《民立报》主笔的章士钊,就前文所述福建省法制局呈请省府设立行政裁判所一事,发表《论行政裁判所之不当设》一文。
章士钊引用英国学者甄克思(E·Jenks)的学说,认为英美法系国家司法审查体制的正当性与优越性有两条。一是平等:“盖英夙取法律平等主义,自内阁以至贩夫走卒,一律受审判于普通法庭,毫无等差行政裁判与民事裁判之分,为英律所不解。”二是保障民众权利:“在法兰西以及大陆政家视之,分权云者,乃行政大臣独立不受法庭之制裁(因是之故)政府之官吏,实享有一种特权寻常法庭(对政府官吏)全然失其效力,不足为人民权利之保障,而私权之受侵乃益甚。”因此,章士钊批评行政裁判体制:“于此而言卫护私权,直欺人耳!要之,平等之国,行政审判制度不应发生。”
不久章士钊又发表《论特设平政院与自由原理不相容》一文,首先批评当时法政界盲从日本的风气:“迩来贩卖宪政者流,八九取日本成规而盲从之。其事之果于原理当否?国情当否?不暇问也。”继而引述英国宪法学大家戴雪(Albert.V. Dicey)的观点,同样指出在法国人的权力分立理念下,“何以所谓审判机关者,不属之普通审判院,而必属之平政院,则其答案,亦惟曰行政官较之平民,当得一种特待之权而已。易词言之,则行政官如或违法,须有特别机关保护之而已”。
行政官吏享有不受普通法院审判的特权,那么,“宪法上所许之自由,其意味安在?”可见,章士钊所反复强调者,正是建立行政诉讼制度的目的在于保障自由,实现“民”与“官”站在平等的地位上接受司法机关的审判。司法审查体制在这一点上具有行政裁判体制所不具有的正当性与优越性。嗣后,章士钊又发表《覆汪君叔贤书》等一系列文章,继续提倡自己的观点。
次年,王宠惠发表长文《中华民国宪法刍议》。在第五章《非行政法》中,王宠惠首先指出行政法本有广义与狭义之分。从广义上看,“凡法律中之关乎行政事项者,即可成为行政法⋯⋯在英美二国,皆杂乎普通法律中”;从狭义上看,即从古罗马公法、私法两分的角度出发,行政法仅是对“官吏以官吏之资格而为之行为”所制定的“特种法律”。因此,在法国公法学理论中,基于公法而发生的行政行为,自“应于特别机关审判之”。但至20 世纪初,随着行政事务的日渐繁杂与法国式的行政审判在实践中已趋近司法审判,法国行政法本身已不再强调上述区别而有“与普通法律合而为一”的趋势。因此,中国需要什么样的行政诉讼体制,只需考察两种体制在实践中的利弊即可。王宠惠指出,行政裁判体制具有以下弊端:
一是当普通法院与行政法院产生管辖权争议时,必须像法国那样再增设“权限裁定法院”以裁定有争议的个案究竟归谁审理,“法院之复杂,莫此为甚。国家因而增多无益之繁费,人民亦苦于诉讼手续之繁难”。
二是与章士钊相同,行政裁判体制实为赋予官吏“享有行政上之特权,而不绳之以普通法律”。因此,“行政法院既为行政便利而设,则其审判已有偏袒行政之虞”。
三是从法社会学的角度看,“行政诉讼普通法院无权审理是以人民对于普通法院既有轻视之心,对于行政法院又怀疑惧之态,殊非所以尊重司法之道”。
四是行政裁判体制使“官吏既有特别之保护,国民势难与之抵抗,而国民权利致有被蹂躏之虞”。综上所述,“实行民权之国,其人民与官吏于法律上为平等,即应受同一法律之支配,乃宪法上之一原则行政法者,即官吏与人民于法律上为不平等也”。
因此,中国不应当选择行政裁判体制。可见,王宠惠对行政裁判体制的批评与章士钊具有一致的价值取向,即行政裁判体制是赋予行政官吏的特权,是不平等的表现,不利于保障自由。尤其对于刚刚走出两千多年君主专制体制的中国,这一体制实不足取。
诚然,章士钊、王宠惠的观点有站在英国学者的立场上审视行政裁判体制的倾向,未尽客观。如行政裁判体制赋予行政官吏以“特权”而违反平等原则说即难以成立。因为诚如上文所述,在秉承公法、私法两分理念的大陆法系国家,行政法属于公法,而“一类专门的案件对应一个专门的法官是顺理成章的,尤其是⋯⋯这个专门的法官代表权限的保障”,因此应当由专门机关依照公法规则来审理行政案件。同时也实现了行政权与司法权的互不相涉,并非赋予官吏特权的表现。
而英美两国乃基于不区分公法与私法的普通法传统,“凡人皆受治于普通法律,而普通法律复执行于普通法院”,故不区分普通法院与行政法院。再者,就行政裁判体制而言,掌握行政审判权的机关本身具有独立地位,立法者亦可以制定严格的程序规则来保证“民”与“官”地位平等。因此,笔者认为,司法审查体制与行政裁判体制的差异,是大陆法系与英美法系法律传统上的差异,也正因为如此,才会出现王宠惠所述的“普通法”与“行政法”渐有合一之趋势。故不能简单地说司法审查体制意味着平等,行政审判体制意味着特权。
但不可否认的是,章士钊、王宠惠以实现平等作为确立行政诉讼体制的首要价值,并以此论证司法审查体制相对于行政裁判体制的正当性和优越性,不仅实现了国人对行政诉讼制度价值认识的一大进步,并且对刚刚走出君主专制、民权勃兴的民初社会也具有现实意义。在宪法起草委员会的会议发言中,议员伍朝枢、王绍鳌等即持章士钊、王宠惠等人的观点力主建立司法审查体制,反对设立平政院。如伍朝枢主张建立司法审查体制的三大理由即为保护人民之自由、保障司法独立之精神、避免行政裁判机关与普通法院的权限争议等。
(二)行政裁判体制支持者的辩驳
虽然章士钊、王宠惠的主张在当时产生了较大影响,但亦有不少人士主张建立行政裁判体制。论其理由,主要有以下三点:
一是如前文所述的“公法”“私法”两分说,即公法(行政法)的适用与私法(民法、商法)的适用应有区别。
如时任国史馆顾问的朱青长(署名“天顽”)撰文指出:“司法审判,其目的在乎救济私权,凡一私人与一私人间之争讼,应根据私法以救济之。其法律关系为私法上之关系。行政审判,其目的在乎救济公权,凡公共团体与其团体员之一私人(即行政官与一私人)间之争讼,应根据公法以救济之,其法律关系为公法上之关系,此行政审判与司法审判法律关系之不同一也。因法律关系之不同,故其适用之法律亦异,司法审判所适用之法律为民法商法,行政审判所适用之法律为行政法规,此行政审判与司法审判适用法律之不同二也。有此根本上不同之点二,故行政审判必当离司法审判,而独立特设平政院以为匡救官吏违法行政处分之机关。”
二是确立行政裁判体制重在确保行政权与司法权的分立,以及行政官员的自由裁量免受司法机关的干涉。
如国会议员陶保霖指出:“行政诉讼之被告为行政官厅,若以民刑诉讼程序行之,实有司法侵入行政之嫌,为破坏三权分立之原则。”日本学者有贺长雄则从行政自由裁量的角度分析:“自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故,违背根本之法律,亦非法治国所宜。故于司法审判之外,另设行政审判制度⋯⋯新宪法案第八十七条则以行政诉讼与民事刑事相提并论,均为法院内之一部事业,若此可决,则各部及各省之行政事务,均被束缚于独立不可干涉之法官,而行政官原有之自由裁量之权,所谓察时势之所宜,考地方之情况,便宜行事以求达法律之目的者,强半归于消灭矣。”
三是行政事务的复杂性、专业性使普通法院法官不宜审理行政诉讼案件。
如黄云鹏在宪法起草委员会上的发言指出,设立平政院一是“分权上之必要”,其二即是“技术上之必要”。“行政管辖事务,性质复杂⋯⋯如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不能审慎周详,处理尽善也。若强为行之,技术不精,难保无有拘文牵义,昧于事实之武断。” 有贺长雄亦认为:“审判民事、刑事适用之法律与为各部行政事业施行之法律,其间大有差异夫法官之征用民法刑法,乃须依据法律文字谨守而行,不得以己之私意左右其间。而为各部行政施行之法律则不然,其所定范围较大,行政官于其规定之范围内有自由裁量之权。” 相比之下,行政裁判体制下的平政院就可以由对行政事务较为熟稔的人士组织之,就算“或虑官吏左袒,则慎其选任,严定法律,其弊亦易剔也”。
通观以上论述可以看出,这三点主要理由亦正是大陆法系国家对行政诉讼体制的认识。正如伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中指出:“因正如司法权独立之必要一般,行政权亦同样有必要保持独立。如行政权之实施受司法权之监督⋯⋯则将不免出现行政官隶属法官之情况。”“行政之事宜,通常非法官所熟知也。其判决则不免陷入危道。故行政之诉讼,必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。”
但总体上看,笔者认为,行政裁判体制支持者的理由相较于章士钊、王宠惠等高举“平等”大旗,站在权利保障的角度论证司法审查制度的正当性与优越性而言,在共和肇建、民权勃兴的民初社会便显得相对缺乏说服力。更何况王宠惠已论述了两类行政诉讼体制渐有融合的趋势,更凸显了当时中国行政诉讼制度的确立应重在考察两种体制各自的利弊以及中国社会的现实需要,而非纠结于“公法”“私法”之分。
再者,行政事务的复杂性、专业性也并不构成支持行政裁判体制的理由。因为一方面法官毕竟扮演的是居中的“裁决者”角色,对其要求应当是对宪法、行政法原理和行政法律、法规的精深理解,而不是对行政事务的样样精通;另一方面,亦可以通过在普通法院内部组织行政审判庭,或在司法权力体系内单独设立行政法院,任用专业化的法官来审理行政案件,并可建立专家征询制度,从而解决这一问题。不过,通观前文所述章士钊、王宠惠等的观点,他们虽力倡平等与权利保障的理念,但亦未曾深入分析行政裁判体制支持者所主张的司法权与行政权的权限界分,以及行政审判的专业性等问题。是亦未能有效地说服对方。
(三)《天坛宪草》对司法审查体制的确立
民国二年(1913)九月七日,宪法起草委员会第十六次会议审议了行政诉讼体制问题。根据现存《宪法起草委员会会议录》记载,当日到会者47 人,有伍朝枢、黄云鹏、王绍鳌、黄璋4 位委员对这一问题发表了意见,伍、王反对设立平政院而黄云鹏、黄璋主张设立平政院。最后表决,主张设立平政院者12 人,反对设立平政院者35 人。
《天坛宪草》第87 条遂规定:“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼,但宪法及法律有特别规定者,不在此限。”从整体上看,《天坛宪草》确立司法审查体制,也与其权力制衡的精神相一致。如大总统由国会议员组织总统选举会选举产生(第57 条),国务的任命须经众议院同意(第80 条),当众议院对国务员通过不信任决议时,大总统要么解散众议院,要么就须免去国务员之职(第82 条),大总统发布紧急命令须经国会的常设机构国会委员会的同意(第65 条),等等。上述一系列规则使大总统的权力和中央行政部门的权力均受到国会的有力制约。是以有贺长雄戏称《天坛宪草》确立的体制为“二权分立”体制,行政权居于立法权之下,还要受司法审查制度的制约,从而最大限度地减少了行政机关凭借强大的力量侵犯民众权利的可能性。
《天坛宪草》在民国二年十月出台后,以袁世凯为首的北洋政府统治阶层对各项权力制约规则大为不满。10 月25 日,袁世凯发出《为宪法草案事致各督》通电,指责《天坛宪草》确立的各项权力制约规则“必使各部行政,事事仰承(国会)意旨”。“国务员随时可以推翻,行政权全在众议院少数人之手,直成为国会专制矣!”司法审查体制亦未能幸免:“各部各省行政之务,范围甚广,行政官依其施行之法,均得有适当之处分。
今草案第八十七条,法院依法律受理民事、刑事、行政,又其他一切诉讼云云。不按遵《约法》,另设平政院,使行政诉讼亦隶属法院。行政官无行政处分之权,法院得掣行政官之肘。”通电发出后,各地督军、民政长的回电亦一边倒地认同袁氏主张。如直隶都督冯国璋在回电中指出:“要使立法司法行政三权,各有权限,各尽职务,不偏不倚,悉协中庸。”山东都督靳云鹏称:“行政范围,千端万绪,行政官吏施行法律,体察各方面情况,得有适当之裁量。设因处分行政,引起诉讼事项,自应设特别机关受理⋯⋯今草案第八十七条混入普通裁判之范围,不惟三权鼎立之原则因以破坏,而行政方面,将尽失括动,更何有运用之可言。”
临时副总统兼湖北都督黎元洪电云:“行政裁判为行政监督之作用,即使存而不用,亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院是以司法干涉行政官吏,其不可者一;行政上之自由裁量权,较司法上之自由裁量权不同自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者,其判决难以允当,而国与民交受其病,其不可者二。”南京民政长韩国钧,河南都督张镇芳等人的电文亦极力反对司法审查体制,主张建立行政裁判体制即设立平政院。
分析以上观点可以看出,笔者认为,袁世凯等所持行政审判权应归属平政院的理由,除黎元洪将行政审判与行政监察混淆外,与前文列举的陶保霖、黄云鹏、有贺长雄等人所持的理由基本相同,即强调行政权与司法权的纯粹分立,互不干涉,行政官员在其职务行为中享有的自由裁量权应当得到尊重与保障等。然而,除黎元洪提出的行政审判专业性要求外,尚未站在保护行政相对人权利的角度来思考行政诉讼体制问题,而仅仅从一个角度即强调行政权力运行不受干涉从而证明行政裁判体制的合理性与优越性。
前文已述,保护相对人权利这一角度,正是章士钊、王宠惠、伍朝枢等人力倡司法审查体制、认为司法审查体制不仅具有正当性,更较行政裁判体制具有优越性的出发点。可见这一时期北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的认识,是以自身的地位——掌握中央及各地方行政权力——为出发点,以既实现自身权力范围最大化,确保政令畅通无阻、不受制约;同时也在形式上、外观上建立包括行政诉讼体制在内的各项宪政体制为目的来认识并选择行政诉讼体制。这同样也是他们在立法权与行政权的关系上极力反对《天坛宪草》确立的国会对大总统和中央行政机关的各项制约规则的根本原因。
1913 年11 月4 日,袁世凯以“叛乱”罪名下令解散国民党,并驱逐国民党籍的国会议员,导致国会由于人数不足无法运作而休会。次年初,袁世凯正式解散国会,由其与各部总长、各省督军指定的代表组成“政治会议”起草《中华民国约法》,从而使《天坛宪草》成为具文,使自南京临时政府以来确立的权力分立体制分崩离析,亦以政治上的强力打破了原有的法制建设进程,将民国初年法制建设的主导权转移到自己手中。
三月,袁世凯颁布《平政院编制令》,设立平政院。《编制令》第一条将平政院的地位确定为直隶于大总统的机关:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不正行为。”反而未指出其所承担的行政裁判职能。平政院下又设有肃政厅,与平政院审理行政案件的审判庭并列。根据《平政院编制令》,肃政厅的职权包括三方面,一是发现“人民未陈诉之事件”,可向平政院起诉;二是“依《纠弹条例》,纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用职权、玩视民瘼事件”。三是监督平政院判决之执行。在组织上,平政院院长、肃政厅长官“都肃政史”均由大总统直接任命,平政院的评事和肃政厅的肃政史亦由平政院院长、各部总长、大理院院长等向大总统“密荐”,由大总统任命。
同年,北洋政府又制定了《平政院裁决执行条例》,第二条规定:“行政诉讼事件经评事审理裁决后,由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。”第四条规定:“纠弹事件之执行,涉于刑律者,由平政院长呈请大总统令交司法官署执行;涉于惩戒法令者,由平政院长呈请大总统以命令行之。”可见平政院的裁决和肃政厅的决定最终还要通过大总统命令的形式产生效力。并且,平政院虽有权审理行政案件,但一方面平政院无权审查行政法令的合法性,亦无权像大理院那样针对法令的适用问题作出解释例,从而很大程度上限制了对行政行为的审查。
另一方面,根据同年七月颁布的《行政诉讼法》第一条,行政诉讼实行诉愿(即行政复议)前置原则,当事人对行政行为有异议者,必须依次诉愿至省、部一级,对诉愿决定仍不服方可向平政院起诉。既增加当事人讼累,亦因时间拖延而有证据灭失之虞,极不利于平政院的审判工作。
因此,从总体上看,北洋政府建立的行政诉讼体制,实为法国、日本式的行政裁判体制和传统中国监察体制的混合物,与前述直隶于君主,兼理行政审判与御史监察职能的行政裁判院大同小异,只不过在内部区分了两种职能。正如台湾学者指出:“就平政院之结构加以分析,则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理‘百姓告官’,其下又设肃政厅,负责整肃官箴,有明清都察院或御史台之遗迹存在。”民国三年(1914)五月颁布的《中华民国约法》则将上述体制在宪法典上确认。《约法》第8 条虽然仍将行政诉权确立为基本权利之一(人民依法律所定,有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权),但第39 条规定:“行政以大总统为首长,置国务卿一人赞襄之。”
第43 条规定:“国务卿、各部总长有违法行为时,受肃政厅之纠弹及平政院之审理。”可见平政院尤其是肃政厅实已成为大总统用以控制国务卿、各部总长乃至各级行政部门官员的机构。同年七月,《行政诉讼法》颁布实施,至此,行政诉讼制度正式确立,平政院亦开始行使行政审判职能。应当指出的是,平政院体制虽有为大总统集权服务的色彩,但一方面承担行政审判职能的审判庭与承担行政监察职能的肃政厅实现了分立,较之清末官制改革过程中拟设立的行政裁判院有所进步;另一方面,就平政院从1914 年到1927 年的实际运作效果看,虽然每年审理案件不过数十件,但亦判决撤销了许多违法的被诉行政行为,有效地保障了行政相对人的权利,维护了法制的统一。肃政厅亦参与查办了八厘公债案等民初贪腐案件,在当时政坛产生了一定影响力。
通过以上分析可以看出,辛亥革命后,面对着同样不稳定的政局与权力分立体制,行政诉讼体制的确立走过了一段不平坦的道路。南京临时政府时期由于西方行政诉讼理论传播尚未深入、立法者总体上的知识背景以日本行政诉讼理论为主等因素,从《鄂州约法》至《临时约法》均选择了行政裁判体制。与此同时,伴随着章士钊、王宠惠等人士对英美法系国家司法审查体制的引入和大力提倡,经过激烈的论争和宪法起草委员会的表决,司法审查体制“后来居上”,服务于整个《天坛宪草》旨在制衡行政权力的目的。但随着袁世凯解散国会,将法制建设的主导权转移到北洋政府统治集团手中,原有的法制建设进程亦遭断裂。
最终以北洋政府统治集团确立了由大总统直接掌握、服务于大总统集权要求的,兼具行政审判和行政监察职能的行政诉讼体制。可见,在自上而下推动法制建设的过程中,掌握着法制建设主导权的“上位者”的身份背景、知识背景和法治理念很大程度上决定了移植外部法律时的选择。尤其是当“上位者”难以受到制约时,则在法律移植和法制建设过程中难免从自身利益出发,选择既能实现自身利益最大化,又能在形式上与外部先进法律制度接轨的道路。
当前我国《行政诉讼法》的修改已成热点问题,有不少学者主张设立行政法院专司行政审判,2013 年12 月31 日全国人大会发布的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修正案草案》业已开始探索行政审判管辖区域与行政区域分离的制度。反思民国初年确立行政诉讼体制的历史,笔者认为,当下更应当以行政相对人权利保护为出发点,审视并借鉴域外先进的行政诉讼制度,使行政诉讼真正成为民众维权最有权威、最具公正性与民众最信任的制度。
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行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念,它反映了行政法制现代化的发展水平,美国著名的行政法学者伯纳德·施瓦茨曾说过:“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速,变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。”与世界上多数国家一样,我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条,《若干解释》第12 条,第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台,本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析,通过解读立法本意,完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。
(一)关于“行政行为”的一点解释
不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》,在原告资格认定标准上都有一个“具体行政行为”的限定。这说明,行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提,即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的,属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议,任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼。把“具体行政行为”改为了“行政行为”,这一修订的意义,不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中,同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中,而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。
(二)“侵犯合法权益”与“法律上的利害关系”之标准并存的分析
这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即“合法权益标准”和“利害关系人标准”两个阶段的主要依据。但是,这样的表述常常给我们一种错觉,即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。
笔者认为,在分析原告是否适格问题时,可以综合这两个因素进行考虑,两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下,行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下,侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此,“法律上的利害关系”是可以吸收“合法权益标准”的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时,宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。
1. 合法权益标准之分析
首先,关于“合法权益”的理解问题。马怀德教授认为,合法权益既包括权利,也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后,事实上扩大了对旧《行政诉讼法》“权利”的理解。使得“权利”不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。
其次,还需要注意的一个问题是,新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼,对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为,便署名向桐乡市国税局举报,但国税局久久未予回复,沈某便起诉状告国税局行政不作为,后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由,驳回起诉。在这里,我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整,该案中沈某的合法权益并没有受到侵害,而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格,法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护,却值得我们深入思考。
2. 利害关系人标准之分析
无论是理论上还是实践中,对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于,《若干解释》第12 条规定的“法律上的利害关系”,到底是“法律上保护的利害关系”,还是“法律上应当保护的利害关系”。所谓“法律上保护的利害关系”,是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓“法律上应当保护的利害关系”,是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态,即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系,而是层次关系,三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧,就是从这三种权利中引申出来的。很明显,前者对于利害关系人的保护力度是比较小的,而后者则更有利于保护利害关系人的权利,也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解,学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为,秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取“法律上应当保护的利害关系”标准。
在这里,笔者列举两个典型国家,英美法系的美国,大陆法系的日本,并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势,仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析,以便找到可借鉴之处。
(一)美国“事实不利影响标准”
“事实不利影响标准”,即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样,一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告,取得司法审查诉讼原告的资格。
根据这一标准,在美国,无论是联邦法院还是州法院,都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格,现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人,提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格,等等。
(二)日本“法律上的利益标准”
根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定“具有法律上的利益者”的解释论,日本对行政诉讼的原告资格采取“法律上的利益标准”。对于“法律上的利益”,大致有两种相互对立的说法,即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。
在日本,《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼,以民众诉讼最为典型,它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼,按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定,是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼,包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼,是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时,居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼,对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中,起诉者的资格与个人的私益无关,是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面,对原告资格的条件要求是比较宽松的。
(一)原告资格过窄
基于行政诉讼受案范围等因素的限制,我国行政诉讼原告资格的门槛过高,使得很多本应受到司法保护的权利和利益,不能得到司法的有效保护。因此,很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。
(二)“合法权益”中排除了公共利益
对于“权益”的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼,而全面排除了“公共利益”的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。
(三)没有实行行政诉讼类型化制度
我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说,与我国颇有相似之处,但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因,主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型,而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型,设定了较为宽泛的原告资格标准,从而与主观诉讼区别开来,并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分,因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。
(一)扩大行政诉讼的受案范围,拓展原告资格
原告资格与受案范围是一种双向互动的关系,行政诉讼受案范围的扩大,会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大,客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如“法律上利害关系”的规定,使得“权益”不再仅仅囿于人身权和财产权的规定,开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。
虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围,例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为,并且设置了双重兜底条款:除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够,如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案,这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。
(二)探究行政诉讼类型化道路,完善行政公益诉讼原告资格
我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法,将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类,尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权,而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域,同时,在公益诉讼的提起条件上必须将“利害关系的非直接性”严格限定在公共利益,及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益,后者适用一般的行政诉讼制度。
传统的行政法理论学说排除了界定中“公共利益”的含义,使得行政公益诉讼原告资格缺失,这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此,我们应在理论上扩大对“合法权益”的界定,并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法,建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。
(三)通过司法实践中典型案例的法典化,扩大行政诉讼原告资格
美国关于起诉资格的法律主要由判例产生,因为宪法的规定非常抽象,如何适用由法院决定。联邦行政程序法关于起诉资格的意义不是十分明确,在解释上存在重大分歧。法院有时不适用这个法律,有时根据自己的观点适用这个法律,离开法院的判例不能了解美国关于起诉资格的法律。离开了法院的判例就不能解决美国关于行政诉讼起讼资格的问题。在日本,关于原告适格,最高法院的判决有相当多的积累,并且现在下级审判决定几乎是服从最高法院的观点,在抽象层次上形成了判例法。日本于2004 年6 月对《行政案件诉讼法》进行了实施42 年来的首次修改,增设了四项标准,其中前三项只不过是最高法院判例的法律化。域外经验告诉人们,仅仅通过立法机关制定的法律无法圆满解决原告资格问题。中国现行的司法实践也充分说明了原告资格认定标准不仅仅是一个立法问题,面临不断涌现的新型案件,需要司法机关通过运用个案解释不断拓展原告资格标准。
我国虽然不是实行判例法的国家,但是,在实践中却存在着事实上的案例指导制度。最高人民法院公报上公布的一些典型案例,在法院的审判实践中,或多或少都存在着一定的指导意义。因此,我们可以借鉴日本的经验,通过总结司法实践中的典型案例,找出其中关于原告资格设定的一些共通标准,以法律修订的方式将其固定下来,作为判断原告资格的一般标准。对于我国行政诉讼原告资格的逐步完善会有一定的积极意义。
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诉讼是一种三方组合,其最一般的含义是:处于平等对抗地位、有纠纷的双方向处于中立地位的裁判方告诉其纠纷,并请求裁判方解决其纠纷的活动。在现代社会,诉讼是国家司法活动的重要内容,国家司法权通过诉讼活动得以实现,从而达到解决社会纠纷、实现法律正义的目的。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于刑事诉讼中涉案财物的认定与处理相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在我国刑事诉讼领域中,理论界与司法实务部门对涉案财物称谓不统一,认定不一致,处理结果也不一样,总是存在诸多争议。尽管《刑事诉讼法》刚修改不久,但其相关规定仍然比较模糊,问题较多。有鉴于此,本文拟对目前立法、理论与司法实务中关于涉案财物的认定与处理问题厘清思路,以飨读者。
财物是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富,包括国家财产、私人财产。涉案财物是指在刑事诉讼过程中被公安机关、检察院、法院依法扣押、调取、抽样取证、追缴、收缴等方式提取的与案件有关联的财物,主要包括: 取保候审保证金,扣押或查缴的现金和其他财物,提取、查扣的作案工具或违禁品。
关于涉案财物的规定,主要体现在部门法规中。最早的是1965 年最高检、最高法、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》,最新的是最高检2010 年制定的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》。2013 年,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》,以及现行刑事诉讼法及其司法解释对涉案财物的处理也做出了规定,主要内容包括:
1、除了依法确需返还被害人的财物以及需要销毁的违禁品外,赃款赃物必须如实上缴国库,任何个人和单位不得挪用和自行处理;
2、对于冻结在金融机构的赃款,人民法院做出判决后,需要上缴国库的,通知金融机构上缴国库;
3、作为证据的物品,应当列出清单、照片或者其他证明文件一起随案移送;
4、被指控人死亡的,追诉机关可以申请法院发出通知,将其被冻结的存款、汇款没收或者返还被害人;
5、司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的,依法追究刑事责任。
( 一) 赃款赃物
在民法上,作为赃款的货币,属于物的一种,具有高度的替代性,又是典型的消费物,因此是一种特殊的物,所以一般将赃款赃物并列使用。赃款是赃物的一种特殊形式,有时亦简称为赃物。所谓赃款赃物,是指犯罪分子用非法手段获取的金钱,以及用非法手段获取的物资称作赃物。赃款赃物包含两种含义,一种含义是在违法的意义上使用,另一种含义是在犯罪的意义上使用。
笔者认为,赃款赃物无论在哪种意义上使用,都必须具备以下条件: 1、构成标的须是民法上的有体物。2、赃款赃物的取得是由于行为人采取了违法或者犯罪手段。3、赃款赃物的定性只能由人民法院生效的有罪判决来认定,其他任何机关和个人都无权认定。因为犯罪分子的赃款赃物构成条件是行为人的行为构成犯罪。《刑事诉讼法》第12 条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”因此,在人民法院作出的判决生效以前,对于查封、扣押、冻结被指控人的财物,还不能称之为赃款赃物,笔者建议称之为“疑赃财物”或“嫌疑款物”。
( 二) 犯罪工具
众所周知,犯罪工具是一种证据之物,是指与案件有关联并能够作为证据使用的财物,主要包括传统的物证、书证、视听资料等。毫无疑问,作为犯罪的绝大部分证据都能够成为证明涉嫌犯罪的证据,如违法所得、犯罪工具都应作为证据之物。如果违禁品同时也被作为犯罪工具使用时,也应作为证据之物,这些财物在各国法律中都有明文规定。不过,理论界对犯罪工具的定义存有争议: 第一种观点认为,犯罪工具应理解为因实行犯罪而利用的各种物品,如杀人用的刀枪、毒药以及贩毒使用的小轿车,伪造货币用的机器、纸张、颜料,盗窃用的万能钥匙等。
总之,凡是能够便利于为人实施犯罪的东西,都是犯罪工具。第二种观点认为,所谓犯罪工具,泛指供实行犯罪所使用的各种物品。犯罪工具的范围相当广泛,可能是一般用具,也可能是特定物品,还可能是违禁品。第三种观点认为,犯罪工具是指犯罪人为实行犯罪而利用的物或人。笔者赞同第二种观点,其理由是: 1)犯罪工具泛指各种物品; 2) 犯罪工具不仅包括自己合法与非法所有的财物,也包括他人合法与非法所有权的财物。
( 三) 保全之物
保全之物是指为确保将来有关财产判决的顺利执行,司法人员在侦查阶段对涉案财物进行控制,限制义务人处分其财物,同时防止因隐匿、出卖或者毁损财物而导致判决流于形式。这种财物既可为财产保全之物、犯罪所得之物,又可作为证据之物,并且这种保全之物既有重合之处,也有不同之处。例如,被指控人的合法财物、被指控人或亲属以合法财物主动退赔的部分以及用来担保的部分财物,就不是以证据或者作为犯罪所得之物出现的,但也应列入涉案财物的范畴加以规范。涉案财物是未经法院生效判决的财物,其仍然具有财产权的一切属性。在侦查过程中,涉案财物无论是作为证据之物、犯罪之物,还是作为保全之物,都难免被控制。确定涉案财物的内容,其意义在于将此纳入刑事诉讼制度中予以规范,保障公民合法财物免受侵害。
( 一) 无限制地扩大疑赃财物的范围
关于赃款赃物,《现代法学词典》中解释得明确具体: 赃款赃物系指贪污、受贿或者盗窃得来的钱或物,是指经过人民法院依法审判,认为犯罪分子通过犯罪行为取得的财物,具有定性的意义,是以被指控人的犯罪行为为前提的。因此,在案件尚未经过人民法院审结就对涉案财物冠以“赃款赃物”的名义,实际上是对被指控人的有罪推定。涉案财物除了包括有可能构成违法或者犯罪的赃款赃物,还包括被害人的合法财产以及被指控人的合法财产。故此,在被指控人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起就查封、扣押、冻结、收缴的各类财物并不能叫做赃款赃物。
( 二) 司法机关截留、挪用、非法使用、不移交、少移交涉案财物的现象较为严重
虽然刑事诉讼法明文禁止司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押的赃款赃物及其孳息,违法的将追究法律责任。但在实践中,侦控机关截留、挪用、非法使用、不移交、少移交涉案财物的现象仍然较为严重,有的地方甚至在法院终审判决被告人无罪的情况下,仍然以赃款赃物的名义继续扣押当事人财物而拒不退还。之所以出现这种情况,笔者认为,从法律规定上来说,由于处理涉案财物的规定较多,各规定之间不统一,难免会出现冲突。警检机关在决定涉案财物是否应当移送时,总能找到有利于本机关的规定加以适用。
从部门利益来说,由于办案经费紧张问题较为突出,在一般情况下入库的罚没收入都按一定的比例返还给办案机关,由办案机关作为办案经费统一安排使用。因此,公安机关、检察机关的罚没收入越多,所得的办案经费也就相应的增多,办案机关为了保证本部门的办案经费充足,就可能受利益的驱使,尽可能少的移送涉案财物,将涉案财物擅自处分。
( 三) 涉案财物的认定与处理的主体混乱
由于立法并没有明确涉案财物的认定主体,导致在司法实践中的追诉机关认为,只要查封、扣押、冻结了涉案财物,并且有证据证明这应该是被指控人的违法所得或犯罪工具,就可以进行实体处理。其缺陷也是不容忽视的,表现在:
首先,在人民法院审判之前,这些涉案财物的身份尚无定论的情况下,追诉机关就予以实质性的处理,这有违司法最终裁决原则。根据司法最终裁决原则,“所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项,不论是属于程序性的还是实体性的,都必须由司法机关通过亲自听审或者聆讯作出裁判”。追诉机关的职能是侦查、起诉,揭露、证实犯罪事实,并无权对涉案财物在审判之前进行实质性处理。
其次,追诉机关自行处理涉案财物的过程缺乏必要的审查监督,同时被指控人不能参与其中,不能对自己财产的处分提出主张,追诉机关单方面的行政化决定会使被指控人及社会对该决定的公正性产生怀疑,这也是“利益司法”存在的主要原因。再次,在法院判决作出之前处理被指控人的涉案财物,当法院判决被指控人无罪后,先前处分的财物很难追回,即使通过国家赔偿,也只能充其量得到与损失财物价值相当的款物,对财产的其他权能是无法补救的。最后,这种做法还可能损害被害人的利益,例如,在非法集资案中,被害人可能有很多,而追缴回来的涉案财物的价值远不及被害人的损失总额。在这种情况下,如果在审判之前追诉机关就应某个被害人的请求予以返还,这就必然导致其他被害人的损失难以得到弥补,从而造成司法不公。
( 四) 被指控人在诉讼过程中死亡,追诉机关对涉案财物的处理程序随意性较大,缺乏法律规制
对于被指控人在判决作出前死亡的,根据我国《刑事诉讼法》第15 条规定,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”,但是没有规定如何处置被指控人的涉案财物。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《六部委关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中都只规定了在侦查、审查起诉过程中被指控人死亡的情形下,对其被冻结的存款、汇款应当予以没收或返还被害人的,追诉机关可以申请人民法院裁定通知冻结该存款、汇款的金融机构上缴国库或返还被害人; 而对于审判过程中被指控人死亡的,对其涉案财物的处理,以及侦查、审查起诉过程中被告人死亡的案件中被冻结以外的其他财物的处理并无规定。从而导致追诉机关对被指控人死亡案件的涉案财物有较随意的处置权,除了侦查、审查起诉案件中对冻结款项的处理要申请人民法院作出裁定外,对于其他被指控人的涉案财物,追诉机关可以自己决定如何处置。
( 五) 被指控人缺乏参与涉案财物处理程序的有效途径
在我国刑事诉讼中,公安机关、检察机关都有权处理涉案财物,这极易导致侵害被指控人的财产权。由此引发以下几点缺陷: 第一,违背了非经公开、公正审讯,不得确定任何人在诉讼案件中的权利和义务的原则。第二,在被指控人无法行使任何诉讼权利的情况下对其财物进行处置,明显违背了控辩平衡原则。第三,剥夺了被指控人的参与权、申诉权,甚至上诉权等救济权利。此外,我国《刑法》第314 条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,犯罪主体仅指个人,并不包括单位。当司法实践中出现公安机关、检察机关集体非法处置涉案财物时,该条文不适用,他们可以轻易地逃脱法律的制裁。
( 一) 设立各级人民法院刑事监督法庭
1、确立司法令状主义。
纵观发达国家的立法,刑事扣押几乎都无一例外的采取令状主义。即扣押前由侦查机关向法院提出申请,由法院进行审查批准并最终决定是否准许,事后侦查机关应当将扣押执行情况向法官报告并向法官提交扣押清单以供法官审查。即使是紧急情况下的无证扣押,也必须接受法官的事后审查,以确定扣押行为是否合法。“司法审查的确立取决于接受这样一种观点,即制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。”
2、落实涉案财物均由刑事监督法庭处理。
首先,这是由人民法院天然的中立地位所决定的。基于司法制度设计的基本目的和司法公正理念的要求,在诉讼过程中,需要一个中立的第三方来解决双方当事人的矛盾冲突。法院在这一过程中恰恰充当了这一角色,满足了当事人对司法公正的要求。与处于被指控人对立面的公安机关、检察机关相比,由人民法院作为处理涉案财物的主体具有无可比拟的优越性。将涉案财物移送到人民法院,由人民法院通过诉讼程序加以处理,可以最大限度的保障处理结果的公正性,减少被侵害的危险性。
其次,是无罪推定原则的必然要求。在人民法院未对被指控人的行为定性之前,是不能对涉案财物予以处理的,因为对涉案财物的处理是以对犯罪行为的定性为前提,否则就是背离了无罪推定原则。
再次,是人民法院正确审理案件之必须。涉案财物在刑事诉讼中主要在两个方面发挥作用: 一是作为证据使用,供法院查明案件事实,定罪量刑。二是作为执行标的,保证法院判决的有效执行。因此,涉案财物应当统一移送至各级人民法院保管,在人民法庭审判时出示实实在在的涉案财物,经过控辩双方的质证、认证后,方可作为认定案件事实的依据。
( 二) 成立各级人民法院涉案财物保管中心
1、避免追诉机关随意处置涉案财物。因为公民个人财产被扣押后,该扣押物原则上仍然为被扣押人所有,并不因为扣押行为而丧失对物的所有权。故此,侦查机关的扣押仅是对涉案财物的临时性限制,并负有在扣押后妥善保管的义务和职责,不得随意处置。最高人民检察院在《人民检察院扣押、冻结涉案款物管理规定》中第七条规定: “实行扣押、冻结款物与保管款物相分离的原则,账册与款物必须相符。”但该规定的适用范围仅限于检察机关办案,公安机关侦查办案并不受其约束,而国家的刑事案件大多以公安机关立案侦查为主,所以还需要其他最高执行机关与司法机关出台相关规定。
2、充分保障刑事当事人的财产权,维护司法机关的权威性。虽然我国《刑事诉讼法》第139 条与140 条规定,对扣押的财物与文件要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。但在实践中,侦查人员对收集证据后的审查与管理不够重视,有的随意使用,有的对贵重物品与违禁品没有密封,有的对容易遗失、损毁、变质或者附着犯罪痕迹的物证未采取特殊保管措施。这些情况不仅严重侵犯了相对方合法财产权利,而且也影响了后续诉讼活动的顺利进行。
由此笔者建议: 第一,实行扣押权与保管权相分离的做法,执行扣押的侦查人员不能充当扣押财物的保管人; 第二,在各级法院建立统一的涉案财物保管中心,并制定涉案财物的具体保管办法; 第三,明确扣押涉案财物的保管流程。对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的涉案财物,各级保管部门应当按照国家有关规定处理,不得随意拆封与查阅。对于鲜活易腐烂及其他不宜保管的物品,允许在特定情况下拍照与紧急拍卖,用价款代替财物,同时细化拍卖程序。总之,我们一定要提高保管的透明度。
( 三) 涉案财物的裁决权归属法院
我国《刑事诉讼法》第12 条规定: “凡未经人民法院依法判决对任何人都不得确定为有罪。”但在司法实践中,由于不重视对物的认定,无罪推定似乎只适用于对被指控人行为的认定上,对涉案财物的认定主体并不是法院,而是由追诉机关来处理,这等于是由追诉机关作了自己案件的法官,有违司法公正,不利于保障被指控人的合法权益。笔者认为,在我国刑事诉讼中,对涉案财物的裁决权应作如下改革:
首先,应当把涉案财物的处分权统一交由法院来行使。因为,根据司法公正的理念和我国诉讼结构的设计,法院的职责是以中立的第三者身份对对立的冲突和纠纷进行审理和裁判,涉案财物涉及被指控人的实体权利义务,理应由一个中立的第三者行使裁判权加以解决。由法院来统一认定疑赃财物,有利于保障被指控人的涉案财物在案件审理终结之前不被随意处分,防止被指控人被宣告无罪后先前被处分的财物难以追回,也有利于落实追缴、责令退赔和没收等责任,避免职责不明、相互推诿的现象,实行错案终身追责制。
其次,对于在侦查、起诉阶段被撤销、不起诉的案件,被指控人的行为不构成犯罪但违法的,追诉机关对被指控人涉案财物的处理也应由追诉机关向法院提出处理意见,以刑事立案为前提。再次,在法院对涉案财物进行裁决时,要允许被指控人参与到该程序中,并给其就处分涉案财物进行辩护的权利,相关证据,经过法院认定后再进行实体处理。最后,对涉案财物实行扣押与保管相分离,使被指控人有机会就涉案财物的处分提出主张,从而防止追诉机关单方面的行政化决定使被指控人及社会对该决定的公正性产生怀疑,杜绝“利益司法”的发生。
( 四) 完善涉案财物的认定和处理程序
对涉案财物的认定,笔者认为应依据无罪推定原则,即凡未经人民法院依法判决确认为赃款赃物的,对被指控人的财产不能认为是赃款赃物。笔者建议最高司法机关尽快出台司法解释,被指控人的涉案财物在人民法院依法判决确认为赃款赃物之前,属于被指控人所有。同时,在“无罪推定”原则的基础上,完善疑赃财物的认定和处理程序:
首先,在法院依法判决确认为赃款赃物之前,原则上不应将涉案财物“返还”被害人。如果确实属于被害人财物且不立即返还可能会给被害人造成重大损失的,应由被害人向法院申请,由法院裁定是否允许先行返还,必要时可以要求被害人提供担保,同时制定担保规则。其次,对在侦查、起诉阶段终结的案件,公安机关、检察机关对涉案财物的认定不具有终局性,赋予被指控人向人民法院起诉寻求司法救济的权利。
( 五) 完善关于非法处置涉案财物的法律责任的规定
结合司法实践中公安机关和检察机关不移送涉案财物的情况,除了强调移送涉案财物的重要性,对公安机关和检察机关的审前处理规定严格的限制条件外,还应该明确规定其的法律责任,以不利后果督促两机关依法移送涉案财物。因为,如果缺乏惩戒后果的威慑,权力的行使就会肆无忌惮,就会任意践踏权利。我们不能单纯地寄希望于权力的行使者会自觉地行使不受制约的权力。而应该将追究责任的权力赋予人民法院行使,将更有助于人民法院对公安机关、检察机关的监督制约。同时,应当扩大非法处置涉案财物的法律责任的主体范围。
比如《刑法》第314 条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的犯罪主体。当单位非法处置涉案财物时,追究主管人员和直接责任人员的法律责任。此外,建议修改现行《刑事诉讼法》第234 条第四款中“司法工作人员”的规定,使得追究公安机关工作人员非法处置涉案财物的刑事责任时也可以适用该条文。
总之,为使《刑事诉讼法》在司法实践中健康有序的施行,我们有必要合理地规范和调整国家对被指控人涉案财物的干预权,依据《宪法》和《刑事诉讼法》的基本原则,进一步完善对涉案财物的认定与处理的程序,赋予被指控人相应的防御手段,这样,被指控人的财产权才能得到彻底的保护,司法公正才能得以真正的实现。
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《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。以下是读文网小编为大家精心准备的:工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在现代工商社会,工伤事故常见频发。工伤保险赔偿和民事侵权赔偿已经成为解决工伤事故最为有效的两个途径。那么,这两种赔偿关系如何,在我国现行法律框架下,受害人该如何行使权利,这是我们应该研究的。
关键词:保险赔付 侵权赔偿 兼得
在我国,由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触,我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时,往往理解不一,处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性,更是对工伤职工权益的一个侵害。
从法律属性上看,工伤保险赔付属于社会法调整范畴,其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿,减轻用人单位的风险,维系社会公平稳定,实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿,由民法调整,目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害,属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责,而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论,对于护理费、医疗费等赔偿项目,工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻,或者偏低,权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿,况且每当处理此两种关系试用的时候,法院总是采取回避态度,这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式:选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。
工伤保险制度属于社会保障的范畴,而民事侵权制度属于民事法律的范畴,两者是并行不悖的赔偿机制,从此角度看,兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此,在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下,本文认为,部分兼得模式是较为理想的选择。
“部分兼得模式”的核心内容应当为:以所损害的财产状态为标准,将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目,划分为实际损害和可得利益损害两部分,对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害,允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目,权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题,一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?
第一,工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴,其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说,工伤保险即是一种国家福利,只是这种福利不是针对全体国民,而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前,关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系,我国法律未作规定,根据一般的公平观念,本文认为,工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴,一种是国家的福利,一种是受害人私力救济的手段,受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。
第二,此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则,既要赔偿受害人实际遭受的损害,也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失,可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前,我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”,即不考虑受害人自身的因素,统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿,而没有根据受害人自身的不同情况,采取主观的计算方法,此做法虽具有一定的合理性,但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上,无论采取何种计算方式,可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算,与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分,允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而,该处理模式,并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。
综上所述,构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除,从保护受害人角度考虑,构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式,单从赔偿数额上看,部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式,但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟,而部分兼得模式排除了理论上的障碍,并协调了各方利益的平衡,法律的公正得到了更好的体现。因此,部分兼得模式不失为一种合理的选择。
通过上述分析,笔者认为部分兼得模式中,应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有:停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为:工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为:伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。
综上,对劳动者生命健康权的保护,是人格权中最主要的权利保护,当一个自然人失去了生命健康权,究竟应得到多少赔偿,现行各种法律法规所确立的赔偿标准及赔偿数额不尽相同,因此,也无所谓“受害人不得因遭受损害获得意外收益”。工伤情况由第三人侵权造成的,部分兼得模式整体上能够充分受害人的合法权益不受非法侵害,而且不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法不可逾越的鸿沟。因缺乏相应的法律规定,部分兼得模式在程序上会遇到一些困难,但通过上述分析,这些问题通过现行的司法程序是可以合理解决的。
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商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。在企业合并时,它是购买企业投资成本超过被合并企业净资产公允价值的差额。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议侵犯商誉才是认定商标侵权相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为,只有“侵犯商誉理论”才是商标侵权认定的终极标准。
有论者认为“售前混淆”构成侵权,因为:“它增加了消费者商品搜寻的成本,影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。”有论者则认为:“由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符,因此,与其将其作为一种商标侵权行为来看待,毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。”其实, “售前混淆”的消费者在购买商品时并没有产生混淆,勉强把此种行为纳入混淆理论的范围,不仅“名实”不符,还有“混淆”商标侵权之“混淆理论”的危险。
该理论认为,商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可,在与商标权人“相同”的商品或服务上,使用与商标权人商标“相同”的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化),即构成侵权,这就是所谓的“商标权理论”。
学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止,虽然这种假冒行为欺骗了消费者,但是由于“个体消费者是分散独立的个体,他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大,个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。”为了解决以上难题,法院赋予商标的所有者以诉因,代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者,以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。
商标作为公平竞争法的一部分,从反假冒侵权基本原则发展起来,最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动,所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为,从而受到商标法的规制。
由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能,所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务,因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能,此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论。
由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本,所以“商标之降低搜寻成本理论”可以成功地解释各类混淆或假冒行为。
关于商誉与商标权之间的关系,有学者认为:“商誉是围绕着商标的磁性光环,能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号,并无独立的价值。”正如论者所言:“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:
“商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:“商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。
总之,“商誉理论”可以完满地解释驰名商标淡化之“弱化和丑化”行为,“弱化”是试图利用商标权人的驰名商标,以侵占其良好商誉;而“丑化”是试图通过扭曲商标的正面形象,以损害商标权人的良好商誉。这样“弱化和丑化”在损害商誉上得到了统一。至于
“驰名商标商品化”的问题,“商誉理论”也可以完满地解释,未经许可销售他人驰名商标的行为人,无疑是看中了该“驰名商标本身”所蕴含的巨大的商誉,所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。
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在中国广泛使用的“公益诉讼”术语并不是一个法律意义上的概念,虽然通常人们把本文第一章中介绍的案件都归入公益诉讼的范畴,但是迄今为止学术界还没有统一的认识。公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编为大家精心准备的:公益诉讼在我国的建制和发展前景及展望相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
有学者认为,公益诉讼的起源可以追溯于罗马法。其主要依据是周楠先生主编的《罗马法原论》,其中可以发现在古罗马共和国的诉讼活动中,存在着公诉和私诉之分。
那么,什么是公益诉讼?
我国较早研究公益诉讼的学者韩志红教授认为公益诉讼是指“任何组织和个人都可以依据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,法院依法处理违法之活动”。
公益诉讼根据原告身份的不同,可以分为公益公诉、公益私诉和公益团体诉讼。
1.公益公诉是指国家机关作为公益诉讼的原告,借用司法审判活动保护公共利益。
2.公益私诉是指公民(直接受害人或者非直接受害人)代表所有受害人向侵害人提起的诉讼。
3.团体诉讼是指具有公益性质的社会团体,依照法律的授权代表特定群体作为原告,为维护群体利益或者公共利益而进行的诉讼。
公益诉讼的涵义有狭义和广义之分,“狭义的公益诉讼”仅指第一种情况,即“公益公诉”,是国家机关代表国家提起的公益诉讼,其根据被诉对象(客体)或适用的诉讼法的性质的差异又分为民事公益公诉和行政公益公诉;而对“广义的公益诉讼”而言,既涵盖公益公诉,同时又将公益私诉和团体诉讼囊入其中(公民或具有公益性质的社会团体以本身的名义提起的公益私诉和团体诉讼)。而所谓的一般公益诉讼,是指公益私诉和团体诉讼,也就是人们最常说的“公益诉讼”。由此可见,公益诉讼并不等于公诉,它还包括由利害关系人或具有公益性质的社会团体以自己的名义或授权代表特定群体的名义提起的诉讼。
不论在何种层面理解公益诉讼,公益诉讼的对象往往源于不合理的社会制度或错误的法律又或国家权利的滥用等社会结构性问题,而且大部分当事人往往没有能力直接提起诉讼以救济自己的权利。因此,公益诉讼的目的不能仅仅局限于个案的救济,公益诉讼制度的建设应该以促进公益为关键,并督促国家政府机关或者危害社会公益者积极改进,作出维护社会公益的法定行为,且判决的效力应该适当扩张,不能仅仅及于诉讼当事人。公益诉讼应具有以下特征:
1.公益诉讼以促进公共利益为建制目的,因此只有诉讼事由涉及公共利益时,才可以视为公益诉讼。
2.提起公益诉讼的原告具有广泛性。可以使法律规定的任何组织和个人,而不局限于某一具体损害的受害人,且原告与本案不一定有直接的利害关系。这是公益诉讼不同于民诉、行政诉讼的根本点,没有这一规定,公益诉讼的目的将无法实现。
3.公益诉讼中法院作出的判决有扩张的效力,除了适用于起诉时的原告和登记的权利人之外,还扩张是适用于没有参加诉讼但与原告具有相同或类似受害情形的人。
我国的公益诉讼是在20 世纪90 年代中后期开始兴起,但却是在进入新世纪以后才真正达到规模化程度的。目前,我国公益诉讼类型的主要有:环境保护案件、平等权与反歧视案件、消费者权利案件,和教育权案件。然而,公益诉讼在我国是一种新兴事物,方兴未艾,在实际的司法实践中,面临众多操作技术上的阻碍,纵览近几年带有公益性质案件的诉讼结果,大多都没有达到预期的效果,主要表现为:
首先,法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉。一方面,在民事诉讼的原告主体资格认定上,一般要求是与案件有关联的利害关系人,法院以传统的诉讼程序来处理公益诉讼,显然是不合时宜的;另一方面,公益诉讼在我国的立法上仍然处于理论宣示阶段,并未转化为具体的操作方式和手段,缺少细节性的法律规定。
其次,即使受害者胜诉,但是预期的促进公益的效果并未实现。公益诉讼的当事人虽然胜诉,但是判决效力并没有扩张至相同侵权行为的受害者,赔偿也仅仅针对起诉人的直接损失。所以说,虽然赢了官司,却没有实现对公共利益的维护。
再次,在中国公益诉讼领域普遍存在着“厌诉”的现象,即使是直接受害者也不愿提起诉讼,这都是公民维权意识薄弱的体现。一方面,有的公民不知道应该如何提起诉讼,缺少维权的通道;另一方面,公益诉讼给原告带来的较高的成本负担和较低的赔偿标准,产生了巨大的落差,使得公益诉讼主体不愿花费时间、精力和物质去“打官司”。
最后,社会公共利益的多元性给公益诉讼过的具体操作过程带来了一些麻烦。由于对公共利益范畴的认识差异,每一个公益诉讼案件所体现的社会公益目标并不能代表所有社会公众或组织的意图追求,公益诉讼的司法活动进而转化为司法主体对“公共利益”的能动性界定。这对于法院和法官的角色定位,提出了很大的挑战。
公益诉讼制度的建立在我国不仅具有诉讼理论基础,而且其还为防范和化解公益性纠纷提供了良好的纠纷解决机制。
第一,确立公益诉讼是保护国家利益、社会公共利益的需要。在我国,公益性违法事件主要表现在国有资产流失案件急剧增加,国有资产大量流失。侵害环境利益的违法行为也一再上演,每每损失惨重才被重视。国家环保部门虽然一直在努力,但是公民参与环保、防污制度的缺失,使国家有关部门疲于奔命。消费者群体利益易腐现状没有明显改善,经营者弄虚作假的胆量依然不减。虽然不能说有了公益诉讼就可以消除上述现象,但是只要制度设计得当,它不仅可以激发公民及公益团体诉讼的热情,还可以形成对经营者及其他侵权人的压力,从而较快收到成效。
第二,现有的诉讼体系和类型存在较大问题,必须加以改变。有损害必有救济,法治国家的天然使命,就是为已经发生或即将发生的损害提供法律救济。但是现有的诉讼体系和类型却难以承担该使命。行政诉讼的主要缺憾在于抽象行政行为无法进入诉讼、对受害个人赔偿不足等;刑法适用则因为必须严格遵守罪刑法定主义,使得一部分案件难以通过刑事诉讼制度得到处理;而民事诉讼制度对原告诉讼资格的限制,使得在社会公共利益遭受侵害的情况下往往不存在直接利害关系人,所以找寻不到适格的原告。即便存在直接厉害关系人,又因能力、经济条件、害怕麻烦或者报复等原因,难以被指望。总之,我国为公益提供法律救济存在着多重困难。面对司法实践的需要,受害人的痛苦,公众的不满和对改进的期待,公益诉讼制度的设立已经迫在眉睫。
(一)赋予一般公民公益诉讼的原告主体资格
民诉法第五十五条和新消法第四十七条的规定,都体现出我国在公益诉讼立法上的突破和跨越,使我国的公益诉讼师出有名,有法可依,但同时不尽如人意的是,其都没有赋予公民提起公益诉讼的原告主体资格。笔者认为:一方面,排除一般公民提起公益诉讼的权利是违法宪法规定的。每个公民都有参加国家管理的权利,提起公益诉讼是公民参与国家管理的一个重要途径,国家在立法上不能排除公民的这项权利。至于有些学者提出的,赋予公民公益诉讼的诉权可能会引起诉讼爆炸的观点是完全没有科学依据的。另一方面,目前我国很多社会团体的资金支持都来源于政府,具有很强的政府背景,而其他社会团体难以在资金等方面与其抗衡,如果把公益诉讼的希望只寄托于政府机关或某些社会团体,很可能造成公益诉讼资源被垄断的局面,严重扼杀公益诉讼的活力,失去了公益诉讼原始的建制意义。
(二)构建检察机关民事公诉制度
借鉴国外一些国家,如英、美、德、日、法等国在公益诉讼制度上的先进立法经验,可以得知,检察机关享有对民事诉讼的抗诉权,可以弥补私法主体(自然人和社会组织)之间的民事诉讼在化解一部分社会矛盾之余,不能充分维护社会公共利益的缺失。所以我国《民事诉讼法》应该赋予检察机关对民事案件的抗诉权,完善检察机关参与民事公益诉讼的体系,完备相关的执行制度。
(三)适度扩张公益诉讼的判决效力
公益诉讼的目的是超越个案救济,尽可能保护社会公共利益和国家利益的完整,如果公益诉讼的判决效力仅仅局限于参与公益诉讼的原告或特地受害人,根本无法实现维护社会公共利益的预期目标。我国虽然是大陆法系国家,诉讼活动要依赖于成文法的规定,但是在公益诉讼这一特殊的公共领域的存在,应当适当扩张公益诉讼的判决效力至公共范畴。只有这样,公益诉讼在我国的建制才能有更好的改进和发展。
(四)细化公益诉讼制度的相关法律规定
公益诉讼在我国的立法中,仍然处于理论宣示阶段,有关概念的定义和范畴的界定具有强烈的模糊性,司法主体在司法活动中处于尴尬的地位。为了公益诉讼活动更好的进行,我国应加快细化公益诉讼立法的步伐,让法院和法官有法可依,让公民有法可用。
在建设和谐社会的进程中,通过公益诉讼这种非暴力的方式来化解和调和社会矛盾,已经成为人们的共识,公益诉讼还可以为社会理性地与权力和资本进行斗争提供良好的典型示范。之所以采取诉讼的形式来实现社会公益,是有原因的:首先,国家权利保障法院判决的执行,因此是最行之有效的权利救济方式;其次,法院判决能够确立先例,对其后的相同或类似的案件产生深远的影响;再次,判决能够促进制度、政府政策的修改和指定;最后,诉讼的提起及过程、最后的判决有助于唤起民众意识,起到启蒙作用。而此类诉讼往往在以该问题为目标的社会大背景下,通过富有使命感的律师或公益诉讼组织有计划、有组织的介入。
在利益多元的历史大背景下,我们尊重价值差异,但是我们并没有以此否定公共领域存在的必然性。公益诉讼,是公共领域的一种特殊存在,最终是要走向法院的,需要在程序法则的引导下,向公众展示公平与正义,与此同时也要接受来自公共的审视、讨论乃至质疑。在这个意义上,公益诉讼案件的最终裁决者是公众,而不是法官。
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根据诉讼的内容和形式不同,诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。其中,刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
刑事诉讼专家辅助人,又可称为刑事诉讼专家技术顾问,是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人( 被害人) 和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人。2012 年新《刑事诉讼法》第一百九十二条增设了专家辅助人制度的相关规定。该法第一百九十二条明确规定: “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次在刑事诉讼立法中明确规定了专家辅助人制度,可以说是具有里程碑意义的。
从宏观的角度出发,专家辅助人在诉讼中的最重要作用就是协助一方当事人就鉴定意见内容提出意见。但是,从现行立法来看,刑诉和民诉对专家辅助人“提出意见的内容的对象”是作出了有区分度的规定的。2012 年修正的《民事诉讼法》第七十九条规定: “当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”也就是说,民事诉讼法中专家辅助人不仅可以就鉴定意见提出意见,还可以就专业问题提出意见,而没有局限于鉴定意见中,这就意味着民事诉讼中专家辅助人提出意见的范围是要比刑事诉讼中的广泛。
在刑事诉讼当中,专家辅助人的存在到底能为整个诉讼带来怎样的正能量以及发挥出怎样的价值呢? 笔者认为,可以从以下几个方面来分析:
第一,使控辩双方在质证过程中得到平等的武装。由于刑事诉讼立法中早已明确了鉴定人制度,鉴定人也拥有“科学的法官”的称谓,曾经的“鉴定结论”到如今的“鉴定意见”仍旧属于法定的证据种类之一。可见,鉴定意见在诉讼中的仍旧起着举足轻重的作用。但是,鉴定意见无论如何也只是属于一家之言,其正确与否仍旧要经过推敲,最重要的环节就是要经过质证。质证属于庭审当中极为重要的一环,倘若没有专家辅助人的存在,那么针对鉴定意见的质证的意义也显得微乎其微。显然,这对于刑事诉讼中的被告人一方是不公平的,其相关的权利得不到周全的保障。再者,在刑事诉讼中,鉴定意见的作出一般属于公安机关和检察机关内部的鉴定机构作出,在诉讼力量的角度来看,公权力一方的优势是明显的。因此,为了保障控辩双方力量的相当,使原本属于弱势一方的被告人的权利得到进一步的强化,刑事专家辅助人的设立极为必要。
第二,维护司法公正,重塑司法权威。根据当下司法实务中出现的相关当事人对于鉴定意见不能信服从而引发重复鉴定的情况时有发生。特别是刑事案件当中,由于涉及到人身自由权甚至生命权,这就使得被告人一方或者是被害人一方的情绪反映激烈,对司法不信任,甚至可能引发群体性事件,影响社会安定。以此,从维护司法公正以及重塑司法权威的角度出发,在刑事诉讼中建立专家辅助人制度则显得尤为有意义。因为,专家辅助人参与到诉讼中,就案件的专门性问题进行说明,接受询问、对质,帮助当事人对鉴定人进行询问,从某种程度来说,这也是对鉴定意见的一种外部监督方式。如此,可以增强当事人对于鉴定意见的接受程度,减少甚至消除抵触司法的心理,从而促进司法程序的顺利进行。
第三,完善刑事诉讼的司法程序的需要。从国外的相关立法来看,各国都建立了相关的制度从而保障刑事诉讼立法的完整性。法、德等大陆法系刑事诉讼中同时存在着司法鉴定制度和技术顾问制度。为解决案件专门性问题,法官有权启动司法鉴定程序,并由法官选任的鉴定人提供鉴定意见。同时又对英美法系国家的专家证人制度加以改革和借鉴,设立了技术顾问制度。从刑事诉讼程序的完整性出发,理应对刑事专家辅助人制度加以规定。
( 一) 现行立法过于原则化、抽象化,缺乏具体的操作规范
从现行的刑事诉讼立法来分析,关于专家辅助人制度的条文数量显然是过于单薄的,且笼统地将相关程序规定为“适用鉴定人的相关规定”。从制度设计的层面来说,稀少且缺乏明确操作规范的立法是无法支撑其整个专家辅助人制度的,过于空洞化的立法只会让该制度在司法实践中饱受诟病,而得不到良好的运行效果。
( 二) 对“专家辅助人”的具体资质尚未作出明确的界定
抛开专家辅助人制度的其他细节性规范,从其定义出发,我国立法就从未对其作出具体的界定以及具备何种资质的人才能在诉讼中被称为是“专家辅助人”这一最基本的定位尚未明晰,这在实践中是存在巨大的风险的,最为明显的就是会让不具备相关资质的人进入到诉讼当中,妨碍诉讼的正常进行,甚至浪费司法诉讼资源。
( 三) “专家辅助人”在诉讼中的权利义务尚未作出清晰的规范
可以说,专家辅助人在现行的刑事诉讼立法中的诉讼地位是模糊的、不明确的,也是有待进一步规范的。以此同时,其权利义务在诉讼中也是缺失的,这会导致的问题就是,专家辅助人在诉讼中的行为得不到具体的规范,在“可为”和“不可为”之间找不到界限,不利于对其作出约束。( 四) “专家辅助人”制度在具体的诉讼中运行程序缺失除了上述几个前提性要件出现立法空白之外,作为制度运行的细节程序法律也缺乏具体的规制,显然这对实践的指导意义就微乎其微了,甚至还会造成一定程度上的混乱和混淆的局面,长远来看,是不利于制度的健康发展的。
( 一) 明确专家辅助人在司法实践中应当具备的资质条件
因为专家辅助人存在的最主要作用就是针对鉴定意见提出质证意见,这就要求专家辅助人必须要具备相关的知识才能对鉴定意见作出较为准确和科学的解读。因此,其资质和条件应当和鉴定人相当且要作出具体明确的规范,以保证专家辅助人参与诉讼的质量。因此,我认为,可以比照2005 年《全国人大会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定人的资质作出的规定,从以下几个方面着手对专家辅助人的资质进行规范:
首先,应当是具备相关专业领域的相关经验、知识或是技能,或者是在行业领域具有相当的从业资历且具有较强的专业技能,比如说设定一定的年限门槛。但是总体来说,专家辅助人的门槛的设立应当低于鉴定人。毕竟专家辅助人在诉讼中的作用是辅助聘请其的一方当事人从而让更多有能力的人加入到专家辅助人的行列,促进诉讼程序的运行。
其次,专家辅助人应当是自然人且具有完全的民事行为能力。除此之外,还应当设立相关的禁止性规范: 第一,因诚信问题受到过相关处罚的人( 包括刑事处罚和行政处罚) ,不得担任专家辅助人。第二,在同一案件中一个人不得同时具备专家辅助人和鉴定人两种身份,从而避免“自鉴自质”的局面的发生,才不会让该制度的设计愿景落空。
( 二) 规范专家辅助人在诉讼中的权利义务
根据刑诉法的规定,鉴定人在刑事诉讼中是属于诉讼参与人的范畴。但是,现行立法却未对专家辅助人的诉讼地位以及诉讼权利义务等一系列的基本问题作出清晰的界定。首先,专家辅助人在刑事诉讼中的地位应当和鉴定人并行,纳入诉讼参与人的范畴。其次,在刑事诉讼中,由于专家辅助人的质证对象是针对鉴定意见,要想让专家辅助人真正在诉讼中发挥其应有的作用,明确其在诉讼中的法律地位及其权利和义务是首要的基础,有了权利义务的规制才能让专家辅助人在诉讼中有底气。因此,在未来的立法完善中,笔者认为,可以从以下几方面加以完善:
刑事诉讼中的专家辅助人依法享有以下诉讼权利: ①有权查阅鉴定意见以及了解与鉴定事项有关的案件事实。就该项权利的满足的前提是刑事诉讼中应当对公安机关等部门作出的鉴定意见实行强制公开制度。因为就目前的司法实践而言,当事人往往不能获知鉴定意见的相关内容,那么,自然也对其在诉讼中的其他权利义务的实现产生了相当的阻碍。②对鉴定意见拥有质询权。③庭审阶段与鉴定人对质的权利。④获得报酬的权利等。
刑事诉讼中的专家辅助人依法承担以下的诉讼义务:①帮助、协助当事人针对鉴定意见所涉及的专业性问题提出质询的义务。②出庭作证的义务以及在庭审阶段接受法官和诉讼另一方的询问义务。③如实作出陈述,不得故意作出虚假陈述的义务。④保密义务。⑤遵守法庭纪律,听从审判人员的指挥等。
( 三) 完善专家辅助人的相关具体程序规范
由于现行刑事立法并没有就专家辅助人出庭的程序作出具体的规范,为了避免在司法实践中造成适用的混乱,同时也是为了规范诉讼程序以及保障程序正义的迫切需要,在未来的立法完善中,势必要花费相当的笔墨对专家辅助人的出庭程序作出详细且明确的规定,以提高刑事诉讼的效率,保障司法程序的顺畅运行。
从启动的理由来看,为了防止当事人滥用该制度从而造成不必要的司法诉讼资源的浪费,当事人在申请启动时,应当向法庭说明理由,但法庭不应对此作高要求的规定,只要说理成立,对鉴定意见的异议即可成立。
从启动的主体来看,由于当前刑事诉讼的立法并没有将刑事诉讼启动鉴定人制度的主导权赋予当事人一方,而是控制在公权力一方。那么,从刑事诉讼控辩平衡的制度设计出发,应当将专家辅助人的启动权明确赋予当事人一方,由其自行聘请委托,当然地,所支付的费用也由其承担。
从启动的时间范围来看,笔者认为,只要当事人在诉讼过程中知晓鉴定意见内容并且对其存有疑问的时候,即可以提出启动专家辅助人制度,以此来保障自身的相关权利义务。此外,针对出现补充鉴定和重新鉴定的情形时,也可以针对鉴定意见出现的新内容提出新的专业意见。
从专家辅助人的出庭程序来看,应当对专家辅助人的出庭作出强制性的规范,使其真正地在庭审中发挥应有的作用。由于在鉴定人制度设计之初并没有规定强制出庭制度,这就导致鉴定人出具书面证言的情况远远高于其出庭说明的比例,使鉴定人制度在司法实践中的价值大打折扣,反而对司法权威和司法公正带了负面影响。从经验主义的角度出发,在未来立法完善专家辅助人制度时,为了防止出现类似的情形,则在制度设计之初,就应该作出强制性的规定。除此之外,专家辅助人也应该和鉴定人一样,同样地适用回避制度。
总而言之,专家辅助人制度的纳入,对于刑事诉讼活动的顺利进行来讲,是有利而无害的,专家辅助人的纳入弥补了我国刑事诉讼立法上的缺陷,也为实现刑事诉讼本身价值提供了有力的工具。但是,立法也不是一蹴而就的事情,势必在不断变化的社会环境变化中加以完善和改进。
【刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究】相关
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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惩罚犯罪与保障人权相结合的目的论是我国刑事诉讼目的理论的通说,该目的论认为,惩罚犯罪与保障人权相互对立、相互依存,一味强调保护,轻视惩罚,难免使保护成为放纵;一味强调惩罚,忽视保护,势必使惩罚成为滥罚。今天读文网小编要与大家分享:国学视野下的刑事诉讼目的论相关国学论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
国学视野下的刑事诉讼目的论
2012年新刑诉法的修改,明确将“尊重和保障人权”写入总则之中。同时,新刑诉法在刑事诉讼的各个程序方面对人权进行全面系统的保障。此次新刑诉法的修改,直接彰显人权保障理念在立法方面的巨大进步。
一、刑事诉讼目的论的基本梳理
(一)惩罚犯罪与保障人权的双重目的论评析
宋英辉教授在《刑事诉讼目的论》中提到:“我国刑事诉讼法不单纯是为惩罚犯罪服务的程序法,同时也是从程序上规定国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律。”同时,刑事诉讼目的具有层次性,即有直接目的和根本目的之分。惩罚犯罪这一观点认为刑事诉讼的目的是单一的惩罚犯罪,此观点在我国古代比较盛行,弊端就是冤假错案的频频发生,那些嫌疑人和被告人只有被刑讯,没有任何人权可言的。而保障人权这一观点主张刑事诉讼的目的是在于保障犯罪嫌疑人、被告人以及社会大众的人权。
这一观点将保障人权的主体范围扩大化,也将社会大众纳入其中,体现了我国人权观念的深化。中国政府对人权保障虽以做出承诺,但要切实履行“人权入宪”,国家就需要全方位、多层次地做出实质性的努力,要求各个法律部门逐步把这一承诺转化为具体的规范和规则。但如果过度强调保障人权又会出现另一极端即放纵犯罪。
所以,惩罚犯罪与保障人权必须要结合起来,虽然这一目的论理论目前是我国的通说,强调惩罚犯罪与保障人权是相互对立又相互依存的,二者不可以完全割裂开来。如果割裂开来单独适用就会出现两个极端,不利于社会的稳定。而该观点的弊病就是当两者之间出现矛盾与冲突时,如何解决是一个最大的问题。与西方刑事诉讼目的学说比较,我国刑事诉讼目的体现出惩罚犯罪与刑事程序上保障人权,查明案件事实真相与维护合法程序这两对关系的高度辩证统一。
(二)刑事诉讼阶段性目的论――动态多元目的论之理解
有学者提出刑事诉讼目的应分为浅层目的和深层目的,浅层目的包含根本目的和直接目的,深层目的即自由、平等、公正安全。
有学者认为刑事诉讼时一个动态的过程,而我国流水线式的诉讼特点就是一个有力的审判证明。所以有学者在研究刑事诉讼目的时将目光锁定在立案、侦查、起诉、审判、执行这一条流水线上。认为只有这样才是更准确精准的研究刑事诉讼目的。我认为即使这样最终得到的目的也无非还是惩罚犯罪与保障人权之一目的。比如立案阶段,有人认为公安、司法机关的目的是快速查明案件事实,但查明事实的目的还是惩罚犯罪与保障人权,查明犯罪嫌疑人是否有罪,对于被害人而言是惩罚犯罪与保护自身权益,对于犯罪嫌疑人而言查明自己无罪就是对自身权利最好的保护。而对其他阶段的分解思考亦是此目的,由此我们可知,刑事诉讼的目的可以归纳为惩罚犯罪与保障人权。
惩罚犯罪与保障人权相结合的目的论是我国刑事诉讼目的理论的通说,该目的论认为,惩罚犯罪与保障人权相互对立、相互依存,一味强调保护,轻视惩罚,难免使保护成为放纵;一味强调惩罚,忽视保护,势必使惩罚成为滥罚。但是,传统的刑事诉讼目的双重论并没有能够准确的阐释现代刑事诉讼目的理论的本质特征,特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的,则是对现代刑事诉讼目的理论的重大误读。
随着2012年《刑事诉讼法》的发布实施,这一通说显然也要发展了。目前我国对保障人权的提倡,不仅仅停留在宪法层面,已经发展到贯彻到部门法中去。我国新刑诉法在已经明确提出“尊重和保障人权”这一概念。
(一)中国国学中的太极理论
1.太极的理解 “易有太极,是生两极”
太极理论讲究阴中有阳,阳中有阴,阴极阳生,阳极阴生。太极是中国古代的哲学术语,而太极本身是运动的,太极阴阳图,由阴阳两部分组成,而它们之间却既互相对立斗争又相互资生依存的关系,这即是物质世界的一般律。阴阳交界线的S形曲线,是由两个搓开的两个半圆型形成,“两个半圆形,可以组成一个圆形”。而“两个半圆型形成”的S形曲线,暗含“至于极限, 无有相匹”的大千世界,有“即互相对立斗争又相互资生依存的关系”。太极图是线条最简洁、图象最简单的图案,同时它又是最博大精深、内涵最丰富、造型最完美的图案。而太极中的两个圆形,对事物运动和结构成因的图解,有以下几方面的含义:
(1)太极图中的“S”线将太极图清晰地分为两个关联部分,表明任何事物的内部都是有结构的。
(2)太极图的两个部分用不同颜色相区别,分为阴和阳,以“S”线相隔,表明这两个部分是相互独立、不容混淆的。
(3)太极图的两个独立圆形各有一个对方的小点,即阳块中有阴小点,阴块中有阳小点,表明同一事物结构中的独立部分与对方有不容混淆的包含关系。也就是说,虽然阳中含阴,阴中含阳,互相包含,但是不论是块还是点,都是绝对独立的,没有混淆界线。
2.国学太极理论与法学刑事诉讼目的论之联系
刑事诉讼的历史发展相当于太极图中的“S”线,将刑事诉讼的目的分为惩罚犯罪和保障人权的阶段。而“S”线的线型,也寓意我国刑事诉讼目的的理论发展成为我国现在的通说惩罚犯罪与保障人权,也是一个曲折的过程。根据上述我们谈到的刑事诉讼目的的历史发展的阶段的认识,刑事诉讼的第一个阶段即惩罚犯罪阶段,这一阶段的目的只有强调惩罚犯罪,同时也产生许多冤假错案形成弊端。
第二阶段是惩罚犯罪与保护人权阶段,其实在此过程中保障人权也是慢慢的形成,但却跳跃式的进入保障人权与惩罚犯罪并重的阶段。所以,根据我国诉讼历史发展我们可以看出刑事诉讼目的之发展是由先由惩罚犯罪,然后慢慢意识到单纯惩罚犯罪的弊端,经过很长的历史发展,然后慢慢发展成为保护人权,而又在意识到单纯的保护人权会遗漏和放纵犯罪的弊端下,又将两者慢慢融合,最终形成目前的通说,惩罚犯罪与保障人权的并重。
(二)国学视野下惩罚犯罪与保护人权的关系
刑事诉讼中的惩罚犯罪与保护人权的关系就如同太极图中那两个半圆的关系一下,它们之间却既相互对立斗争又相互资生依存的关系。而当这两个半圆结合时就会形成一个“S”线型,而这个“S”线型也不是很宽,仅仅是一条综观很分明的线条。这就好像是惩罚犯罪与保障人权这两个刑事诉讼目的一样,当二者结合共存并发生碰撞时才会出现这条“S”线型。但当这二者发生矛盾的时候我们就应想办法来使二者有效结合和谐发展,那么此时适时适度的法官的自由裁量权也就应用而生而成为解决这个矛盾的有效途径。而法官的自由裁量权也就像太极中的 “S”线型一样不可过宽是有限度的。
但是如果在司法实务中惩罚犯罪与保障人权这两者是存在矛盾着,也就是存在着对立斗争的情况。比如在司法实践中在证据的取得上,九十年代前如果用刑讯的方式取得的证据是合法的,这样的证据是有证明力的,但是现在,以相同的方式取得证据是非法证据是不具有证明力。所以可知同一个案件在同一证据的是否采信上就会影响案件的实体结果的公正性。这就是一个实体目的惩罚犯罪与程序目的人权保障的冲突。
如果一个案件在诉讼程序中遇到这种冲突,是损害当事人的合法权益去追求实体公正的惩罚犯罪,还是保障人权而放弃追究或纵容犯罪。如果法律有规定,那么就按照法律规定,但法律具有滞后性,不可能将所有的事情囊括法律条文之中,更有不断发展的事物。所以如果法律没有明文规定,这时候该如何处理,是单纯的放弃人权还是放弃追究惩罚犯罪,能不能有一个合理的方式解决这种矛盾。我认为这种情况下应该适时赋予法官自由裁量权。法官根据自己的职业经验来判断来对案件做一个衡量。我们应该相信法官的职业道德。
美国法学家约翰---亨利--梅里曼和英国法学家戴维--沃克虽然他们对法官自由裁量去的理解并不一致,但却同时认为法官的自由裁量权是一种司法权是来源于法律的授权,却并不以现行法律的规定为准,而是在特定情况下, 法官根据不同案件依据是正义、公正、正确、公平和合理判断适用或者法律虽有规定而规定并不明确具体时适用。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头,同时也是违法擅断,破坏刑罚法制的钥匙。”
在司法实务中法官运用自由裁量权的范围也有继续增长的态势,而法官的自由裁量权我们也越来越理解和认识到他的好处,虽然有很多人呼吁要削减法官的自由裁量权。但我们也不可否认法官自由裁量权的优势以及在司法实务中的应用能解决实务的困惑,只要我们的法官在应用时在自身法律素养及职业道德的基础上加以自我约束,我想法官的自我裁量权还是有很大的存在空间的。
在刑事诉讼过程中,只要存在适用法官自由裁量权的情况,只要法官善意适用、并且秉着公平、公正、正确、合情合理有利于案件审理的,在遇到保障人权与惩罚犯罪的矛盾冲突时就可适用。法官在行自由裁量行为时或多或少的会受到内外在因素的影响,会使裁量的结果有失公允。因此,法官的自由裁量权对原被告的各种权利的保护在诉讼过程中有着至关的影响。
本文以国学思想中的太极理论为独特视角来表达我国的刑事诉讼目的理论,重点阐释刑事诉讼目的与国学太极的关系。用太极的形式表达惩罚犯罪与保护人权的关系,是本文的重点。本文通过太极这种表述方式来阐释刑事诉讼目的论,以期对刑事诉讼目的的研究提供一个全新的视角。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。
今天读文网小编要与大家分享的是:论税务行政诉讼协调和解的理论基础相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】随着实践的发展和理念的更新,协调和解作为解决税务行政诉讼纠纷的方式已经有了一定的理论基础。这主要表现为协商民主的理念渗入到税务行政领域和司法程序中、税务机关自由裁量权的普遍存在、涉税争议涉及的客观事实还原的困难以及税收法律关系具有平等性等四个方面。
【关键词】税务行政诉讼;协调和解;税收和解
论税务行政诉讼协调和解的理论基础
20世纪后期协商民主作为民主理论的一种新发展,引起了学术界的广泛关注,也深刻地影响了传统的行政模式和司法程序。那么,什么是协商民主(Deliberative Democracy)呢?米勒认为,当一种民主体制的决策是通过公开讨论———每个参与者能够自由表达,同样愿意倾听并考虑相反的观点———做出的,那么,这种民主体制就是协商的。因此,这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点,而且还反映了他们在思考各方观点之后做出的判断以及应该用来解决分歧的原则和程序。协商民主的理念引入税务行政领域后,改变了税务机关与纳税人之间的“命令与服从”的关系模式,树立了纳税人参与的“协商式行政”的新机制,使税务行政富有了鲜明的协商、合作精神,这集中体现为税务协商和税收和解。
税务协商和税收和解的核心理念是:税务机关和纳税人之间就涉税争议,通过信息交流、理性协商的方式,来理解彼此的关注和立场,相互倾听和交流,并在不违法的基础上调整各自的诉求,以寻求共识与合意。协商民主在司法领域的影响体现为协商性司法在民事、刑事、行政司法三大领域的兴起,这是世界各国推行的司法改革中最令人瞩目的现象之一。确切地说,协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治,也即当事人可以通过协商与对话,合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。它具有对话性、程序性、合意性三个特征,表现为和解、调解、辩诉交易等几种类型。
传统理论认为,作为行政案件之一类的税务行政案件之所以不适用调解或和解,是因为税务机关行使的征税权及相关权力是税法赋予的职责,不得对这种公权力进行处分,必须依法行使,不存在与纳税人讨价还价的余地。然而,税务机关在税收活动中的行政行为,可以分为羁束性行政行为和裁量性行政行为。对于羁束性行政行为,它涉及到行政合法性问题,税务机关只能严格按照法律的规定,不存在自由选择的余地。
如《个人所得税法》对不同的收入标准所适用的税率,税务机关就必须严格按照法律执行,不存在裁量的余地。又如:《税收征管法》第32条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”税务机关对加收滞纳金的比例必须按照万分之五进行,也不存在自由选择的余地。但是税务机关在税收活动中也享有大量的自由裁量权,这涉及到行政行为的合理性问题,税务机关在法律许可的范围内可以选择如何适用。
如《税收征管法》第61条规定:“扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上五千元以下的罚款。”对于何为情节严重,在情节严重时是罚款2500元,还是3000元?抑或4000元?这都是税务机关可以自由裁量的。事实上,税收活动既涉及到复杂的经济关系,又关涉到繁琐的法律问题,税法不可能规定税务机关活动的每一个细节。因此,税务机关所享有的大量的自由裁量权是普遍存在的。税收活动中自由裁量权的广泛存在与行使,表明税务机关和纳税人之间不仅存在着协商妥协的可能性,而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实,那么,与其让税务机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力,显然不如鼓励税务机关在通过协商对话方式获得合宜的基础上行使这种权力,因为后者更有利于自由裁量权的理性化,有助于“以权利制约权力”。
台湾学者邓德倩也认为:税捐稽征机关原即有裁量权……为使行政权之运作更加灵活与富有弹性,应肯认稽征机关得与人民缔结行政契约(在台湾和解协议被认为是一种行政契约)。而且,税法在本质上是一种侵权法,是对纳税人财产的剥夺,“征税的权力是事关毁灭的权力”(马歇尔语),让纳税人参与到税务机关决策过程中来,对于纳税人权利的保护,制约税收行政权力以及提高决策结果的可接受度都是大有裨益的。这可以极大地化解征纳双方的争议,真正实现“案结事了”。
税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。而在此认定过程中,法官要根据原被告双方所提供的证据进行,而这些证据往往是支离破碎的,再加上主客观方面的局限,很难还事实以本来面目。对这些难以查明的事实,或要查明这些事实需要花费巨大的人力、财力的,应该允许双方对纳税事实达成和解,以解决涉税争议。我国台湾税法学者以及德国学者也多有如此主张。如陈清秀认为:当事人间就事实部分发生重大争议难以调查明确予以澄清,则为除去该事实关系之不确定性允宜准许当事人间就事实状态互相让步,达成和解协议,以解决困难,并期当事人间利益之平衡。
德国学者Kruse也认为,不涉及税捐债务,而是涉及课税基础的推计(估计),而征纳双方达成之和解,是有助于事实的查明,其目的乃是促使课税基础数量接近实际的现象状态,因而一般认为,可以赞同限定于事实关系问题的和解。然而,值得注意的是,稽征机关若没有掌握其他客观、间接的事实,且基于合理的怀疑,堪以认定课税主要事实存在者,按照依法课税主义,稽征机关针对课税事实负担举证责任的原则,此时稽征机关既不得核课税捐,更不得主张此属课税事实不明,而径与纳税人成立和解。而且在税收实践中,大量的事实表明,纳税争议的产生并非源于纳税人逃避纳税的动机,而是由于双方对课税事实的认定、课税依据的理解和应纳税额的计算等方面存在分歧,这种理解、认识上的分歧,是建立在根本利益一致基础上的,完全可以通过协调、沟通达成共识,从而化解纠纷,避免对抗。
传统理论否定行政诉讼适用调解与和解的另一个主要理由是,在行政法律关系中,行政机关和相对人之间法律地位不具有平等性,不同于民事争议的双方当事人之间平等的民事法律关系。因此,不能像民事法律关系的双方那样在诉讼中适用调解与和解。然而,依据被人们普遍接受的“税收价格论”,税收是人们为享受国家提供的公共产品(如道路、国防、公安、司法等)而支付的价格费用。由于这种公共产品具有消费上的非竞争性和效用上的非排他性,让私人来提供公共产品是不可能的,只能由政府来提供。而政府要生产这些公共产品必须要有资金来源,于是政府和公民通过订立税收契约,产生税收之债,这种税收之债的客体就是税收和政府提供的公共产品。
因此,有人说“税收是文明的对价”。“税收价格论”在揭示税收价格的同时,更加深刻地揭示了税收价格仍然遵循“等价交换这一市场本性”,这一重大发现的必然逻辑结论是“税收征纳双方之间存在着根本的平等关系”。
而且,在税务行政诉讼中,税务机关和纳税人依法平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务,这是“法律面前人人平等”的法治原则的要求,也是我国法律的明确规定。如我国《行政诉讼法》第七条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”值得注意的是,现在已经有不少行政法学者也认为,一般的行政法律关系也具有平等性。因此,主张包括税务行政诉讼在内的行政诉讼案件不适用和解与调解的立论基础已经动摇。
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小额诉讼有广义和狭义两种理解。广义的小额诉讼与传统的简易程序并无严格区别,二者仅仅是诉讼标的额和简易程序有所不同而已。狭义的小额诉讼,是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院适用比普通简易程序更加简易化的诉讼程序审理数额甚小的案件过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:以诉讼法理与非讼法理交错适用为视角论小额诉讼程序的立法完善论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在传统的程序法理“二元分离适用论”中,诉讼法理适用于对诉讼程序制度设计的指导,而非讼法理则适用于对非讼程序制度设计的指导,“非讼程序没有适用诉讼程序原理的可能与必要,诉讼程序中也没有适用非讼原理的可能与必要”,诉讼法理与非讼法理两者是平行关系,并不存在交错适用的现象。在这一情境下的诉讼程序中,当事人主义、对审主义、辩论主义等诉讼法理给予当事人提供了充分的程序保障,这对于查明案件事实、保障当事人诉权具有积极意义;而非讼程序有助于通过职权进行(干预)主义、限制处分原则、一审终审等非讼法理快捷、经济地解决民事案件。依据二元分立适用论进行程序设置具有操作简单、容易把握、保持程序稳定性和可预测性等可取之处。
然而,随着民事程序的分化、民事纠纷的非讼化以及价值追求的多元化,依据二元分离适用论设置审判程序已不能满足现代社会的需求。从而产生了诉讼法理与非讼法理的交错适用。诉讼法理与非讼法理的交错适用是指在依据诉讼法理解决民事案件的诉讼程序中,通过适用一定的非讼法理来解决民事争讼案件,简称为交错适用论。
从我国的民事程序的立法历程来看,民事程序的立法始终是按照诉讼程序适用诉讼法理,非讼程序适用非讼法理的进路。普通程序依照诉讼法理的要求进行设置,简易程序则是依据诉讼法理对普通程序的简化,例如在审判组织上采用独任制,对审判中的期间以及审限进行一定限缩,但仍然在诉讼法理的范围之内进行。1982年试行的民事诉讼法中,民事审判程序开始分为普通程序、简易程序和特别程序,特别程序即为我们所称的非讼程序,包括了宣告失踪人死亡案件、选民名单案件、认定公民无民事行为能力案件;1991年民事诉讼法新增加的督促程序、公示催告程序、宣告失踪案件、认定公民限制民事行为能力案件等,同样是依据非讼法理设置,诉讼程序与非讼程序严格依照诉讼法理与非讼法理分离适用论进行设置安排,两者是并存的、相互独立的审判程序。2012年《民事诉讼法修正案》又在特别程序中增加了调解协议确认案件以及担保物权案件,在简易程序中增加了小额诉讼程序,其立法依据也是诉讼法理。依据小额诉讼程序的设立背景、价值取向以及小额争议的非讼化倾向,在立法体例上给我们带来了立法以及适用上的尴尬。
(一)小额诉讼程序的产生背景及价值取向
小额诉讼程序是指针对符合法定数额的特定类型案件,适用简捷、效率、经济的审判程序解决民事案件的程序。小额诉讼程序的出现绝不是偶然,是伴随着各国的司法改革产生的。在以当事人主义为中心的普通诉讼程序中,严格遵循诉讼法理的要求,法官保持积极的中立,当事人在法庭之上对抗,诉讼已经成为了一个专业技能的竞技平台。随着诉讼案件与日剧增,诉讼程序繁琐、诉讼成本高昂以及诉讼迟延等弊端越发突出,导致当事人不愿意通过诉讼解决纠纷,甚至放弃法律救济的权利。因此,自20世纪后半叶以来,公正与效率成为各国司法改革的热点。纷纷采取简化诉讼程序、适当采用非讼法理等措施回应社会“接近司法”的需求。虽然我国在诉讼程序中设置了简易程序,然而在司法实践中,简易程序的适用并不理想。主要表现在:其规则原则性问题太多,缺乏可操作性,留给法官太多的随意性,例如案件的适用范围采取排除式的规定,在基层法院每年大约有70%-80%的案件适用简易程序解决,然而其中30%-40%的案件是小额争议案件。所以简易程序并不简易,一方面不符合费用相当原则,另一方面对当事人来讲仍然是一种负担,由此小额诉讼程序应运而生。
小额诉讼程序制度的设立不仅在于提高司法效率,解决我国司法“案多人少”的问题,也在于为当事人“接近司法”提供了多元化渠道。现代司法的重要特征是保障当事人的听审裁判权、及时获得司法救济权,这种权利不因争议数额的大小而受到不平等待遇。为当事人提供简捷、高效、经济的诉讼程序是我国诉讼制度所面临的任务,诉讼法理与非讼法理的交错适用在小额诉讼程序中的运用正符合这一任务要求。
(二)二元分离适用论的局限性
依照传统法理,民事案件以是否存在争讼性为标准分为诉讼案件与非讼案件,具有争讼性的适用诉讼程序依据当事人主义、辩论主义等诉讼法理审理,而不具有争讼性的非讼案件适用非讼程序依据职权主义等非讼法理审理。这种划分标准存在单一性、粗略性的弊端。随着社会的发展,民事争议类型的多样化、复杂化对这种划分标准提出了质疑和挑战,例如在督促程序中也有存在被告,也有可能存在民事争议,同样需要依据诉讼法理来给当事人提供程序保障,这时单纯地依据诉讼法理设置的普通程序或者简易程序就会给当事人带来“系争外利益”的损失。这些情形在其他非讼程序中同样存在。而在诉讼程序中,小额诉讼程序是诉讼案件非讼化的典型代表。因此,随着案件类型的多样化,依据是否存在争讼性的诉讼法理与非讼法理来划分案件类型已经无法满足社会需求。
从诉讼法理与非讼法理划分案件类型的目的来看,诉讼案件因其存在实体上的争讼性需要提供程序保障来给当事人陈述、举证、反驳的机会;而在非讼案件中由于不存在实体上的争讼性,只有一方当事人,因此由法官采取职权主义推进程序进程。然而,台湾学者邱联恭对此提出质疑:“诉讼法院是否绝无依非讼法理(非讼程序原则)审理本质上非讼事件的情形?非讼法院是否绝无(不可能或不应该)依诉讼法理审理实质事项(本质上诉讼事件)之必要及可能?”这提示我们应根据案件的类型及其特点来选择适用既能给予程序保障又可以适用非讼原理的程序。对此,诉讼法理与非讼法理的交错适用为案件类型的划分以及程序设计提供了一种新的思路。
(三)小额争议解决非讼化的客观要求
现实表明,依照二元分离适用论对诉讼程序划分的形式主义越来越不适应多样化的社会生活需求,个中原因是诉讼案件的非讼化。诉讼案件非讼化是指为了迅速、经济地解决诉讼案件,在诉讼程序中引进非讼法理,依据非讼程序来处理。这种非讼化包含程序上的非讼化以及实体上的非讼化,前者是指由传统的诉讼原理改为采用职权主义色彩浓厚的非讼原理处理;后者是指将实体法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化,给法官对实体问题的处理以较大的自由裁量权。现阶段,在民事诉讼中占有相当大比重的小额争议纠纷,不管是适用依据诉讼法理设置的诉讼程序,还是依据非讼法理设置的非讼程序,均不符合小额案件的特点,小额争议“注重调解等替代性纠纷解决方式的运用,强调调解与审判一体化,促进当事人通过非对抗性的方式解决纠纷,显示出明显的非讼化倾向”。这一点显然与小额诉讼程序的适用标准相联系。在这样的标准下,对于适用小额诉讼程序的案件,由于小额争议权利义务关系明确、事实清楚的标准实质上不存在实体上的对抗性,只是对于费用的负担出现争议,适用诉讼程序会因为程序上的“障碍”不利于当事人利益的实现,适用非讼程序又会因为十分薄弱的程序保障而损害当事人的利益。这将给当事人造成程序上的欠妥当性。因此,只有诉讼法理与非讼法理在小额诉讼程序中交错适用才符合其适用案件类型,符合小额诉讼程序的价值取向。
(一)对小额诉讼程序立法体例的指导
在新的民诉法修正案之前,我国对于小额争议案件的审理一般是在简易程序之中,在审理小额纠纷时对简易程序进行再简化。然而在我国民事诉讼法修订时还是沿袭之前的模式,将小额诉讼程序置于简易程序之中,这对小额诉讼程序的价值发挥带来较大的负面作用。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对简易程序细则的规定在一定程度上与小额诉讼程序重复,这显然使小额诉讼程序的个性黯然失色,其价值目的很难实现。同时,因为其缺乏具体的程序规则受到简易程序规则的限制无法充分发挥功能。不同诉讼类型的性质、特征、对象和目的上的差异,决定了立法不仅应当依据不同的程序原理构建和设置程序制度,还应当在程序制度的程式、方法和规则上负有针对性和妥当性。鉴于小额诉讼程序的功能和价值目的受到立法体例的制约和影响,依照诉讼法理与非讼法理的交错适用对其立法体例进行修改完善,不失为一种有益的尝试。
小额诉讼程序的立法体例如何将影响小额诉讼程序功能的发挥。从小额诉讼立法的初衷来看,通过对特定案件提供司法救济途径,保障了当事人的诉权实现。根据以上分析,应将小额诉讼程序设置于特别程序之中,依据诉讼法理与非讼法理交错适用论进行具体的程序结构设计。为此,建议将我国民事审判程序分为诉讼程序与特别程序,诉讼程序包括普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序,特别程序除了包含现有的程序之外,还将督促程序、公示催告程序以及小额诉讼程序吸纳进去,这样才能使立法体例更具合理性。
(二)对小额诉讼程序适用范围的制约
小额诉讼程序功能的发挥以及价值目的的实现是通过其适用范围表现出来的,小额诉讼程序的适用范围在一定程度上决定了小额诉讼程序制度的成败。《民事诉讼法》第一百六十二条规定,由各省高院根据各地实际情况每年做出变更标的额决定。笔者以为,这样会导致小额诉讼程序案件标的额每年都需要进行变更,造成法院以及当事人适用小额诉讼程序时缺乏可预期性和可操作性,显然有悖程序稳定的法理要求。而依据诉讼法理与非讼法理交错适用的观点,在小额诉讼程序规则的设置以及适用过程中,法官享有较大的自由裁量权。在小额诉讼程序诉讼标的额设定时,我们可以采取职权主义的做法使诉讼标的额在一定时期内保持稳定性,从而保障小额诉讼程序的操作性和预期性。因为各地区的经济发展水平在一定时期内具有稳定性和可预期性,在相对的一个时期内不会有大的变动。为此,关于小额诉讼程序的标的额应当由法院依职权规定,各省高院根据本辖区每五年就业人员的工资水平30%以下的数额来确定本省适用小额诉讼程序的标的额,同时在小额诉讼程序适用案件的审查时,除了要求法官按照小额诉讼程序适用标准之外,对案件类型还应当赋予法官自由裁量权,依据其审判经验以及生活经验对诉讼案件是否符合受案标准做出判断,这样可以弥补制度规范的不足。
(三)小额诉讼程序审理规则的要求
从诉讼法理与非讼法理交错适用的视角来看,小额诉讼程序价值、功能的发挥需要在实施方式和适用规则上进行变通。
一方面,实施方式要有简便性。相对于普通程序与简易程序而言,小额诉讼程序最大的特点在于实施方式上的差异,在诉讼法理与非送法理交错适用视角下实施小额诉讼程序,具有更大的灵活性,法官享有更大的自由裁量权。例如,在答辩的方式上,可采取口头答辩而不局限于书面的答辩,这样更有利于充分表达诉请;在诉讼传唤与送达方式上,法院可使用电话、传真、邮件等方式传唤和送达;在开庭公告方面,不必遵循开庭前三日进行公告的规定;在审理时间上,可根据当事人的请求做出安排,譬如约定在周末或晚上。总之,小额诉讼程序的实施方式是在保障当事人基本程序权利的情形下,最大限度地提高诉讼效率。
另一方面,适用规则要有变通性。在小额诉讼程序中,运用诉讼法理与非讼法理交错适用论,需要将非讼程序的某些规则做一些变通。一是将小额诉讼程序置于特别程序中,加强法官的职权主义,适当限制当事人主义,否则有可能因为小额当事人法律意识淡薄以及诉讼拖延带来不利;二是限制直接言词原则,在书面审理能够查明事实确定双方权利义务关系的情况下,可以不再适用直接言词原则而直接进行书面审理;三是变通证明标准,小额诉讼程序适用的案件范围是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的小额案件,当事人之间的对抗性大大减弱,对于待证事实由法官采取自由心证的原则认定,法官的释明义务以及职权主义表现得更为充分。
(四)小额诉讼程序救济途径的变通
小额诉讼程序一方面给予当事人多元的司法救济途径,另一方面通过突破我国两审终审的基本审判制度规定剥夺当事人的审级利益和上诉权利来提高效率,实现司法资源的优化配置。然而,由于小额诉讼程序本身的特征与要求,导致在小额诉讼程序中因对当事人权利保障不周全而可能出现错误。虽然一审终审可以使判决立即生效,迅速实现当事人的权益,但也可能因为缺乏基本程序的保障而带来信访、缠诉等潜在风险。可见,在小额诉讼程序中,经济性、快捷性等立法要求与争议解决成本之间的矛盾需要在救济途径立法上考量利益的平衡,从而做出变通的规定。
从比较法的角度来看,设置小额诉讼程序的国家或地区对于小额诉讼程序均给予不同形式的救济,例如日本的异议制度、英国的上诉制度、中国台湾地区的有限制上诉制度等,其目的是为了能够及时解决纠纷而又符合费用相当。从诉讼法理与非讼法理交错适用的视角来看,非讼程序中的撤销制度既与小额诉讼程序简捷性、经济性的特点相符合,又可避免法院惮于再审压力而不愿启动再审。在小额诉讼程序中设立裁判撤销制度,即是在判决生效之后,发现判决不当或者判决依据出现变化时,法院可依职权或者依申请组成合议庭对于新情况进行审查,若原判决存在错误,则撤销原判决,适用相应的程序重新审理争议。这一制度符合小额诉讼程序快速、便捷的特点,能迅速纠正错误。
对于小额诉讼程序的制度设计,我们应当从诉讼法理与非讼法理两个角度统筹考虑,而不是仅仅考虑某一个方面,否则小额诉讼程序设立的初衷将无法完全实现。小额诉讼程序的立法虽然已经完成,但是关于小额诉讼程序制度的讨论不应停止。如何更好地发挥小额诉讼程序的功能是立法之后我们更为关心的。
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民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析清代民事诉讼规则的特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
所谓民事诉讼规则,从现代诉讼法的角度来讲,是指民事案件中,纠纷当事人如何行使诉讼权利,从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的,以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则,与现代的民事诉讼规则有所不同,特别是地方的民事诉讼规则,在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。
另外,清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。
现代民事诉讼是通过建构诉权的种类,为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内,尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内,避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题,而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式,消极内向的面对。
清代民事诉讼规则,比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到,在清代,对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。
清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会,并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等,虽然不是由朝廷统一制定和颁行的,但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等,实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现,也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。
除了诉讼前的诸多规定之外,清代的民事诉讼程序表现出了许多特点,比如诉讼程序比较简便,而且审判方式也更加灵活,州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行,也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。
在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中,官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定,从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益,维护等级分明,关系密切的宗法社会结构,从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神,进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。
在这种状况下,怎样根据案件的具体情况,选用合适的法律渊源,做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关,更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视,赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权,可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上,按照“状式条例”的规定,状不合式,不准。但在具体的实践中,许多负责人的州县官并不拘于此项规定,而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况,做出决定。
在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据,重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时,对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值,所以,私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情,例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证,造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据,从而确认诉讼双方的民事权利义务关系,最终制裁民事违法行为。
清代大量民事诉讼的出现,不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识,即使人们遇到纠纷,也不会拿起法律的武器来保护自己,求助于官府,从而希望能够使得纠纷公正的解决。
因为民事案件,对于清代的统治者来说,都是民事细故,而对于百姓大众来说,民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事,而是影响到他们生活中的方方面面的大事,更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益,更可能是他们赖以生存的保证,这些从来都是大事,对他们来说,大过于天。
在诉讼过程中,当事人通过状文中法律词语的使用,比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语,这些法律词汇的运用,已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位,也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外,民众还尽量按照法律程序参与诉讼,按照状式条例的规定提起诉讼,依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。
当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识,认识到了按照法律程序的规定来办事,才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威,他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则,但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己,在表明自己行为的正义性同时,赢得州县官的同情,从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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