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随着我国经济快速发展,人口持续增长,环境污染日益加重,人们对自然的破坏力已远超自然的自我修复能力,对环境问题的解决已经迫在眉睫。至此,在国家的重视和领导下,开始了以政府为主体的环境监测、环境监督、环境管理等多项工作,其目的在于对已发生的环境问题进行治理;对正在进行的对环境有破坏性的活动进行监督;对未来有可能发生的环境问题加以预防。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国国际投资的环境监管问题研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在经济全球化的影响下,我国正处于经济生产方式转型时期,在国家投资过程中经济发展与环境保护之间的矛盾日益加剧。通过分析我国国际投资影响环境的相关问题,从环境监督法律角度深入分析并提出国际投资所导致的环境污染的对策。
关键词:国际投资,环境污染;环境监管
人类的生存和发展与自然界息息相关,保护环境就是保护人类自身。随着工业化的发展,人类的生存环境不断恶化,环境问题成为全球性的问题,环境保护与经济发展已经作为国际社会重要的发展目标。在经济全球化的推动下,国际投资为在全球的经济发展中起到重要的作用,国际投资在一定程度上加快了东道国的经济发展,还对东道国的环境产生重要影响。
国际投资理论创始人约翰?邓宁将一国的投资发展状态分为三个阶段:吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段;国际双向投资相平衡的中级平衡阶段,或者对外投资大于吸收外资的较高层次的不平衡阶段;对外投资和吸收外资相匹配的高级平衡阶段。中国的改革开放以来,吸引了大量外资并且获得巨大成功。邓小平提出“引进来”的战略,通过设立经济特区、沿海开放城市等方式吸引外商来华投资,进一步吸引国外先进的技术、设备、人才、管理方式等。通过“引进来”增强我国综合国力,带动我国产业结构调整,提高我国企业各方面的国际竞争力。中国已经历了以吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段,现在进入的是双向投资相平衡的中级平衡阶段。在上世纪90年代以前,来我国境内投资的主要是港澳台的中小型投资者。随着我国经济的快速发展,许多国家的跨国公司在我国直接投资增多,增加我国的投资总量。在全球经济一体化的情况下,这有利于利用大量的其他国家的资金和资源,加快本国的工业化进程,拓宽我国对外开放领域,使我国与其他国家互动的内容更为多样。
在外资资额方面,由于我国“引进来”政策,经济快速发展,吸引了大量外国投资。外国投资者来我国投资推动了我国经济增长,每年都形成了新资产。近年来,到我国直接投资的资金流量一直保持较大增长,居于发展中国家吸引外资的首位,中国已经成为全球瞩目的外商投资首选地之一。2013年1月至11月,全国设立外商投资企业20434家,同比下降9.19%;实际使用外资金额1055.06亿美元,同比增长5.48%......对华投资新设立企业、美国对华投资新设立企业和欧盟28国对华投资新设立企业都呈现下降趋势,中国已经历了以吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段,现在进入的是双向投资相平衡的中级平衡阶段。
在投资区域、产业方面,上述国家/地区的来华新设企业的数量呈下降趋势,投资出现放缓迹象。来我国投资的主要是我国香港、台湾地区,以及美国、日本、韩国等国家。为了吸引外资,我国政府向外商开放了深圳、珠海、汕头、厦门等经济区,以及上海、天津等沿海城市开放城市,又逐渐向外商开放中西部、东北老工业基地等地区。随着外国投资资金流入我国各地区,我国得到的不仅仅是外国资金,还通过美国、日本等发达国家在我国境内投资带来的技术、管理和人力资源等先进方面改善本国的产业结构、开拓国际市场以及弥补本国相关技术的空白,通过充分利用外国投资资本,以保持中国经济稳定增长。通过外国投资使我国改善原有的产业结构,加快中国产业结构的调整,引发各种资源在各个部门之间重新配置。
由于投资来源地环保法规日益严格,甚至有的产品禁止生产,或者由于当地生产成本高,投资者将这些产业转移到中国生产,我国香港、台湾、澳门地区以及新加坡、韩国等把大量的污染密集产业和高度污染密集产业转移到大陆,欧美日等一些发达国家也将一些高度污染密集产业乃至危险废物转移到中国进行生产和处理。随着经济全球化进程的快速发展,来华投资生产的外国企业逐渐增多,我国的制造业是最具备竞争力的。虽然随着我国经济水平的提高,工资上涨速度较其他国家快,有部分国家将加工制造的工序转移到其他国家,例如印度、越南、泰国等区域,以达到降低成本的需要,但是还是有相当多的国家将加工制造的工序放在我国,我国仍然是主要制造基地之一。
在江苏省金湖县金湖工业园内,有不少国家明令禁止的污染项目,如理士科技有限公司是一家生产锂电池、充电器、电动车、塑料等产品的大型美国独资企业,也是工业园区内生产污染最严重的企业之一,而这个项目是国外淘汰的污染项目。对于高科技产业的制造业到我国生产,我国对这个问题的态度应该是具有两面性的。一方面,来我国投资的外国企业将先进技术、新产品、新工艺、先进管理模式等方面带到中国,提高了中国的生产结构水平,中国的制造业进一步与国际社会接轨。另一方面,诸多高科技产业不断在我国加工制造,外国企业通过对其他国家直接投资的手段将环境污染转移到其他国家。发达国家来我国投资的产业大部分都是某些产业链条中的一部分,将加工制造消耗环境资源、容易产生环境污染以及在生产过程中产生的不可降解物质生产环节转移到中国。这些在投入生产过程中,产生大量环境污染,消耗大量资源和能源。外国企业还通过我国廉价的劳动力以及税收的优惠等方式,降低其生产过程的成本,将生产中所消耗的环境资源成本转移到我国。
随着全球经济一体化的发展,国际交往的逐渐增多,有些国家对我国的投资行为破坏了东道国的生态环境,造成严重污染。我国对于投资管理的相关立法还不成熟,缺乏完善和系统的对外投资管理相关的法律法规,对于经济监管的重视程度大于对环境监管的重视程度,重点关注国际投资的经济因素,因此,我国的经济利益和环境利益的冲突十分明显。
(一)环境污染的主要成因
1、经济利益与环境利益的矛盾
环境问题经常带有时间性,例如,如果今天砍伐古代的森林,未来的世代的人就不能使用,而今天做出砍伐或者保护的决策在很大程度上取决于所有者或者管理者关注的是眼前的利益还是长远的利益。因此,在经济全球化的过程中,出现国际环境污染转移问题的主要原因是经济利益与环境利益较量。 一方面,国内一些地区为了吸引更多的外资没,提高自身的竞争力,往往以环境污染作为经济发展的代价。在生产过程中加大了环境资源的消耗量,并且没有依法处理生产过程中污染物质。我国的环境保护法律法规中对于环境监督管理的力度还不到位,导致国内一些企业漠视环境保护问题。另一方面,我国对于环境保护相关的法律法规不健全,制定的相关标准比发达国家低,并且种类少。外国企业通过合法的方式进入我国生产,这样外国企业通过投资相关产业的方式将生产过程中容易出现严重污染的产品,以及残留有害废弃物的生产过程中的衍生物在我国生产。如,外国企业到我国生产水泥,这主要是由于我国水泥行业的排放标准低。水泥行业是我国行业中产生重点污染的行业之一,在生产过程中产生大量颗粒物、二氧化硫、氮氧化物等物质,对我国的环境造成严重污染。我国引进外资的项目不断增加,然而国内的环保法律制度不完善。以经济利益为条件,某些外国严重污染行业转移到我国。如,出售旧设备,由于通过某些旧设备生产出来的产品并不符合外国的环境标准,但是却不与我国环境标准相违背,加重了我国环境的负担。
我国在国际投资方面,既要加强防范环境风险的意识,保护本国以及外国的环境,防止环境污染转移,又要完善本国的环境污染法律法规的规定,相关规定应于国际社会接轨,以达到保护环境与经济和谐发展的目的。我国“引进来”过程中出现的环境污染问题,主要是我国环境保护相关法律法规不健全所引起的。
2、我国环境监督的问题
目前,政府监管是环境监管主要的方式之一,通过政府监管维护公共环境的利益,但在诸多方面仍存在问题。《中华人民共和国环境保护法修正案(草案二次审议稿)》中第九条规定了:“国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理;县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。“县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门,依照有关法律的规定对资源保护和环境污染防治实施监督管理。”我国的环境监督管理是统一监管与分级监管相结合的形式,但是上述法律规定中并没有县级以下的环境监管机构的规定,缺乏对农村的环境进行监管,不利于完善全国环境监督机构设置,在环境保护问题中留有漏点。一方面,由于政府追求的GDP的数值,重视生产发展与经济利益,忽视环境保护与生态效益。为了追求政绩,某些地方降低条件来吸引外资,使“引进来”的企业将环境污染转移。国际投资公司的投资行为引起大量的环境问题,由于企业所追求的是利润最大化、剩余价值,通过非法开采、无环保手续等手段谋求最大的利益。另一方面,由于环境问题复杂,仅靠政府监管是不够的,加之我国环境监管部门的职责不明晰,权力分散,影响执行环境保护的法律规定。
(二)加强我国环境监管
在环境保护问题上,人类社会经历了“先污染、后治理”的环境防治的道路。这种治理模式是通过大量的环境治理投入,建立污染控制措施,对生产中产生的大量“三废”进行处理,而这种治理模式浪费大量资源,经济代价也很高。因此,从根本意义上保护环境就要通过法律手段提前采取预防措施。
1、加强全国环境监管
胡锦涛在2012年的报告中指出:“坚持节约资源和保护环境的基本国策,……” 就大力推进生态文明建设进行第六次集体学习中强调,“要正确处理好经济发展同生态环境保护的关系,牢固树立保护生态环境就是保护生产力、改善生态环境就是发展生产力的理念,更加自觉地推动绿色发展、循环发展、低碳发展,决不以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长。”这表明了中国政府与人民对于全球生态环境保护、构建和谐世界、正确处理经济发展与生态环境关系等方面的明确态度。
完善我国环境监管体制,通过修改《环境保护法》的内容,建立我国环境保护的基本法律体系;完善《环境保护法》的实体与程序制度,进而建立市场机制和公众参与机制;加强政府监管、社会监管、企业自身监管等监管方式;在法律法规的范围内明确各个监管部门的职责、监管程序等方面;完善全国覆盖的环境监管体系,明确县级以下的监管机构设置以及职责,做到分工明确;修改不符合法律以及不具有实际操作性的法律规定;对环境保护工作做得好的企业提供财政支持、税收减免等方式,还曝光企业环境破坏行为等环境污染行为,使这些企业自主保护环境。随着经济的快速发展,环境与经济发展是我国面临的重要问题,在通过投资加快经济进程的脚步过程中,伴随的是我国或者其他国家的生态破坏与环境污染的问题,因此,我国必须加强环境保护监管,使生态环境与经济发展和谐并存。
2、构建多元化的基层环境监管
我国对于城市环境问题的监管不断完善,但是对于农村的环境监管法律、法规规定的内容并不具体。如需加强农村的环境监管手段,并不能完全照搬城市的环境监管方式,必须依照农村特有的环境问题,形成多元化的基层环境监管模式。
基层政府对农村的基本事物起着决定性的作用,其对农村的发展具有导向性作用,基层政府在保护农村的环境问题方面处于主导地位。而农民作为农村构成要素的重要组成部分之一,环境污染已经威胁到农民生存、发展的空间。农民应加强自身的环境权意识,积极投入到维护环境的活动中,切实维护自身的合法权益。城市群体与农村群体之间的环境权益的不公平对待,正式基于农民的环境权益长期被忽视,并且不能正确解读环境权益分配的结果。上面所述的农村基层政府对农村环境监管是从“内部”监管农村的环境问题,而农民参与到环境监管过程中,这是从“外部”监管农村的环境,这是从内、外两个不同角度维护农村的环境权。
在环境保护与经济发展的关系中,由于各国的环境现状、保护环境的力度、经济实力、经济发展的要求、科学技术水平等方面发展不平衡,各国之间出现明显的差异,尤其在国际投资过程中,这种差异性十分明显。“先污染,后治理”的治理模式已经不适合现代经济发展的需求,也不适合我国国际投资引起的环境问题,需要运用法律这种提前预防手段解决环境污染问题。这需要明确环境监督力度方面的内容,通过法律手段解决环境问题,以达到经济与环境和谐发展的目的。
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苏共即苏联共产党,在1922年-1991年8月是苏联的唯一的合法政党,也是苏联唯一的执政党、世界上最大的共产主义的政党之一。其前身为俄国社会民主工党,1903年俄国社会民主工党分裂为布尔什维克和孟什维克两派。1991年苏联解体之后,苏联共产党被普遍视为主要被俄罗斯联邦共产党及独立后的前加盟共和国共产党所继承。以下是读文网小编今天为大家精心准备的国际军事理论相关论文:从苏共兴亡看政党现代化问题。内容仅供参考,欢迎阅读!
关于政党现代化与苏联共产党兴亡的关系这个重大课题,我们采取二人问答对话的方式来进行递进剥笋式的剖析。▲号代表后者,●号代表前者。
▲俄国比之英、法、美等国,属于后起的资本主义国家。关于俄国在1917年十月社会主义革命以前的政党和政党活动、政党之间斗争的情况,没有专门学过俄国近现代历史的广大青年是不清楚的。你能否作个简要介绍呢?
●可以。沙皇俄国自1861年自上而下废除了农奴制度后,加快了资本主义的发展。到19世纪90年代已经形成现代资产阶级和无产阶级。但是俄国资产阶级软弱无能,很大程度上依附沙皇专制制度,迟迟没有成立自己的政党。倒是无产阶级茁壮成长,捷足先登,紧跟西欧先进国家,于1898年率先建立了俄国社会民主工党。但当即遭到沙皇政府取缔。到1903年重新建党后,因政见不同,党内出现布尔什维克(意为多数派)与孟什维克(意为少数派)两派。1902年成立主要代表农民阶级和城市小资产阶级的社会革命党,1906年其右翼又从中分出另立人民社会党。1905年形成资产阶级的立宪民主党和大资产阶级、大地主阶级的十月党。
在1905年俄国第一次资产阶级民主革命中,各政党纷纷登上政治舞台,公开亮出自己的政纲,各自开展政治活动,争取群众的支持,初次出现政治竞争的局面。到1907年革命失败后,各政党还继续在沙皇专制政府被迫虚设的国家杜马(意即议会)中进行政治角逐。参加第一届国家杜马(1906年4月至7月)的有立宪民主党、社会革命党和孟什维克等。到第二届国家杜马时(1907年2月至6月),布尔什维克认识到这时革命已转入低潮,于是改变抵制杜马的策略,决定参加到杜马中去揭露沙皇专制政府,用自己的革命纲领努力争取群众。
第一、二届国家杜马都犹如昙花一现,只露头几个月就被沙皇专制政府借故解散了。然而俄国民主的潮流势不可挡。第三届和第四届国家杜马都存在五年之久,即1907~1912年和1912~1917年。布尔什维克都继续推出代表参加竞选,并在杜马中成立独立的党团,利用公开的合法斗争,坚持不懈地唤起民众。到1917年2月,俄国爆发第二次资产阶级民主革命,人民大众终于奋起斗争,推翻了沙皇专制政府。然而却由第四届国家杜马于3月间建立了一个临时政府。这时临时政府大权落到了资产阶级立宪民主党手中。该党宣布准备召开立宪会议,正式成立民主共和国,使俄国走上资本主义立宪民主的道路。社会革命党和孟什维克原本也是主张社会主义的政党,然而他们都认为俄国经济落后,不具备实现社会主义的客观条件,因此决定支持立宪民主党的临时政府走资本主义之路。
二月革命后俄国曾经出现过两个政权并存的奇特局面:一个是资产阶级的临时政府,另一个是由二月革命中起了重大作用的广大工人和革命士兵的代表组成的各地工兵代表苏维埃组织(苏维埃意为代表会议)。临时政府是全国性的正式的中央政权,全俄工兵代表苏维埃也是全国性的非正式的民间政权。这两个实际存在的政权按其阶级本质来说本来是完全对立的。可是由于社会革命党和孟什维克占据了苏维埃中的多数席位和领导地位,推行与临时政府妥协的路线,因此这两个政权和平并存,临时政府因得到苏维埃政权的支持而显出暂时的稳固。然而由于临时政府拒不退出帝国主义世界大战,继续推行战争政策,拒不满足广大农民渴望得到土地的要求,物资匮乏、物价飞涨、食难果腹的现象日益严重,引起广大人民严重不满,连续不断纷纷上街示威游行抗议,在短短几个月时间内造成临时政府三次危机,逼使它进行三次改组。
5月间第一次改组为第一届联合政府,其成员除立宪民主党、十月党人外还吸收社会革命党人和孟什维克入阁。7月间第二次改组为第二届联合政府,9月间第三次改组为第三届联合政府,这两届联合政府都由社会革命党人克伦斯基担任。但是三变不离其宗,临时政府始终推行战争政策,使人民愈益陷入苦难深渊。看来俄国的唯一出路在于进行社会主义革命,推翻资产阶级临时政府,这样才能解救人民疾苦。当时最大的难点在于临时政府受到社会革命党和孟什维克这些社会主义政党的大力支持,甚至由社会革命党人克伦斯基挂帅。为此,布尔什维克党就要善于进行艰苦卓绝的斗争。
▲那么,俄国无产阶级政党、布尔什维党究竟是怎样按照现代政党政治的特性、通过政党现代化之路取得了政权、变成为执政党呢?
●二月革命胜利后,列宁即于4月初从西欧赶回俄国亲自领导党开展政治斗争。4月底召开了布尔什维克党第七次全国代表会议,又称四月代表会议。列宁在会上作了重要报告,进一步发挥了他先前在著名的《四月提纲》中所提出的党的路线方针政策。他指出一切革命的根本问题是政权,现在俄国的政权已经转到资产阶级手中,这表明俄国的资产阶级民主革命已经完成,下一步是要过渡到社会主义革命,把政权交给在苏维埃中联合起来的工人和贫农。列宁提出“全部政权归苏维埃!”的口号作为党的最近任务。四月代表会议在决议中强调:“必须在工兵代表苏维埃中进行全面的工作,增加苏维埃的数目,加强苏维埃的力量,在苏维埃内部团结我们党的无产阶级国际主义分子。”(注:《苏联共产党决议汇编》,第1分册,人民出版社1964年版,第456页。)
会后布尔什维克党通过报刊、集会等各种渠道向广大群众公开宣传自己的政治主张。6月上旬全俄工兵代表苏维埃在首都彼得格勒召开第一次代表大会。在822名代表中,社会革命党人285名,孟什维克248名,布尔什维克只占105名,其余代表属其他小派别。列宁虽然出席发表揭露临时政府本质的演说,但是由于妥协党的代表占绝对多数,因此“全部政权归苏维埃”的要求被否决。俄国是个小资产阶级占绝大多数的国家,这个阶级必然动摇于资产阶级与无产阶级之间,妥协党正是反映了这个阶级的目前状况。因此只有耐心地继续争取群众,提高群众的认识与觉悟。这只靠宣传鼓动是不够的,更重要的是要通过实践的检验和耐心的教育。果然7月间临时政府因在前线进攻失败,恼羞成怒,疯狂镇压了举行反战示威游行的人民大众,严厉取缔布尔什维克的政治活动,封闭党的报刊,逮捕党的活动家。布尔什维克被迫转入地下,决定采取武装起义的方针。8月间前线总司令科尔尼洛夫将军调兵遣将,举行叛乱,妄图彻底消灭苏维埃。结果遭到工人和士兵奋起反击。于是苏维埃又重新复苏。布尔什维克鲜明地提出“和平、土地、面包”的口号来争取群众,这是当时俄国最广大人民最迫切需要解决三个问题。于是参加各地苏维埃组织的工、兵、农群众开始纷纷转向布尔什维克方面。这时全俄苏维埃中央执行委员会中尽管仍然是社会革命党人和孟什维克占居多数,终于被迫定于10月下旬召开全俄苏维埃第二次代表大会。
列宁于9月底在《工人之路报》发表的《革命的任务》一文中指出:“如果苏维埃掌握全部政权,现在还能够(看来这是最后一次机会)保证革命的和平发展,保证人民和平地选举自己的代表,保证各政党在苏维埃内部进行和平的斗争,保证通过实践来考验各政党的纲领,保证政权由一个政党和平地转到另一个政党手里。”(注:《列宁选集》第3版第3卷,人民出版社1995年版,第230—231页。)即是说,布尔什维克党还是力争在苏维埃内部通过各党之间的竞争,争取得到大多数群众拥护,来实现政党的轮换更替执政。这时社会革命党和孟什维克已发生分化,出现了左派社会革命党人和孟什维克国际主义者等。后来尽管布尔什维党抓紧时机于10月25日凌晨在首都举行武装起义,推翻资产阶级临时政府,逮捕立宪民主党头目,但是在起义胜利的当天晚上立即召开第二次全俄苏维埃代表大会,宣布全部政权已经归苏维埃。出席大会的代表645名,代表全国各地400多个苏维埃组织。其中布尔什维克390名,占60%多,社会革命党人153名,孟什维克72名,孟什维克国际主义者14名,左派社会革命党人7名,还有一些是更小党派的代表。很多农民苏维埃的代表也出席了大会。
大会在26日晚选出了由15个布尔什维克组成的工农政府,列宁当选为人民委员会主席(即政府)。大会还选举产生了由101人组成的全俄中央执行委员会作为全俄苏维埃代表大会闭会期间国家最高立法、号令和监督机关。其中布尔什维克62名,左派社会革命党人20名,社会民主党国际主义统一派6名,乌克兰社会主义者3名,社会革命党最高纲领派1名,全俄中央执行委员会主席为布尔什维克加米涅夫。到1917年12月初,布尔什维克党进而吸收7个左派社会革命党人参加中央工农政府,分别担任司法、农业、城市、邮政、国有资产、城市自治等部人民委员(即部长),实现了两党联合执政,即建立了共产党领导执政、左派社会革命党参与执政的联合政府。1918年1月中旬召开全俄工农兵代表苏维埃第三次代表大会。出席代表起初有707名,其中布尔什维克441名,占62%多。大会宣布俄国为工兵农苏维埃共和国,是各苏维埃民族共和国的联邦。同年3月,左派社会革命党人因不同意苏俄政府同德国签订布列斯特条约而退出政府。然而该党一部分左翼革命者于9月间又另建民粹主义共产党和革命共产党,继续参加政府,担任全俄肃反委员会副主席、交通人民委员部部务委员等,实现俄共(布)领导的三个共产党联合执政。
从上述可见,布尔什维克党正是遵循政党政治所具有的公开性、群众性、竞争性、选择性和轮替性的原则,以公开的政纲和政治活动,争取到广大工兵农群众的拥护,在竞争中打倒了资产阶级立宪民主党,击败了并且取代了代表小资产阶级的妥协党(社会革命党和孟什维克),成为苏维埃政权的执政党,而且成为执政党后还注意联合同盟者,实现共产党领导的两党或三党联合执政,对资本主义政党政治进行了必要的扬弃,实现了政治体制转轨,在历史上第一次创立了社会主义政党政治的雏形。
列宁在1918年1月总结布尔什维克党如何在苏维埃内部通过公开的争夺群众的竞争而取代妥协党成为执政党的历史经验时,还强调指出:“苏维埃政权既不是遵照谁的指令,也不是根据哪个政党的决议建立的,因为它高于各政党,它是根据革命的经验,根据千百万人的经验建立的;苏维埃在1905年诞生,而在1917年成长起来,建立了新型的共和国,这决不是偶然的。”“苏维埃共和国一定会在各个国家取得胜利”。
苏维埃政权“使劳动者在不满意自己政党的时候,可以改选自己的代表,把政权交给另一个政党,不必进行任何革命就可以改组政府。”(注:《列宁全集》第33卷,中文第2版,人民出版社1985年版,第305、306页。)可见列宁在夺取政权、成为执政党后,仍然承认在苏维埃政权内部存在各社会主义政党之间的公开性、群众性、竞争性、选择性和轮替性,仍然强调苏维埃政权是高于各社会主义政党的工农大众当家作主的群众性政权组织。可以说俄国社会主义革命的胜利、苏维埃政权的建立,正是俄国共产党现代化斗争的政治成果。可惜此后列宁的思想和苏共的实践发生了很大变化。
▲从苏共兴亡的全过程可以看出,它同政党的现代化、同政党政治的特性是紧密相关的。最后能否请你再谈一谈苏共的兴亡给我们提供的最基本经验教训是什么。
●苏共是继马克思、恩格斯在1847年创建的共产主义者同盟之后,20世纪的第一个共产党,又是在20世纪第一个执政长达74年之久的最强大的共产党。20世纪有100多个国家的共产党都是按照苏共模式建立起来的。所以能否正确吸取苏共失败和灭亡的经验教训,能否真正改革掉苏共的种种弊端,使共产党自身彻底现代化,这是涉及各国共产党命运和前途的头等重要大事,我们切不可等闲视之。我认为苏共兴亡的最基本经验教训,集中到一点,就是共产党要始终站在时代最前列,首先使共产党自身彻底现代化,这样才能领导社会主义现代化事业取得全面成功,逐步实现无产阶级和全人类的解放。
▲从前面所讲可以看出,政党是政治现代化的产物,共产党本身也是政治现代化的产物。你为什么又提出共产党应该站在时代最前列实现自身彻底现代化的问题?
●这有两方面原因。第一,现代化是一个动态概念,是一个长达数百年时间的历史进程,其内容是不断创新、更新的;第二,苏联共产党从指导思想、基本路线到组织制度、工作作风,有好多是背离共产主义理论、背离政党现代化轨道的。
▲怎样从世界现代化的历史进程来看共产党应该站在时代的最前列实现自身的彻底现代化呢?
●世界现代化是世界各国从古代以个体分散手工劳动的农业社会改变为现代机器大生产的工业社会的历史进程。现代化至少包括十个“化”的内容,即劳动社会化、国家工业化、生产机械化、经济市场化、政治民主化、社会法治化、文化多元化、乡村城市化、大众知识化和思想自由化。其中政治民主化的核心内容就是由现代化的民主政党来领导国家政权。现代化起源于英国。英文“现代化”一词作为动词(modernize)出现于1748年,作为名词(modernization)产生于1770年。二百多年来已经实现现代化的国家约三十个,即当今发达资本主义国家,其余约一百五十个国家不同程度地正在实现现代化过程中。世界现代化经历了18世纪末的蒸汽化、19世纪末的电气化和20世纪末的信息化三次大浪潮。现代化的资产阶级政党形成于蒸汽化的年代,也就是资产阶级刚取得革命胜利不久的年代,如英国保守党建于1833年(其前身为1679年出现的托利党),它代表新贵族阶级;英国自由党建于1839年(其前身的1679年成立的辉格党),代表工业资产阶级。这两党都有自己独立的组织和政纲,较长期轮流执政。为了发扬党内民主、及时调整政策,这两党每年都举行一次年会,作出决策建议,供党的领袖参考,党的领袖掌握最高决策权与领导权。
无产阶级要建立自己的政党来领导夺取政权的斗争,是从资产阶级那里学习来的。1847年马克思、恩格斯参与创建了第一个共产党——共产主义者同盟,它明确按照民主制原则建立,规定党代表大会为最高权力机关,由代表大会选举产生的中央委员会为执行机关。吸取英国资产阶级政党每年举行一次年会的民主制度,马克思、恩格斯参与起草的盟章明文规定每年8月举行党代表大会。当然在党尚未夺取政权前很难做到年会制。到现代化的第二次浪潮即电气化阶段,资产阶级政党、小资产阶级政党和无产阶级政党几乎已遍布资本主义各国。1917年俄国十月社会主义革命胜利、俄共成为执政党后,在列宁领导的头六年,每年都举行一次党代表大会,充分发扬党内民主自由,来进行民主决策并民主选举党的领导人。众望所归的党的领袖列宁,在中央委员会中只有一票表决权,他多次处于孤立少数地位,也无法改变多数人的决定,而只能耐心地反复地说服别人。1922年4月俄共(布)中央处理日常工作的书记处才开始设立一职,选举斯大林为。这是书记处首脑的称呼,中文也可译为秘书处的秘书长。并非党的领袖的职称,苏共中央从未设过主席一职,党的领袖列宁也只是政治局委员之一。共产党设政治局也始于俄共(布)。它成为大国执政党后肩负重担,从1919年起党中央才设立三个机构,即政治局、组织局和书记处,分管政治、组织和日常工作。政治局与组织局各设几名委员,书记处设几名书记。这体现了党的集体领导与分工负责。各国共产党大体上是模仿苏共模式建立的。这些是共产党现代化和现代化共产党的主要体现。
到当代,迎来现代化的第三次浪潮,即信息化浪潮之后,整个世界的经济、政治、文化面貌和社会结构发生了史无前例的大变化,现代化已推进到空前未有高水平、新阶段。共产党理应与时俱进,站在时代的最前列,自觉改革,进一步彻底现代化。信息化使脑力劳动者的比重愈益增多,作用越来越大,传统体力劳动的蓝领工人愈益减少,白领、灰领、金领、粉领、绿领(环保工作者)等五颜六色衣领的脑力劳动者越来越多。因此共产党应该转向大量吸收脑力劳动者入党,还要接纳中间阶级和私营企业主中的先进分子入党,以壮大党的队伍,主要依靠脑力劳动者为主力军去进行掌握政权的斗争和开展现代化建设。当今现代化社会涌现了众多社会主义派别,不少国家有好几个共产党,而且除共产党以外还有社会党、绿党、民族社会主义政党、托洛茨基主义政党等等。共产党要善于求同存异,通过多党竞争与合作,形成广泛统一战线,在多党制条件下致力于改变资本主义社会为社会主义社会的宏伟事业。
当今资本主义社会的各种矛盾有所缓和,难以激化到爆发暴力革命的程度,同时议会民主、经济民主、社会主义民主又有所发展。现代化的共产党要善于探索一条比较和平地逐步发展到社会主义、实现世界大同的新路。现代化的共产党要充分发扬党内民主,由年会制的代表大会来进行民主决策并民主选举党的主要领导人;党的领导人要革命化、年轻化、知识化、专业化,要通过电视与网络定期同党员和群众对话并解答人民关心的各种问题。……
▲现代化的新发展,信息化社会的来临,的确给共产党的彻底现代化提出了一系列新问题。那么,从吸取苏共灭亡教训、克服苏共弊病这个角度,共产党应该怎样加快自身的改革呢?
●苏共是深受教条主义、封建专制主义、实用主义三害而亡党亡国亡制的。因此从党的指导思想到组织结构和思想作风都要进行脱胎换骨的改革,才能使共产党彻底现代化。共产党,顾名思义应该以共产主义科学为指导,关键是各国共产党要彻底现代化就要善于把共产主义科学同当今信息时代各国的实际相结合,来制定路线方针政策,探索各国通往社会主义共产主义新路,而不要停留在蒸汽时代形成的马克思主义、电气时代出现的列宁主义之上,更不能教条式地照搬马克思主义、列宁主义。列宁在1920年发表的《青年团的任务》中指出:“共产主义者是个拉丁词,communis是‘公共’的意思。”⑦中文“共产党”、“共产主义”都是从日文移植照搬过来的。这种译法容易引起误解,使人以为共产党的宗旨就是要把私人财产共有化。
如果改译为公共党、公共主义,这样就更准确、更符合原意。公共党,以公共主义为指导思想,立党为公,旨在建立公共权力,发展公共生产,增加公共设施,弘扬公共精神,推行公共道德,增进公共利益,维护公共秩序,成就公共事业,这样必定会受到公众拥戴,共同实现共有共享理想。当然公共与私人并非截然对立,公共要组织私人合作,涵盖私人权益,协调公私关系,化解公私矛盾。既然信息化的浪潮已经使当代资本主义世界发生了重大的新变化,现代化的共产党就要改变传统苏联模式对待世界资本主义的那种错误路线方针:即社会主义国家对外封闭,同资本主义国家对立、对峙、对抗,推动世界革命,推翻世界资本主义。实践证明,资本主义既然还能带头掀起作为第三次科技革命的信息化浪潮,足见资本主义还有相当强的生命力。因此社会主义国家要在对外开放中同资本主义国家和平共处,既交往、合作,又竞争、斗争,善于借鉴、吸收当代资本主义的各种文明成果,逐步增强社会主义国家的综合国力和国际竞争力,做到共同生存,共同发展,共荣共赢。各国的革命留待各国的党和人民独立自主地去探索。共产党的彻底现代化更要着力清除渗透到苏联模式中的封建专制主义的传统影响,改革权力过度集中的领导体制。
首先,要杜绝个人崇拜、个人集权,限制领导人年龄与任期,切实加强集体领导,分工负责,促进领导人年轻化。其次,自下而上民主选举各级党委领导人,并且随时可以罢免,铲除等级制、特权制,防止形成特殊利益集团,真正实现1871年巴黎公社工人民主的两大原则(选举制与低薪制)。要牢记苏联因采取干部任命制和高薪特权制而培植了一个官僚集团而遭致覆灭的深切教训。再次,要把党的权力中心从党中央委员会及其政治局和转归党的全国代表大会,要确认党代表大会是党的最高权力机关,要实行党代表大会常任制与年会制,中央委员会只是党代表大会的执行机关,政治局及其只是中央委员会的常设机构,而不是党的最高权力机关。要把“全党服从中央”的传统提法改变为“全党服从党的代表大会,地方和部门服从中央”。要由各级党代表大会选举产生同各级党委平行并且专门监督各级党委成员的监察委员会。
最后,要实现党政分开。党的和各级书记要集中精力管好党的思想建设、理论建设、政治建设、组织建设和作风建设,抓党员的培训和考察工作,不断大力提高党员的思想政治水平和科学文化水平,使每个党员在各个岗位不仅起螺丝钉作用,而且起发动机作用。这样就会极大地增强党的战斗力、竞争力、领导力和执政力。在政权机关作领导工作的党员要遵照党的路线方针政策,依法独立自主地管好立法、司法和行政工作,接受党和人民群众的监督。这样党政在职务、职权、职责、职能四个方面都分开,岂不是对党和政双方都大有好处吗?共产党的彻底现代化还要在思想作风方面克服苏共长期难改的实用主义痼疾。党的各级领导人不能以保密为借口对党员和人民群众隐瞒真相,或者报喜不报忧,甚至弄虚作假。
党内民主、党际民主和人民民主首先是知情权。不全面知晓真实情况,就难以正确行使民主选举、民主决策、民主监督、民主质询、民主建议等权利。理论联系实际、密切联系群众、批评和自我批评,这是共产党人应有的思想作风。可是在苏共历史上,时常教条式地照搬马克思主义理论,或者庸俗地从苏联一国和俄罗斯狭隘民族利益实际出发背离马克思主义理论;官僚主义、形式主义横行,严重脱离群众,甚至愚弄群众、欺压群众;以领袖至高无上原则,随意批评下级和群众,从大国主义、大党主义立场,随意批判别国别党。这些恶劣思想作风极大地败坏了苏联共产党的声誉。自从1923年斯大林在苏共十二大上代表中央委员会作工作总结报告起,只讲中央的成绩与正确,不讲或者极少讲中央的缺点和错误,这已成为各国共产党的传统。
共产党中央所犯的错误大多是由下一任中央甚至下一代中央领导人来加以揭发和纠正。这样势必要付出重大代价,造成重大损失,也有损党的声誉。要实现共产党的现代化就应该由党中央带头善于作自我批评。在党代表大会年会上既讲成绩与正确,又讲缺点与错误。如果中央工作总结报告未讲到缺点和错误,就应该由代表们畅所欲言。有不同看法就要展开争鸣,这样党代表大会才能开得生动活泼,做到激浊扬清,集思广益,众志成城,循序渐进。现代化的共产党的奋斗目标是在实现社会主义现代化、全球化的尽头使“自由人联合体”遍布全球,像《共产党宣言》所指明的:“在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”
▲你对共产党的现代化看来是费尽心思,颇有研究。不过可能一时很难做到,甚至还有些想法别人未必同意。
●我个人的一孔之见只是管窥蠡测,难免有偏颇之处。不同看法欢迎展开争鸣。我的某些设想虽然一时很难做到,但是只要我们坚持不懈地唤起民众、唤起青年、唤起党员、唤起领导,我想是能够促进共产党彻底现代化的。
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国际刑事法院的设立,对于惩治和威慑严重的国际犯罪,维护世界和平与安全,具有积极的法律意义。鉴于四类核心犯罪对人类共同利益的危害,故对于国际刑事法院打击四类核心犯罪活动的正义性,中国理应予以支持,除向国际社会表明中国打击国际犯罪的立场外,还应完善相应的国内立法,以便在某些特殊情况下为本国国内法院获取刑事管辖权,排除国际刑事法院的管辖权。
今天读文网小编要与大家分享的是:国际刑事法院管辖权问题研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
论文摘要:国际刑事法院的设立,对惩治和威慑严重的国际犯罪、维护世界和平与安全具有积极的法律意义。国际刑事法院的管辖权必然涉及主权国家国内法院的刑事管辖权,归根到底与国家的主权问题密切相关,因而,国际刑事法院的管辖权问题,一直是国际刑法学界争议的焦点问题之一。中国应结合国际刑事法院管辖权的性质特点,完善相应的国内立法。
关键词:刑事管辖权; 罗马规约; 国际刑事法院。
论文正文:
国际刑事法院管辖权问题研究
2011 年 6 月 27 日,位于荷兰海牙的国际刑事法院( International Criminal Court —ICC ) 宣布以涉嫌“反人类罪”对当时的利比亚领导人卡扎菲等三人发出国际通缉令,这是继 2009 年 3 月对苏丹总统巴希尔发出逮捕令( 指控其犯下种族大屠杀罪) 以来,国际刑事法院第二次针对国家元首签发逮捕令。正如苏丹政府一样,利比亚政府也以该国并非《国际刑事法院罗马规约》( 以下简称《规约》) 的缔约国为由,对国际刑事法院的逮捕令予以拒绝。针对上述两案,不同政治立场的人对国际刑事法院的管辖权理解不一。
国际刑事法院的管辖权,是国际刑事法院受理和审判特定国际犯罪案件的权能和效力依据,是对性质最为严重 (the Most Serious)、严重违反人道主义准则和严重侵害国际社会共同利益的“核心罪行”(Core Crimes) 具有的管辖权。其直接法律依据是 2002 年生效的 《规约》。无论是较之各个国家国内法院的刑事管辖权,还是较之国际法院或者国际特设刑事法庭的刑事管辖权而言,国际刑事法院的管辖权都具有一定的特殊性。
国际刑事法院管辖权是《规约》法律体系之下的独特产物,其性质也是国际刑事法院创建过程中最为敏感的问题。《规约》中许多条款都从不同角度涉及该法院管辖权,如第 5、11、12、13、14、15、25、26 条等。从总体来看,国际刑事法院的管辖权既反映出国际法上有关管辖的法律原则、规则或制度,又在一定程度上发展出新的法律规则。可以说,《规约》赋予法院的管辖权具有自动性、补充性、普遍性的特点。
( 一) 自动性。
根据国际条约法,主权国家或地区只要成为《规约》的缔约国,就意味着接受了国际刑事法院的管辖权,而无需另行声明或再行签署协议。对此,《规约》第 12 条明确规定:“一国成为本规约缔约国,即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权。”可见,其管辖权具有自动性。
( 二) 补充性。
《规约》非常审慎地阐明了国际刑事法院的管辖权。其第 1 条“法院职能”即开宗明义“本法院……对国家刑事管辖权起补充作用”。可见国际刑事法院相对于主权国家或地区国内法院所处的补充性地位,其无意替代或者排除国内法院管辖权,仅行使补充管辖权。这种补充性管辖权不仅适用于对案件具有管辖权的缔约国,而且在一定情况下还可适用于对案件具有管辖权的非缔约国。
按照补充性原则,国内法院享有在其管辖权范围内对犯罪进行调查和起诉的优先权,只有在国内法院不存在、不能有效履行职责,国家不愿意或者其他特殊情况下,并且在有关国家明示和事先同意的条件下,国际刑事法院才可以对特定的犯罪嫌疑人和特定的国际犯罪行使管辖权。这与前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭具有针对国内法院的优越地位的情况是明显不同的。
补充管辖权最主要的作用是监督和督促缔约国履行《规约》的规定,虽然具有一定的强制力, 但它是在补充性地位的基础上运作的, 体现了自由主义国际秩序的基本价值,体现了从主权作为有效权力的威斯特伐利亚国际法治模式,到主张限制政治权力和有限政府的自由主义国际法治模式的转变。
( 三) 普遍性。
在全球化时代,世界各国相互依赖的程度不断提高,彼此的利益联系日益紧密。但随着科技的发展,世界各国却面临着越来越多的全球化问题和现实的、潜在的风险,这些问题都超越了意识形态的障碍而在全球普遍存在,深刻地影响着各国的生存与发展,威胁着全人类的福祉,从而使世界各国的命运紧密相连。一个国家的民族利益离不开全人类的共同利益。因而,在当代国际社会中,主权独立、平等互利的国际社会的发展,使人们越来越多地关注国际社会的共同利益。
詹宁斯(Robert Jennings) 和瓦茨(Arthur Watts) 在其修订的《奥本海国际法》第 9 版中指出:“国际法律秩序适用于整个由国家组成的国际社会,并在这个意义上具有普遍的性质。”依据习惯国际法,当某一罪行如战争罪、反人类罪、灭绝种族罪和国际恐怖主义等重大罪行被认定为国际犯罪,罪犯为人类共同的敌人时,其国籍国不应再对罪犯进行保护,其他各国国内法院都可对罪犯行使管辖权、追诉其罪行。作为国际刑事司法合作的国际组织,国际刑事法院也可获得管辖权。
当前,国际社会的共同利益已比以前更深刻地渗透到国际法中。国际法已从传统的双边主义 (Bilateralism)扩展到有组织的国际合作,特别是经济、社会、文化、交通、刑事司法等方面的合作。对于国际犯罪,不少国际条约都规定了各个国家应对其行使普遍管辖权。比如国际社会对危害民航安全和海上航行以及大规模侵犯人权的普遍管辖权的承认; 又如海盗罪,每一个国家都有权在公海上,或者在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机,和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。就这一罪行也产生了不少习惯国际法上的规则,如“海盗行为不改变权利归属”原则。
从“人类共同的敌人”这一概念延伸而来的是代表自然法观点的人类良心,是人类公平和正义的观念,随着社会的发展和进步,人们日益认识到某些人实施的不人道的行为违背了人类最基本的道德观念,违背了人类的良心,而那些实施不人道的行为的人也理应成为人类的公敌,因而不论其在什么地方,也不论其拥有什么样的地位,都应受到国际刑事法院和各主权国家国内法院的追诉。
国际刑事法院的管辖权必然涉及主权国家或地区的刑事管辖权,归根到底与国家或地区的主权问题密切相关,因此,在《规约》谈判的整个过程中,国际刑事法院的管辖权行使问题始终是各国关注的焦点。其管辖权虽然具有自动性、补充性、普遍性,甚至对国家主权具有一定挑战性等特点,但毕竟不能完全凌驾于国家主权之上,在以下几种情形,其管辖权的适用受到限制:
( 一) “一罪不二审”原则对国际刑事法院管辖权的限制。
缔约国国内法院基于并行管辖权已经就同一案件行使管辖权,根据“一罪不二审”原则以及国际刑事法院管辖权的补充性特点,国际刑事法院不能行使管辖权。
除非该国内法院的诉讼程序有下列情形之一: 第一,是为了包庇有关的人,使其免负国际刑事法院管辖权内的犯罪的刑事责任; 第二,没有依照国际法承认的正当程序原则,以独立或公正的方式进行,而且根据实际情况,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。
( 二) 缔约国加入《规约》的时间对国际刑事法院管辖权的限制。
根据《规约》第 11 条,国际刑事法院只对《规约》生效后实施的犯罪有管辖权,而且对于在此之后加入《规约》的缔约国而言,国际刑事法院对与其有关联的案件的管辖权,只能从该缔约国加入《规约》的时间起算,除非该缔约国自愿提出声明,向国际刑事法院提交在其加入《规约》之前发生的有关案件。
( 三)《规约》第16条对国际刑事法院管辖权的限制。
根据《规约》第 16 条“推迟调查或起诉”规定,安理会根据《联合国宪章》第 7 章通过决议,要求国际刑事法院在其后 12 个月内,不得根据本规约开始或进行调查或起诉; 安理会也可以根据同样条件延长该项请求。在此情形下,国际刑事法院自然就不会有管辖权一说。在现实中最鲜明的例子就是,在 2002 年国际刑事法院开始正式运转后,美国为避免其筹划的伊拉克战争在日后可能会被提交到国际刑事法院审理,于是在联合国以撤出维和行动相威胁,强迫安理会先是在 2002 年通过1422 号决议,赋予联合国维和人员 12 个月的豁免权,后在 2003 年通过 1487 号决议,延续 1422 号决议的效力。
( 四) 国际刑事法院管辖权本身所具有的补充性质使其在某些情况下受限制。
根据《规约》第 13 条行使管辖权的先决条件:“(一)一国成为本规约缔约国, 即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权。(二) 对于第十三条第 1 项或第 3 项的情况,如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权,本法院即可以行使管辖权:
1. 有关行为在其境内发生的国家; 如果犯罪发生在船舶或飞行器上,该船舶或飞行器的注册国; 2. 犯罪被告人的国籍国。”从以上规定可知,如果发生纯粹意义上的一国国民在本国境内的国际罪行,该国此前也没有自愿接受国际刑事法院管辖权的声明,则国际刑事法院对该类案件的管辖权自然受到限制。如本文开头所述,苏丹总统巴希尔被国际刑事法院指控为在苏丹达尔富尔地区犯下种族大屠杀罪,但苏丹政府却不认为国际刑事法院具有管辖权。
国际刑事法院的设立,对于惩治和威慑严重的国际犯罪,维护世界和平与安全,具有积极的法律意义。鉴于四类核心犯罪对人类共同利益的危害,故对于国际刑事法院打击四类核心犯罪活动的正义性,中国理应予以支持,除向国际社会表明中国打击国际犯罪的立场外,还应完善相应的国内立法,以便在某些特殊情况下为本国国内法院获取刑事管辖权,排除国际刑事法院的管辖权。
( 一) 在国内刑法中增设侵略罪、反人类罪、灭绝种族罪和战争罪。
2010 年 6 月 11 日,《规约》审查会议在乌干达首都坎帕拉闭幕并通过了一项关于修正《规约》的决议,将侵略罪的定义和国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的条件写入《规约》,修正案将侵略罪定义为:“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为,此种侵略行为依其特点、严重程度和规模,须构成对《联合国宪章》的明显违反的犯罪。”而且,在安理会提交情势时,国际刑事法院可依法定程序对任何国家的“侵略罪”行使管辖权,无论该有关国家是否接受。
对于国际刑事法院管辖的四类核心罪行“侵略罪、反人类罪、灭绝种族罪、战争罪”,中国刑法中均无相关规定,与此相近的只有杀人罪、伤害罪。但是杀人罪、伤害罪与侵略罪、反人类罪、灭绝种族罪、战争罪的含义毕竟相差很远,并不能达到替代的效果。
与《规约》一样,中国刑法也实行罪刑法定原则,侵略罪、反人类罪、灭绝种族罪、战争罪的缺位则意味着中国国内法院难以对其行使管辖权。中国尽管尚未加入《规约》,但加入了 1949 年的日内瓦四公约,而该公约被认为是国际主义人道法的重要组成部分,是约束战争和冲突状态下敌对双方行为规则的权威法律文件,对此,中国仍负有保护战争受难者、惩治侵略罪的国际义务。
由于国际刑事法院管辖权相对于主权国家的国内法院处于补充地位,如果国内法院无法对此进行管辖,则可能导致国际刑事法院的管辖权介入。为体现国家主权,更好地体现出中国作为安理会常任理事国在对待严重危及世界和平与安全及全人类共同利益的犯罪方面的坚定立场,我们建议中国可借鉴瑞士、德国、俄罗斯等国的刑事立法实践,尽快将上述四类核心犯罪国内化,并设置相应的法定刑。一旦在中国出现侵略罪,或者一旦中国公民实施侵略罪,中国国内法院就可以为其刑事管辖权的获得提供法律依据。依照“国内刑法优先行使管辖权”及“一罪不二审”的原则,这可排除国际刑事法院对该类罪行的管辖权。
( 二) 完善国内的《引渡法》。
在民主刚果案中,国际刑事法院实现对被控犯有战争罪的民主刚果军阀卢邦加(Lubanga) 的管辖,就是通过《规约》缔约国民主刚果向国际刑事法院引渡犯罪嫌疑人的形式实现的。因此在很多情况下,国际刑事法院管辖权的实现要靠向主权国家提出引渡请求后,获得对方的配合而实现。《中华人民共和国引渡法》( 以下简称《引渡法》) 于2000 年 12 月 28 日颁布实施,并与中国缔结或参加的双边引渡条约、含有引渡规范的多边国际公约共同形成了中国的引渡制度。因此,中国可根据国际引渡法发展的新趋势,根据《规约》的属人、属地、属时原则,完善国内引渡法。
近年来,本国国民不引渡原则出现了不引渡便交由其本国主管当局予以起诉,允许在一定条件下引渡本国国民,在引渡本国国民方面出现了“审罚分离”的做法,向国际刑事法庭引渡本国国民已成为一种义务。中国在《引渡法》第 8 条第 1 款中已经确立了该原则,目前可根据国际引渡制度的发展趋势,修改完善国内的引渡法,如增加确定国民身份的时间标准; 引入“不引渡便起诉原则”; 采取相对禁止引渡的模式,在国内引渡法中设置一些例外情形,允许在一定条件下引渡本国国民等等,这一方面可与国际接轨,另一方面有利于中国树立负责任的大国形象,以便更好更积极地履行国际义务。
政治犯不引渡原则保护的对象是政治犯,国际刑事法院管辖的案件都具有高度的政治性,因此国际刑事法院与主权国家之间可能存在引渡政治犯的问题。国际刑事法院如欲对《规约》所提到的“犯有受到国际关注的最严重罪行”的个人行使管辖权,引渡是其必须借助的形式。如中国《引渡法》第 8 条第(3) 项规定:“因政治犯罪而请求引渡的,或者中华人民共和国已经给予被请求人受庇护权利的,应当拒绝引渡。”意味着中国确立了政治犯不引渡原则。但近年来政治犯不引渡原则出现了补充条款; 其适用范围也受到限制; 引入了“或引渡或起诉”原则等趋势。中国可顺应这一趋势,完善国内引渡法,规定政治犯不引渡原则的适用范围限制; 规定“或引渡或起诉”原则。
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摘要:随着计算机网络的发展,E时代的电子商务以其简便、迅速、低成本的优势颠覆了传统的国际贸易方式,以数据电文等方式表达要约承诺也日渐成为主流。本文通过对比传统承诺理论和新电子商务时代承诺的变化,分析新形势下承诺的撤销、生效、安全性等问题,并提出应对新变化的建议。
关键词:承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今,伴随着计算机网络的普及发展,人类生活方式发生了深刻变革,企业的国际贸易模式也随之优化进步,利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(EDI)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了“无纸贸易”的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
E时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹,以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中,手书签章被电子签名所代替,即由符号及代码组成,经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中,要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的,因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性,产生许多新问题。
如:数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改,服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题,这些新形势下的新问题亟待解决。
在电子商务中,虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式,但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任,因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺,因法律并未具体规定表达方式,又是当事人约定的结果,故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定:“除非当事人另有协议,合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示,并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回,但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用,承诺开始以电子形式表达。从法律规定上,撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力,然而计算机一旦发出承诺,几乎不可能再找到一种方式,将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而,此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见,因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
传统意义上承诺的生效时间,英美法采取投邮生效原则,但需要的是,根据英美法学者的解释,投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时,则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中,否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”,承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点,最为科学的电子承诺生效的时间点,应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的,但由于电子数据可在任何地点发出,如果采用英美法系的“邮箱规则”,会使合同成立的地点具有很大的不确定性,不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
随着计算机网络的普及应用,商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题,如我国《合同法》第42、43条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在:一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入,二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立,可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外,在电子数据的传输过程中,当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销,尚无专门的网络安全立法规定,故在加强技术手段保障的同时,也应当弥补这一领域的立法缺陷。
对于承诺的生效时间,我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔,如到达文件箱后的保存需要一定时间,因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定,受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后,“度过通常运行时所需的时间后”,被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险,均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定,建议通过立法规定,在意思自治的基础上,当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕,或这直接由法律规定合理的宽限期限,但应注意此期限应当比较短暂,有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题,可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时,也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术,加强电子签名的安全性,确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题,一方面可采取技术措施,如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管,另一方面从法律角度,可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定:“传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的改动,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
此外,制定统一的法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
综上所述,21世纪计算机网络技术的应用便利了电子商务贸易的发展,同时也为相关国际贸易合同的要约承诺等法律问题提出新挑战。法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,故应积极转换思路,面对新形势,积累新经验,及时弥补E时代国际贸易合同的法律缺陷,以法律规制科技,以科技造福人类。
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南海是位于西太平洋的一个边缘海,是我国领土的重要组成部分。下面是读文网小编带来的关于南海争端的国际法论文的内容,欢迎阅读参考!
摘要:菲律宾通过立法宣示其对南沙群岛拥有主权,侵犯了中国对南沙群岛所固有的领土主权。中菲南沙群岛主权争端的国际环境和地理条件的复杂性,体现了它的代表意义,也决定了中国应采取灵活审慎的外交战略,同时也不能放弃或忽视法律途径。根据国际法中的先占原则,中国对南海诸岛拥有领土主权是无可置疑的,而菲律宾借以主张领土主权的“国家安全原则”,在法理上缺乏正当性,也无法得到国际司法实践的支持。中菲争端的法律分析,有利于在战术上确定可行的外交策略和正当的法律诉求。同时,只有理解外交和法律途径及其国际背景和法律制度之间的互动关系,才能和平解决中国与菲律宾乃至南海邻国之间的海洋争端。
关键词:南海争端;南沙群岛;领土主权;国家安全原则
一、引言
多年来,各国侵犯我国海洋权益的行为屡见不鲜,因为其表现形式(如抢占岛屿和海域更名)与非法目的基本一致,所以个案分析具有普遍性的指导意义。就地理位置而言,中菲海洋争端更具有代表性。2009年,“菲律宾群岛领海基线法”将中沙群岛的黄岩岛和南沙群岛的部分岛屿纳入菲律宾管辖范围内,这严重侵犯了中国的领土主权。而近来菲律宾官方拟将南海更名为“西菲律宾海”的行为也使中菲南海争端日趋紧张。2011年6月9日,越南在南沙群岛万安滩海域进行非法油气勘探并驱赶中国渔船也严重侵犯了中国的主权和海洋权益,四日后(即6月13日),越南在南海进行军事演习,南海争端逐步升级。菲律宾之所以恣意妄为,其根本动因在于抢夺海洋资源,而菲美共同防御条约则为其行动提供了威慑性的军事保障。但是,中国的领土完整不可侵犯,主权问题不可谈判,所以中菲南沙主权争端不可回避,而争端的有效解决也并非易事。
为了和平而持久地解决中菲南沙群岛主权争端,必须首先分析其国际环境和社会背景,为国际争端的战略制定提供理论依据,并进而决定具体的外交谈判策略。南沙群岛领土归属的法律分析和“国家安全原则”的正当性探讨,可以为中国的外交谈判提供理论支持,也有利于在法律解决途径中提出合理的法律诉求。同时,争端的国际背景和双方主张的实证分析,也充分说明中菲争端在南海冲突中具有一定的代表性和普遍意义,该争端的有效解决必将为其他南海争端的解决提供了可供仿效的对策,也必将为和平解决国际争端原则在海洋法领域的实践树立典范。
二、中菲南沙群岛主权争端的背景分析
现代海洋勘探技术的迅猛发展,使各国意识到海洋资源和海洋战略的重要性。可以说,21世纪是海洋油气的世纪,海洋将成为各国争夺自然资源的主战场。在这种背景下,“蓝色圈地运动”风起云涌。根据《联合国海洋法公约》的规定,所有缔约国必须在2009年5月13日之前向联合国划界委员会提交外大陆架划界案。而以菲律宾为首的南海邻国纷纷通过不同方式对中国的部分岛屿提出主权要求,从而为其专属经济区和大陆架(包括外大陆架)划界提供所谓的法律依据。在亚洲,南沙油气占整个南海油气资源的一半以上,有“第二个海湾”之称。因此,菲律宾制定“群岛基线法”,对中国南海中9300万公顷的海域提出了领土主张。
《联合国海洋法公约》既为发展中国家维护海洋权益提供了法律依据,同时也使海洋争端出现了新的表现形态。各国开展“蓝色圈地运动”的主要目的在于争夺大陆架和专属经济区的海洋资源。根据《联合国海洋法公约》,海洋主权权利及其划界,取决于所依附的领土主权,没有领陆(包括具有划界效力的岛屿),就不可能主张大陆架和专属经济区。21世纪的世界地图和各国的海洋划界实践已说明,领陆不可能再成为主张专属经济区和大陆架的法律依据。在这种情况下,“蓝色圈地运动”的合法依据,就是拥有海洋划界效果的岛屿。这些岛屿的领土主权能派生出大陆架和专属经济区。所以,在“蓝色圈地运动”的背景下,各国的海洋争端主要体现在或起源于岛屿主权争端。在这些争端当中,岛屿主权争端最为复杂。国际上,国家主权是国际法的基本原则;而在国内,领土是国家权力行使的范围及其居民生活的物质基础,而且领土主权争端往往为国内政治和极端民主主义所利用。2002年5月7日,菲律宾参议员罗伯特·贾沃斯基(Robea S.Jaworski)提出一项决议案,要求参议院专属委员会借提交外大陆架划界案之机,进一步巩固菲律宾对黄岩岛、卡拉延群岛以及南沙群岛其他部分岛礁所提出的权利主张,中菲南海诸岛主权争端在某种程度上是菲律宾国会幕后推动的结果。所以,中菲南沙群岛主权争端是整个南海最为复杂的海洋争端。
从地理划界来看,在南海北部大陆坡不同深度的台阶上分布着东沙群岛、西沙群岛和中沙群岛,在南部大陆坡上分布着南沙群岛和南沙海槽。南沙群岛为海底高原之上的环礁结构,这些珊瑚礁深浅不一,形成星罗棋布的岛屿、沙洲、暗沙和暗礁等。除了中国和越南以外,南海邻国都是群岛国家,它们视海洋权益为立国之根本,而不论这些权益要求是否合法。在南海海域,中国要与菲律宾、越南、印尼、马来西亚以及文莱进行海洋划界。这些海洋划界取决于南沙群岛主权归属的最终解决,划界目的在于确定专属经济区和大陆架的外部界限,从而获得邻近海域的自然资源。根据《联合国海洋法公约》第121条,不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。也就是说,不能根据它来主张专属经济区和大陆架;具有完全效力的岛屿,则可主张专属经济区和大陆架。在南沙群岛中,尽管有些岛礁不具有海洋划界效力,但是如果被确定为领海基线的基点,它便与合法领土一起产生海洋划界效力,从而间接地拥有专属经济区和大陆架。同时,岛屿领土的取得或领海基线的扩张,都可以使南海邻国通过外大陆架划界案的申请来进行“蓝色圈地运动”。所以,中菲南海诸岛主权争端的产生、特性及其解决途径,在南海争端中具有一定的必然性和代表性。
三、南海诸岛主权归属的国际法研判 中菲南沙群岛主权争端的焦点在于:中国认为南沙群岛是中国固有的领土,其合法性根源于国际法上的先占原则;而菲律宾则先后以“先占”行为和“国家安全原则”为由对南沙群岛主张领土主权。所以,南沙群岛主权归属的实证分析包括:中菲两国的先占行为和菲律宾提出的“国家安全原则”。中国对南沙群岛享有的领土主权,取决于传统领土取得方式的有效性,在现实中又与国家主权密切相联系。如果中国的先占行为早于菲律宾的“先占”行为,且符合有效治理的条件,那么菲律宾就无法依据先占原则要求南沙群岛的领土主权。国家领土的传统取得方式有先占、时效、添附、征服以及割让,新方式有民族自决和全民公决,而现代国际法所确认的合法方式并不包括“国家安全原则”。南海诸岛主权归属的国际法分析主要以先占原则为基础。先占原则有两个构成要件:对象为“无主地”;行为是有效占领。所谓“无主地”就是无国之地。而“有效占领”是指占领者有效行使主权,它在国际司法实践中通常发展为“保持占有原则”和“有效治理原则”(effectivites)。
根据国际法上的先占原则,南沙群岛自古以来就是中国固有的领土。南沙群岛是中国人最先发现和命名的“无主地”,汉朝时,中国已发现南沙群岛到印度洋的航线。中国人最先开发和经营南沙群岛是在明清时期,中国人在南沙海域捕鱼并在一些岛上居住。这些都是符合先占原则要求的先占事实。中国最早对南沙群岛宣示领土主权是在唐宋时期,南沙群岛划归琼州府管辖。元朝和明朝时,海军一直巡逻于南沙海域,并将其列为海军防守范围。这些历史事实说明,中国的先占行为也符合“东格陵兰法律地位案”所确立的有效治理要件。因此,“传统海疆线”之内的岛屿都应是中国的领土。中国“传统海疆线”之内的大部分岛屿在解放前由国民党驻军,且上面都立有主权碑。国民党撤军后,只留下太平岛,其他许多岛屿被菲律宾、越南等国家非法占领。新中国成立后,根据相关的国际法规则,这些岛屿的主权毫无疑问应归属中国。尽管菲律宾先前通过1898年美西《巴黎和约》来确立其“条约界限”,从而扩大领海界限,但是根据该条约及其后续的国际条约,南沙群岛完全在菲律宾领土范围之外。20世纪70年代以前,菲律宾的诸多领土法令也承认了这一点。而被菲律宾宣称拥有主权的黄岩岛,位于中沙群岛,向来就在中国的主权管辖范围之内。菲律宾在1997年之前亦从未对黄岩岛提出过任何领土要求。1978年菲律宾地图与资源信息权威的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾的领土。根据1935年菲律宾宪法,黄岩岛位于东经117°44′-117°48′,明显不在“条约界限”(东经118°-127°)范围内,根本不属于菲律宾领土的一部分。因此,中国对南沙群岛和黄岩岛的领土主权是无可置疑的。
在南沙群岛主权争端中,特定条件下的特定岛屿的无居民状态,并不意味着它就是菲律宾托马斯·克洛玛于1956年所“发现和占领”的“无主地”。根据先占原则,克洛玛所谓的“发现和占领”行为无法有效地为“自由地”取得主权,事实上它侵犯了中国的领土主权。而“按照国际法,一块领土如果是无主地,则可以被占领,但是说南沙群岛是无主地则完全不对,早在菲律宾占据南沙群岛某些岛礁之前,中国大陆、台湾地区和越南就已为群岛的主权争论不休。台湾自1956年就已在其最大的岛上驻军。这意味着菲律宾所说的无主地违背了原先人们广泛接受的原则,无主地的意思是,领土或无人居住,或不被其他国家有效地占领。所谓有效占领,如同一般可接受的那样,不一定要占领整个领土,只要对其中心实行有效的控制就行。”至于所谓的中国的占领“因放弃而失效”,毫无法律依据,也违背了历史事实。按照国际法的规定,一块领土只有真正被放弃的时候,其他国家才可以用占领的方法取得该领土。只要该国还有重新占有的能力,并且正在作重新占有的努力,该领土就不算放弃。二战后,当时的民国政府接收了南沙群岛,随后派军驻守其核心岛屿太平岛。虽然在1950年台湾方面对驻守有过短暂的放松,但到1956年又恢复了驻军,一直至今。这种情况不能视为“放弃”。尽管菲律宾曾在战争之际非法占领了南沙群岛中靠近菲律宾的几个岛礁,但中国政府对这种侵犯其领土主权的行为多次提出抗议,并反复强调南沙群岛是中国固有领土,而毫无放弃的主观意愿。
任何国际法规则,包括有效占领标准,都具有其存在的历史和社会基础。1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”确定了有效治理原则的一般构成应受时际法原则的支配。时际法原则由该案法官休伯首先提出:一项法律事实必须根据与其同时存在的法律,而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的法律来予以判决。国家的行动能力、领土的地理条件以及海陆交通状况,都有可能影响有效控制的外在的客观表现。特定条件下的客观不能,并不意味着领土主权的放弃,除非他方公开地进行占领,而知情的领土归属国从未抗议过。一国发生内战,其有效占领的客观行为会发生改变,但它无法为他国的占领提供合法性。“充分的”和“持续的”控制,会成为全球化背景下有效治理的判断标准,但是对于历史上经济欠发达或军事行动能力有限的中国来说,对南沙群岛中的主体岛屿进行控制,就足以展示其有效治理。对于菲律宾的非法主张,美国宾夕法尼亚大学国际法博士申建明教授反驳说:“由于整个南沙群岛至少在宋代以来就一直是中国的领土,其大多数岛礁都无人居住,故中国没有必要为建立或维持主权而去实际‘占领’它们,没有必要在此地区进行长期驻军。国际法没有要求一个国家,在气候或地理条件不适合移居或其他活动的领土上保持长期的居住人口,更不必说驻军来维持其主权。因此,没有建立移民地不等于放弃这些地区。在印尼拥有的13667个岛礁上,有人居住的仅有931个,其他的则只是本质上的‘占领’而已,但是不能说,印尼对其他岛礁就没有取得主权,或者说,如果它有主权,已因没有‘占领’而丧失。同理,中国也不会仅仅因未长期居留而放弃对西沙和南沙群岛的主权。”正如帕尔马斯岛案所表明的,国家权力不一定要在事实上,每一刻对每一寸领土都行使。国际司法实践的若干案例也体现了这种相对性。例如,1986年“布基纳法索与马里边界争端案”和1994年“利比亚与乍得领土争端案”指出了这么一个规则:当已经具有合法所有者的地区被其他主体所有效控制时,应当优先考虑的是权利的合法所有者,而非实际控制者。因此,他国抢占并事实控制中国南沙群岛的行为,并不能依有效治理获得其领土主权。 当克洛玛和菲律宾政府意识到其先占原则的非法性之后,他们于1974年12月4日签署了“转让证书和弃权声明书”,把“自由地”的全部领土要求让给菲律宾政府。这样,菲律宾政府就完成了对所谓“卡拉延群岛”的占领。随后,菲律宾政府提出“国家安全原则”代替先占原则,成为了菲律宾主张南沙群岛主权的法理基础。
四、菲律宾“国家安全原则”的法理辩驳
菲律宾政府最近主张对南沙群岛拥有主权的法理基础是“国家安全原则”。“国家安全原则”是基于保障国家利益而派生出来的概念,而所谓国家利益,就是国家物质和精神利益的总和。随着冷战的结束和经济全球化的发展,该原则由意识形态阶段逐渐发展到经济利益阶段,其目的是争夺南海的自然资源。由国际法上领土取得方式及其合法性分析可知,“国家安全原则”只能保护菲律宾的领土安全,而不能为其合法取得南沙群岛的领土主权。“国家安全原则”不但为国际法所遗弃,而且在法理上也缺乏正当性。“国家安全原则”的正当性,取决于它与国家主权、国际法及其社会基础的相互关系。由其内涵可知,“国家安全原则”具有很大的抽象性和主观性,它在某种意义上是一种政治概念,其国际实践必须得到相关法律制度及其具体情势的支持。
根据社会契约论,国家及其法律的产生旨在避免人与人之间原始的“自然状态”。在这种状态下,所有人拥有绝对的权利,包括为了生存本能而剥夺他人生命和财产的权利,其结果是任何人都无法保障其生命和财产安全。当国家成为国际关系的基本主体后,这种“自然状态”就演变为国际社会的无政府状态,对外战争也就成为早期国家的天赋权利。在这种社会背景下,国家便拥有绝对的主权。然而,国家之间的战争史及其所造成的灾难,要求人类建立新的法律秩序。因此,国家主权不应当是绝对的。国家主权原则在国际关系中派生了“国家安全原则”,菲律宾的“国家安全原则”的正当性来自于国家主权原则,国家主权原则的发展必然引起“国家安全原则”的发展变化,绝对的国家主权已为国际法和国家实践所抛弃。为了获得国家利益,运用绝对的主观的“国家安全原则”去侵犯他国领土主权,无疑会缺乏其合法性和正当性。
领土既是国家发展及其居民生活的物质基础,也是各国政府行使管辖权的首要依据,属地管辖权优越于其他管辖权。领土完整是国家的内在客观构成要素,而“国家安全原则”只是派生于领土安全需要的主观性原则。菲律宾所提出的“国家安全原则”,无法挑战中国对南沙群岛所拥有的领土主权。国际法和国内法都规定了法律主体之间的相邻关系。空间距离不能为一国出于安全考虑而获取他国领土提供法理支持。在“国家安全原则”的推动下,菲律宾政府于1974年2月5日向中国台湾当局发出所谓的外交“照会”,声称:“事实上,在第二次世界大战时,这些岛屿曾被日本皇军利用作为侵略菲律宾的跳板。基此理由,菲律宾有获取该地区作为保护安全所必要的每一种权利。”如果依照这种逻辑推理,在近代中国的半殖民化过程中,英法曾从中南半岛沿着河流入侵我国广西和云南,自冷战以来,美国及其盟国所建立的海上封锁线就包围了我国南疆海域,如果依据菲律宾的“国家安全原则”,中南半岛以及环绕中国南疆的系列岛屿都应成为中国的领土。
在国际法院审理的众多海洋争端案中,只有少数国家提出以“国家安全原则”来主张其领土主权,就其案情和地理状况而言,希腊与土耳其之间的爱琴海岛屿争端最为典型。土耳其以“国家安全原则”要求根据“平分原则”将远离希腊大陆而靠近土耳其海岸的岛屿割让给土耳其。而希腊则认为,如果按照土耳其的“国家安全原则”来主张领土,必将导致以下结果:一是拥有岛屿的国家必须与不拥有岛屿的国家平分领土;二是拥有辽阔海域的国家必须与拥有较少或完全没有海域的国家平分海域;三是拥有邻近别国领土的岛屿的国家必须将这些岛屿割让给领土邻近国;四是人口较少的国家必须割让一部分领土给人口较多的国家。1976年8月25日,联合国安理会作出决议,要求双方考虑适当的司法手段(特别是国际法院)来解决争端。在国际法院所进行的调解中,土耳其基于“国家安全原则”提出的领土主张,实际上根本没有被列入法律议程,土耳其也事实上放弃了其主张,最后的争端仅限于争议岛屿在划分大陆架上的效力问题。也就是说,国际法院首先肯定了这些岛屿的领土主权归属希腊之后,才介入调解程序。在爱琴海岛屿主权争端案中,如果说安理会的决议强调了和平解决国际争端,那么国际法院的调解则说明,“国家安全原则”无法为沿海国主张其他国家的岛屿主权提供正当的法理基础。
中菲南沙群岛主权争端的存在,具有深刻的历史根源和现实基础,它在某种程度上是国际政治在南海海域的体现。菲律宾所提出的“国家安全原则”的含义变化,也根源于大国政治的变迁和经济全球化趋势。在上个世纪,冷战格局使美国组织其盟国(包括菲律宾和中国台湾当局)形成了对中国的军事包围圈。在这种背景下,菲律宾的“国家安全原则”带有深厚的意识形态。菲律宾前总统季里诺在1950年5月17日的招待会上公开宣称:“如果国民党军队真的占领着南沙群岛,则菲律宾就无须要求占领该地。如果在敌人手里,即威胁我们国家的安全。”在冷战结束之后,中美关系有了明显改善,日益激烈的“蓝色圈地运动”使菲律宾的“国家安全原则”具有经济意义,中国台湾当局和菲律宾之间的海洋争端也逐渐露出水面。在经济全球化的潮流下,“国家安全原则”的政治意识形态逐渐削弱,相应地,抢夺海洋资源成为了“国家安全原则”新内涵。中美关系的主流是合作,但也有其利益斗争和意识形态对立的一面。在冷战思维和新保守主义的推动下,中美在太平洋海域仍然存在冲突,撞机事件和中美船舰对峙,就说明了中美海洋摩擦将长期化。“国家安全原则”的前提,是他国对菲律宾的国家安全构成威胁,以中美南海对立为基础,部分亚洲国家所鼓吹的“中国威胁论”,无疑成为了“国家安全原则”的幕后推动因素。在全球范围内,亚太地区是国际组织化和区域一体化程度最低的区域,“中国威胁论”使中国与南海邻国之间的双边关系缺乏持久的良性互动,而美国和日本因素也使中国和平共处的外交政策难以发挥主导性作用。 五、南沙群岛主权争端的韬略筹划
南沙群岛主权归属和“国家安全原则”的实证分析,有助于探讨中菲海洋争端解决的具体策略。海洋争端背景的复杂性,也决定了其对策的长期性和多样性。对于中国而言,应以国际法的基本原则与和平共处的外交政策为基础,既要确立切实可行的具体争端解决战术,又要制定长期的应对战略。以国际法中有关领土取得的实体法与国际争端解决程序法为基础,南海争端的对策可以分为两个方面:一是如何从先占规则中证明其领土主张,二是如何有利地通过和平解决国际争端原则和国际司法机制来维护其领土主权。
为了支持其先占行为并排斥菲律宾的“先占”行为,中国应大力收集相关的历史性证据,将中国最早占领南沙群岛的事实公布于世,菲律宾的历史及其宗主国西班牙和美国之间的条约,也是排除其领土主张的重要因素,只有这样才能有效地证明菲律宾立法中南沙群岛条款的非法性。中国对南沙群岛先占的合法性,也取决于特定历史条件下的有效治理,为此中国必须展示有关南沙群岛管辖和开发行为以及历代疆土范围的历史文件。在南沙群岛主权争端中,部分当事国片面地认为,中国存在主观上的放弃意愿和客观上的疏于治理,因此中国应根据有效治理的判断标准来巩固其治理行为。有效治理的判断依据主要是国家的立法行为和行政行为。在立法方面,全国性立法可能会激化中菲之间的国家对立,而部门(如农业部)或地方(海南省)立法则同样可在实践上为其海洋执法提供法律依据。有效治理在本质上体现为行政行为,中国应采取措施来提高其治理行为的有效性。根据国际法院的最新的司法实践可知,这些措施一般包括:主权宣示行为,颁布海洋法令、捕鱼等海洋活动的行政许可,海上执法,海洋事故处理、公共设施与军事设施的建设等。在未来的南海战略中,中国应通过上述行为行使其对南沙群岛固有的管辖权,否则,就会像利吉丹岛和西巴丹案中的印尼与新马白礁案中的马来西亚那样处于不利地位而失去相关岛屿的领土主权。在显示其有效治理时,私人活动不足以构成有效治理,官方和民间应互相配合,政府应制定正式的规章或者授权予私人进行捕鱼及海洋资源开发等活动。例如,国际法院在审理利吉丹岛和西巴丹案时指出,印尼所依据的活动并未构成“以主权名义”的行为以及反映以该种名义行事的意图和意愿,这也是印尼丧失相关岛屿领土主权的原因之一。同时,在白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案中,国际法院指出领土主权可能在某些情况下由于以下原因转移给其他国家,即拥有领土主权的国家未能回应其他国家的主权归属行为,或未能回应其他国家行使领土主权的具体表现。如果行使主权的表现形式与当事国不形成对抗,可能需要做出回应。不回应就相当于默许。因此,中国应当对菲律宾行使领土主权行为作出积极的回应,从而阻却其对南沙群岛行使领土主权的有效性,否则会像马来西亚那样失去相关岛屿的领土主权。另外,中国可根据国际法上的国家管辖权、自保权和反恐机制来进行护航或打击海盗。为了给日后的“共同开发”或岛屿主权归属及其划界效力提供证据,中国应加强对南海海域的调查和勘探,以从地理的角度论证其权利要求的合法性,这些勘探信息也有利于加快南海资源的开发。
和平解决国际争端是国际法的基本原则。尽管海洋争端在国际法院所审理的案件中占了较大的比例,但是南沙群岛主权争端的解决方法,必须反映亚洲国家争端解决的传统及其实践。西方国家所崇尚的法律途径在南海争端中未必有效,而缺乏合法性支持的外交诉求也必然显得苍白无力。所以,外交手段和法律途径的结合,将有利于南沙群岛争端的解决。虽然法律途径不太符合中国以及亚洲国家的争端解决实践,但是,外交谈判与协商也离不开法律规则和司法实践的合法性支持。《联合国海洋法公约》确立了争端当事国协商的首要地位,而海洋争端解决机制中的公平原则,主要是通过国际司法实践(特别是国际法院)来发挥作用。通过对大量岛屿争端案例的实证分析,中国可以确认那些可以有效支持其权利主张的历史事实和海洋信息的类别。就外交途径而言,中国应坚持和平共处的外交政策,加强中美、中日以及中国与东盟关系,加强中国与相关南海争端当事国之间的政治互信和良性互动。美国和菲律宾等南海国家之间的军事防御同盟,为其抢夺南沙群岛提供了安全保证,菲律宾的侵略南海政策严重依赖美国的政治立场,中美关系的进一步加强将有利于中菲南海争端的解决。中日关系的改善,不但能减少西方对亚洲事务的干预,而且还能削弱“中国威胁论”的影响。中国发展与东盟的政治和贸易关系,可以打消其对中国加强军事实力的顾虑,并提升中国的影响力和作用。而针对近期东南亚各国“合纵”谋吞南海的行为,中国在外交上应反对通过东盟、“南沙集团”或任何国际化和同盟化手段来解决南沙群岛主权争端,各个击破的外交策略对中国更为有利。
内部原因往往是促进外部矛盾解决的重要条件,因此,良好的国内环境也有利于争端的解决。在经济全球化时代,一个国家的国际地位及其利用国际机制解决争端的能力,取决于它的综合实力。国家经济实力的增强,将有利于充分实现国家所固有的自保权,而自保权也包括和平时期的国防建设。对争端岛屿的有效军事占领行为,会使中国在争端解决中处于有利地位。根据1974年联合国大会通过的《关于侵略的定义的决议》,他国在中国岛屿上的军事存在已构成侵略行为,它侵犯了中国的领土完整,中国将对此保留自卫还击的权利。为了加强对南沙群岛及其附近海域的控制,中国应加强海军建设,从而对他国侵犯我国领土完整的行为产生威慑作用。南沙群岛主权争端涉及海洋法、海洋地理和历史等多门学科,在争端解决过程中,外交部门应与高校积极开展合作,从而为其外交谈判与协商提供证据资料和合法性支持。在国际法领域,海洋法专业教育及其青年学者的培养是其薄弱环节,重点院校应大力加强海洋法的教学和研究,从而为维护我国海洋权益提供理论基础。例如,菲律宾国立大学国际法研究所便在菲律宾大陆架案的研究中发挥了重要作用,菲律宾参议员专属委员会也要求政府各机关和学术机构共同努力来巩固菲律宾对黄岩岛和南沙群岛部分岛礁的主权要求。高校应培养既了解国际法基础理论、海洋法律制度、海洋地理,又具备外语和谈判技能的复合型应用人才,这样便可以提高国际争端解决中的外交协商能力和法律抗辩能力。在国家海洋战略的统一指导下,教育部和国家海洋局应进行横向合作,通过设立各种科研项目来激励高校就南海问题进行跨学科的综合性研究,从而为南沙群岛主权争端的和平解决以及国家海洋战略在南海的实施构建切实可行的方案。
六、结语
南沙群岛主权争端可以通过外交或司法途径来和平解决,而对两种途径的选择本身就是一种策略。要制定切实可行的对策,就必须正确认识外交途径和司法途径以及宏观战略和微观战术之间的辩证关系。尽管中国会尽量通过政治协商来解决中菲南海争端,但是必须避免一个传统性误区:选择外交途径就意味着放弃或忽视法律途径。国际法和国际政治互为表里,两者在领土主权争端中更是密不可分。国际法规则渊源于普遍性的外交谈判与协商,而具体的外交行为及其目标又必须在国际法规则中寻求合法性。整合外交途径和法律途径的对策将最为有效。就争端解决战略和战术之间的相互关系而言,战略更倾向于政治性的外交政策,战术更倾向于专业性的法律规则及其所决定外交谈判策略。南海问题具有复杂的国际背景,主权争端的解决也具有长期性,这是中国制定南海争端解决战略的现实基础。争端解决方法的选择一定要立足于国际环境与本国的综合实力和国际地位。在多边关系中处于优势地位时,中国应利用大国政治来避免外界力量干预,尽量通过双边条约来和平解决南沙群岛的主权争端。如果国际社会需要中国承担其维护世界和平与安全责任,或者是已消除“中国威胁论”,中国应积极发展海军力量,加强海上执法队伍的建设,从而有效地维护中国的海洋权益。当国际形势较为紧张时,中国应大力加强相关海洋争端的实证研究,从而确立其领土主权的合法性。在解决路径上,应遵从由易到难的顺序,在主权问题不可谈判的条件下坚持“搁置争议,共同开发”的基本方针。
#p#副标题#e#
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摘要:国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等因素,国际法的渊源涵盖了国际法的形式,而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用,国际法的形式包括了条约、国际习惯以及“各国所承认的”一般法律原则,从“源流”的角度来看,从近至远,国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等,研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题,最后,亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力,
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
近年来,有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向,即我们在看国际法渊源的时候,我们应当不仅仅要问一下“是什么”和“在哪里”,而且要问是“谁”——即不仅仅要问什么因素赋予法律以效力,及在哪里找到了它,而且还要问是谁制定了这个法。首先,是谁制定了法本身,谁创造了法律义务,是条约、习惯。还是一般法律原则?第二,谁有权威?也即是谁使得法律的创造者已经为他们同意适用、解释或修正法?
如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况,产生了须改进的思想。其实基手这样的思考,理论界已认识到38条的局限性,并已将国际组织考虑进去,从而在国际法渊源中加入了“国际组织决议”一项。但是,仅此是不够的,实际上,亚国家行动者(Sub-State Actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。
亚国家行动者是与主权国家相联系的或依赖于主权国家的半自治领土,包括联邦国家的自治州、海外领土以及其他的现存国家的独立领土。虽然国家把他们看做是非正式实体。但是有时仍把他们在条约的制定中赋予了一定的角色。最早的国际组织——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖民地行政当局以单独的充分的成员资格。在极罕见的情况下,一些次国家实体也能直接加入—个条约,如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部分的时候分别加入了《联合国宪章》。印度和菲律宾在独立前也是如此。
如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话,那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年,魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北克地区特定养老金体制的条约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年,奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个,瑞士有类似条约140个。1993年。比利时授权它的三个地区政府就水和环境资源问题与法国、荷兰签订了两个多边条约。
俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、技术和文化方面的协议。1991年,墨西哥授权其两个州的中央机构签订国际协议。
2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下,与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水资源问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60%是外国国家),在没有授权的情况下,已经签订了230个国际协定。南非也有类似情况。当然,客观地说,这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。
另外有些公约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定,允许三类自治联系国与国家和国际组织一样同等身份加入,并被授予公约下的权利和义务。新西兰的库克群岛就是这样,它们都是该公约的成员方。WTO也允许单独关税区以独立身份加人,如中国的香港和澳门。
除此之外,非政府组织在国际协议的造法过程中,其作用也不可忽视。
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钓鱼岛自古以来是中国神圣不可侵犯的领土,那么国际法中钓鱼岛的主权归属又是怎么样的呢?下面是读文网小编带来的关于国际法中钓鱼岛的主权归属论文的内容,欢迎阅读参考!
摘 要:近期,由于日本一系列轻率的举动,钓鱼岛再起波澜,在围绕钓鱼岛的主权归属问题上,在中国和日本这两个亚洲最有影响力的国家之间产生了一系列外交争端和摩擦,两国关系随之紧张起来,大有一触即发之势。本文从国际法的视角出发,分析比较中、日双方各自对钓鱼岛的权利主张,从法理的视角为钓鱼岛主权的最终归属作出一个较为合理的说明。
关键词:钓鱼岛; 归属; 国际法; 权利主张
一、钓鱼岛问题产生的历史背景
钓鱼岛确切的说叫“钓鱼岛列岛”,由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等八个岛屿组成,总面积约6.3平方公里,位于台湾省东北,距基隆港约190公里,距日本冲绳岛西南约420公里。清末甲午战争时期,由于中国战败被迫与日本签订《马关条约》,条约规定中国割让辽东半岛、台湾及其附属岛屿给日本,但是条约未对台湾附属岛屿的范围作出明确规定,也未在条约中直接写入与钓鱼岛有关的文字,钓鱼岛就这样以“附属台湾的地位”而被悄悄吞并。历史发展证明钓鱼岛的祸根由此埋下。钓鱼岛问题在20世纪60年代末被激化,1971年美日签署归还冲绳协议将钓鱼岛的行政管辖权交给日本,至此钓鱼岛问题被完整制造出来。
二、国际法视角下钓鱼岛的权利主张及法律依据
日本官方声明其对钓鱼岛的权利建立有三项法律基础:一是1895年,因为钓鱼岛是无主地,日本通过发现和先占取得所有权;二是第二次世界大战结束后,因为不是《马关条约》中台湾领土的一部分,所以钓鱼岛没有跟随台湾交返中国,而是跟琉球一起由美军委托管理,然后由美国返还日本;三是中国未在日美根据《旧金山和约》移交琉球和处理钓鱼岛问题时提出抗议,证明中国未将该岛视为台湾的一部分。
针对日本对钓鱼岛享有主权的上述三项法理依据,中国“以事实为根据,以法律为准绳”,在弄清事实的基础之上,对日本的非法主张进行有针对性的驳斥,并从中表明中国对钓鱼岛的权利主张和法律依据:
(一)钓鱼岛不是无主地
甲午战争前的清朝是中国历史上又一个形成了大一统帝国的朝代,在对外关系上同样奉行传统的中国儒家王制制度的藩属体系。明太祖朱元璋曾令闽南的三十六姓善于造船航海者移居琉球,带去了先进的文化技术,琉球也仿效明朝制度建立起了琉球国。而任何历史书籍的记载中均没有琉球的疆域包含钓鱼岛的记录,相反始终记载钓鱼岛归属中国,在双方数百年的友好往来中,中国不可能发现不了钓鱼岛并对其进行有效的管辖。《使琉球录》等官方文书详细记载了前往琉球途经钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿的航海经历,这些足以证明中国最早发现、开发和利用钓鱼岛。根据国际法,发现即先占,先占即意味着取得领土主权。
1895年中日签订《马关条约》,根据该条约中国应割让台湾及其附属岛屿给日本,而在此之前的几个月,日本内阁单方面通过决议将钓鱼岛划入日本版图,这一日本国内法的行为无法产生有效的国际法效力,因为当时的钓鱼岛是中国领土。根据中国对台湾的历史管辖范围,可以确定割让给日本的“台湾及其附属岛屿”中必然包含着已经被确认为台湾属岛的钓鱼岛。所以说日本在甲午战争时期对台湾和钓鱼岛的吞并是同一法律行为,日本内阁对钓鱼岛的私下处置,对钓鱼岛的领有国中国来说,没有任何法律意义。
(二)归还钓鱼岛是战后日本应履行的国际法责任
第二次世界大战中以中、美、英、苏为首的同盟国的共同作战基本目标之一是恢复亚洲原有的领土秩序,无论是同盟国之间的各种法律文件,还是同盟国与日本之间的法律文件上都十分明确。1943年的《开罗宣言》宣布同盟国作战之目的之一在于使日本窃取于中国之领土,将满州、台湾、澎湖列岛等归还中国。1945年中美英三国敦促日本投降的《波茨坦公告》明确地公布了同盟国对日本的要求,而日本一旦被接受,《波茨坦公告》则变为对日本有约束力的、以战争条约表现出来的国际法渊源。1945年8月14日裕仁天皇在最后一次御前会议上宣布日本无条件投降并接受《波茨坦公告》,因此该公告对战败国日本有国际法条约必须信守和合法行使武力以确保目标实现的双重约束力,至今还有法律效力,由此日本承担了国际法责任。如今,日本仍未归还钓鱼岛,可见日本并未切实履行其所负担的国际法义务。
(三)《旧金山和约》对中国不具有法律约束力
《旧金山和约》是美国排除中国、(前)苏联等二战盟国单方面与日本签订的“战争和约”,而依据《波茨坦公告》,应当由中苏英美等二战盟国共同决定对日和约的签署,所以《旧金山和约》是无效的,对中国没有法律效力。
三、正确看待钓鱼岛归属问题
钓鱼岛问题首先是对二战历史的认知问题。由《波茨坦公告》、《日本投降书》等一系列法律文件确立的战后亚洲新秩序。出于称霸世界的目的,美国实际上拒绝覆行其在战争期间对其他盟国的承诺,从而将原本应该是由中美英苏四大国共同决定的各种对日战后协议,包括决定日本领土的范围的事项,变成了本质上是美日两家的事务,从而创建了一系列从法律上不清晰的战后日本与周边邻国的领土纠纷问题。美国在钓鱼岛问题上一味偏袒、纵容日本,这无异于是对二战历史的否定。
钓鱼岛问题至始至终就是和台湾问题搅和在一起,同时也和中日东海海洋权益争端脱不开关系,说的直白一点就是:钓鱼岛问题成了中日关系中的“死结”。对于中国而言,某种意义上钓鱼岛问题就是台湾问题,涉及中国的核心利益。而对日本来说,钓鱼岛问题事关战后日本的国家身份以及在此身份之上而形成的一系列国际法律关系。围绕钓鱼岛归属的国内资源、民意较量则是两国政府共同的诉求。数十年来,可以看到两国间接连不断围绕钓鱼岛的外交争端,但中国有更为充分的法理依据。
参考文献:
[1]刘江永.论中日钓鱼岛主权争议问题[J].太平洋学报,2011,(01).
[2]姜延迪.国际海洋秩序与中国海洋战略研究[D].长春:吉林大学,2010.
[3]郑海麟.日本声称拥有钓鱼岛领土权的论据辨析[J].太平洋学报,2011(07).
[4]沈芹.日本《海洋基本法》及其对我国的影响及对策建议[D].青岛:中国海洋大学,2010.
[5]王玫黎,宋秋婵.论新形势下钓鱼岛争端的解决策略——以法律手段为视角[J].西南政法大学大学学报,2011,(04).
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【论文关键词】风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析
【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而又争议颇多的基本原则,国际社会虽然对这一原则已达成初步共识,但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议,所以更加确切地说,风险预防原则是正在形成中的国际法原则。对于风险预防原则的讨论日趋白热化,主要表现为其适用的规则以及其国际法地位。本文试图从这两方面着手,并结合发展中国家的现实状况以及中国的国情,对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述。
一.风险预防原则概述
在现代社会中,经济水平日益腾飞,社会生活日益复杂化,科学技术日新月异,可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1,从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们,风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂,大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险,是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择,法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念,并逐渐发展到区域环境条约中,如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述:“为保护北海免受最危险物质的有害影响,即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系,也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入,这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则(precautionaryprinciple)的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述,即“为了保护环境,各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害,缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》:当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时,即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定,也应当采取风险预防的措施。在这种情况下,应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述,例如《联合国世界自然宪章》中规定:“当潜在的不利影响为充分了解时,活动不应进行”;《生物多样性公约》中的前言部分论述到:“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时,缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3];其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等,数不胜数。这些定义都大同小异,均旨在表述:科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色,过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急,甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时,也应当适时采取一些预防措施,以免危害的发生或者扩大。因而,风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险,而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则,并且在诸多国际条约中都有其存在的影子,对此有学者评论到:“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成,由于各国的立场、利益各异,国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以,在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二.风险预防原则的适用条件
正如前文所述,风险预防原则仅是一个大的框架体系,具体的内容还需要不断地填充,所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则,许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件,具体表现为以下几个方面:
第一,科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定,如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等,都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性,也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在,我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面:其一,根据常理推断,一项活动理应会造成某种环境风险或危害,只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生;其二,某种风险将会发生或可能已经存在,但无法证明造成该风险的原因为何,即所谓的因果关系不明确。[5]
第二,风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免,由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估,即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值,[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则,在阀值之上的应当采取相应的措施,在阀值之下则可不作为。当然,阀值并非确定不变的,会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值,即高风险低阀值。
第三,成本——效益分析。有学者指出:对环境风险进行管理的过程中,如过度强调风险预防原则,将可能牺牲其它社会福祉,因此,如将其它社会、经济因素纳入考量,对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施,将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说,就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益,包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险,但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法,这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下,其中,风险预防原则很可能会伤害到子孙后代,损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此,在《气候变化框架公约》中也有所体现,其表述为:所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见,在对风险预防原则进行适用时,一定要进行成本效益分析,以确保收益大于成本。
第四,举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上,应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息,加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实,而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏,地位相对较低且经济基础薄弱,故很难举出证据支持自己的观点。这样一来,如果按照传统的举证原则,即“谁主张,谁举证”,相对人将会承担举证不能的后果,承担败诉的风险。所以,在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置,有开发者承担举证责任,以此保护处于不利地位的相对人。也就是说,风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置,也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三.风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论,但主要有以下三种观点:第一,认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则;第二,认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则;第三,认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此,我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定,国际习惯法必须满足两个要件:“常例”与“法律确信”。推之,国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为,风险预防原则已经被诸多法律文件所援引,且法院在一些判决上已经对此加以适用,例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外,虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质,但是软法也是法律,也应该为各国所遵守,某些国家不遵守该项原则,是其不履行义务的表现,并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为,虽然一些法律文件中对此有所表述,但是十分模糊和空洞且不具有公信力,且各国对此尚未达成一致,所以不能满足其普遍性的要求。加之,其作为软法不具有强制执行的效力。因此,在其被完全接受之前,不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点,即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则,本文也持这种观点。具体依据如下:[9]
首先,从国际条约来看,《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述,但是其内容仍不统一,这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据,但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则,否则将造成司法的不确定性。
其次,从国际判例来看,目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例:“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”,而大多表述为“谨慎与慎重(prudenceandcaution)”或者“风险预防方法(approach)”[10]。
最后,从国内立法及实践来看,国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践,这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践,但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定,随后,澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定,各国的司法实践也表明,该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见,风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求,但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率,并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一,所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四.发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看,无疑风险预防原则起到预防性的作用,减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素,可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为:
第一,科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性,对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解,不确定性不可能从我们的生活中完全消失,而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定,无论其大小,常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定,实际是对现状的含蓄支持.或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之,发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比,所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二,贸易保护主义滋生。在国际贸易中,由于发达国家设置的高壁垒,发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用,必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中,美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向,因为欧盟禁止牛肉进口,原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心,而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒,那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢?有人主张为了避免对环境造成损害,即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是,披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险,因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论,那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三,风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险,可具有讽刺意味的是,有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施,可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行,潜在的风险被避免了,可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持;然而,一座核电站发生危险的可能性还是不确定的,于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样,核电站的风险是被消除了,可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险,正如一位学者所说,“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展,因为根据风险预防原则,假如初次实验失败就意味着放弃。[12]
五.生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来,我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济,在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下,同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之,生态文明建设就是克服工业文明弊端,探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模,即使采用各种末端治理措施,也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之,作为国际社会的一员,广大发展中国家的领军国家,在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下,我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉,在风险预防原则面前,广大发展中国家处于相对不利的地位,为了极大程度地克服这些不利,对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面:
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下,如果总是被大国牵着鼻子走,难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技,建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样,才能从科学的角度告诉大国,我所施行的每一项措施都是有科学依据的,都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中,发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家,什么是好的什么是不好的,可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应,究竟是大国的诡计还是实施如此,一直都是大国在说了算。所以,建立自己的评估体系,完善自己的科学技术,不断争夺自己的话语权,为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中,必须考虑到该项活动的收益,或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前,都应该将社会的、经济的因素考量进去,不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量,使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样,通过成本收益分析,增强了管理者的责任感,也增强了管理过程的透明度,使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。
3.积极参与国际事务,力求促成有利于发展中国家的条约的制定。在国际社会中,发展中国家都是处于较为被动的地位,发达国家总是处于“游戏规则”的制定者位置,导致发展中国家的利益常常被忽略。在对于风险预防原则的具体适用规则尚未形成确定的范本之前,每一个发展中国家都应该为此事业而奋斗,争取制定出有利于广大发展中国家利益的条约,使得在今后的相关案例的处理过程中,发展中国家也能够享有一定的话语权。当然,中国在此也不例外,作为发展中国家的领头羊,中国更应该起到积极作用,为了自己的切身利益,也为了广大同僚,努力于国际事务中,争取在对风险预防原则的统一认识的形成进程中发挥出正面效应,致力于有利于广大发展中国家的条约的制定。
虽然风险预防原则的相关理论正在不断发展与健全中,可是目前对于风险预防原则的完整定义、适用条件,甚至法律地位都还未形成统一的认识,但是却不能以此作为借口而阻碍其发展的进程。相反,正因为如此,每一个国家都应该积极加入其中,共同致力于统一规范性文件的出台,促使确定其法律地位。尤其在今天,生活中的未知越来越多,风险也都越来越具有潜在性,风险预防原则有其突出的优势作用性,因此对于其统一的认识理应尽早形成,使其在国际事务的解决中发挥出更加积极的作用。而在此过程之中,广大发展中国家更应该携起手来,一同奔跑于该原则不断完善的道路之上,并且不断为自身正当利益的获取而努力奋斗。中国,一个快速发展中的国家,一定要发挥出其大国的表率作用,在风险预防原则的确立过程中展现出自己的应有“力量”。
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随着资源短缺、生态破坏等全球化环境问题的不断出现,印证了环境污染无国界的说法,环境问题已经成为人类共同关注的焦点。许多国际组织及社会团体发起了国际性环保运动,制定了各种规章、制度、标准,成立了相关的非政府组织来推动国际范围内的环保。
国际上对国际贸易中的环境问题最初是在关贸总协定时达成的决议,全球各国不同的环境标准存在的区域差异性导致了环境与贸易间的矛盾。环境与贸易矛盾在社会分工产生与交换活动伊始便存在,表现为具有增长机制的贸易活动对自然资源需求的无限性和具有稳定性机制的生态环境对资源供给的有限性之间的矛盾,且在国际贸易活动的强化和环境与资源问题的恶化中被激化起来。各国为环保执行的限制或禁止出口的环境贸易措施直接影响国际贸易的正常发展,尤其是对发展中国家影响更甚。
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随着经济的发展,国际贸易的主要形式转化为知识产权贸易活动。知识产权贸易包括对知识产权的转让和对知识产权产品进行交易。目前,各个国家都已认识到知识产权在国际贸易中的重要性,因此,在各国的对外贸易政策中都渗透了对知识产权的保护。今天读文网小编要与大家分享的是:中国在国际贸易中的知识产权问题及对策漫谈相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
中国在国际贸易中的知识产权问题及对策漫谈
在经济全球化的今天,知识产权在国际贸易中起到越来越重要的角色,在激烈的贸易竞争中,只有做好对知识产权的保护,才能让自己的国家在竞争中立于不败之地。越来越多的国家逐渐的意识到了知识产权的重要性,我国也在为知识产权的开发提供有利的环境,积极制定相关的法律法规,提高企业对知识产权的保护意识,使我国能够在国际竞争中发挥自己的优势,促进我国经济的发展。
(一)知识产权是国际贸易的主要形式
随着经济的发展,国际贸易的主要形式转化为知识产权贸易活动。知识产权贸易包括对知识产权的转让和对知识产权产品进行交易。知识产权的转让就涉及专利的许可、转让,版权的许可、转让等内容,而知识产权产品是指在产品的价值中知识产权的价值所占比重较大的产品,如高科技产品、出版物、新型药品、新型植物等。近年来,在国际贸易中,对知识产权进行交易的比重越来越大,据统计,2003年美国的知识产权贸易额与1993年相比,总额上涨52%,这说明知识产权及其产品在国际贸易中所占的比例越来越大,这就要求各国要抓紧知识产权产品的开发,同时,也引起了一些知识产权的纠纷。
(二)国际贸易体制中知识产权的保护制度
由于知识产权问题在国际贸易中的纠纷越来越多,因此,发达国家就极力在国际贸易的体制中纳入知识产权的保护制度。随后,国际贸易组织签署了TRIPS协议,对知识产权的保护形成了一个完整的体系。TRIPS协议的制度,使知识产权的保护上升到一定的高度,规定了在知识产权保护中的最低标准,使得各成员国之间不会因为知识产权而产生纠纷。此协议成为了处理国际贸易中知识产权间的矛盾的主要法律依据,它的制定,使知识产权的保护达到了一个新的里程碑。
(三)知识产权保护已渗透到各国的对外贸易政策中
目前,各个国家都已认识到知识产权在国际贸易中的重要性,因此,在各国的对外贸易政策中都渗透了对知识产权的保护。发达国家在知识产权方面占有绝对的优势,他们在保护方面也加强了力度,例如美国的“337条款”,将知识产权的保护纳入了本国的对外贸易政策中;日本也在2002年就加强了对知识产权的海外保护。与发达国家相比,发展中国家由于经济实力较低,知识产权的竞争优势不是很明显,但是随着经济全球化的深入,发展中国家越来越认识到知识产权贸易的重要性,也不得不面对新的挑战。例如中国就利用政策鼓励知识产权产品的进出口,加强对知识产权的保护措施。这说明,不论是发达国家还是发展中国家都已经将知识产权的保护纳入了本国的对外贸易政策中,以促进经济更好、更快的发展。
(一)知识产权管理机构人才缺失
知识产权管理机构由于缺乏专业的人才,在管理上存在很多的问题,这就与发达国家的知识产权管理方面有了很大的差异。知识产权管理部门不能够与国内的企业进行很好的沟通,使他们之间的信息交流不顺畅,产生问题也不能得到及时的解决,这使我国的知识产权在国际竞争中就不存在优势。另外,国内没有专业的机构在知识产权方面对人们进行培训,提高他们的技能,缺乏师资力量。此外,既懂得技术又了解法律的专业人才也严重缺失。
(二)知识产权保护意识薄弱
虽然我国已经建立了对知识产权保护方面的法律法规,但是大多数企业还是缺乏对知识产权进行保护的意识。有的企业不能够及时的给自己的科研成果申请专利,将其转化为知识产权,更不懂的将科研成果在国外申请专利。这样就导致很多高端的科研成果得不到法律的保护,有的企业的知识产权被国外恶意抢走,由于缺乏对知识产权的保护意识,不能够利用法律的手段保护自己的合法利益。
(三)国家与企业对科研的投入不够
要想拥有知识产权,首先要进行科研,现在好多企业对科研项目的投入很少,导致科研经费不足,不能够及时的进行技术革新,也就很难研究出新的成果。尤其在自主开发新技术方面,与发达国家的差距很大,大多数企业的核心技术都是从国外引进的,这就导致中国在国际贸易的竞争中缺乏优势,中国的产业结构很难进行调整,这就会制约我国经济的发展。
(四)中国知识产权保护的法律体系不健全
虽然我国利用很短的时间就建立起关于知识产权保护的法律体系,但是与国际知识产权体系相比,缺乏反垄断方面的法律。虽然我国的反不正当竞争法也能够对知识产权进行保护,但是并不涉及限制知识产权的思想。与发达国家相比,知识产权保护的法律调整范围还不够,没有对滥用专利的行为做出明确的规定。此外,我国的标准体系还不健全,与发达国家存在一定的差距。
(五)专利保护结构不合理
与发达国家相比,我国的专利保护的结构不合理。发明应该作为专利申请中最具有科技创新的一项,而我国发明的申请比例仅为27%,外观设计与实用新型在发达国家中所占的比例都是很小的,而在我国却占有大量的比重。专利保护结构的不合理,也造成了我国的知识产权在国际竞争中的优势不大。
(一)转变传统的观念
我国虽然是发展中国家,但是作为世界贸易组织的成员国,应该加强对TRIPS协议的学习,了解国际知识产权保护法律方面的规定,避免在知识产权的保护中陷入被动的局面。首先,要改变传统的思想观念,积极的应诉。有的企业认为应诉会影响企业的发展,经常放弃应诉的机会,导致自己的合法权利得不到保护;在国内也应建立一个统一的企业联盟,当企业的利益受到侵害的时候,企业之间可以互帮互助,形成有效统一、协调一致的一个整体。其次,要注重知识产权管理人才的培养,企业要开发、研制自己的产品,加大对知识产权的投入。当今社会,拥有知识就是资本,国家之间的竞争简而言之就是人才的竞争,只有加强对人才的培养,才能使我国在国际贸易的竞争中立于不败之地。企业经常加强对自己员工的培训,提高他们的素质,在企业内建立清晰的奖罚制度,培养和壮大自己的人才队伍。同时,也要向员工普及知识产权保护方面的知识,让每个员工都认识到知识产权的重要性,使企业在国际竞争中获得优势。
(二)国家要制定知识产权保护的政策
中国进入世界贸易组织之后,在知识产权方面与发达国家是有一定的差距的。在国际贸易中,中国也感受到了来自发达国家在专利方面的威胁,因此,我国必须将对知识产权的保护提高到国家的战略高度上,才能从根本上消除危机,使经济迅速发展。首先,我国应该采取相应的政策,加大资金的投入,对专利项目进行扶持。要扩大资金的来源与渠道,鼓励高科技产品的开发与研制。另一方面,要加强知识产权保护方面的立法,完善法律体系,通过法律的手段维护自身的利益,解决各类知识产权纠纷问题。
(三)加大知识产权的执法力度
要对我国知识产权相关执法人员进行培训,提高他们的基本素质。可以请国外的专家对他们进行专业的培训,也可以选择优秀的执法人员到国外高校进修学习。总之,要利用一切可以利用的资源,提高执法人员的综合素质。另一方面,加强对知识产权保护的宣传工作,增强他们对知识产权的保护意识,进而在执法中尽到自己的义务,真正的做好对知识产权的保护,从而促进我国经济的发展,社会的进步。
随着社会的发展,知识产权在对外贸易中起到了作用越来越关键,因此,加强对知识产权的保护是我国现阶段发展的重要战略。国家积极鼓励专利的申请,促进我国科研项目的发展,不断的提高我国自主研发的能力,不仅能够增强我国在国际贸易中的竞争力,而且能够促进经济的稳步发展,社会的和谐与进步。
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论文关键词:风险转移交货时间CIF
论文摘要:国际贸易实务中货物的风险的时间如何界定,这直接关系到买卖双方承担风险的责任和利益。本文参考了部分资料,试图研究风险转移理论的发展,时间的界定以及各种贸易术语下风险具体的转移划分和利弊分析
一、问题的提出在
国际贸易实务中,贸易的货物要通过运输工具从卖方转移到买方。在货物安全完整地交至买方前,中间要经过时空的重大转换在这个过程中,货物常常由于自然灾害、意外事故、人为因素等遭受难以避免或弥补的损害,这种由于不确定性给买卖双方造成损失的因素就称风险。风险在卖方尚未将货物交付承运人或买方前、在运输途中及买方在收到货物后等各种情况下都可能发生。风险的时间如何计算,货损的责任由谁来承担,切实关系到买卖双方当事人的切身利益,也因此而成为国际货物买卖中一个复杂而重要的问题,即风险转移问题。
二、风险转移的三个原则
在国际贸易发展的过程中,关于货物风险转移的时间的问题,各国经过了长期的争论,在实践中先后大致经历了三个阶段。
1、合同订立时转移。合同一经订立,即使未付款也未交货.风险即发生转移,货损责任从卖方转移到买方。这种规定大多忽略了对买方的权益保护。当合同订立时,货物仍存卖方手中,风险就已转给买方,这容易造成卖方怠于保管货物的结果,给买方带来损失。所以这种风险转移的原则并不被接受
2、风险随货物所有权的转移发生转移,即在货物所有权转移至买方前,货物的风险由卖方承担,但所有权一旦转移给买方,不论货物是否已经交付,其风险即由买方承担当货物所有权因买卖合同而发生转移时,风险自然也应随之转移。它在过去是可行的,但是在现在的国际贸易中,独立承运人用先进运输方式运送货物,货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标志,这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移,标的物仍在卖方的控制、占有之下。这样就容易出现货物的所有权与占有权相分离。按照”物主承担风险”的原则,风险应由卖方承担,但这明显不公平,因为货物已不在卖方的占有、控制下,很难对其实施保护、管理,以避免风险损失。因此,风险随所有权的转移也不适应当代国际贸易的迅速发展。
3、交货时转移,即以货物的交付时间来决定风险转移的时间,这就把所有权转移问题同风险转移问题区别开来。实务中应以具体交货时间来确定风险转移的时间,而不论所有权是否已经转移。在这一原则下,风险的转移是从保管货物免遭损害的角度来确定的,货物在谁手里,谁就更容易保护货物。以交货时间来确定风险转移的时间,而不论所有权是否已经转移,具有科学性和公平性。因此,这一原则在国际贸易中得到普遍推崇。我国采取的是以交货时间确定风险转移这一原则。
在这一风险转移原则下,卖方交货方式及交货任务的完成是货物风险转移的关键。下面我将详细讨论各种贸易术语下的风险转移。
三、各种贸易术语的风险转
移《INCOTERMS2000》的13种贸易术语中,E组的交货时间是工厂交货,是卖方承担责任最小的术语。EXW(工厂交货)是指买方在其所在地或其他指定地点(即工厂、工场或仓库等)将尚未出口清关且未装载于任何提货车辆的货物置于买方或其代理人支配时,完成交货义务,风险由此转移到买方。卖方承担货物灭失或损坏的一切风险,直到货物已置于买方支配下为止。在此术语下,如果卖方以通知或合同规定确定了买方交货和买方接受货物的确切日期或交货期限,而买方在该日期或期限内没有接受货物,风险自该日期、期限届满时起转移至买方。
与E组相比,D组贸易术语下,卖方承担的责任最大。货物在边境指定地点(DAF)、日的港船(DES)、日的港码头(DEQ)或指定目的地(DDU,DDP)交买方接管,风险的转移也随着货物的交接而转移。
F组、C组的术语是指卖方须将货物交至承运人,签订运输合同。差别在于F组的是交给买方指定的承运人,丽C组是交给卖方指定的承运人。这承运人应该是由买方委托的。如果卖方用自己的运输工具运送货物或昔卖方雇用车船代为运送,都不能将货物的风险转移给买方。卖方用自己的运输工具运送货物,则以双重身份出现,既是卖方,又是承运人,运输途中出现的损失很可能由于卖方的不慎所至,而将这种风险转嫁给买方是不合理的。
在国际贸易中经常采用的FOB、CFR、CW术语中,它们的风险转移点是相同的,都是以货物越过装运港指定船只的船舷为界。货物一旦越过船弦,此后发生的一一切风险损失都由买方承担,无论货船停靠在码头上、在运输途中、还是在到达买方目的地后。在这三种贸易术语下,按照《国际贸易术语解释通则》中的规定,货物的交货时间和风险转移时间有着细微的差别。货物的交付标志是”货物装载上船”,这与货物风险的转移一越过船舷有着稍微的不一致。
“装上船”与”越过船舷”两者的含义是不同的。如果是以”船舷”作为风险划分界线,货物在装运过程中跌落受损,但是跌落的方向不是在码头、驳船或海中,而是跌落在船的甲板上或船舱里,那么,卖方就可以免除不交货的责任,因为货物已经“越过船舷”,风险责任归买方承担。如果以”装船”作为风险划分的界线,则相同的情况下卖方就要承担不交货的法律责任,要对买方因此而遭受的损失负责赔偿所以,在贸易实务中,买卖双方应该就这点做出明确的规定,规定风险从货物装上船时起转移至买方,或者规定卖方必须确定将货物装上船舶,承担的风险延伸到货物装上船舶为止,而不仅仅是越过船舷,以免日后为此发生纠纷。
“风险随交货时间转移”这一原则很好地适应了国际贸易的发展,得到世界各国的普遍采用但是它也有一些缺陷。例如在FOB条件下,买方负责委托承运人到卖方货物所在地或港取货,卖方将货物在该港交给承运人控制、管理。但货物的风险并非就由承运人来直接承担,而是在货物于指定装运港越过船舷之时由买方本人承担。从理论上讲,买方委托的承运人就是买方的代理人,卖方将货物交给承运人也就等于交给了买方本人。于是我们将会提出这样的问题:当卖方不持有提单,而且货物不再处于卖方实际的或法律的控制之下时,就把风险责任归于买方,这是否真正公平?实际的情况是,货物一旦装运,其就脱离了卖方的控制(归于承运人控制下),但是这些货物也未为买方所实际支配、占有。结果只能是:将风险转移于买方无疑是使卖方处于更有利的地位。
四、小结
风险的转移是构成贸易术语和合同的重要条款明确了风险的划分,对当事人的利益保护、贸易纠纷的防避以及国际贸易交易环境的维护等各方面都有着重要的促进作用。虽然”风险随交货时间转移”成为大多数国家的选择标准,但是在实务中,当事人是可以通过协商而自由规定的。由此,买卖双方当事人在签订合同时最好能就此问题做出协商,以避免事后发生争议。
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在我国,大多数从事国际工程承包的公司企业中,规模较小的占多数,由于受多方限制,这些公司大多只能做一些中介性的工作,比如承揽、介绍或者组织等,这个行业中,还有很多是结构单一的一些建筑施工企业。而当前的国际化承包市场中,发包人对承包人的要求越来越高,要求更加全面地进行工程勘探、建筑、设计、电力、供水、设备采购与供应、人员培训等各方面的工作,要求的不断提高,使得很多中小规模的公司企业被淘汰。
(二)企业管理水平有问题
目前,我国主要有两类公司从事相应工作,意识国有企业,是我国范围内进行国际承包的主要力量,另一种是私人企业,私营企业的发展势头很足,如上所述,但规模和影响范围始终不够,而且在公司的管理体制上也还有很多问题。而管理体制问题对该行业带来极大影响的,更多的是国有企业。目前,我国很多国有企业都已经改制,但一些国有独资或者控股的公司,其管理模式还没有多大改革。这导致一种现象的出现,即企业具有对外经营权,但一些海外的分公司却很难有独立经营权,而且,负责国际工程项目管理的部门大多数都依靠电话、邮件传真等方式与国外进行联系,对于国外工程的情况掌握还有一些困难,因此,这导致企业在进行一些重要问题的决策时,很容易出现偏差。
另外,由于国际承包工程的市场不断改变,国际工程投资逐步多元化,招标投标方式也发生改变,目前,我国的很多公司在进行国际工程承包管理决策时,与国际工程承包市场发展的脚步不相适应。在这个行业中,从市场考察、投标、决策、项目实施、竣工等过程中,还没有形成完整、成熟的操作流程,以至于对于项目中出现的问题不能及时有效地探讨解决,还是按照国内的经验来制定方案,耽误了决策时机,最终被市场淘汰。
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国际工程承包指的是一个国家的政府部门、企业、项目所有人等委托国外的一些工程承包人,要求他们按照规定的条件来承担并且完成一项工程任务。它是一种国际贸易方式,也是一种国际劳务合作关系。这种贸易方式对技术水平的要求很高,往往需要培训专门的技术人员。
按照不同的分类标准,国际工程承包可以分为不同的种类。
若按照计价方式不同,可以分为两类,一是“成本加费用”类合同,这种模式指的是指承包人先行垫付所有的费用,再向发包方进行报销。二是固定价格合同,这种合作模式在约定的范围内,各种款项不再调整,这种模式需要双方在合同中对风险范围、费用计算等方面做一些规定。
按照责任承担不同可以分为几类。一是分项工程承包合同,指的是工程被分成很多项目,一个发包人与多个承包人之间签订合同。二是“交钥匙”工程承包,指的是跨国的企业在所在国建设项目时,项目完成之后要将项目的管理权和所有权交还。三是“产品到手”工程承包,这种模式指的是承包人从项目勘察开始直到正式生产都要进行负责,而且在正常生产之后的一段时间内还要进行相应的培训、设备维修等服务工作。
建立适合国际市场的工程承包公司,提高企业管理水平
国际工程承包市场是不断进步的,如果一味按部就班,企业自然会被淘汰。因此,转变国际工程承包企业的体制,使其转化为国际化的经营模式和理念,走集智力、技术、资金多条线为一体的道路,才是企业生存的根本。对于企业原来在管理与决策上的弊端,在发展过程中,企业首先要做的是一个准确的定位,可以进行资产重组,最重要的是将国际工程承包这一部分的业务从总公司的业务中进行分离,使得相应的分公司能集中精力投入到国际工程承包项目中去。总之,国际工程承包公司生存的原则就是以市场需要为前提,将公司体制进行相应变革,以适应国外市场。
其次,还要不断提高企业的管理水平。总体来说,我国在国际工程承包项目中,技术能力是有,但经营管理的效果不佳,很多时候,经营管理理念的好坏决定了企业在国际工程承包项目中的利益是否能实现。因此,相应的企业必须进行相应的经营体制和理念的变革,建立适应市场的企业发展机制。
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摘 要:首例“核暗杀”事件嫌疑犯的引渡风波,发生于《制止核恐怖主义行为国际公约》生效前后,突显了国际反恐合作与不引渡问题之间的现实矛盾和激烈冲突。如何消除引渡障碍和加强国际反恐合作,成为国际社会必须面对和亟待解决的问题。通过对各种对策的分析可以发现,“审罚分离”是有效消除障碍、加强合作并缓解反恐合作与不引渡这对矛盾的良策。这一国际社会的新举措,对于已签署该公约的中国,尤其是对于完善中国的有关引渡合作,更具有积极的指导和借鉴意义。
关键词: 核滥用;国际反恐合作;引渡;例外原则;引渡立法
2006年发生于英国的首例“核暗杀”事件,预示着核威胁与核恐怖将日常生活化。由此引发的英俄之间2007年的引渡战和俄罗斯的不引渡决定,使两国关系进一步恶化,并中断了两国包括反恐合作在内的多项国际合作。由于恰逢俄罗斯批准《制止核恐怖主义行为国际公约》的决定正式生效,这场引渡风波似乎具有特别的意义。引渡案涉及的核材料滥用和不引渡理由,表明国际反恐合作与引渡制度中存在明显的法律和事实障碍。为了有效打击包括核恐怖在内的一切恐怖活动,各国需要共同努力,加强国际反恐合作尤其是引渡领域的有关合作。其中,引渡制度的新发展和国际社会的新举措,对于正考虑批准《制止核恐怖主义行为国际公约》的中国(注:2005年,中国已成为该公约的签署国。根据1969年5月20日《维也纳条约法公约》第18条(不得在条约生效前妨碍其目的及宗旨之义务)之规定“一国负有义务不能采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动:(甲)如该国已签署条约或交换构成条约之文书。而须经批准。接受或赞同,但尚未明白表示不宜成为条约当事之意思;或
(乙)如该国业已表示同意承受条约之拘束,而条约尚未生效,且条约之生效不稽延过久。”中国系该条约的签署国,但目前尚未批准《制止核恐怖主义行为国际公约》。),具有一定的借鉴意义。
一、“卢戈沃伊(Lugovoy)引渡案”及其引发的法理问题
2007年5月22日,英国皇家检察总署根据调查,指控安德烈•卢戈沃伊以钋-210放射性毒物毒杀俄罗斯前叛逃特工、其前克格勃同事利特维年科[1]。利特维年科是前克格勃特工,因批评普京政府而于2000年叛逃到英国。2006年11月1日,利特维年科在伦敦一家酒吧与卢戈沃伊会面后出现了神秘的中毒症状,并于同月23日死于医院,临死前指责是普京政府谋害了他。医生在他体内检测出大剂量的钋-210,而与其多次会晤的卢戈沃伊在英国的所到之处,包括搭乘的英俄之间的航班,都留下了钋-210的痕迹[2]。据报道,利特维年科是诱发急性放射综合症的首个已知殉亡者,也是第一宗“核暗杀”事件的受害人;因此,卢戈沃伊成为首个“核暗杀”事件嫌疑犯,由此引发的英俄引渡战也格外引人注目。
于是,2007年7月2日,俄罗斯以宪法规定不得引渡本国公民为由正式拒绝引渡,并声称若英国检控署将证据转交俄罗斯检察官,则考虑在俄罗斯审判卢戈沃伊[4]。英国不满意俄方的决定,并于7月16日宣称,采取将4名俄罗斯外交官驱逐出境和对俄罗斯官员实行严格的签证政策等措施以敦促合作[5]。作为回应,俄罗斯于同月19日宣布,将驱逐4名英国外交官,停止向英国官员发放签证,并且暂停与英国方面的反恐合作[6]。
虽然利特维年科之死至今扑朔迷离,但是英俄关于卢戈沃伊的引渡战,使双方难以继续反恐合作。面对英俄之间的僵局,美国国务卿赖斯和德国默克尔向俄罗斯施压,由于“恐怖谋杀事件发生在英国境内”,要求俄方答应英国的引渡请求,并参与各种国际事务的合作[7]。这是否表明:引渡案引起了国际社会对核滥用的深切担忧?有关国际反恐合作需要俄罗斯的积极参与?英美等国的一致看法与俄罗斯的消极态度之所以形成鲜明对比,是否因为俄方的不引渡决定违反了有关引渡条约或者原则?国际引渡合作是否存在制度缺陷或者法律障碍?如何才能消除引渡障碍以促进国际合作呢?这些问题都值得研究。
二、核材料的滥用与国际反恐合作
针对国际核恐怖威胁的严峻形势,联合国制定了第13个国际反恐公约,即2007年7月7日生效的《制止核恐怖主义行为国际公约》,以弥补国际法关于核恐怖规范的不足。该公约将核恐怖确定为犯罪,明确了故意使用放射性材料、核材料、核装置和核设施以危害他人、国际组织或国家的行为,属核恐怖主义;而且要求缔约国调整国内法,制止在其国土上酝酿的核恐怖,并为此在防范、调查和罪犯引渡等方面开展国际合作。2005年,中国、俄罗斯和美国等30多个国家成为第一批签约国;一年后,签字国达100多个,这时俄罗斯已成为该公约的第6个批准国,使国际多边核反恐有了良好的开端[12]。
三、引渡合作的依据与不引渡问题
(一)引渡依据
国际引渡合作的依据,主要是国内立法、国家之间的引渡条约以及含有引渡条款的国际公约。例如,英国《2003年引渡法》第193条规定:“如果某一外国未与英国预先确定双边的引渡合作安排……但只要该国与英国同属某一多边国际公约的缔约国,国务大臣即可决定对其依照引渡法的相关程序提供引渡合作。”据此,除了双边引渡条约之外,含有引渡条款的国际公约也可以成为英国对外引渡合作的法律依据。而且,根据该法第194条的规定,在“与英国不存在一般的引渡合作安排”的情况下,“英国可以与引渡请求国就个案引渡合作问题达成特定安排”。这样,英国就扩大了引渡依据的范围。基于互惠原则,与英国开展引渡合作的国家,可援引相应的多边公约作为引渡依据,也可就个案与英国达成特定安排。
英国和俄罗斯联邦都是《欧洲引渡公约》的会员国,并签署了《刑事合作理谅解备忘录》[13]。作为《欧洲引渡公约》缔约国,英俄双方均有义务在一定条件下移交请求国合法机关因某罪而请求引渡的所有人员。
(注: 《欧洲引渡公约》(1957)第1条规定了引渡的义务。参见:赵秉志. 欧盟刑事司法协助研究暨相关文献中英文本 [C]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002: 109.) 这适用于符合该《公约》第2条规定的双重犯罪和最低刑罚要求的所有罪行。由于“卢戈沃伊引渡案”涉及谋杀,这显然满足了双重犯罪和最低刑罚的条件。关于程序上所要求的必备条件,也不存在任何问题。因此,尽管英俄之间并未签定双边引渡条约,但是英国可以依据《欧洲引渡公约》向俄罗斯请求引渡卢戈沃伊。
(二)不引渡原因
俄罗斯之所以拒绝引渡卢戈沃伊,据报道是因为“宪法障碍”,即《俄罗斯宪法》第61条确立的“本国国民不引渡”原则[14]。据此,俄方任何人或者机构都无权超越宪法,将俄罗斯公民卢戈沃伊引渡到英国受审;但是,这并不妨碍卢戈沃伊自愿前往英国接受司法审查。拒绝引渡的另一依据是《欧洲引渡公约》第6条第1款,据此,英俄均可拒绝引渡请求国关于引渡本国国民的请求。本国国民不引渡条款被引入本公约,是因为考虑到欧洲大陆和几个条约起草国的相关引渡例外规定,以争取更多国家的加入[15]。实践中关于是否引渡本国国民的分歧,主要表现在对于国民在国外实施犯罪的管辖问题,若犯罪发生在大陆法管辖的区域,则被视为违反国内法;而普通法在传统上优先考虑地域管辖[16]。英美关于“卢戈沃伊引渡案”的评论和官方声明,充分反映了其坚持地域管辖的立场,且“核暗杀”案也涉嫌公诉罪名。(注:例如,英国官方主张地域管辖原则,在英国审判此案的嫌疑犯。关于英国官方的评论,参见:Lugovoi “must face trial in UK” [J]. The Guardian, 2007-05-25.)
与大部分国际反恐文件相同,《欧洲引渡公约》还规定了“或引渡或起诉”,其基本原理是:违法者一定会受到法律制裁[17]。由于该原则的内容具有选择性,该公约规定的义务不是绝对的;只要不起诉决定是主管当局完全依据法律规定的处理其他严重犯罪的程序作出的,就无需引渡法律程序。因此,俄罗斯在拒绝引渡卢戈沃伊时表示,若英国能提供确凿的犯罪证据和事实,则将按照国际公认的“双重犯罪”原则,在本国司法框架下调查和审判被请求引渡人,并依法对其定罪判刑[14]。这是符合有关国内立法和国际引渡义务的处理方式。
此外,俄罗斯拒绝引渡还有其他原因。为什么被拒绝请求的英国一再坚持引渡且未请求在俄罗斯审判呢?因为在证据链上,英国最想证明投毒行为是否由俄罗斯安全部门授意,这需要将卢戈沃伊置于英国检察部门的直接控制下。由于钋-210是易溶于水的剧毒性放射物质,故意使用这种物质杀人,会导致大量无辜平民受害[14],可能符合核恐怖主义的犯罪构成。如果这样,基于司法公正和人权保障的考虑,与俄罗斯合作审判将受到法律质疑。所以,俄罗斯安全部门是否授意投毒,成为此案的关键和影响不引渡决定的潜在因素。
引渡合作有时还会受到国家间相互引渡关系的影响。几年前,俄方“曾多次要求引渡在英国流亡的俄金融寡头别列佐夫斯基与车臣非法武装头目扎卡耶夫”,均被英国以“政治犯不引渡为由”拒绝[18]。虽然英国援引“政治犯不引渡原则”有合理之处,但是不引渡决定直接导致英俄外交关系的恶化,也成为两国间引渡合作的不愉快先例。值得注意的是,在俄罗斯决定不引渡之前,俄罗斯联邦安全局于6月对别列佐夫斯基“间谍案”展开司法调查,并于7月5日以充当英国间谍并损害国家安全为由对俄前特工扎尔科进行刑事起诉。这些活动发生于《制止核恐怖主义行为国际公约》正式生效之前,俄方似乎在暗示:“核暗杀”事件可能由英国军情六处所为,这
属于该公约第3条规定的排除适用范围,并为4天后正式拒绝英国的引渡请求奠定了基础。
如果俄罗斯在不违背国际义务的前提下,基于互惠原则和国内的宪法规定拒绝英国的引渡请求,实属合情合理;但是其却采取对英国警方进行诸多限制的办法,这主要表现在:俄罗斯总检察长柴卡要求英方调查人员,“不能询问此案关键当事人及证人”或者“单独展开调查行动”,“英国警方的任何询问都必须得到俄联邦安全局的批准,而且需要有俄方人员跟随”[19]。这不利于“核暗杀”案的调查工作,且违反了《制止核恐怖主义行为国际公约》第7条关于缔约国合作调查的国际义务。
四、国际引渡制度的例外原则
“卢戈沃伊引渡案”主要涉及国际引渡合作的两项例外原则:其一,本国国民不引渡原则,这
是俄罗斯拒绝英国引渡请求的直接理由;其二,政治犯罪不引渡原则,这
是与此引渡案密切相关的英国拒绝向俄罗斯引渡获其政治庇护的俄罗斯公民的理由,也是俄罗斯对“卢戈沃伊引渡案”决定不引渡的间接原因之一。随着各国加强引渡领域的国际反恐合作,有关引渡制度的例外原则有了崭新的发展。例如,本国国民不引渡原则的适用出现了松动,政治犯罪例外原则也受到限制。这些新发展既具有促进反恐领域引渡合作的积极意义,又存在影响国际反恐合作的消极因素。
(一)关于“本国公民不引渡”原则
“本国公民不引渡”是为了保护本国国民的利益,而不将在国外犯罪的本国国民交给外国审判或者执行刑罚。此原则曾经是世界上绝大多数国家对外引渡合作的一项基本原则,也是许多双边引渡条约中首要的引渡阻却事由。随着国际刑事司法合作的日益密切,该原则的适用出现了松动,这有利于减少国籍对反恐领域引渡合作的消极影响。
具体而言,许多多边公约和双边引渡条约都允许引渡本国国民,弱化了国民不引渡这一例外原则。例如,继《欧盟成员国间引渡条约》从原则上排除该原则的限制之后,“欧洲逮捕令制度”完全废除了该原则,意大利与加拿大签订的双边引渡条约也允许引渡本国国民;有些国际公约,如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》,则直接规定了有关的变通执行制度;《前南国际刑事法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》和《国际刑事法院罗马规约》,又将向有关国际刑事法院(庭)引渡本国国民确定为一项国际义务。这些新发展同样适用于反恐领域,具有促进国际反恐合作的积极意义。
然而,由于绝大多数国家的法律和大部分引渡条约仍规定不引渡本国国民,这为犯罪分子提供了逃避惩处的机会,该例外原则依然影响着反核恐怖的国际引渡合作。目前,国际上尚不存在普遍和统一的有关条约规范或者习惯国际法规则,各国只能依据国内立法或者承担的国际义务开展对外引渡合作[20]。国内立法主要体现在国内宪法、刑法或者引渡法等法律文件中。一般来说,英美法系国家及英联邦成员国的法律,倾向于不限制被请求引渡人的国籍,其他国家或者明确规定不引渡本国国民,或者规定自主选择决定是否引渡本国国民。
虽然在拒绝引渡请求的情况下,被请求国通常将被请求引渡人交付给本国司法机关追究刑事责任,但是“或引渡或起诉”措施在实际适用中有一定的局限性,实践中难以有效发挥其代替引渡的作用。一方面,其选择性特点在有些国家根本无法体现,权利和义务的不对等性又导致引渡合作的双方没有协商的前提条件[21]。在“卢戈沃伊引渡案”中,俄罗斯对是否引渡嫌疑犯有决定权,英俄双方难以对此共同协商达成一致。虽然这场引渡战导致两国外交关系严重恶化,但是俄方始终掌握引渡合作的主动权,至今既没有引渡又没有起诉“核暗杀”事件的嫌疑犯,甚至限制英方在莫斯科的调查工作。另一方面,被请求国仅是犯罪嫌疑人国籍国,而非犯罪发生地国,尚未遭受犯罪行为或者犯罪结果的直接危害。因而从本国司法利益最大化角度分析,被请求国可能不会高度重视有关的刑事追诉工作。从调查取证的角度而言,被请求国也不易收集到犯罪发生地的相关证据,若从请求国获取证据,则困难将更多且成本较高。
(二)关于“政治犯不引渡”原则
“政治犯不引渡”,是国际社会普遍接受的引渡合作基本原则。随着对恐怖犯罪的高度重视,有不少公约和条约对恐怖主义犯罪非政治化,从而限制了该原则的适用范围,并相应地扩大了反恐领域的引渡合作。
关于国际反恐公约,《制止恐怖主义爆炸公约》第11条和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第14条规定,不得为引渡或者司法协助的目的,将有关恐怖行为视为政治犯罪。《制止核恐怖主义行为国际公约》第15条也规定:“为了引渡或相互司法协助的目的”,本公约第2条所述的恐怖犯罪“不得被视为政治罪、同政治罪有关的犯罪或由政治动机引起的犯罪”。 关于区域性公约,《惩治恐怖主义犯罪的欧洲公约》从理论上完全排除了引渡政治犯的可能,要求必须对恐怖主义犯罪非政治化,即在引渡问题上,不得将恐怖犯罪视为政治犯罪。还有国家在缔结或修改双边引渡条约时明确将有关犯罪排除在这项原则的适用范围之外,如美英2003年签署的补充条约即为这样。
随着反恐领域中该原则适用范围的缩小,国际引渡合作的范围相应扩大。即使少量犯罪分子在该原则的庇护下逃避了法律制裁,例如,与“卢戈沃伊引渡案”有关的俄罗斯人的引渡问题,最终被英国援引该原则多次而拒绝引渡。
五、应加强引渡领域的国际反核恐怖合作
国际反核恐怖合作,需要世界各国从预防和惩治两方面入手,既要采取预防措施严格监管核材料,又要加强有关的法律合作,其中,引渡合作就是很重要的一环。目前,国际恐怖活动有增无减,利用核材料发动恐怖袭击的严峻形势也不容忽视。因此,各国如何消除羁绊以加强引渡领域的国际反核恐怖合作,已成为亟待解决的问题。
(一)有关对策的评价
关于“卢戈沃伊引渡案”,英国官方提出了消除俄罗斯对外引渡障碍和实现英俄引渡合作的若干建议。这些对策是否有效可行,值得进一步探讨和研究。
1.解释宪法
英国外务大臣从拒绝引渡的宪法依据推断,俄罗斯解释宪法的方式有二:其一是作规则的例外性规定;其二是创造性地解释宪法条文本身。宪法解释的具体方法,因各国理论和实践的不同而有所区别[22]。《俄罗斯宪法》明确规定了国际法条款,且确立了国际惯例和国际条约义务的优先性;因此,任何国内条文的法律解释普遍与国际法规则保持一致。
但宪法是至高无上的,即使国际义务被赋予与宪法同等的重要地位,也难以成功地引渡俄罗斯公民到英国受审。这是因为,英俄之间没有签订双边引渡条约,俄罗斯不必承担有关引渡的国际义务;俄罗斯禁止引渡本国国民的宪法条款,使引渡卢戈沃伊不可能实现。尽管俄罗斯曾有引渡双国籍人的先例,但国内法院已确认其违宪;(注:关于此案,参见:Garabayev v. Russia (EctHR, 2007-06-07). Application No 38411/02.) 因此,宪法解释无法消除存在的宪法障碍。
2.修改宪法
宪法条文的修改程序通常十分复杂。俄罗斯宪法规定的禁止引渡本国国民,是尤其难以改变的,因为它属于宪法中关于基本权利和自由的一章,这是最难修改的特殊三章之一。修改宪法中引渡条款的重重困难,从《国际刑事法院罗马规约》的批准和执行被长期拖延这一现象可以窥见一斑[23],包括俄罗斯在内的不少国家都存在有关的宪法障碍[24]。
一般来说,修改宪法并非不可能,但为个案而修宪几乎不可能。即使有国家愿意启动修宪工作,以参加国际刑事合作,但至今也无国家为了引渡个案而这样做。固然有一些欧洲国家修改了宪法中的类似条款,使欧洲逮捕令生效,但这仅是部分情况,依然有国家尚未修宪[25]。而且,欧洲逮捕令的特殊制度,与作为非欧盟国家的俄罗斯无关。由此可见,建议俄罗斯修改宪法以引渡卢戈沃伊的理由,很不充分。
3.规避引渡程序
英国外务大臣指出,“国民不引渡原则”并不排除卢戈沃伊在海外旅行时被引渡的可能性[5]199。这是毋庸置疑的,但坚决抵制引渡的卢戈沃伊是否会突然同意引渡,很值得怀疑。因为《俄罗斯宪法》不仅保护本国国民不被引渡,而且保护他们不被驱逐。(注:关于具体规定,参见:The Constitution of the Russian Federation, Art 61(1).) 也就是说,《俄罗斯宪法》充分保护本国国民的利益,除非卢戈沃伊本人同意到英国受审;因此,通过程序规避实现引渡的可能性非常小。 更重要的是,规避引渡程序涉及到有关引渡的正当程序和人权问题。国家主管机关以规避引渡程序的方式促进犯罪嫌疑人的移交,可能会侵犯犯罪嫌疑人的权利和自由,因为只有通过正当程序才能限制人身自由和安全权。(注:关于人权法,参见:European Convention on Human Rights (1954) Art 5; 关于典型案例,参见:Bozano v. France, (EctHR, 18 Dec 1986) Application no 9120/80.) 基于人权保护的考虑,这一对策也不可取。
(二)国际社会的新举措
鉴于引渡例外原则妨碍了对国际犯罪分子的追诉和惩治,影响部分引渡合作的正常进行,国际社会已采取变通执行措施[20]113 。为了有效打击包括恐怖犯罪在内的多项国际犯罪,联合国框架内的一些国际公约采用了“审罚分离”的新举措,以淡化国籍或政治犯罪因素对引渡合作的限制。
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第16条第11款规定:“如果缔约国本国法律规定,允许引渡或移交其国民须以该人将被送还本国就引渡或移交请求所涉审判、诉讼中作出的判决为条件,且该缔约国和寻求引渡该人的缔约国也同意这一选择以及可能认为使用的其他条件,则此种条件的引渡或移交足以解决缔约国根据本条第10款所承担的义务。”相同的规定也出现在《联合国反腐败公约》第44条第12款中,并被越来越多的国家和地区所接受。虽然上述条约没有直接规定“审罚分离”的做法适用于打击核恐怖犯罪,但可能适用于有关的引渡合作,对缔约国的反恐合作具有一定的积极意义。
而且,《制止核恐怖主义行为国际公约》也允许在不同国家审判和执行刑罚。该《公约》第11条第2款规定:“如果缔约国国内法允许引渡或移交一名本国国民,但条件是须将该人遣回本国服刑,以执行要求引渡或移交该人的审判或诉讼程序所判决的刑罚,而且该国与要求引渡该人的国家均同意这个办法及双方认为适当的其他条件,则此种有条件的引渡或移交应足以履行本条第1款所规定的义务”。 该规定当然适用于有关反恐领域的引渡合作,且主要针对打击核恐怖主义的国际合作。
根据上述规定,“审罚分离”的适用前提是:缔约国国内法不绝对禁止引渡本国国民,即如果在本国服刑的条件下允许引渡或移交本国国民,且服刑的内容是引渡或移交请求国依审判或诉讼程序所判决的刑罚;进行引渡合作的两国均同意这个办法及认为适当的其他条件。有关条约的缔约国欲适用这一办法,就必须修改绝对禁止引渡本国国民的国内法,包括修改相关的刑法和引渡法规定以及消除宪法障碍。例如,已批准《制止核恐怖主义行为国际公约》的俄罗斯,适用“审罚分离”的必要条件,就是事先修改宪法以消除障碍。这样,既能避免使应受罚者逃避法律制裁,又能促进国际引渡合作和维护各国法律的权威。
六、对中国引渡立法的借鉴意义
中国重视反恐法律体系的构建,不仅参加了联合国的10余项反恐国际条约,签署了《制止核恐怖主义行为国际公约》和《核材料实物保护公约修订案》,而且通过订立双边引渡条约与有关国家开展反恐合作。但是,由于历史条件的限制,我国2000年制定的《引渡法》对反恐合作考虑不足,主要表现在规定本国国民或政治犯不引渡等方面。为了早日批准有关反核恐怖公约,我国应顺应国际发展趋势,借鉴先进的引渡措施,以消除国内法障碍。
我国《引渡法》绝对禁止引渡我国国民,与国民不引渡原则弱化的发展趋势相悖。为有力打击恐怖犯罪和广泛开展引渡合作,我国应确立相对不引渡国民的制度,将国民不引渡条款,从该法第8条转到第9条,即纳入可以拒绝引渡的范畴。同时,《引渡法》也与恐怖犯罪非政治犯化的趋势不一致,为顺应这一新发展和顺利开展引渡合作,应将有关绝对不引渡的规定修改为相对不引渡的规定。在该法第8条第3款和第4款中,可分别加入如下但书条款:“但依中华人民共和国所加入的国际条约不认为是政治犯罪的除外。”
而且,为了扩大引渡合作的范围,在修改《引渡法》时,可考虑在第8条增设“审罚分离”措施,即规定:“在拒绝对外引渡的情况下,中华人民共和国应在其法律允许的范围下,根据请求缔约国的引渡请求,考虑执行根据该国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期。”这是被请求国在应该引渡却不愿或不能引渡时的一种变通办法,有利于在国际范围内编织严密的反恐合作网,并正确处理反恐合作与不引渡之间的矛盾。
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The event concerning contradiction of the suspect in the “first nuclear assassination case” around the time when the International Convention of Antiterrorist Activities took effect indicates how sharp the conflict is of international antiterrorism operation and non?contradiction. How to abolish the barrier of contradiction and promote international antiterrorism cooperation has thus become an urgent problem that international society must solve. After an analysis of a variety of measures and solutions, this paper maintains that “separation of trial and punishment” may be the best way to overcome the barrier and avert contradiction between antiterrorism cooperation and non?contradiction, which, though a newly adopted measure in international society, is of great importance to China since China has become a signatory country of the Convention. And the measure is of more guiding and referential significance to China in her policies concerning cooperation of contradiction.
Key Words:abuse of nuclear energy; international antiterrorism cooperation; contradiction; exceptional principle; contradiction legislation
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高等教育与经济发展的关系密切,一方面,高等教育对经济发展起着推动的作用,另方面,经济发展的一定阶段决定了高等教育发展的阶段。下面是读文网小编为大家整理的高等教育问题论文,供大家参考。
摘要:科学之所以纳入学校课程中,有两个主要原因:首先,学生可以有机会了解身体情况和所处生态环境;其次,各阶段的科学都为更复杂的研究奠定基础。通过学习,部分学生会从事科学或科技的研究工作。学生在学科选择方面的明显不平衡,这是一个需要花费很长时间来改善的问题,存在各种各样的影响因素。科学教育对学生的高等教育,起着至关重要的作用,在性别方面,也有着很长的一段历史。本文通过对社会、政治和智力等因素的分析,对中澳高等教育中科学教育在性别上的不同进行比较。介于比较的重点是性别,本文的研究对象是男女同校。
关键词:性别;高等教育;科学教育;社会;政治;智力
一、澳大利亚的科学教育
高等教育在澳大利亚是一个相对新颖的概念,可追溯到20世纪60年代,中等继续教育取代少数人或特定学生群体的经验,成为受教育的标准,1964年马丁报告(MartinReport)之后,高等教育作为扩展教育进行重组。澳大利亚的高等教育经历一段充满争议的阶段。这其中,社会和政治因素对教育的发展产生巨大的影响,特别是在性别方面。20世纪70年代早期,与男孩相比,大多数的女孩不会完成学业,因此她们接受高等教育的机会少之又少。学校教育习惯性地忽视女孩,教师很少注意她们,学校也不可能分给她们非学术类的课程。同样,在12年级,与男孩相比,女孩也没有机会学习所有的可以获得升学机会的学科,因为当时的校方认为,为女性学生提供这样的机会没有必要,声称“女孩并不会从高等教育中受益”。所以从本质上来讲,女孩的学校教育决定她们所处的社会阶层和身份。因此,关于高等教育中性别平等的政策在1973年出台,联邦学校委员会组建一个临时委员会,以调查学校教育是否影响女性学生的高辍学率。最终,联邦学校委员会在女性学生中间做了一个关于对于学校教育要求的问卷调查,这在澳大利史无前例。这份名为《女孩、学校和社会》(Girls,SchoolsandSociety)的调查报告指出,学校加强了性别模式化教学:采用具有性别歧视的课程材料,不使用可显示出女性重要社会角色的材料,不重视非模式化家庭;低估人际交往能力,不指任女性担任学校校长或加入学校执行委员会。这项政策影响了学校课程的设计和改良。自各种政策施行之后,公众开始广泛关注女性教育,本文称之为“向女性教育的倾斜”。在这种条件下,女孩的学术能力得到一定程度的提高。当然,她们在接受继续教育和职业选择方面就有了更广泛的选择。种种有利条件吸引女性乐于学习很多科学相关科目。澳大利亚国家数据统计显示,女性开始学习与生物相关的课程,且在全国范围内,女性在各个科目报名学习的比例分别为:科学35%,医药40%,牙科30%,但只有7.5%的女性选择工程类。与此同时,国家天主教会委员会报道,天主教会学校正着力解决教育资源分配不均的问题。他们改善女学生在学习科学、技术和体育的设施,以保证资源的平均分配。国家私立学校委员会也分配给女学生更多的教育资源。尽管在当时,女学生逐渐开始进行科学科目学习,但报名上课的很大一部分仍然是男学生。学习科学的主要群体仍然是男学生。
研究表明,当不同年级的学生被要求画出一位想象中的科学家时,95%的学生画的是男性科学家。由此可以得出结论:在大多数学生和教师的观念中,科学家通常是男性。事实上,性别在学校中被重新情境化了,“对男女恰当的行为方式的理念转化为了使之接受恰当的学科教育”。一旦一门科目对参加学习的学生有了性别要求,比如男性报名时,男学生就会得到鼓励,而女学生的积极性则会被削弱。反之亦然,一些如语言和打字之类的学科,则会吸引更多的女学生。就读于中学和大学的学生比例己证实未来科学的前景属于男性。在某种程度上,澳大利亚和西方及北美国家所处的情况相近。在20世纪80年代中期,科学教育的“歧视”现象就己被提出。美国国家评估中心的一项研究表明,中学及高等科学教育中存在一个主要问题:学生成绩下滑和兴趣丧失,是因为很多高中和大学毕业生发现,己掌握的科学知识很难应用于现实生活中。个人来讲,科学课的内容设计己超出实用范围,这导致更少的女学生参与这些科目学习。大约在20世纪90年代中期,澳大利亚学校性别平等政策中对女学生的关注开始向男学生转移。自由国家联盟政府己投入大量资金到教育项目中,例如“男学生的成功”,在当时己不再有针对女学生而采取的投资干预措施。作为澳大利亚政府的门户之一,澳大利亚科学教育部(DEST)网站在2004年11月出现“学校”的图标可供学生进行选择,然而只有“男性教育”却没有相应的“女性教育”,显然说明针对女性的教育己不再得到重视。对政策的接受或妥协,只会让教育各个部门达成一致,但同时“女权保障”办公室(由联邦女性权益办公室资助)对女性教育提出一些建议,如“对女性在校教育的需求”进行评估,这看起来己不再有“性别差异”,特别是评估那些可能没有完成学业,或由于经济等原因无法完成学业的学生对学校教育的需求。纵观公众或政府对性别教育所做出的努力,这是一个曲折且充满未知的过程。在近几十年中,和男性比起来,更多的女性在中学及大学学习科学课程,这一现象被大量报道。但对一些高收入的领域,如物理和化学,女学生并没有很高热情。因此,通过对性别教育的历史和现状的研究,可以得出结论:政策和社会影响可以促进男性教育,而这一结果并不是有意而为之。因为,对女性教育的关注,意味着要指出教育的困难或障碍,如哪里出了错或哪里需要改进,以便向教师提供更好的教材和教学方法,这不可避免地会使男学生接受到更好的教育。例如,教师在课堂上不可以只提问男学生,而是要对不积极的男学生和女学生投入更多的精力。教师也不可以只使用策略提问女学生,而忽视成绩好的男学生,他们同样需要得到教师的注意。所以,实施一种更好的针对女学生的课程,而不使男学生从中受益,是不可能的。除却这些优势,男学生可以意识到他们的女同学在智商、能力和野心方面与他们是相同的。在世界范围内,女性在工作中己经获得很大成就,而且这一趋势会一直持续。因此,更多的女性选择接受大专等高等教育,尽管在20世纪90年代中期出现过短暂的“向男性教育的倾斜”,但这是否意味着未来教育趋势会转向男性?这一项目的成功很可能取决于教师、辅导主任及教育部门的管理人员。
二、中澳科学教育比较
本部分讨论的是中澳中专以上的科学教育在性别差异方面的历史和现状。两国都经历长时间饱受社会、政治和智商等因素影响的斗争。基于研究结果和笔者的经历,本部分会对中国教育现状做简要描述,同时比较两国的教育特征。首先,与澳大利亚的教育历史类似,早年中国无论是小学教育还是高等教育,都存在性别歧视。当中国刚开始施行教育之初,大多数人就坚称只有男孩可以接受学校教育,女孩应该在家里照顾家人。学校的创立始于吴怀旧(音),他支持女性参与公共教育以强国,介于当时为外国势力所利用,及清朝日渐衰落的政治和经济,所以教育的目的是“拯救并复兴中国”,显然这是强调个人对国家的贡献,而澳大利亚课程的设立是以个人发展为目的。其次,两国课程设计覆盖范围很广。尽管中国教育包含道德、中文、外语、算术、历史、地理、绘画和体育,但是学校对“家庭和体育教育”投入更多的精力。与此不同的是,澳大利亚更多地注重自然科学教育。因此,中国教育的中心是提高个人体能,而澳大利亚投入更多精力的是在扩展和加深学生常识和基本知识方面。再次,政治因素在性别教育的发展中产生深远的影响。澳大利亚的科学教育广受无处不在的报道和大事件的影响,而非出于个人想要受教育的愿望。联合国教科文组织(UNESCO)呼吁成员国成立工作小组,作为学校课程设置的重要组成部分,分享各自在科学、科技和数学课程教育方面的经验。中国科学教育同样受到西方文化和政治的影响,在中国,甚至一些由西方传教士所经营的高等教育机构,一些有识之士也提出针对中学及高等教育有远见且有实践意义的想法和理念。1919年,国家教育联合会第五次会议在山西太原召开,会上代表坚持男女学生在教育方面不应存在理论上或实质的差别。然而,由于研究证明,男女的大脑构造不同,知识界对此进行热烈的讨论。一篇发表于当时最前沿的激进期刊《新青年》题为《女性问题》的文章指出,平等教育,并不意味着女孩和男孩学习相同的科目,由于“生理结构区别”,女学生应该学习人文科目,而男学生应该学习科学。
当时社会提供给女性的接受高等教育的机会并不多。澳大利亚的一些专家也持有类似观点:“女孩并不会受益于这种类型的教育”,本文前半部分对此有所提及。由于对女性教育的歧视,整体教育趋势是更多的女性在接受高等教育时选择艺术而非科学,这导致科学教育性别不平衡的现象更为严重。10年前至今,中国教育的领先观念之一己转向女性教育,特别是那些只有极少数女性学习的科目。中国政府发表一篇题为《中国女性现状》的报道,体现对女性高等教育发展的高度重视。这包含大量培养科学家和技术人员并鼓励女性参与其中的意思。这篇报道的目的是提高女性的生活和工作条件,以吸引其从事科学方面的研究。结果是很多女性从大学或职业学校毕业后,在各个领域,如物理、基因工程、微电子和宇宙研究等方面取得显著成功。不到10年的时间,接受高等教育的女性人数增加3倍,从27000增加到183000人。由此看来,中国“向女性教育的倾斜”经历一段相对较长的历史时期,且女性吸引来自社会、政治和知识团体的注意力,她们致力于实施各种方法,以改变女性在高等教育中所处的劣势。这些方法进展顺利,比如调整科学课程设置、教师对男女学生的态度以及用以吸引学生对科学课兴趣的方法等。在这方面,澳大利亚与中国相近。唯一的显著区别是在20世纪90年代中期,澳大利亚自由国家联盟向男性教育提供大额资金支持,而当时中国教育部仍着力提高女学生在科学学科的成绩。最近,两国教育部发布一些针对高等科学教育中性别平衡的政策。但既然一些“生理原因”导致男性在某些领域占有优势,那么未来教育的发展趋势是否会再次倾向男性,还是不同性别在科学学习方面终会平衡?
三、总结
现今社会,社会大众看重基本科学知识,并把它作为从事高科技领域的有效手段。没有性别差异而广泛接受的科学教育,是众望所归,用Cohen的话说:“我们并不清楚未来将会带来什么,但是我们期待会有一个不断丰富的、全球共享的资源和模式以改善科学教育,这种教育易于理解接受且适用于任何人。”
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21世纪以来,我国的高等教育事业得到了迅猛发展,根据国家统计局发布的最新统计数据,2014年中国在校大学生有2468.1万人。普通本专科招生699.8万人,毕业生638.7万人,全年研究生招生61.1万人,在学研究生179.4万人,毕业生51.4万人。毫无疑问,我国已经成为一个教育大国,但是教育大国与教育强国之间却不能划上等号。快速发展的高等教育中仍然存在着较多的问题,有相当一部分的高等学校尚未形成完善的教学、科研、管理制度。在新媒体快速发展的今天,应当借助契机,不断更新高等教育教学管理的观念,促进高等教育教学改变的健康发展。
一、高等教育教学管理的发展现状
高等教育教学管理,是在高等教育环境中,管理者通过制定相关制度和其它管理办法,以完成高等学校培训人才目标的过程。高等学校教育教学管理的核心要素就是教学管理,其管理水平的高低直接影响着高校的整体教学质量和人才培养品质,同时也影响学校的整体建设。为了保证教学质量,培养人才,提升学校的品牌形象,打造学校的综合竞争力,必须正视高等学校教育教学的现状,明确存在的问题,在事实的基础上明确目标,制定计划,科学合理地优化教育教学管理模式。总体来说,我国目前高等教育教学的管理机制相对新时期的发展情况,是比较落后的。主要表现在专业设置、课程体系、管理机制和培养模式四个方面。在专业设置方面,屡屡出现教育部公布的“红牌专业”,师资和硬件模式与专业设置完全不匹配,计划经济色彩浓厚。课程体系方面仍然是填鸭式教学,忽视了学生的兴趣和创新思维,教学内容陈旧,甚至远落后于时代发展。体系中的实操部分太少,学生缺少实践的机会。在管理机制方面是比较机械的,学生的自主性受到抑制,缺少人性化的管理。在培养模式方面与市场脱节,很多的学生无法就业,或者所学专业与市场无法对口,缺乏市场导向,高校学生的就业率压力逐渐增大。
二、新媒体对高等教育教学管理的启示——“以人为本”
21世纪是媒体飞速发展的时代,特别是随着电视的空前普及和互联网的快速发展,人类文化的表达方式正在悄然发生着前所未有的变化。特别是视听文化在教育事业上的应用,彻底改变了以往的教育教学方式、信息接受方式和思维方式。英美等发达国家实行数字教材、电子书包与数字课堂对我国的教育事业具有战略性的借鉴意义。我国也应像英国、德国那样重视对新媒体的教育,从学生开始,逐步培育公民的新媒体素养。重视教育对象,做到以人为本,从学生的角度出发,改革教学管理模式。善用新媒体,进行观念创新改革的根本是观念的创新,创新是一切改革的强大动力。从当前情况来看,无论是学生还是老师,其新媒体使用频率都非常高,而管理者也必须要转变思维模式,培养创新理念,注重高校的教学管理工作,注重高校的教学质量,充分利用新媒体的相关特点,集思广益,创新观念。构建开放、公平、透明的新媒体平台,实现以人为本,体现人性、尊重人权,深刻理解和重视人的需要。充分激励广大师生,使教学管理过程和谐而有效。同时,学习发达国家的先进经验,吸纳新媒体的优势元素,注重学生的媒介素养。“微时代”的高校教学管理建设2012年时,新浪微博作为新媒体的代表走进全国高校,启动了校园微博大全评选活动,并推动各高校建立微博协会,加强校园微博建设。由此可见,高校教学教育管投影、音响等设备,打造真正的互联网时代课堂教学氛围。配备电子书包、电子教材,充分学习国外先进经验,利用新媒体所提供的强大技术支撑,开展高等教育的相关工作。第三,学校网站和BBS论坛建设。随着国家科教兴国战略的实施和国民经济的迅速发展,校园网络建设已逐步成为学校的基础建设项目,更成为衡量一个学校教育信息化、现代化的重要标志。在校园网的基础上,建立移动图书馆、网络课程、信息公共平台等,对内我们传递信息,互通有无,对外校园网则是一个学校的窗口。对外界尤其是将要报考的学子来讲,官网是他们接触的第一印象。校园网应当具备先进性、实用性、灵活性、开放性、安全性等特征。为在校学生和教师提供服务,对外塑造学校的形象品牌,展示校园风采。以人为本,做好新媒体与面授的两个课堂高等教育教学管理的核心要素是“教学”,多媒体技术给高校教学带来了电教化手段,而如今新媒体却带来了更新的思路,即建立课上课下两个课堂,除了面授以外,还可以以人为本,建立新媒体课堂,以助于更好地进行教学活动。以MOOC为例,著名大学的教授,将精品课程置于网络之中完成资源共享,不论是哪个地方哪个学校的学生,只要登陆MOOC网站,就能随时观看教授们主讲的课程。我国高等学校也需要将新媒体技术引入到我们的实际教学过程之中,挖掘和开发新媒体课堂,可以通过编制微课程、微视频、手机MOOC视频等,整合知识点,配合官微等公共平台,实现教学效果的最大化。在新形势之下,我国的高等教育教学管理需要创新管理模式,提升管理效率。新媒体的高速发展给人们的生活带来了翻天覆地的变化,人们有机会去了解别的高校,甚至国外其它高校的先进教学管理模式。因此,我国高校应当借鉴,合理运用,结合新媒体的特点,抓住新媒体与高等教育教学管理的切合点,从自身的实际情况出发,打造新媒体视域下高校教育教学管理新模式,促进高等教育的全面和谐发展。
三、新媒体视域下高等教育教学管理的具体策略
建立高校官方微博、微信、公共平台微博、微信等新媒体传播速度快,传播范围广,是时下发展最快的新媒体形式。它以无可替代的便捷性与及时性,远胜于线下活动。同时,微博微信以图文并茂,甚至带有音频和视频的方式,使得传播效果更加丰富和生动。我们完全可以利用这些新媒体,为各高校建立官方传播渠道,定期发布相关教学管理信息和公众活动信息,甚至可以实现不同地区、不同国家之间的合作模式。目前我国大部分高校都已经完成了官微、官博的建设工作。通过微博微信,制定明确的教学管理制度,并实时发布,随时监督,实现全面覆盖,信息畅通。同时,高校还应打造微信公共平台,因为它更加简约、直接,能够精准地推送信息,达到较强的传播效果。高校可以充分利用学生团队,让他们管理微博的原创部分,并做好信息过滤和舆论引导工作,这样官微和官博又呈现出一种青春活泼的语言风格,更加贴近学生,更有利于开展教学管理工作。通过新媒体,实现与教师、学生的日常互动目前很多的学生和教师也多习惯于使用多媒体平台来获取信息,管理者通过现代媒体平台,可以保持与教师、学生的无缝连接,传递信息和实现信息的反馈机制也更加容易。管理者可以第一时间获取一线信息,了解学生和教师的需求,拉近与师生间的距离。而对于老师之间来说,他们可以通过平台开展交流,共享资源,共同提高。实施教学管理的信息化教学管理的信息化,主要是运用多媒体和互联网的数据储存、查询、信息处理等功能,以更好地帮助教师开展教学管理工作,提升教学效果和学生的学习效率。主要从以下几个层面来做:
第一,建立高等教育教学管理系统。无论是教务系统还是教师OA等,高等学校需要和企业一样,建立一个便于内部人员交流和沟通,便于管理者、教师和学生查询和进行信息反馈的网络平台。在这个系统内,管理人员可以发布相关信息、公告,各部门列出各自的事务安排,对各班级、系、院的学生进行教学质量监控,而教师利用这个平台可以管课、备课、提交教案、发布作业、答疑解惑、查询课表。学生登陆这个平台可以随时查询课表,提交作业,发表留言等。
第二,要想提升教学效果,必要的硬件设施投放也非常重要。学校应建立多媒体教室,配备计算机、电视、投影、音响等设备,打造真正的互联网时代课堂教学氛围。配备电子书包、电子教材,充分学习国外先进经验,利用新媒体所提供的强大技术支撑,开展高等教育的相关工作。
第三,学校网站和BBS论坛建设。随着国家科教兴国战略的实施和国民经济的迅速发展,校园网络建设已逐步成为学校的基础建设项目,更成为衡量一个学校教育信息化、现代化的重要标志。在校园网的基础上,建立移动图书馆、网络课程、信息公共平台等,对内我们传递信息,互通有无,对外校园网则是一个学校的窗口。对外界尤其是将要报考的学子来讲,官网是他们接触的第一印象。校园网应当具备先进性、实用性、灵活性、开放性、安全性等特征。为在校学生和教师提供服务,对外塑造学校的形象品牌,展示校园风采。以人为本,做好新媒体与面授的两个课堂高等教育教学管理的核心要素是“教学”,多媒体技术给高校教学带来了电教化手段,而如今新媒体却带来了更新的思路,即建立课上课下两个课堂,除了面授以外,还可以以人为本,建立新媒体课堂,以助于更好地进行教学活动。以MOOC为例,著名大学的教授,将精品课程置于网络之中完成资源共享,不论是哪个地方哪个学校的学生,只要登陆MOOC网站,就能随时观看教授们主讲的课程。我国高等学校也需要将新媒体技术引入到我们的实际教学过程之中,挖掘和开发新媒体课堂,可以通过编制微课程、微视频、手机MOOC视频等,整合知识点,配合官微等公共平台,实现教学效果的最大化。在新形势之下,我国的高等教育教学管理需要创新管理模式,提升管理效率。新媒体的高速发展给人们的生活带来了翻天覆地的变化,人们有机会去了解别的高校,甚至国外其它高校的先进教学管理模式。因此,我国高校应当借鉴,合理运用,结合新媒体的特点,抓住新媒体与高等教育教学管理的切合点,从自身的实际情况出发,打造新媒体视域下高校教育教学管理新模式,促进高等教育的全面和谐发展。
参考文献:
①雷树祥:《柔性管理:大学教学管理的新视角》,《浙江工业大学学报(社科版)》2007年第1期。
②赵忠旋:《非理性主义文化管理——高校教育管理创新之路》,《贵州教育学院学报》2009年第4期。
③余立:《大学管理概论》,上海复旦大学出版社1985年版。
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⑤高海生、胡桃元、许茂组、熊国良:《高等教育教学质量保障监控体系的构建与实践》,《教育研究》2006年第10期。
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改革开放三十多年以来,我国在经济社会发展的各领域都取得了令人瞩目的成绩,这与我国高等教育的发展,科技创新的发展是分不开的。下面是读文网小编为大家整理的关于高等教育问题论文,供大家参考。
1我国民办高等教育财政政策存在的主要问题
1.1财政政策的区别对待
在我国,公共财政只能用于公办高校的传统观念和模式没有得到彻底的改变。所以,民办高校从政府获得经费支持存在很大的难度。致使民办高等教育经费来源途径单一,大部分来至学生学费,从而形成“以学养学”的模式。并且在政府实施的一系列针对高校的财政优惠政策中,也很找出为解决民办高校发展的问题所采取的政策措施。
1.2财政资助政策不完善
一方面,教育成本分摊机制不合理,民办高校与公办高校不能享有同样的公共财政按生均支付的学校运行费用补贴。民办高校由社会资本出资办学,公办高校由财政经费出资办学,但运行费用都应由公共财政按生均支付。但是在具体实践过程中,某些地方政府把应承担的高等教育责任部分地转嫁给了民办高校,而同时,公立高校获得生均教育经费在6000-800元左右,民办高校获得却非常少。另一方面,公办高校拨款制度远远优于民办高校。特别是在沿海发达地区的大城市,尤为明显。政府对公办高校的财政拨款越来越高,致使教师福利待遇越来越好,过度拉大与民办高校的差距;而民办高校受生源和收费等因素的影响,使其缺乏健全的社会保障机制,影响了教学条件的改善、优秀教师的引入,最终导致学校整体教育质量的难以提高。
1.3政策落实不力
在资金扶持方面:《民办教育促进法》第四十四、四十五条规定:“县级以上各级人民政府可以设立专项资金,用于资助民办学校发展,奖励和表彰有突出贡献的集体和个人。”“县级以上各级人民政府可以采取经费资助,在、出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持”。由于这些法律不具有强制性,并且未能形成配套措施,以及社会对民办教育认识的却实,导致,虽有政策规定,但在具体实践过程中政策效果很难得以实现。在税收优惠方面:由于民办高等教育不能享受公办高等教育享有的一些免税优惠,以及税法中缺乏对民办教育的具体规定,造成税收优惠政策难以落实。
2我国民办高等教育可持续发展的财税政策建议
2.1财政政策建议
2.1.1完善民办高等教育的预算投入政策基于我国目前民办高等教育的财政政策状况,和我国财政资金的整体状况,并在一般的国家预算投入基础上,针对国家预算管理制度应作相应的调整:
(1)国家预算科目新增支持民办高等教育发展的预算科目,每年安排一定的财政资金资助民办高等教育的发展。
(2)通过理顺政府间的财政体制,妥善解决上下级政府之间在高等教育方面的利益冲突,保护和发挥下级政府尤其是基层政府在发展民办高等教育方面的积极性和可持续性,实现国家整体利益最大化。
(3)财政资金重点支持边远贫困地区、少数民族地区的民办高等教育。
(4)根据高校的办学效益(包括就业率等方面因素),分层次拨付。
(5)为确保资金的有效利用,公共财政对民办高校投入使用情况,依法接受审计,所形成的固定资产,纳入国有资产管理。
2.1.2加强对民办高校科学研究和学科建设的财政支持在政策方面,政府以及相关部门应通过一定的政策导向,鼓励和引导民办高校参与省级以及全国各类科研课题的申请,以及相应的实践推广。在资金资助方面,政府以及相关部门需通过相应的财政拨款和财政预算,直接和间接的支持民办高校进行教材开发、教学改革以及重点学科和实验室建设,让一批优秀民办高校有能力在某些科研领域达到国内或国际领先水平,有效促进民办高等教育科研能力科学发展。
2.2税收政策建议
2.2.1公办高等学校与民办高等学校享受同等的税收优惠政策民办高等教育与公办高等教育税收优惠政策差别较大。从现行教育税收政策来看,我国民办高等教育与公办高等教育在增值税、关税、印花税等方面享有同等的优惠政策。首先,社会各界必须更新观念,给予民办高等教育的发展高度重视。其次,采取切实有效的措施,在一定程度上较快的提升民办高等教育应享有的地位,使其享受公办高等教育同等的税收优惠政策。最终为民办高等教育创造一个公平、公正、平等的政策、社会环境,促进民办教育事业可持续发展。
2.2.2调整民办高等教育税收政策对民办高等教育机构的予以税收优惠。首先对民办高校进行营利性与非营利性区分后,针对非营利性民办高校,由于其具有较强的公益性,应该给予它与公办高校的税收待遇。针对营利性民办高校,虽然其以获取回报为目的,但在一定程度上也具有公益性的特征,应适当减小其与公办高校的待遇差别。
2.3.3加强教育税收治理加强教育税收管理。首先严格按照税法和相关规定对公办教育进行税收征收管理,定期对公办教育应税项目进行检查,在确保国家税收收入的同时,保障教育的公平性。其次,对民办高等教育进行营利性与非营利性区分后,我国应该对公办高等教育、非营利性民办高等教育、营利性高等教育三种不同形式的教育机构实行分类管理,在管理中不能轻民办、重公办,搞歧视待遇。
3结论
民办高等教育作为准公共物品,需要政府的在一定程度上的干预和在政策上的支持。应加强对其财政政策存在的问题的分析,在财政资助政策和税收政策上加以改善,解决财政政策理论和实践过程中的不足,加快民办高等教育的立法工作,综合研究我国民办高等教育的历史、现状和发展规律,将科学与预见化为法律条文。为民办高等教育发展和改革指明方向,为其发展提供有力的财政政策保障完善民办高等教育财政体系,确保民办高等教育与公办高等教育具有同等地位,最终促使教育的公平。
大众化阶段甘肃高等教育面临的问题之一就是教育经费的投入严重不足。从《2011年全国教育经费执行情况统计公告》中甘肃省普通高等学校生均公共财政预算教育事业费为9347.65元,生均公共财政预算公用经费支出5125.06元,[2]在全国各省市间处于倒数第9位,远远低于同处西部的陕西、新疆、宁夏和青海等省的生均费用支出。通过比较发现,甘肃省目前的高等教育经费来源单一,规模偏低,远远不能满足省内高等教育发展的需求。此外,相对于全国平均水平及其他经济发达省份,甘肃省地方政府及个人对高等教育成本的分担能力有限,高等教育负担较重,使得省内高校生不能像东部发达地区高校生一样享用同等优质的高等教育资源。问题之二就是教师的数量、结构和整体质量难以适应高等教育大众化的需求,在一定程度上影响了教育质量。随着高校招生规模不断扩大,教师总体数量不足,生师比大幅攀升的弊端显现出来。具体表现为教学、科研的设施建设投入不足,教学、科研条件设施落后,不能很好地适应高等教育规模快速发展的要求,极大限制了甘肃省内高校的发展。
大众化阶段甘肃高等教育的生态失衡现状分析
(一)甘肃高等教育大众化背景下的经济结构的失衡
当前甘肃省高等教育是中央和省、市州(企业)三级办学、统筹管理的办学管理体制,高等学校与地方经济社会发展的关系则形成了“一中两翼”的格局,即以甘肃省兰州市为中心的、以陇海—兰新线为两翼的天水陇东和河西走廊高等教育区。甘肃高等教育经过十多年的跨越式发展,虽然实现了专业数量、在校学生数、校区面积及校舍建筑的快速增长,在一定程度上满足了人们对高等教育的需要,但在谋求快速发展中却带来了教育资源的大量稀释,部分生均教育资源明显不足、生师比居高不下、高校贷款规模过度发展,高校毕业生就业困难。[3]高等教育的质量、规模、结构和效益已处于一种失衡的边缘。此外,高校本身学科设置不合理,大多沿袭计划经济时代的需求模式,严重滞后于目前产业结构的调整,滞后于当前市场变化对人才的需求。[4]
(二)甘肃高等教育大众化背景下的社会结构的失衡
美国社会学家科林斯在其《文凭社会:教育与分层的历史社会学》中对“知识精英统治”的文凭社会持批评态度。科林斯发现,并不像知识精英统治论者所说的,真是因为教育带来的知识和技能的差别而划分的社会阶层,这种高文凭高报酬的教育与分层体系只是一种神话。他指出,教育所包含的各种文凭和文化资本已经成为获得更高收入和权力的工作的必要条件。事实上,现在的大学生竞争的不是专业本身的稀缺性,而是专业背后所代表的社会地位的稀缺性。[5]以甘肃高等教育入学机会为例,不同阶层、家庭背景存在明显差别。占人口90%以上的体力劳动者的子女在分数面前人人平等的考试竞争中显然处于劣势,名牌大学、重点大学和热门专业中来自干部和知识分子家庭的子女比重远远超过其他阶层。同时在教育常规统计中发现:高校毕业生的“就业率”、高校“录取规模增幅”,以及高校内“专业比例变化”这几个数据之间的共变系数很小,它们的相关性很弱。这表明,高校各专业的学生就业率并没有对高等教育的专业结构调整发挥信息引导作用,同时高校所设专业缺乏灵活弹性的体制来应对社会结构的需求。如果教育系统没有建立对社会结构信息的反应能力,就会出现就业率较低的专业反而出现招生率较高的现象。
(三)甘肃高等教育大众化背景下的高校人才结构失衡
近年来,高等教育在数量上得到了迅速发展,高校对教师的需求量加大,造成教师数量一度短缺。相对于东部沿海和发达地区的高校而言,由于经济、文化因素和教育办学条件的差异,高学历毕业生不愿留在条件艰苦的甘肃地方高校任教,有些热门专业很难吸引研究生,因此每年在招聘新教师的问题上,难以避免“近亲繁殖”现象,造成西部地区包括甘肃在内的高校本校毕业生留校任教的比例有所回升。[6]据教育部统计数据显示,截至2010年底,我国高校40岁以下的青年教师人数已超过86万,占全国高校专职教师总数的63.3%。年轻教师多,说明队伍有活力,发展有后劲,但青年教师的成长需要有一个不间断的培养过程,如果不能尽快地采取措施进行后续培养,在一定时期内学校的教学质量就难以得到保证。此外,高等教育的扩招还直接影响到民办高校的人才流向。由于种种原因,优秀教师大都进入公办高校,民办高校教师主要是公办高校退休下来或进入不了公办高校的人员。和公办高校相比,师资整体水平较低,结构严重不合理,从年龄结构上看,呈现“两头大中间小”的态势,年富力强的中年教师很少。从职称结构看,高职称适龄专职教师(非退休教师)很少。从生师比看,总体较高,个别学校达到60:1甚至更高。[7]
大众化阶段甘肃高等教育的生态改良途径及措施
(一)拓宽高等教育投资渠道,调整优化教育
资源配置结构,发挥高等教育的经济效益和结构效益首先,建立以财政拨款为主,其他多渠道筹措为辅的体制,加大政府的教育经费投入力度。进一步完善以国家财政投入为主,受教育者合理分担培养成本,学校设立基金接受社会捐赠等多渠道筹措经费的投入机制,保障普通高校正常运行和发展的必要经费,促进甘肃高等教育持续协调发展。其次,加快甘肃地方经济,促进地方高校与区域经济之间的结合。通过地区经济发展水平的提升强化地方政府的财力,最终促进地方政府对高等教育发展的经费投入。在地方政府财力有限的情况下,要积极帮助高校开拓资金筹集渠道,特别是推动高校与区域经济发展两者之间的结合,使得甘肃地方高等院校通过教学科研活动促进区域经济发展的同时,获得有效的外部资金支持。[8]再次,充分利用已有的教育资源,挖掘现有高校校舍、食堂、教室、实验室、体育馆等设施的潜力,加快高校后勤社会化进程,积极发展职业技术学校、民办高校和其他办学形式,加强民办高校的师资力量、办学质量,提高管理水平。高等教育的基本任务就是为社会经济发展培养高素质人才,因此高等教育首先要考虑的就是社会经济发展对人才和科研成果的需求情况。凡是社会经济发展需求的人才和科研成果,就应积极地进行培养和研究。只有这样,教育和社会经济发展才能同步进行,教育也才能得到强有力的支持。反之,教育就游离于社会经济发展之外,成为无源之水,无本之木。
(二)构建和优化合理的高等教育分流结构和类型
为适应我国社会经济发展的需要和推进高等教育大众化的进程,进一步优化高等教育结构势在必行。众所周知,各发达国家的高等教育都经历了一个由单一本科教育向研究生层次教育与专科层次教育两端扩展的过程。我国当前的流层结构可为专科教育、本科教育和研究生教育三个层次。[9]我省目前高等教育分流还未形成一个较为合理的分流层次、类型和形式。基于省情,应大力发展有甘肃地域特色的高职高专教育,稳定发展本科教育,积极扩大硕士和博士研究生教育;大力促进民办高等教育发展,努力提高成人高等教育质量,使多种形式的高等教育能各安其位、各尽其职,逐渐形成和谐共存的终身高等教育体系;同时着重强调学科专业市场的适应性,努力培养视野开阔、善于决策的经营管理人才,勇于开拓、不断创新的高新技术人才,有必要的理论知识和较强实践能力的职业型人才;大力促进省内的民办高等教育,加快推进边远地区多种形式的高等教育,充分利用现代信息技术与传播手段,使高等教育资源实现最大程度和范围的共享。[9]
(三)改善和转变政府职能及管理方式,彰显高等教育的社会公平
早在春秋战国时期,孔子提出的“有教无类”的思想就蕴涵着教育公平的深意。如果教育不能指向社会公平,反而扩大社会差距,那就与教育的初衷相违背。因此,为每个人提供尽可能平等的受教育机会,是保证社会公平的重要机制。现代社会人们受教育程度与其职业、收入、社会地位呈正比例关系,特别是在当今就业竞争越来越激烈的背景下,教育在很大程度上已成为社会个体的发展前提。只有坚持教育公平,赋予每个受教育者相同的受教育机会,才能使社会成员的潜能、积极性和创造性得到最大限度的开掘、激发和释放。[10]因此,加快甘肃高等教育发展,最大程度地实现高等教育的社会公平,是建设人力资源强省、有效缩小东西区域发展差距、促进省内经济社会协调发展的必然选择。
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随着我国素质教育的全面推进和深入开展,青少年心理健康教育受到社会各界的广泛关注,加强学生的心理健康教育,培养学生坚忍不拔的意志、艰苦奋斗的精神,增强青少年适应社会生活的能力已成为当前学校教育的新任务和新要求。下面是读文网小编为大家整理的青少年心理健康问题论文,供大家参考。
【摘要】探讨家庭教育对青少年心理健康的影响问题,对促进青少年健康心理的形成,推进青少年身心的健康成长具有不可忽视的作用,因此,本文以家庭教育对青少年心理健康的影响为视角开展相关问题的研究。
【关键词】家庭教育;青少年;心理健康;影响
一、家长的榜样作用对青少年心理健康的影响
中国自古以来对于家庭教育对青少年心理健康的影响问题就有许多相关方面的论述,大教育家孔子就曾提出:“其身正,不令而行”的观点。[1:36]家长在家庭生活中的言行举止都在潜移默化的影响着青少年,家长的言行端正,所作的事情都能够符合规范,对于青少年的影响是积极的,相反,如果对青少年只是进行一味的空洞说教,而自己的行为与教育青少年的道理却背道而驰,这样不仅不能够让孩子信服,相反,孩子会逐渐认为家长的教育是言行不一的,这对青少年心理健康的影响是非常不好的。心理学家班杜拉也曾经做过攻击反应的实验,实验的结果证明,成人所作的行为,其内在的善恶倾向对于青少年的心理影响是非常大的,孩子只会模仿大人的行为去做,不会深入的判断、研究所作行为的善恶。从中我们可以看出,家长在日常的家庭生活中,树立怎样的榜样,对于青少年心理健康的影响是非常深远的,因此,在家庭教育的实施过程中,家长要有意识的给青少年树立一个良好的行为榜样,给青少年的心理以正向的积极影响,这种榜样的作用对于青少年心理健康的影响是不容忽视的。
二、家庭教养方式对青少年心理健康的影响
家庭教养方式一般包括四种类型,第一种类型是娇惯型,这种教养方式主要是指家长对于青少年过于溺爱,孩子是家庭生活中的核心,家庭生活都要围绕着孩子的需要而进行,孩子成为家庭中的“小皇帝”、“小公主”,碰碰不得,说说不得,为我独尊,任性而为,以自己为中心,对于家庭缺乏责任心,也不懂得感恩,这种娇惯式的教养方式,会对孩子的心理健康产生很大的负面影响,使孩子在未来的社会生活中难以适应,会不断的碰壁,这对于青少年健康心理的形成是非常不利的;第二种类型是独断专行型,这种类型的家庭教养方式,其特点与娇惯型的教养方式正好相反,此种教养方式实施中的家长,在家庭教育中是绝对的权威,在家庭教育的实施中,要让孩子绝对的服从,不允许孩子有自己的见解,管教的方式粗暴、简单,并且过于苛刻和严格,要求每一件事都要让孩子按照自己的意志完成,在这种教养方式教育下的孩子,自卑心理严重,胆小怯懦,冷漠而不善于与人沟通与交往,在学习与生活中缺乏自信,这种家庭教养方式对青少年健康心理的形成也是非常不利的;第三种类型是放任自流型,这种类型的家庭教养方式,其最突出的特点就是家长对于孩子的不管、不问,而任其发展。青少年正是思想道德素质与人生观、世界观形成的关键时期,这一时期的青少年,如果没有一个良好的家庭管教,其思想和行为就很可能出现问题,很容易造成心理健康失衡的问题,而发生偏激的行为,这对于青少年心理健康具有极大的负面影响;第四,民主型的家庭教养方式,此种家庭教养的方式对孩子的要求严格而不苛刻,关爱而不娇惯,让孩子充满自信,懂得尊重,积极向上,而充满正能量,培养孩子积极进取的精神,让孩子学会从别人的角度考虑问题,善于理解他人,学会与人为善的交往,善于适应社会,这种民主型的家庭教养方式对于青少年健康心理的形成是非常有利的。通过以上的分析我们可以知道,良好的家庭教养方式对于青少年健康心理的形成是非常重要的,家长在日常的家庭教育的实施过程中,要以民主的教养方式教育孩子,要理解、尊重孩子,善于鼓励和引导孩子,让孩子学会感恩,懂得自律,学会友爱,只有这样孩子才能形成健康的心理,更好的适应未来的社会生活。与此同时,家长要改变固有的家庭教育观念,不仅要在日常的生活中关心孩子的身体健康的发育,重视孩子的智力发展,也要关注孩子的心理健康发展情况,家长要加强与孩子的沟通,关注孩子的心理变化,教会孩子学会关心别人,教会孩子善于排遣自己不良的情绪,教会孩子处理好人际关系,加强心理健康教育,为孩子未来幸福的人生打下坚实的基础。
三、良好的家庭氛围对青少年心理健康的影响
家庭氛围是指家庭成员之间彼此之间所形成的关系状态,其中既包括妻子与丈夫的关系,也包括父母与孩子的关系,还包括一个家庭亲属之间的关系。[2:47]一个家庭的家庭氛围是否和谐,对于孩子的心理影响是非常大的,如果一个家庭成员之间的彼此关系融洽、和谐,家庭的氛围就相对的和谐,相反,如果一个家庭成员之间关系较为紧张,家庭的氛围也自然不会和谐。和谐的家庭氛围是孩子身心健康成长的重要保障,是孩子心理健康的重要前提,同样也是孩子快乐生活的基本条件。尤其是家庭成员中夫妻关系的好坏直接关系到孩子的心理健康状况,试想夫妻间不断的争吵,彼此的关系日趋紧张,孩子的内心是无法获得快乐和安全的体验的,而如果夫妻间和谐共处,彼此关爱,夫妻感情融洽,孩子的成长环境也自然沐浴在爱的阳光中,孩子的心理也自然会比较健康,可以这么说,良好的家庭氛围对促进青少年心理健康的成长具有不可忽视的重要作用。
四、结论
研究家庭教育对青少年心理健康的影响问题对促进青少年健康心理的形成具有重要的作用,从目前的情况来看,家庭教育的开展情况并不尽人意,依然面临许多急需改进的地方,因此,开展家庭教育对青少年心理健康的影响研究是非常必要的。
参考文献:
[1]余凤红.浅谈家庭教育对青少年心理健康的作用[J].教育探索.2010(09):34-36.
[2]顾康乐,陈斌.青少年心理健康教育与健康促进研究[J].农家科技.2010(01):45-47.
摘要:积极心理品质是青少年发展的重要内容,家庭教育是培养积极品质的重要途径。传统家庭教育中对积极品质的研究由来已久,到现代则更为广泛。家庭培养青少年积极品质存在三个困境,通过实行积极教养、积极家庭文化和建构积极家庭系统可有效克服。要真正有效促进青少年积极品质发展需要考虑家庭教育中的一些特殊性。
关键词:家庭教育;积极心理学;青少年;积极心理品质
积极心理学作为一门关于幸福的学科,打破了关注问题心理的传统研究视角,提倡心理学要研究个体和社会的积极力量。其中,个体层面的研究者致力于研究人的积极心理特征及其积极成因,特别是研究积极的现实能力和潜在能力在个体良好心理特征形成和发展中的作用,即积极心理品质的研究。“积极心理品质”这一术语最先由孟万金等人明确提出,它是指与消极心理相反的、与积极行为有关的心理过程,包括幸福感、满意感、最佳状态、专注与投入、乐观与希望、感恩与宽容等认知和情感,是人类的高级潜能,需要不断练习才能学会并巩固。[1]相关研究表明,积极心理品质可以通过合理的归因、良性的人际关系、正确的应对方式及主观幸福感等各方面影响心理健康。[2]不仅如此,积极心理品质还影响或决定着个体思想、情感和行为方式的积极取向,继而为个体拥有幸福的人生奠定基础。而青少年作为一个备受关注的群体,正处于身心快速成长的阶段,他们面临学习任务重、升学压力大、竞争激烈所带来的各种社会生活挑战。对青少年进行正确的引导,培养其积极心理品质,是构建和谐校园、促进青少年健康成长的重中之重。家庭作为青少年接受教育的第一场所,也是青少年自出生以来接触最多、受影响最深的教育环境之一。大量研究表明,家庭教养方式、家庭结构、家庭经济条件、家庭心理氛围等因素都对孩子的心理发展产生着重要的影响。[3]在家庭环境中,父母不管自己的言行是有意还是无意,客观上都会使孩子受到教育,孩子是否具有智慧、勇气、宽容与感恩等积极的心理品质均与家庭教育是否科学合理密切相关。随着社会的进步及父母受教育程度的提高,我们发现积极主动的家庭教育往往能在青少年心理品质形成中起到不可替代的作用,这是一个很值得开发的重要研究领域。因此,本文试阐述家庭教育中积极心理品质培养的发展与困境,并对家庭教育中培养青少年积极心理品质提出了一些措施和思考。
一、家庭教育中青少年积极心理品质培养的发展与困境
家庭教育是指在日常生活中,由父母及家庭中的其他年长者对子女及年幼者施加的教育及影响。[4]从古到今,家庭教育作为人类社会一种特殊的实践活动,一直伴随着社会的发展而不断进步,对青少年积极心理品质的培养影响甚远。
(一)家庭教育中青少年积极心理品质培养的发展
我国传统的家庭教育虽然零散未成系统,但是其核心教育理念和方法对于培养青少年的积极心理品质发挥了不可忽视的作用。首先,传统家庭教育观念中最根本、最重要的是学会待人。待人教育以儒家孝悌为基础,从如何对待父母推及到如何对待他人,重视教育后代谨慎做人,谦让待人,与人为善,和睦相处。[5]由此培养了一代又一代具备真诚、善良、爱等优良心理品质的中国人。其次,传统家庭教育重视志向教育和勤奋好学教育,注重引导子女勤学、立志,培养了子女强烈的求知力、意志力以及执着、坚持等积极心理品质。另外,传统家庭教育在丰富的经验积累过程中形成了极具特色的教育原则与方法,如强调言传身教、启蒙教育、注重环境塑造等,这些方法很好地促进了青少年的积极心理品质发展。随着社会转型及现代化进程的深入,我国的家庭教育越来越向体系化、科学化、开放化发展。一方面,越来越多的研究者开始关注家庭教育和青少年积极心理品质的培养,有力地推动了家庭教育中青少年积极心理品质培养的深化。如王雁和赵静的研究表明,父母教养方式与小学生积极心理品质相关,亲子关系中的消极拒绝型、溺爱型与不一致型的父母教养方式是小学生多项积极心理品质的有效预测因素。[6]张小菊和赵敬对大学新生的父母教养方式与积极心理品质进行了调查研究,结果显示:父母的情感温暖与大学生积极心理品质的各个维度以及总体水平均呈正相关,父母的积极教养方式如偏爱与人际、超越维度呈正相关,父母的消极教养方式与积极心理品质的某些维度呈负相关。[7]美国心理学家塞利格曼的实证研究也提出母亲的教养是孩子乐观解释风格的重要影响源。[8]另一方面,家长的文化素养越来越高,学习的途径也越来越开放。社会通过培训讲座、家长学校、媒体杂志等将国外教育理论引进我们的家庭教育中,家长们对于青少年积极健康发展的意识越来越强烈,开始密切关注民主型家庭教养方式、爱的教育、赏识教育等方面,不少青少年的思维、观察力、创造力、信念与希望等积极心理品质在此过程中得到了很好的培养。
(二)家庭教育中青少年积极心理品质培养的困境
家庭教育中青少年积极心理品质培养的情况趋向乐观,但是由于我国家庭教育理论起步较晚,大部分家长的家庭教育理念仍处于封闭陈旧状态,对于青少年积极心理品质培养的意识薄弱,使得培养中面临着一些困境:第一,重智育轻心育。家长过分关注和重视孩子的学习成绩,忽视了孩子心理素质、积极品质的培养。这不仅给孩子造成了沉重的心理负担,而且也容易使孩子在面对困难、挫折和挑战时放弃、退缩,易形成孩子的消极心理。同时,这也会使孩子禁受不住外界环境的诱惑而表现出一些违反道德和社会的行为,如有些孩子意志力不坚定走上了犯罪道路。第二,偏专制型教养轻民主型教养。民主型教养是理想的教养方式,它能增强孩子的自信和自我效能等良好品质。而专制型教养的家长强制要求孩子听从自己的安排,粗暴地批评指责孩子的“越权行为”,扼制了孩子的创造力、乐观等积极心理品质的发展,导致孩子做事消极没主见或产生强烈逆反心理。第三,重言传轻身教。家长们习惯于从观念上教育孩子的成才成人,擅长于不断地“唠叨”教育,而忽视“勿以善小而不为,勿以恶小而为之”的示范作用,从而导致两者之间的交流受阻,孩子接受的教育观念和内容充满矛盾和冲突,令孩子无所适从。这些困境使得家庭教育中积极心理品质的培养遇到了不小的问题,令儿童心理品质的培养容易走向误区,最终影响他们的成长和将来的生活工作。
二、家庭教育中青少年积极心理品质培养的主要措施
长久以来,家庭教育与青少年积极心理品质的培养息息相关。积极的家庭教育往往能成为青少年积极心理品质发展过程中的核心力量,而积极心理学中积极情绪体验、积极人格和积极组织文化则能为家庭教育在此领域的践行提供理论指导和框架。因此将家庭教育和积极心理理论有机结合,将能更好地发挥家庭教育在积极品质培养和儿童健康成长中的作用。
(一)积极教养方式:积极体验与示范
众多研究表明,家庭教养方式对青少年的积极心理品质培养影响颇为深远。有研究指出,父母对子女个性成长影响最大的是积极教养方式,通过积极教养,父母能够更多地给予子女情感上的温暖,认知上的理解,行为上的支持和成长目标上的正确引导。[9]而积极教养方式是在积极心理学的理论指导下,要求家长引导孩子用积极的眼光看待问题,具体可从两个方面着手:
1.积极乐观的情绪体验
积极心理品质的形成是一个行为过程,也是一个心理体验的过程。[10]因此,家长可以通过增加孩子的积极情绪体验来培养其积极心理品质。具体包括积极评价与积极关注、让孩子学会积极归因两个方面。第一,积极评价与积极关注,让孩子体验到父母的爱。一方面,家长应该更多地发现孩子身上的闪光点,同时用爱、关心、奖励等方式积极评价与鼓励孩子,让孩子在受教育过程中体验到安全、快乐等积极情绪。孩子经常体验积极情绪,整个心态就会积极向上,在接受“爱”的过程中也就逐渐学会“爱”他人。[11]另一方面,每个孩子在成长中都会表现出一些缺点和不足,当孩子遇到生活和学业上的困境时,家长不应夸大他们的不足,更不能过度概括,而应多关注其表现中的优势。这样孩子即使遇到问题,不仅不会受到消极打击,还会更愿意迎难而上,体验困境中的快乐,锻炼成长所需的乐观和毅力。第二,引导孩子正确面对挫折和压力,学会积极归因。青少年的心理品质发展尚不稳定,在面临挫折和压力的情况下,积极乐观的归因方式往往能增强其对未来生活的信念与希望,塑造积极向上的心理品质。父母应注意引导孩子合理归因,形成积极乐观的归因方式。当孩子遇到困难而失败时,父母应引导孩子把失败和挫折归因于可控不稳定的因素,指导孩子正确面对困难,这样孩子才会直面困难,形成解决问题的勇气。当孩子收获成功的喜悦时,父母应引导孩子把成功归因于自身的能力,这样能更好地激发孩子的潜能。
2.潜移默化的榜样示范
根据班杜拉的社会学习理论,人类的大部分行为习惯是由观察和模仿习得的。青少年更是如此,与其朝夕相处的父母对其产生的榜样示范作用最为强烈。父母的性格特点、待人接物的态度以及日常行为习惯,都潜移默化地影响着孩子。首先,父母自己应该形成乐观的解释风格,拒绝消极指责、惩罚孩子。其次,在待人接物及日常行为上,父母更应以身作则,向孩子呈现积极向上的一面,并应培养孩子的自主性,引导孩子自发自觉地形成良好的处事态度和行为。最后,家长应该提高自己的知识文化素养,多学习积极教养方式的相关知识与方法,做好孩子的榜样。
(二)积极家庭文化:积极参与与传承
家庭文化指的是一个家庭世代承续过程中形成和发展起来的较为稳定的生活方式、生活作风、传统习惯、家庭道德规范以及为人处世之道等。[12]家长们如能有效运用积极的家庭文化氛围感染孩子,潜移默化地影响孩子,那就为家庭积极教育提供了一个良好的背景。
1.积极参与家庭活动
家庭活动是一种动态的教育机制,通过亲子双方的积极参与,它不仅能成为增进家庭和谐氛围的契机,也是发现和发掘孩子积极心理潜能的一项重要途径。一方面,父母和孩子可以共同筹划一些固定的家庭活动,如家庭内的义务劳动和分工活动,家庭外的定期社区公益活动,以及与家庭外的其他成员、组织、各种社会团体等的社会交往活动。另一方面,父母也可以适时地安排感恩实践、亲子角色互换等不固定的家庭活动。[13]这些家庭活动可充分营造家庭的积极文化氛围,可丰富孩子的生活体验与经历,培养其意志力等诸多良好品质。
2.叙述传统家庭故事
家庭故事是一条家庭价值观传递和家庭角色教导的重要途径。家长充分运用好家庭故事,将有利于孩子对美德、勇气以及家庭责任感的传承。家庭故事包括家庭的荣耀、独特的生活经历以及孩子的成长小故事等。这些故事组成了家庭的精神架构,父母可以选择轻松愉悦的时候和孩子们分享。重温家庭荣耀和开心事,能增进孩子对家庭的认同感和归属感,并形成现在的积极情绪体验。另外,家庭成员独特的生活经历不一定都是积极的,父母应该对该类故事进行小加工,从积极的角度去理解和述说过去的经历,提炼出家庭故事中的良好品质和积极向上精神。
(三)积极家庭系统:和谐夫妻与亲子互动
积极心理学主要强调从增进幸福感来研究家庭,建立积极的家庭系统能增进青少年的幸福感体验,并在此基础上激发青少年的积极心理品质发展。积极家庭系统的建立主要包括构建和谐的夫妻关系和亲子互动。
1.和谐亲密的夫妻关系
夫妻间亲密关系是家庭中最重要的一种关系,这是家庭和谐健康发展的核心所在。诸多研究表明,夫妻间稳定的亲密关系对孩子的心理发展有较大的影响。中国很多传统家庭中,夫妻对孩子的爱远远胜过了对伴侣的爱,这样的重心偏移往往激发了夫妻间的冲突,而这种冲突和情绪的爆发对孩子会产生负面的影响。由此可见,夫妻间的亲密关系是凌驾于家庭中所有关系之上的,夫妻间的默契合作和情感关爱能使孩子学会爱,学会如何以温暖之心待人。
2.积极的亲子互动
良好的亲子关系是父母进行有效家庭教育的前提和基础。家庭教育往往是通过积极的亲子互动机制来实现的,包括亲子游戏、亲子沟通等。一方面,父母可以设置丰富有趣的亲子游戏,在游戏中培养孩子的创造力和领导力;另一方面,父母需要和孩子建立平等尊重的亲子沟通方式,尊重孩子的感受,多聆听孩子的想法,多用积极的语言评价、激励孩子,正确引导孩子以良好的品质应对各种生活事件。
三、几点思考
首先,积极中的“度”。关于青少年积极心理品质的培养,我们提倡各种积极教育理念,但是积极也要注意适时适量,积极并不代表只给孩子呈现积极面,避开所有消极面,也不能一味地盲目积极评价、鼓励孩子,否则只能是把孩子保护在一个虚幻的城堡里,经不起外界的风浪。其次,形成中的“实践性”。心理品质的形成存在于各种社会关系和社会活动中,离开了具体的实践来谈积极心理品质的培养,只会是空中楼阁。教育者不管要培养何种心理品质,教育的出发点和落脚点都应该是基于儿童的现实生活和现实实践,这样的培养才会水到渠成。再次,培养中的“特殊性”。积极心理品质的培养和发展伴随着人的一生,但是家庭教育在青少年时期积极心理品质的培养中有其特殊意义。因为青少年处于人格尚未稳定的过渡时期,而他们又面临着自身、学校、社会各方面的挑战与压力,所以此时家庭作为青少年坚实的特殊后盾,其教育力量是其他教育形式所无法比拟的,在教育中也要采用一些适合该群体的特殊教育原则和教育方法。
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