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摘要:国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等因素,国际法的渊源涵盖了国际法的形式,而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用,国际法的形式包括了条约、国际习惯以及“各国所承认的”一般法律原则,从“源流”的角度来看,从近至远,国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等,研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题,最后,亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力,
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
近年来,有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向,即我们在看国际法渊源的时候,我们应当不仅仅要问一下“是什么”和“在哪里”,而且要问是“谁”——即不仅仅要问什么因素赋予法律以效力,及在哪里找到了它,而且还要问是谁制定了这个法。首先,是谁制定了法本身,谁创造了法律义务,是条约、习惯。还是一般法律原则?第二,谁有权威?也即是谁使得法律的创造者已经为他们同意适用、解释或修正法?
如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况,产生了须改进的思想。其实基手这样的思考,理论界已认识到38条的局限性,并已将国际组织考虑进去,从而在国际法渊源中加入了“国际组织决议”一项。但是,仅此是不够的,实际上,亚国家行动者(Sub-State Actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。
亚国家行动者是与主权国家相联系的或依赖于主权国家的半自治领土,包括联邦国家的自治州、海外领土以及其他的现存国家的独立领土。虽然国家把他们看做是非正式实体。但是有时仍把他们在条约的制定中赋予了一定的角色。最早的国际组织——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖民地行政当局以单独的充分的成员资格。在极罕见的情况下,一些次国家实体也能直接加入—个条约,如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部分的时候分别加入了《联合国宪章》。印度和菲律宾在独立前也是如此。
如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话,那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年,魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北克地区特定养老金体制的条约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年,奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个,瑞士有类似条约140个。1993年。比利时授权它的三个地区政府就水和环境资源问题与法国、荷兰签订了两个多边条约。
俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、技术和文化方面的协议。1991年,墨西哥授权其两个州的中央机构签订国际协议。
2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下,与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水资源问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60%是外国国家),在没有授权的情况下,已经签订了230个国际协定。南非也有类似情况。当然,客观地说,这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。
另外有些公约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定,允许三类自治联系国与国家和国际组织一样同等身份加入,并被授予公约下的权利和义务。新西兰的库克群岛就是这样,它们都是该公约的成员方。WTO也允许单独关税区以独立身份加人,如中国的香港和澳门。
除此之外,非政府组织在国际协议的造法过程中,其作用也不可忽视。
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在前文,我们已提到国际法渊源的外延非常广泛,至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来,做一简单说明。对于司法判例,《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而对于后来发生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能,所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判例是国际法的重要渊源。
国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源,但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料,这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是,国际组织本身是独立的国际人格者,其做出的决议属于单方面的行为,一般无法律约束力,不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力,但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献,有的还成为缔结条约的基础。因此,它们是重要的国际法渊源。
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国际法,主要是指国家之间的法律,它形成于国际交往中,是调整国家相互关系的行为规范,包括诸如具有约束力的原则、规则和制度。下面是读文网小编为大家整理的关于国际法的论文,供大家参考。
摘要:网络战的特征与传统站的特征之间存在着一定的区别,网络战对当代的国际法存在着一定的挑战,因此需提出相应的措施,以此来完善国际法与国内法相关的信息,完善相应的信息能够有效的保障我国的利益,使其不受到攻击。
关键词:国际法;网络战;我国;应对策略
在所有领域中,军事领域的高科技是最为集中的。随着社会的发展,信息技术在各个领域均得到了有效的应用,其中也包括了军事领域,进而诞生了网络战,不仅使得军事理论得到了改革,也引发了国际法当中的诸多问题,突显出了发来的滞后性。武装冲突法主要是对战争进行规范的一种手段,运用法律的方式来保护受难者,该法反映出了人们对战争的反省,并且该法在解决战争中发挥着重要的作用。当前,最主要的问题是如何平衡军事需要以及遵守国际法。因此,如何完善国内法与国际法成为了当前急需解决的问题。
一、网络战的国际法概述
(一)网络战在国际法上的形式及定义网络战属于一种新型的作战方式,目前,国际法还未对网络战的定义进行统一,由于网络战类型的发展较为迅速,其定义也在不断变化。
1、国际法上网络战的定义网络战属于一种网络的攻防军事行动,主要是指利用相关技术来对敌方的网络信息系统进行打击及摧毁,但又不会影响自身的信息系统运行。社会在高速的发展,网络战当然也在不断的得到更新,其已经成为了杀伤力最大的一种作战形式,若网络战与火力战进行结合,能够发挥出巨大的作用。也正是因为这点,世界各国都在组建自己国家的网络战不低,增强自己国家的作战能力。在20世纪九十年代时,美国率先提出了以网络为中心的战争,并在一些军事行动中动用了此种技术,例如在对阿富汗进行打击时以及伊拉克战争中。目前,网络战在世界各国中均得到了较为有效的应用。
2、国际法上网络战的形式当今,全面的网络战中还没有在整个世界发生过,依照现有的理论和形式对网络作战进行分析,可将网络战划分为三种形式:
(1)秘密行动。类似于间谍,网络作战中,秘密行动作战方式最为常见,目的是收集和窃取他国的资料;
(2)小范围的网络战争。对敌方使用公开性的手段对其进行网络攻击,摧毁其网络信息系统,攻击的方面有很多,例如商业金融等,此种形式的破坏力相当于实际的活力战争所产生的经济破坏。
(3)运用网络和实际结合的打击方式。如今,战争的手段不断像计算机和数据方面发展,并且在通常会议网络为作战基础,这也使得活力站进去了一个新的阶段。利用网络和火力的相结合,使得杀伤力最大化,从而摧毁敌方。网络战所攻击的目前涵盖了计算机、防空网以及雷达网等方面。在美国对伊拉克进行军事行动前,美军就利用网络攻击将伊拉克军队的防空系统摧毁,使其防空系统属于瘫痪状态,进而为美军的军事行动创造机会。同样,在美国对北约进行军事行动中,也是利用了网络作战的优势,利用计算机病毒对北约的计算机网络进行攻击,使得北约的信息系统无法正确操作,进而为美国军事行动提供机会,以达到摧毁敌军的目的。
(二)国际法上网络战的主要特点网络战与传统战之间存在着一定的区别,主要表现在两者的特点上,如下:
1、即时性与非接触性存在差别在传统的战争中,如若要开战,则能很明显的发现诸多迹象,例如军队调动以及火力集结等,而网络战就很难发现其开战前的相关准备,世界各国在各个时间内均有可能会受到其他国家的网络攻击,并且攻击者在发动进宫后会迅速的撤离,抹掉痕迹,很难被发现,网络作战的即时性在这点上得到了体现。传统的战争地点可能是在某个国家,也可能是在某个地区,但网络战的战争场地是在网络空间内,网络战不会受到地域或时间的影响,因此跨国性是网络战具有的特性,双方即便是在激烈的交战中,也没有交集点的存在,充分体现出了网络战的非接触性。
2、难以锁定网络攻击者被攻击方因遭到攻击而产生损失在网络战中经常发生,如若被攻击方想发动反击时,就必须对攻击方的身份进行确认,但是在网络的空间内,很难对攻击者的确切位置进行确认,无法确认是在国内还是在国外,如若单单只通关IP地址的显示来确认攻击者的身份则显得缺乏技术。跨国攻击者不单单只跨越一个国家来进行攻击,有时甚至会跨越多个国家,只需在一个国家内租用一个服务器即可实行攻击,甚至利用这台服务器进行转国攻击,这就使得被攻击者很难发现攻击者的来源,不能对其位置进行确定。
3、作战双方的网络战能力具有非对称性在国际网络战争中,每个国家的军事力量都不同,存在着差距,但网络战的能力很有可能是相同的。拥有一定网络战争能力的国家很可能对信息大国进行攻击。随着信息时代的不断进步,很多黑客已经接近正规部队的作战能力,因此,网络作战能力在不同国家中具有非对称性。如北约对南联盟进行空袭时,南联盟军队就利用网络攻击对北约的信息网络进行了攻击,使得北约的信息网络处于瘫痪状态,拖延了北约的空袭。
二、基于国际法视角我国应对网络战的对策
(一)遵守国际法规,避免陷入被动“条约必须遵守”是国际法的一条基本原则。目前,我国已经批准加入了国际法战争法公约,但少数对我国主权有危害的国际法公约和条款予以保留和抵制。同时我国秉着严格遵守国籍法规条约的原则,以免自己在战争中陷入被动。中国应对现代网络战对国际法的遵守主要表现如下:
1、战争权运用只有几种特殊情况才能动用武力,这是国际法的规定。我国坚持非特殊情况绝不先发动网络攻击。
2、区分打击目标我国严格遵守“军事必要”原则,面对更具挑战的未来的网络战争,我军一定要正确并且严格的区分网络用途,军用网络、民用网络一定要区分好。民用的网络是民用设备,要受到国际法的保护,要避免遭到攻击。无论用任何形式对民用网络进行破坏,其行为都是违法的,必须受到相关国际法制裁。
3、保护中立国在网络战中,我国绝不会肆意扩大网络战争范围,谨慎选择作战目标,不会对中立国家的网络进行主动攻击,也不通过利用中立国家来攻击其他敌方。
4、使用正确作战手段国际社会最为深恶痛绝的作战手段就是背信弃义,隐蔽性是网络作战固有的特性,欺骗性较强是网络作战具有的特点,所以,网络作战手段需要不断的规范。在网络作战中,迷惑对方,诱使对方轻率行动的手段和作战方法是可行的。比如,设置虚假情报、虚假目标、虚假伪装等等。但是绝对不可以用联合国际组织做掩护,将自己的攻击行为伪装成联合国组织或费交战国的行为。
(二)参与制定适用于网络战的国际法条约在现代战争的发展十分迅猛的当下,国际法和战争法已经严重滞后,网络战就更加无法适应当今社会的发展,所以,立法问题在针对于网络战方面迫在眉睫。因为极少数发达国家掌握了网络互联网的核心技术,所以,他们很有可能对国际社会网络法的立权进行操控和干涉,从而谋得了独自掌握未来战场的便利。因此,在这种情况下,只有从自身角度出发积极参与制定适用于自身的网络战国际法的法规条约,才能维护自身权益,避免网络霸权的情况发生,为争取网络世界的和平发挥自身的作用。
(三)争取国际社会舆论支持当自身受到攻击时,不能将报复作为首选,报复只会让战争继续升级。我们应该对违反国际法基本原则的网络攻击行为进行严厉的谴责,同时获得国际社会舆论支持,利用国际社会的大环境和平解决网络争端。
(四)培养我国的网络人才想要适应高速发展的网络时代,为了更好的适应网络战的形势,我军必须建立一支能够担当使命的网络特种部队,捍卫我军信息安全,做好充足的准备进行有组织和规模的网络战争。同时,信息基础建设同样要加强,信息网络技术也要随着时代的发展而更新进步,不违反国际法的原则下不断与敌方展开网络空间的对抗,最终实现我方作战目的。
(五)在网络战争中灵活的运用国际法在政治手段无法解决问题时,军事手段就会发挥作用,军事服务政治。作战实践证明,军事斗争需要有效的法律战进行配合,打赢战争的有效途径就是灵活运用国际法。遵守灵活运用军事需要的原则,履行国际义务的前提下,运用大胆的作战形式,当战争需要冲突于国际法时,要灵活运用国际法进行解释,采取的军事行动要有利于己方,从而摆脱某一国际法条约的束缚。同时,还要灵活的运用国际法来平衡军事需求和战争的成本。达到军事效能的最大化,最大限度维护国家的利益。必要时候,在国际法没有明确的规定的情况下,采取有效措施,在战争中取得优势。
三、结语
“网络战”成为国际关系和国际法学界持续关注的一个重要话题。我国要本着长期遵守国际法规条约的原则,积极参与制定有适用于网络战的国际法规,反对利用中立国,严厉谴责违反国际法规的行为,不断建设能够捍卫我国信息安全的新型网络部队,才能让我过在严峻的网络战争中立于不败之地。
参考文献:
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[4]黄志雄.国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心[J].现代法学,2015,05:145-158.电子商务
摘要:互联网金融由于具有快捷、精确等优势而发展迅速,但也孕育着许多风险,如机构具体行为方面的风险、投资者方面的风险、交易过程中的风险、法律适用方面的风险等。为化解上述风险,应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定,完善我国国内互联网金融监管的相关法律及我国互联网金融领域的国际私法规则,并积极参与互联网金融监管的国际立法活动,同时要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。
关键词:国际法应对;互联网金融;建议
互联网金融在全球虽然铺天盖地般地发展迅猛,但对于何为互联网金融,理论上还没有一个统一的概念。一般认为,互联网金融就是指互联网金融主体通过采用现代网络技术为社会提供各种金融产品或者服务的一种新的业务形式。互联网金融的模式多样,就我国而言,其基本模式包括:大数据金融、第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式等,这些模式在对外经济、贸易等方面也产生了巨大的影响,但也存在较大的风险。
一、我国互联网金融领域存在的风险
(一)互联网金融机构具体行为方面的风险
1.业务范围出界的风险。我国互联网金融机构主体种类繁多、形式多样,加之“互联网金融领域没有明确的市场准入制度和国家标准,相关机构也没有按照金融机构的法定市场准入程序进行登记注册。”①在这种情况下,业务范围容易出界,如“有的演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,甚至有的变成非法集资或传销组织等,另外有的企业通过电子商务平台发售公司股份,带有非法募资的嫌疑,有的个人通过网银、第三方支付发售彩券,抽奖等,事实上演变成了博彩行为等。”②这些行为往往不具有合法性,具有潜在的各种风险。
2.机构法律责任方面的风险一是身份审查方面的责任。与银行相比,互联网金融机构对客户身份审查不严格,程序简单。如果对可能涉及的非法行为主体身份没有进行认真审查,一旦出现非法行为,机构难辞其咎。例如“网络交易的买卖双方只需在平台上注册虚拟账户,并通过虚假商品交易,就可以完成洗钱、套现等非法行为。”①机构主体存在责任风险。二是个人信息保护方面的责任。根据《刑法修正案(七)》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规定,金融机构没有妥善保护公民信息隐私,可能引起各种法律责任。三是可能触及相关金融犯罪的刑事法律责任。我国规定的与金融有关的罪名较多,如金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪等,从我国互联网金融模式看,第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式均可能涉及刑事犯罪法律问题。例如关于第三方支付,会涉及到《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的有关犯罪问题。关于P2P网络借贷,P2P中的债权转让模式,是“利用债权转让的方式向不特定的公众募集资金,并将客户资金存放在平台账户上,同时通过电子凭证的方式转让债权,具有非法集资、非法吸收公众存款及非法发行证券的性质。”②关于众筹模式,机构主体如果是采用平台向不特定公众募资,公开发行各种证券及债权凭证,则“具有较大的非法集资犯罪和擅自发行股票公司、企业债券罪的风险。”③四是可能产生相关民事法律责任。互联网金融的民事法律责任问题较多,主要包括合同及电子合同问题、侵权问题(如侵犯隐私权、消费者权益受损如资金丢失)等。
(二)投资者方面的风险
1.存在信息盲区。投资者在识别互联网金融机构的真实身份、资质信用合法性等问题上,存在困难和信息盲区,存在较大的投资盲目性。
2.个人隐私保护方面存在盲区。机构通常采集了许多投资者的各种个人情况与信息,但在实践中往往会忽视对这些信息的妥善保护,更有甚者还会出于各种目的故意泄露或倒卖信息,给个人隐私保护带来极大的风险。
3.投资者处于相对劣势的地位。与机构相比,投资者在资金、信息、技术等各个方面均处于相对劣势的地位,在无法得到特别保护的情况下,利益无法得到真正实现。
4.投资者在资金安全方面存在风险。由于机构掌握着平台资金的控制权,在监管不力的情况下,资金安全问题无法得到有效的保障。
5.借贷主体间的约定兑现问题存在法律风险。借贷主体间的约定要符合法律的规定,否则一旦无法兑现,也无法得到法律的支持。以P2P为例,P2P是一个信息提供平台,平台只是收取服务费用,处于居间人的地位。在这种模式下,P2P模式不能突破法律对民间借贷的强制规定,但在实践中均有突破。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷利率不能超过银行同类贷款利率四倍(约为24%年利率),目前网贷平台中的许多平台约定的年化收益率超过24%,根据上述法 律规定,超过部分存在不受保护、不能兑现的风险。
(三)交易过程中的风险
1.交易安全方面存在风险。交易过程中的木马、病毒、钓鱼及网络攻击无处不在,防不胜防,给互联网金融交易安全造成隐患,甚至给参与方造成损失。
2.具体措施方面,监管无力。在风险防控方式方面,传统的金融风险防控方法陈旧,不能适应当下的监管需要。在监管部门方面,缺乏对口的监管部门直接监管。在监管人员方面,专业人才匮乏,监管效果较差。
3.行业缺乏行业自律的机制,行业规则、惯例滞后。
4.国际合作不足方面的风险。目前我国在互联网金融合作方面工作开展不够,无法完全消除交易过程中的国际风险。与此同时,我们对国外互联网金融相关法律规定了解不多,在涉外金融互联网业务及纠纷中比较被动。
(四)法律适用方面的风险
在法律适用方面,各国关于互联网金融法律规定的内容并不完全一致,存在法律上的冲突。例如关于第三方支付的资质要求,美国规定开展第三方支付的机构,不需要专门获得银行业务许可证,而欧盟则规定开展第三方支付的机构,需要专门获得银行业务许可证。关于平台沉淀资金的监管要求,美国规定平台沉淀资金监管由美国联邦存款保险公司负责。沉淀资金的存放,是存放在监管机构在银行开设的账户中。而欧盟法律规定,平台沉淀资金监管由银行负责,沉淀资金的存放,是存放在支付平台在银行开设的账户中。由于各国法律规定不一,适用不同国家的法律就会带来不同的法律后果,存在法律适用方面的风险。以上互联网金融风险不仅在陆上领域发生,也会在海事领域发生。例如在海事领域,交易正逐渐从航运业务延伸到航运金融产品,运用现代互联网电商系统,在海事物权、股权、债券等领域,开展离岸交易等各种交易,实现了交易的精确化、快捷化。可以预料,海事领域的互联网金融各种形式,也会同陆上互联网金融形式一样,发展前景广阔。无论互联网金融风险是在陆上领域发生,还是在海事领域发生,其互联网金融交易都是交易对象在平台上进行的,具有跨国、跨区域的特点,且常常具有涉外因素。因此,国际法的应对就显得非常重要。
二、应对我国互联网金融风险的国际法建议
众所周知,互联网金融风险常常具有涉外因素,因此,应对互联网金融风险,不仅需要国内法,而且需要国际法。理论上关于国内法应对我国互联网金融风险的研究成果已经较多,但国际法应对我国互联网金融风险的研究尚属空白,因此,应引起格外的重视。就国际法应对我国互联网金融风险而言,笔者提出以下建议:
(一)应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定。深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定,可以有效避免法律适用方面面临的风险。如果我们对国际及国外互联网金融相关法律规定了解不多,在涉外金融互联网纠纷中就会处于比较被动的地位,无法降低法律冲突、法律适用的相关风险。
(二)完善我国国内互联网金融监管的相关法律。在涉外、海事纠纷中,国际私法规则一般规定侵权行为适用侵权行为地法。当我国作为侵权行为地时,如果我国的法律规定不完善,就无法保护我国当事人的合法权益。相反,当外国作为侵权行为地时,如果我国当事人作为被告适用对方国家的法律时,也对我国当事人不利。因此,要完善我国国内互联网金融监管的相关法律。首先,制定《电子合同法》、《电子货币服务法》、《个人信息保护法》及相关监管法规,解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。其次,完善我国《征信业管理条例》及其相关的法律规定,逐步实现个人信息收集、使用和共享机制。最后,修订现有法律,如《票据法》要对电子票据等进行明确规定。
(三)完善我国互联网金融领域的国际私法规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有对互联网金融的法律适用问题进行专门规定,应予完善。首先,立法要重视互联网金融直接适用的法的适用。处理互联网金融领域涉外案件,对于我国的强制性规定,应将之作为直接适用的法直接适用,而不予考虑冲突规范是如何规定的。对外国的强制性规定,如其规定与案件有最密切联系的,可以得到适用。但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外。其次,立法要补充制定互联网金融国际私法规则。如应规定互联网金融机构主体资格的法律适用问题,解决机构的国籍、住所、权利能力、行为能力等的法律冲突。在互联网金融合同及电子合同方面,应规定适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则解决其法律适用问题。在互联网金融侵权方面,可以规定侵权行为地原则的适用。但由于互联网侵权行为地比较特殊,难于认定,应结合互联网的技术特性加以规定。在无法识别互联网金融的侵权行为地时,可以允许适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则。
(四)积极参与互联网金融监管的国际立法活动。由于互联网金融具有跨国性的特点,国际立法及其他国际合作就显得非常重要。我国应积极参与互联网金融国际法制的创制。互联网金融监管的国际立法重点应放在解决各国法律冲突比较明显的领域,以避免或减少互联网金融的各种风险,为互联网金融的快速健康发展提供有力的支持和保障。
(五)要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。目前的国际法律人才队伍无法完全适应互联网金融发展的需要,要加强国际互联网金融法律人才队伍建设,积极开展国际互联网金融法律问题的研讨交流活动,加强国际及国外互联网金融相关法律的知识培训,建立一支熟悉了解国际互联网金融法律的人才队伍,以有效应对涉外互联网金融纠纷,降低法律冲突和法律适用的风险,更好地维护我国国家和当事人的利益。
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国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:甲午战争时期日本对国际法的运用分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
甲午战争时期,全盘接受西方国际法的日本就已深谙国际法运用之道,操弄国际法,将对华侵略包装成“合法”与“文明”的战争。
明治维新后,日本走上军国主义对外扩张道路,其首先的战略意图就是以朝鲜为跳板,侵略中国。为割断中朝的藩属关系,推进征服朝鲜计划,胁迫朝鲜政府与其签订《朝日修好条约》(《江华条约》)、《利物浦条约》、《汉城条约》等一系列不平等条约。但这些只是日朝之间的条约,对中国并无约束力,也不能改变中国对朝鲜拥有宗主权的现实,为了突破对大陆侵略扩张的限制,制造发动战争的“正当性”和时机,与中国谈判签订了《天津条约》。1884 年,袁世凯率驻朝清军镇压了朝鲜“甲申政变”,日本借口日本公使受到攻击,使馆被焚烧,而与朝、中展开交涉。最后,伊藤博文来华谈判,签订《天津条约》,条约共3 款,其中最为重要的是第3 款:“将来朝鲜若有变乱重大事件,中日两国或一国要兵,应先互行文知照,及其事定,仍即撤回,不再留防。”通过这一条约,日本不但改变了中国对朝鲜拥有宗主权的现实,进一步获得与中国同等出兵朝鲜的权力,而且成为九年后日本挑起甲午战争的借口。因为这一条协议看上去是平等的,其实只对中国有约束力。因为,在1882 年《利物浦条约》中,日朝约定日本保留如有必要不论何时出兵的特权,所以在执行中,日本可以或依据《利物浦条约》或依据《天津条约》出兵朝鲜。1894 年,清政府应朝鲜政府之请镇压东学党起义,日本立即以该条约为借口出兵朝鲜,粗暴干涉朝鲜内政,“擒王劫政”,点燃了甲午战争的导火索。所以戚其章先生在其论著中称《天津条约》为甲午战争的“预先约定”。
牛津大学的霍兰德教授在战争结束后不久,就发表了一篇演讲以专门阐述本次战争中的国际法问题。霍兰德的结论是:“日本,除了在亚瑟港的那次令人惋惜的野性爆发(注:旅顺大屠杀),已经符合战争法的要求,不论是在对待敌人方面还是在与中立国关系方面,其表现都可与西欧最文明国家的习惯相媲美。与此相反,中国则没有显示出试图接受文明战争惯例的迹象。” 侵略者晋级“文明”社会,受害者备受指责,这种怪相的形成除了西方社会所谓的“文明”标准的问题,更离不开日本对战争中的“遵纪守法”的宣扬。
一是鼓吹自卫,证明其用兵的“合法”。1894 年7 月25 日,日本突袭“济远”号发动丰岛海战,不宣而战违反了当时国际法关于宣战的规定。但是,之后日本政府经过反复修改炮制出一份致各国外交部的声明倒打一耙称:“中国军舰未向日舰致意,反做交战准备,态度极不友好……济远舰接近了浪速舰尾部,在距离约300 米处向浪速号发射了鱼雷,但未命中。浪速号遂向济远号开火,吉野号也一起开火。”日本把挑战者说成是正当防卫者,骗取了国内外舆论的支持。
二是用国际法包装侵略,标榜自己为“文明之师”。开战之时,明治天皇在开战诏书中明确提及日本将遵守国际法。战争中,日本刊行了陆军第二军法律顾问有贺长雄《万国战时公法》、原敬《陆战公法》、藤田隆三郎《海上万国公法》等手册指导日军作战,并随军配备法律顾问。有贺长雄就是当时陆军第二军随军法律顾问。如此用国际法进行包装的日军宣扬:滞留在日本的清国臣民及财产受到日本政府的保护;日本军队对战争中误伤的中国居民都予以救护,并提供饮食照料;日本军队对中国居民财产秋毫无犯;日本军队以合乎人道的方式处理了中国军人的尸体(先埋葬后又挖出火葬)……事实证明,这些“文明举动”也只是新闻策划,而这些新闻策划则通过随军的日本国内及欧美记者传播到全世界,以给西方国家造成日本军队完全遵守国际法的印象。但惨无人道的旅顺大屠杀、射杀落水人员、虐待战俘等违反战争法规的罪行就是日本“文明守法”的重大反证。
对战争中粗暴违背国际法的行为,日本往往一面进行掩饰歪曲,一面进行法律上的狡辩。下面就以“高升号事件”为例,看日本如何进行违法问题的公关。“高升”号是甲午战争前被清政府租作运兵之用的英国商船。蓄意已久的日本在丰岛海面不宣而战后,其“浪速”号拦下了误入战场的“高升”号,在随其航行的命令遭拒后,悍然开炮击沉了这艘无武装的商船,近900 名中国官兵遇难。日本击沉误入战场的“高升”号的行为明显违反了《万国公法》关于战时中立的规定。随后,清政府衙门照会各国,揭露日本破坏国际公法的行径,英国舆论也一致谴责日本的行为粗暴践踏国际公法。然而在国际观瞻上似乎处于下风的日本,很快扭转了被动局势,这要得益于日本成功的危机公关。
一是日本通过收买英国媒体和国际法权威制造有利于己的舆论。当时日本驻英公使青木周藏曾向外务大臣陆奥宗光报告贿赂成绩:“《每日电讯报》、友好的《泰晤士报》和其他主要报纸,由于审慎地雇佣,均就上述消息改变了腔调。除路透社外,几家主要报纸和电讯报社都保证了合作,英国权威人士韦斯特莱克公开表示:根据国际法,‘浪速’是对的。在德国,《科隆报》的政治通讯员、友好的《大陆报》也因此而受到影响。你要提供我约1000 英镑做特工经费。”偏袒日本的剑桥大学教授韦斯特莱克与牛津大学教授霍兰德都是当时英国的著名国际法权威,他们公开站出来表态起到了舆论引导的作用。
二是日本人之所以扭转被动局面,除英国政府“揣着明白装糊涂”外,日方对国际法作了深入的研究。“高升号”事件发生后,日方就在无中方人员参与的情况下,“完成”了证据准备工作,并单方面出炉了《关于“高升”号事件之报告书》。该报告完全遵照“国际惯例”制作而成,在随后英国政府召开的两次听证会上派上了大用场。该报告抓住“高升”号被击沉过程中的一个关键细节大做文章,即利用“高升”号被袭击之前,日本军舰曾派出军官登上“高升”号,要求跟随日本军舰航行,而船上的中国陆军官兵拒绝投降,诡辩称“高升”号的英籍船长因此已经失去了对船只的控制,所以是中国军队控制“高升”号在前,日本袭击在后,事件的性质就变成了日本击沉一艘被中国军队武装控制的英国船。结果,英方几乎全盘接受了日本“无错”的观点,并裁定:“高升”号为交战国执行任务,日军有权扣留或击沉它,赔偿改由清政府承担。
甲午战争爆发第二年,清军节节溃退,败局已定,李鸿章赴马关议和,被迫签订了丧权辱国的《马关条约》,日本通过条约把对中国的侵略、掠夺和殖民统治合法化。根据条约,增开沙市、重庆、苏州、杭州为通商口岸,中国割让台湾岛及其附属各岛屿、澎湖列岛与辽东半岛给日本,赔偿日本2 亿两白银,允许外国人在华投资开矿办厂。根据国际法,条约必须遵守,中国因履行《马关条约》付出了沉重的代价,中国民族危机空前严重,半殖民地化程度大大加深。
此外,日本在《马关条约》中含糊表态,窃取了钓鱼岛。日本在外交中惯用模糊词语,以此赢得回旋余地,其就是采用此手法,利用《马关条约》暗窃了中国钓鱼岛。《马关条约》中日本割取了“台湾全岛及所有附属各岛屿”。但在该条约及相关附件中,并未明确台湾附属各岛究竟包括那些岛屿,而在一般的领土问题的谈判中,对割让领土的明确列举及地图标识是不可或缺的文件。但《马关条约》只是一句笼统的割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”。
采用如此笼统而含糊的表述,可以说是日本政府一手造成的。清政府代表李经方在交接谈判中,曾经提请日方注意:“所谓台湾附属岛屿,其岛屿之名称,有无列举于目录中之必要?”此时,李经方尚未预想到其他问题,主要是担心含糊的表述会使日后中日有在福建沿海岛屿的归属问题上有发生纠纷的可能。但日方不赞成采取列举法,其代表水野遵则保证,以后日本政府绝不会将福建省附近的岛屿主张为台湾所属岛屿,并称李经方的担心“自属杞忧”。事实是日本利用清军战败之际,在马关条约订立之前悄悄将钓鱼岛编入冲绳;在公开的条约中,又采用割让“台湾全岛及所有附属岛屿”的模糊表述,使清政府官员产生台湾所有附属岛屿已尽数割让的理解,使钓鱼岛的主权转移不引起任何人的关注。
甲午战争前,李鸿章认为:两国交涉全论理之曲直,非恃强所能了事。日虽竭力预备战守,我不先与开仗,彼谅不动手。谁先开仗谁先理诎,此万国公例。清政府不明白国际关系中“实力外交”的真谛而迷信国际法导致日本不宣而战后的处处被动。清政府也曾试图用国际法维护国家利益,但终因有“理”但无“力”,而使舆论战与武力战一样呈现向日本“一边倒”的态势。反观日本,则清醒意识到“强权即公理”,在甲午战争中表现出粗暴践踏国际法和“工具性”利用国际法的两面性。
当然,今天的国际社会已不是120 年前为少数国家把持的国际社会,国际法在国际事务中扮演着愈发重要的角色,但其“弱法”性质不能使其在纷繁复杂的国际关系中解决所有问题。因而,我们一定要树立正确的国际法心态,过分迷信国际法和国际法无用论都是不可取的,而是要在强化中国国际法知识积淀的基础上增加自身的法律参与和应用能力。当前安倍政府在钓鱼岛问题上继续强硬立场,表现出明显的攻击性和冒险性。为此,我们一方面增强海上执法力量,用与现代国际法一致的方式强化对钓鱼岛的实际控制,另一方面还要认清钓鱼岛和东海复杂的斗争形势,警惕日本军国主义势力的复辟,在大力增强自身综合实力的基础上做好充分的军事斗争准备。
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景泰小曲作为甘肃民族民间文化遗产代表作,具有较高的艺术价值﹑文化价值和社会价值。景泰小曲来源于民间,创作于民间,流传于民间,它是景泰老百姓文化娱乐的主要形式之一,是地地道道的景泰民间传统文化,它贴近生活﹑贴近实际﹑贴近群众的生活状态。景泰小曲是促进社会文明和农村文化建设﹑建立和谐景泰不可缺少的重要文化素材之一。以下是读文网小编为大家精心准备的:甘肃景泰小曲的历史渊源及音乐文化特征探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:景泰小曲是流行于甘肃景泰县境内的一种民间传统小戏剧,景泰小曲的历史渊源复杂,它适合表现劳动人民的生活﹑感情和思想。景泰小曲被当地人民俗称为“小曲子”。景泰小曲是人们结合历史传说、人民生活及歌颂性质等多方面内容弹唱的一种地方性的曲艺。
关键词:景泰小曲 历史渊源 音乐文化特征
(一)历史渊源
景泰小曲是老百姓喜闻乐见的一种艺术形式,短小精悍,活泼多样,对演出场地要求不高,特别适宜于广大人民群众排练和演出。景泰小曲的历史渊源复杂,它的发展趋势如下:据历史文献记载景泰小曲属于一种综合艺术,在唐朝就开始有人表演,当时它只是作为一种“地摊戏”①在外演出;到清朝时有所发展,当时由人们自我编曲填词演唱,就在芦阳镇席滩村成立了一个唱小曲的班子;到民国十五年小曲遍布景泰各地,致使更多的人民开始学习并传唱;到民国末年,由于社会原因及历史原因,其发展形势渐衰;到““””时期,景泰小曲由于历史原因被禁唱,随之进入低落时期;但在改革开放以后,景泰小曲又逐渐兴盛了起来,人们将在唐朝时期流传的小曲和清朝时期发展起来的小曲进行整合改编,随之景泰小曲就此而演变成型,流传了下来。
(二)生存环境特征
景泰小曲作为一种民间曲艺,历史以来深受景泰人民群众的喜爱,使它具有顽强的生命力,至今仍然是人们茶余饭后?p喜庆之余,在街道?p地摊?p广场?p公园等活动时的主要文化娱乐内容,它带给百姓生活的真切感,百听不厌,久唱不衰。景泰小曲常以“地摊”的方式在民间娱乐活动,与大戏相比,规模小?p参与人少。它演出没有华丽的舞台,不用专业的剧务。一把乐器?p一把椅子就能把人们心中的悲与乐表演得淋漓尽致。
(一) 景泰小曲的基本内容
景泰小曲基本内容主要包括有小曲弹唱内容?p表演形式及所需伴奏乐器。它具有不同于其它音乐的内容形式及特点。
1.景泰小曲的弹唱内容
景泰小曲内容是根据民歌整理和民歌改编而来的。它是由小曲爱好者经常深入田间地头?p柴院茅屋搜集民歌?p民曲,并加以整理翻新,取精去伪,整理而来的。小曲主要内容有五个方面:淳朴的乡风、炽热的爱情、悲情感天的孝道、金戈铁马的征战、历史逸闻趣事。小曲是民间流行的俚语?p歌谣,是祖宗留下的?p世代口耳相传的?p十分宝贵的非物质文化遗产。小曲的演唱内容是乡土的?p本色的。它扎根景泰,植根民众,说的是老百姓身边的事,不事粉饰,不事雕琢,朴朴素素,本本色色。
2.景泰小曲的表演现状
景泰小曲表演形式方便灵活,五六人即可,十多人不限,经常在“村口”?p“大队”以自娱自乐为主,用景泰当地方言演唱,不同的乡镇,方言也是有所不同的。在平时的晨练和晚饭后的娱乐中,常看见几艺人围坐在一起表演小曲,他们自我尽情的陶醉于小曲音乐之中。
3.景泰小曲的伴奏乐器
景泰小曲的伴奏乐队是由我国民间乐器组成,乐队的配置有很强的地方特色和浓郁的乡土气息。最常用的第一类乐器是弦索类,有三弦?p板胡?p二胡?p扬琴等,其中最主要的乐器是三弦。第二类乐器是击乐类,有梆子等,梆子主要是掌握节奏的作用,当一曲结束时,常常用连敲以示终止。
(二)景泰小曲的音乐文化特征
景泰小曲通常在人们休闲娱乐和集体劳动中演唱,形势比较规整,表现手法多种多样。有时一人演唱,多人欣赏;也可集体表演,集体娱乐。景泰小曲独具四大特征:
1.演唱语言特征
演唱语言简单,通俗易懂,大部分都是描述人民生活的唱词。用方言演唱,这就方便了人们开口就能演唱。小曲具有差异性特征,由于口传心授,没有固定版本,在一代接一代的传授中必然形成了腔调和唱本的差异。即使是同一个腔调?p同一段唱词,地域不同,唱法也就不同。小曲故事情节浅显?p表演风格缠绵悱恻?p使人喜怒哀乐随性而发。
2.节奏多样
景泰小曲节奏多样,旋律行进流畅,小曲中的节奏接近戏曲,不同于西方音乐中的强弱拍,景泰小曲用梆子敲出板?p眼来控制小曲的速度与强弱对比。在这样的情况下,小曲演奏没有机械式的平均速度,而是随着小曲的曲调?p剧情发展?p感情起伏来即兴的演奏的。旋律行进流畅自如,演唱朗朗上口,一般都是旋律不变,唱词进行反复,在清唱前有时会加入引子和开场白,在必要的情形中会加入念白。小曲的演唱中多加以修饰,通常在旋律中加入“花音”②?p“苦音”③等。景泰小曲音乐旋律是经过了众多民间艺人?p传唱者的传承和二度创作才最终确定下来的。小曲节奏多以四分?p八分?p十六分音符为主。
3.演唱风格突出
在景泰小曲的演唱过程中还频繁出现“帮腔”的表现方法,在演唱中加入帮腔,可以营造一种欢乐宏大的氛围,要求伴奏人员和主唱者一起合唱。这一特色在小曲音乐中更为独特,它有力地烘托了欢快?p热烈的演唱氛围。在帮腔演唱中,一般重复主唱的最后一句唱词或最后一句旋律而不加唱词,节奏较简单,格式稳定。帮腔的大多是衬词,将曲调的最后一句重复演唱。
4.调式与调性的特色
景泰小曲的调式与调性明朗?p欢快。景泰小曲属于我国民族七声调式。在七声徵调式清乐音乐体系中,主音“5”与属音?p下属音之间分别构成了纯五?p纯四度音程关系,加上“清角”和“变宫”的不稳定性,尖锐的倾向性,使曲调表现出明朗?p愉快的调式色彩,极具民间特色。景泰是一个历史渊源复杂,历史悠久的文明县城。在长期的生产劳动中,勤劳善良?p聪明智慧的景泰人民创造了灿烂辉煌的景泰民族民间独有音乐文化。
①地摊戏流行在西北,是当地的小曲、小调糅合在一起而形成的,有说有唱,唱腔老而缓慢,幽而雅,柔和而动听。地摊戏出场人物少,服装、道具简单,同时不受地点限制,随时可以演出,广受当地群众喜欢。
②花音又叫欢音,因具有欢快爽朗的风格色彩而得名。
③苦音又叫哭音,因擅长表现悲愤哀伤的感情而得名。
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英国学者爱德华·卡尔认为:“民族主义通常被用来表示个人、群体和一个民族内部成员的一种意识,或者是增进自我民族的力量、自由或财富的一种愿望。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析孙中山民族主义的思想文化渊源相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅析孙中山民族主义的思想文化渊源全文如下:
19世纪末20世纪初,主要资本主义国家相继发生第二次工业革命,生产力水平得到了极大提高,资本主义生产关系更加稳固,资本主义世界殖民体系也逐渐形成,西方资本主义国家成为世界政治、经济、文化的核心。然而曾经作为天朝上国的中国彻底从世界文明、国际政治体系的中心滑脱到世界格局的底端,被迫纳入到西方资本主义国家主导的国际政治体系中,沦为西方帝国主义国家的半殖民地,饱受压迫与欺凌,民族危机日益严重。
作为帝国主义在中国殖民地“代理人”的清政府仍做着他天朝上国、唯我独尊的黄粱美梦,继续实行昏聩的统治,不断盘剥、侵蚀中国的广大民众。面对这满目疮痍的社会环境、交错复杂的社会现实,奉行民族压迫政策的清廷无疑成为人么内口诛笔伐的对象,社会大众的民族意识逐渐觉醒,民族认同感不断增强,荡涤着整个时代与社会的思想观念。强烈的民族认同与解放观念与西方思想理论在这片摇摇欲坠的土地上发生强烈的撞击。
基于这样的国情与世情,为挽救民族危亡,关于解决民族解放与民族独立问题的民族主义理论成为晚清时期知识分子的主要研究探讨内容。以封建地主阶级为代表的改良派;以康有为、梁启超为代表的维新派;以孙中山为代表的革命派都以各自不同的立场对民族主义理论进行了深入的研究与探索。相较于改良维新派依托于统治者陈旧落后的自上而下的温和改良方式,孙中山将中国传统思想观念与西方理论进一步熔铸成为三民主义学说重要组成部分的民族主义理论,主张以革命的方式挽救民族危亡、实现民族解放、建立民族国家的民族主义思想,“我们要挽救这种危亡,便要提倡民族主义,用民族精神来救国。”〔1〕189为昏昏欲睡、一蹶不振的社会带来了民族解放和民族独立的动力与曙光,其民族主义不仅在实践中具有革命指导意义,同时也丰富与完善了中国近代民族主义思想理论。
孙中山的民族主义思想是东西方文化思想交融复合而成的理论体系与学说,其并不是固步自封、一成不变的,而是随着中国近代革命形势与革命实践不断成长、变化和完善的,逐渐成为中国近代民族理论的重要组成部分。孙中山民族主义学说从理论上讲是向西方学习的结果,属于资产阶级思想范畴。然而作为中国近代知识分子,虽有留洋经历,带有明显的西方文化的烙印,内化到其思想深处的中国传统文化观念仍在其学说中窥见一斑,尤其在革命初期体现明显。
(一)“夷夏之辨”的传统民族观念
“处于中国传统民族观念核心的‘华夷之辨’因中国几千年的大一统统治局面而基本处于隐含状态,只有在面临少数民族威胁汉族政权、华夏文化正统地位时才会脱离隐含状态而凸现出来。”〔2〕32从中国历史发展脉络来看,在元朝与清朝统治时期,汉民族被蛮夷民族所统治与压迫,汉民族的正统文化受到蛮族文化的威胁与挑战,“夷夏之辨”一度成为人们关注的议题。大汉族主义倾向明显,强调汉族在各民族中的优越地位,宣传汉族文化的先进性与文明性,一些知识分子高举“华夷大防”的旗帜,期待以此来恢复汉族的中心地位。在清朝末期,国家面临帝国主义欺凌,民族危机严重的情势之下,“华夷之辨”又在知识分子、社会民众中广泛流传。面对尖锐的民族矛盾、深重的民族危机,孙中山在革命初期高举“反满”大旗,在兴中会成立之日起便提出“驱除鞑虏,恢复中华,创立联合政府”的口号,“驱除鞑虏”明确的体现出其反对清政府统治,驱除满族的思想。孙中山在革命初期的明确的“反满”倾向,受到了中国传统华夷观念的深刻影响,恢复汉族在政治领域及文化领域的核心优越地位,力主建立以汉族为中心的国家政治权力中心。这一点在革命初期革命派主张建立十八个汉族省的中华民国想法中便可见一斑。并且在对民族主义的论述过程中,认为中国之所以民族主义会灭亡最大的原因归结为被异族征服。
虽然这种反满思想在一定程度上带有狭隘的大汉族主义倾向,但孙中山民族主义中的这一想法与主张也是切合中国社会现实情势应运而生,在革命初期,向受几千年封建压迫与统治的社会大众宣传民主与革命的理念必然是在思想与情感上都很难接受的。然而,面对激烈的民族矛盾,人民群众民族意识和的不断觉醒,适时的明确提出“反清反满”的口号能更好的激发人们的爱国意识、点燃革命热情,为实现民族革命、建立民主国家奠定了较好的群众基础。
(二)以血缘关系位为核心的家族与宗族观念
从古至今,以血缘关系为核心的差序格局一直贯穿中国民众的社会生活之中,家本位思想浓厚。孙中山在民族主义第一讲中便论述到“中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义,所以中国只有家族主义和宗族主义,没有国族主义。”〔1〕 185他充分认识到家族与宗族主义民众生活中的地位,认为民族主义就是国族主义,而中国人的团结力还没有涉及到国族。正因为家族与宗族观念深入每一个中国人内心深处,因此孙中山意识到家族主义与宗族主义在提高民族意识、恢复民族主义中的重要作用,应加以充分利用。相较于西方的明显的个人主义倾向,;而在中国社会,以家庭为基本的社会细胞。孙中山以传统宗族为连结体,实现家族、宗族向国族的国度;将传统的宗族与家族主义作为凝结整个民族的重要力量与手段,以此来树立民族意识、恢复民族精神、建立民族主义。 (三)中国古代道德伦理与哲学思想
作为一位中国知识分子,孙中山继承与发扬了中国传统道德伦理与哲学思想中的合理内核,并将其恰切的融入其民族主义学说之中,来恢复民族地位、指导革命实践。古代先贤的“忠孝”、“仁爱”、“信义”、“爱和平”的道德伦理;“兼爱”“修身、治国、平天下”与“大同”的政治哲学思想在孙中山的民族主义理论中得到较好的扬弃,丰富了其民族主义学说。
孙中山认为这些中国固有的道德哲学,是西方国家无法企及的,在新旧潮流融合撞击的社会现实中,应当被保留与继承下来。“国民在民国之内,要能够把忠孝二字讲到极点,国家便自然可以强盛。”〔1〕 244孙中山强调修身、齐家,只有“把中国固有的知识一贯的道理先恢复起来,然后我们民族的精神和民族地位才都可以恢复。”〔1〕 250他认为要唤醒民族意识、恢复民族地位,提高国民的个人素质是必由之路。
革命初期,由于资产阶级自身阶级性与妥协性,民族主义并未提出明确的“反帝”纲领,对帝国主义国家一直持有暧昧不明的态度;但随着革命形势的不断变化,认识的不断提高,孙中山的民族主义也在不断变化与发展,日臻成熟与完善,从早期极端的“反满”倾向、大汉族主义倾向中逐渐抽离,提出“五族共和论”, 主张建立大一统国家、实行民族平等。并且孙中山也不断认清帝国主义的侵略本性,不再对帝国主义抱有不切实际的幻想,提出“反帝”主张,主张废除帝国主义在华签订的一系列不平等条约。面对一些年轻人受西方世界主义影响、抵触民族主义的情势下,提出要发达世界主义必先巩固民族主义,认为民族主义是世界主义的基础。中国肩负着“济弱扶倾”的使命,要在世界范围内实现民族平等与解放才是真正的“大同之世”。因此民族主义有其重要作用,孙中山的民族主义秉承了中国传统的“天下”“大同”思想,将中国纳入到建立世界主义的核心位置中去。
(一)西方民族主义理论
政治、经济与文化领域之间总是结构性的交互影响着。西方帝国主义国家对中国在政治上进行压迫、经济上进行压榨的同时,也将其思想文化与意识形态渗透到我国,中国知识分子或主动或被动的受着西方思想理论的熏染。在民族危亡的关键转折时期,对于民族理论的探讨进入了中国知识分子的研究视野,在吸收本国民族观念的同时,将其西方近代民族主义理论整合,探索适合时代特征与中国国情的民族主义。孙中山在留学日本以及在西方各国家进行演说期间,西方民族主义理论对于孙中山民族主义学说也或多或少的产生一定影响。
近代民族主义理论发端于西方国家,理论体系较为成熟与完善,西方民族主义理论认为建立民族国家资本主义时代发展的要求与必然产物。西方民族主义理论对于民族国家建立的原则、产生条件、民族政权等问题有深刻的论述,这些理论在孙中山的民族主义学说中也有广泛的体现。孙中山认为构成民族的五个要素分别是:血统、生活、语言、宗教、风俗习惯;强调“一族一国”。西方民族主义理论认为民族主义的核心原则便是“一族一国”。孙中山在早期对于民族主义的论述在一定意义上体现了狭隘的种族主义,强调汉族中心,主张民族同化,在面对各民族文化差异的客观事实上,强调汉族文化的由于地位,主张以汉族文化同化其他少数民族,以实现“一族一国”的民族国家。
(二)达尔文物种起源理论
孙中山对于达尔文的生物进化论是极为推崇的,并将其贯穿到其三民主义学说的论述与阐述中。达尔文的进化论主张适者生存、优胜劣汰、物竞天择,孙中山运用进化论的基本观念来阐述民族兴亡、论证民族革命。
孙中山认为自古以来民族兴亡源于天然淘汰,由于这种天然淘汰力的作用,一些民族生存下来,而一些民族则从人类中绝迹了。“但在世界中的进化力,不止一种天然力,是天然力和人为力凑合而成。”〔1〕 197这种人为力在当时的历史环境立下主要是指政治力与经济力。“照自然力中的天然公例说:适者生存,不适者灭亡,优者胜,劣者败。”〔1〕 217孙中山主张面对帝国主义三种力量的共同压迫,更要树立民族精神、恢复民族地位,以实现民族解放,建立共和。
(三)民族自决思想
从革命初期狭隘的具有大汉族主义倾向的“反满”革命到辛亥革命后期明确的提出“反帝”,从承认帝国主义在华不平等条约到废除不平等条约,从“五族共和”到各民族一律平等,孙中山的民族主义理论随着革命形势、自身思想意识的变化而日臻成熟与完善。
在民族主义的第四讲中孙中山接受并赞扬了列宁的民族自决思想,“俄国革命成功,他们一万万五千人脱离了了白种,不赞成白人的侵略行为,现在正想加入亚洲的弱小民族,去反抗强暴的民族。”〔1〕孙中山在革命后期逐渐走出狭隘的大汉族民族主义倾向,主张各民族一律平等,在实现本民族民族解放、民族独立、建立民族国家的基础上,来“济弱扶倾”实现“大亚洲主义”以及真正意义上的世界主义,全世界民族平等、独立、共同发展。
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随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
今天读文网小编要与大家分享的是:简析当前电影的国际法律及文化环境相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
简析当前电影的国际法律及文化环境
二十世纪数字、电脑科学技术的发展推动着世界经济一体化的形成。以美国为核心的文化出口大国在国际文化市场赚取大量利润、不断推进全球文化扩张的同时也在输送着西方的价值观和思维方式。在影视产业领域,好莱坞无疑是国际电影市场中的巨鳄,时代华纳、新闻集团、迪斯尼集团、威卡姆集团几个超大型媒体公司垄断着全球电影的制作和发行。
在这样的形势之下,各国政府运用各种途径保护、支持本国影视业的发展。法国为首的欧洲国家历来重视文化产业的发展,大力投资影视产业,用各种途径补贴和资助文化企业。英国政府从50年年代开始征收“伊迪税”,“伊迪税”作为电影售票的加收税,全部用于资助电影制作人。韩国前总统金大中在竞选总统的纲领中,提出了一个发展韩国电影的白皮书,指出21世纪“文化就是国力,文化成为创造巨大附加价值的产业”。 正是在这样的国际经济背景之下,中国加入了WTO。中美双方就中国加入世界贸易组织问题达成了双边协议。加入WTO,中国电影产业面对着更为严峻的挑战。以往的关税壁垒和贸易配额是对本国电影工业进行保护的最“低级”手段。在这种情况之下“不对电影的进口保持配额”,就必须分析中国电影所面临的各方面局势和背景,熟悉市场规则,利用一切条件来发展扶持本国民族电影工业。
当今国际影视市场的法律环境主要依托为两大国际组织原则:世界贸易组织的“自由贸易”原则和联合国科教文组织“文化多样性”公约。而这两大公约出发点各异,又相互制约。“自由贸易”原则是要贸易完全的自由化,拆除贸易与投资的壁垒,影视贸易也不例外。“自由贸易”原则复合美国政府一直所倡导的自由贸易规则。联合国科教文组织“文化多样性”公约,从文化的角度出发,主张经济利益不能损害文化的发展,因此在国际贸易规则中坚持文化贸易例外的准则。“文化多样性”公约认为,真正的文化交流应促进文化的多样性,以法国为首的欧洲各国以及其他发展中国家都主张“文化例外”。
世贸组织(WTO)的有关协定由关税与贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、和知识产权协定(TRIPS)几部分构成。世贸组织协议内容主要包括:货物贸易、服务贸易、知识产权三大部分, 涉及广播影视业的主要是后两个部分。由于目前我国与WTO有关缔约国达成的协议内容尚未完全公布,我们主要依据世贸组织协议的有关原则、规定,以及尽可能收集的国内外资料,对我国加入WTO以后对广播影视业带来的影响做一分析。
与影视业有关的规章制度根据美国单方面透露的中美双边协议文本摘要,对影视业将产生直接或间接影响的有以下几点:
三年内增加到50部,其中20部将采用分帐制;同时,据此分析,我国加入WTO以后,国外电影商可能从制作、发行、放映三个环节进入我国电影业,对中国电影业形成更大的压力:
――中国同意在准入后每年进口大片将由现在的每年十部,先增加到20部,并在三年内逐步增至50部,其中20部属分帐影片。
――加入WTO后,外商可以入股参与影院的建设、经营、并可以拥有不超过49%的股份
――中国自加入WTO当日起,允许外国电信供应商拥有电信服务公司49%的股权,两年后这一比例可增至50%。
――美国公司可以在中国投资互联网公司,包括目前禁止的内容供应业务。在“协议条款”一项中规定:“中国同意一加入WTO就落实知识产权协议,消除和停止实施贸易和对外交流平衡规定, 消除和停止实施地方满意规定,停止执行强加这些规定的和约;并且只颁布或执行同科技或其他知识的转移相关的、同关于保护知识产权和有关贸易投资协议一致的法律或其他条文。”
随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
在国产片创作上,长期以来国家规定主创人员必须是我境内人员,而2001年12月13日颁布的《聘用境外主创人员参与摄制国产影片管理规定》中提出,只要因题材、技术、角色等特殊需要,经批准可以聘用境外主创人员参与。2004年底,国家广电总局和商务部联合发布了《电影企业经营资格准入暂行规定》,首次明确规定,外资可以通过合资、合作等方式成立电影制片公司或电影技术公司。政策一出台,时代华纳与中影集团、浙江横店集团就合资成立了中影华纳横店影视公司,这是中国首家中外合资影视公司。随后,中国电影集团和索尼影视国际电视公司共同组建了华索影视数字制作有限公司。还有若干类似的合作项目也正在筹划当中。
然而,目前政府对电影题材、内容、形式、风格等方面的监管仍然较严,这明显不适应我国电影产业国际化发展的要求。因此,我们可以借鉴周围许多国家的做法,放宽电影审查制,而采用有中国特色的电影分级制度。一方面,它可以使电影创作者获得一种相对自由、宽松的创作环境,创作出更加多元、丰富的影视作品;另外从保护青少年观众的角度出发,我们也可以更好地净化和规范电影市场。
电影作为一种文化产品,其交流和输出必然受到文化背景、语言、审美趣味、文明程度、宗教信仰、文化需求等的制约或影响。两个国家的文化需求结构越相似,那么,这两个国家之间的贸易量也就越大。这个问题也可以用由Hoskins和Mirus所提出的“文化折扣”(cultural discount)的概念进行解释,即“某种文化产品,它根植于一种文化,因而在那种文化环境里具有吸引力,但在其他环境中可能吸引力减弱了,因为观众发现很难认同其所描述的价值观念、信仰、制度和行为方式。
跨文化传播研究发现,文化和语言被公认是最能抵消外来电视节目影响的两项因素”。柯林斯(Collins)在分析不同形式的文化折扣时指出:“视听产品可能比书面作品的文化折扣要低,而在视听产品当中,几乎不含语言成分的作品的文化折扣比语言占重要成分的作品要少。”因此,影视节目在一些外国观众中很可能遭受文化折扣,而不受欢迎。这也是目前国际电影产业从业者所热衷讨论和解决的问题。
中国电影在20世纪初诞生,就是中外文化交流的大环境下来自西方的舶来品。因此,中国电影一开始便面临两大问题:
一是“电影”与中国文化的结合,使之成为中国文化的载体。
二是中国电影如何与世界电影相互交流,融入主流电影市场中去。我们看到,中国电影产业,经过几十年的发展,尤其经过近十几年的发展,与本土文化已较好地结合起来,成为中国文化的重要载体。8
0年代开始走向国际的中国电影更多地承载了本土艺术家对于民族历史和人伦精神的一种深刻反思。但是西方观众认为的“电影中国”与真实中国还有相当的一段距离。在好莱坞电影文化的扩张之下,中国电影不仅在国外,而且在国内市场,均面临着严峻的考验。如何突破西方电影文化的包围,便成为中国电影界所普遍关注的问题。
“全球化”是目前理论界无法逃避的客观事实,它的进程从几百年前开始,一直到今天还在不断地发展、推进中。费孝通在《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》(载于2000年11月7日《光明日报》)中提出这样的观点:“全球化即全球各地人们的密切关联”。这种紧密的关联使得世界文化间的交流越来越频繁。一方面是对普遍性的呼唤,另一方面是对民族文化特性的强调。我们也正式看到了民族文化对于民族电影的重要性,因此才更加要以一种平和、开放的心态参与国际竞争。
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南海是位于西太平洋的一个边缘海,连接太平洋和印度洋。南海中有许多岛屿、沙洲、礁、暗沙和浅滩,它们分布的范围很广,自北向南大致可以分为东沙、西沙、中沙、和南沙四大群岛。南海问题,指的是南海周边的6国7方,即中国大陆和台湾、越南、马来西亚、印度尼西亚、文莱和菲律宾,非法占据部分岛礁并开发海洋资源而引起的主权争议问题。南海争端中争议最激烈、最集中的焦点在南沙群岛。
70年代,争端各方对南海的争夺主要表现为,争夺岛礁主权、海域管辖和资源开发。进入新世纪以来,随着周边国
家实施海洋战略,海洋立法推进、海上执法力量加强,对争议岛礁和海域的争夺加剧。此外,冷战后美日等国亚太政策的调整,世界战略格局发生变化,美国等域外大国纷纷介入南海问题。域外势力的介入,使得原来通过双边谈判即可解决的南海问题演变成了复杂的国际问题。其主要特征是:
(一)南海地区军备竞赛加剧。近年来,部分南海周边国家纷纷采购先进武器,以期武力维护其在南海的既得利益。有关南海周边国家频繁地与域外大国举行联合军事演习,使南海区域安全的不确定性因素增多。
(二)南海争端各国在南海问题上形成团结一致对中国的力量。近年来,随着中国经济的飞速发展和综合实力、军事实力的快速增长,使得南海各国对中国的担忧日益增加,单凭南海各国的力量已经很难与中国进行抗衡。出于各方面的考虑,在南海各国内部近年来在南海问题上团结一致,形成南海集团。
(三)区域内外国家推动南沙争端国际化。部分南海周边国家与域外大国和有关国际组织联系密切,积极推动将南海问题列入双边或多边协商机制,增强区域外大国和国际组织在南海问题上的介入程度,使南海争端走向国际化。
(四)区域外大国的介入导致南海地缘政治竞争加剧。南海通航安全是美日等国利益所在。美、日、印等大国出于全球和区域战略布局需要,通过军售、联合军演等方式加强了向南海的军事渗透,不断强化在南海的军事影响力,在南海地区的活动日益频繁,使南海问题进一步复杂化。
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法律渊源是一个应用很广泛的概念,几乎在各种法学学科中都可以看到,像法理学中讲述法律渊源的一般理论;比较法学中都有关于法律渊源的比较; 法制史中也都讲述不同历史时期的法律渊源,宪法学中讲宪法的渊源,经济法中讲经济法的渊源,民法学中讲民法的渊源,诉讼法中讲诉讼法的渊源,行政法讲行政法的渊源,国际法更是在开章就讲国际法律渊源。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:论中国法律渊源模式之弊端相关论文。内容仅供参考阅读!
【摘要】
目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式,具有特定的历史必然性,并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来,其最突出表现为制定法模式工具主义。
中国是制定法与成文法的国家,其主要法律渊源有:⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源,是国家的根本大法。其基本特征是:宪法具有最高法律效力,是其他法律的立法根据,其他任何法律与宪法相冲突无效;宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容;宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此,宪法具有最高法律效力和法律地位。
⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源,是全国人大会及其会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改,在其闭会期间,可以由其会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改;非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改,规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。
⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律,在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件,其法律地位仅次于宪法和法律。那么,其合法性根据:一是宪法;二是法律。国务院各部委所发布的规范性命令、指示和规章,也具有法律效力,其法律地位低于行政法规。但应注意的是,国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规,而是授权立法。
⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关,即中央军事委员会制定的规范性文件,其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规,产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看,我国已经有最高军事机关立法的传统,目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。
⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及会为执行和实施法律、行政法规,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在法定权限范围制定、发布并报全国人民代表大会会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大会批准后施行地,并由省级人大会报全国人大会和国务院备案。因此,这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来,我国建立了多个经济特区,其立法是一种特殊性的地方性法规。
⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。
其不同于一般地方性法规的特点是:
⑴其立法依据不是一般政府的权力,而是民族地方自治权;
⑵立法机关只能是民族自治机关,而且只能是人大,不包括其会;
⑶其立法权限较大,可以根据地方的实际情况,不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下,作出变通性的规定;
⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大会批准后生效,而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效,并由上一级人民代表大会会报全国人大会备案。
⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规,在权限范围内发布的命令、指示和规章,在各部委管辖范围内生效,其效力低于地方性法规,它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次,也是“准法源”或“参照性法源”。另外,经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同,其内容仅限于经济领域,经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。
⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源,这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。
⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。
中国的法律渊源主要是制定法,是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现:
⑴从历史上,中华法系的主流是以制定法为法的主要形式,令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一,只不过是一种例外而已。
⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看,主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系,而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合,易被中国人所接受。
⑶解放后,中国的政治态度受苏联的影响,法制建设多以苏联为楷模,而苏联的法律形式也主要是制定法。第四,从理论上讲,新中国的诞生既社会主义在东方的胜利,也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现,必然强调国家主权及国家权威,废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约,特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此,需要制定法巩固国家政权,制定法便成为我国的主要法律渊源形式。
⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。
随着我国经济的发展,社会关系不断地复杂化,使制定法越来越不能适应形势的发展和变化,制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾,这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端,主要表现在:
⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程,即起早、审议、讨论、通过、公布等环节,其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化,甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外,制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结,又是针对未来生活规范的预选设计,也不可能包括所有的现象,更不可能未卜先知。因此,制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性,制定法当然不能满足社会的发展需要。
⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结,一经制定就具有相当的稳定性与不变性,因为在制定和修改上要受到很多的限制,即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是,社会关系却是不断地发展变化的,而且是每时每刻都在变化,这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且,极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。
⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则,它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范,再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点,因此,制定法只能作出一般性的原则规定,因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性,以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性,也就个案的具体性体现,那么,这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。
总之,制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道,制定法是一种普遍性的行为规范,需要对各种具体的行为都要作出一定的规范,对他们都有普遍性的约束力,所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是,我国的地区差异很大,各地情况异常的复杂,尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡,特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下,适用具有高度一体化的制定法,而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法,势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。
可以说,制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的,不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。
法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具,他们需要制定法时才予以适用,而制定法本身没有独立性的价值,是处于被他人利用的地位。
制定法的这种工具主义主要表现为:[3]⑴制定法是阶级统治的工具,认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具,是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”,法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具,主要是因为根据历史唯物主义的观点,法律对经济基础的反作用,那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具,是指制定法国家是目的,是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具,表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具,即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。
制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响,因而,它是法治实现的最大障碍,也可以说,重视制定法也不上重视法治。
其一,制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是:⑴权自法出;⑵法大于权;⑶人从于法;⑷违法有责;⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别,表现为:首先,制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次,制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后,制定法工具主义弱化了责任意识,权力行为的社会制约性大大下降。
[4]其二,制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是:⑴法自权出;⑵权大于法;⑶人高于法;⑷责任失衡;⑸立法等差。这种工具主义主要表现为:首先,立法公平的思想在这里被斥为异端,立法等差仍有坚实的基础;其次,对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现;最后,制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能,弱化对国家权力运行的社会性监督,使人治盛行。[5]
[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式,不论是从历史传统上看,还是从当前来看,都体现了浓厚的制定法色彩,另外,特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源,但考虑到其所具有的特殊性,特别是与内地的法律渊源有很大的不同,我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外,还有一些其他形式的法律渊源,但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见,他们是否是中国的法律渊源,例如,判例、习惯、政策等问题,在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源,仅仅研究其制定法的表现形式,表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。
[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.
[3]这些表现主要是根据谢晖先生的观点深化而来的。参见谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第462-465页。
[4][5]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社1997.490-491;492-494.
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:针对近年来海盗劫持船舶现象对国际航运安全所造成的严重威胁,由船东支付赎金换取船货获释成为了当前为应对海盗行为、保障船货安全所采取的最不得已但同时也是最行之有效的通行措施。由于支付赎金是船东在其应尽的法定义务之外所遭受的损失,因此基于对船东利益的保护,由船货双方分摊海盗赎金成为了航运实务发展的趋势;而船货双方分摊海盗赎金的理论依据则在于海盗赎金的法律性质应当被定性为共同海损。
就一般学理而言,有权作出共同海损决定的主体应当是船舶的船长;但在海盗劫持船舶的特殊情况下,船长与其他船员连同船舶和货物一起遭到海盗的劫持,因此就无法再根据其判断作出是否支付海盗赎金的决定。并且,在具体实践中,海盗往往通过相关中介或媒体直接向被劫持船舶的船东索取赎金。因此,在船舶遭遇海盗劫持的特殊情况下,船东作为船舶所有人和船长的雇主,应当被视为作出支付海盗赎金决定的有权主体,而这一点亦应当不影响将海盗赎金列为共同海损进行分摊的成立。
至于对支付海盗赎金的行为是“有意的”的理解,有学者认为,所谓“有意”是指船方明知所采取的措施会产生某种后果,但为了避免船货的共同危险而不得不采取的行为;亦有学者认为,“有意”应当是指人为的、自愿的,旨在引起某种后果的一种积极的作为,并且“自愿”应当是“有意”的应有之义,故构成共同海损即要求船方所采取的措施必须是自愿的。对此,笔者认为,对于支付海盗赎金的行为是“有意的”的理解应当采纳第一种观点,即不以作出共同海损的决定是“自愿”的作为共同海损的构成要件。这是因为,船方作出共同海损的决定总是基于面临真实危险的前提,而这真实的危险本身就并非是船方自愿遇到的。因此,在危急状态下,无论采取怎样的共同海损的措施,均是船方因为外在的压力或胁迫而别无选择所作出的决定,故不存在所谓船方根据其自由意志自愿地作出共同海损决定的情理。所以,将“有意”限定为“自愿”并以此作为共同海损的构成要件并无实际意义。
如前所述,在海盗劫持船舶事件发生时,由于无法得到政府公权力的充分保护和缺乏其他有效的救济途径,因此被劫持船舶的船东选择支付海盗赎金以自救的做法合乎情理,故支付海盗赎金的行为本身是合理的。至于船东向海盗支付的赎金的数额是否合理,则是一个事实判断的问题,应当交由受诉的法院或仲裁庭进行裁决。在此,笔者认为有一点需要着重指出,即尽管共同海损措施的合理性要求采取措施的成本与保全的船货价值的比例是合理的,对于超出合理限度造成的损失则不能要求受益方分摊,但这并不影响船方所采取的措施的合理部分成立共同海损,因为共同海损的分摊并不影响共同海损的成立。因此,应当根据被劫持船舶所处的环境以及船货的价值判断所支付的海盗赎金的合理性。而在具体实践中,船东支付的海盗赎金通常能够最大限度地减少船货双方的损失,其具体金额亦大大低于船货的实际价值。例如,“天狼星”号船东通过谈判最终支付的赎金为300万美元,远远低于索马里海盗勒索的2500万美元赎金,更低于高达2.5亿美元的船货总值。因此,在判断海盗赎金金额是否合理时,应当充分结合个案的实际情况进行通盘考虑,不能因为海盗赎金高于一般绑架案件的赎金而断然将其排除于共同海损之外;并且,就具体实践情况看,海盗赎金的金额往往是合理的,是能够达到尽可能保护船货双方利益的目的的。
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“和谐” 由 “和” 衍生而来。作为古代哲学的核心范畴之一,“和” 的思想贯穿于中国思想发展史的各个时期和各家各派之中,积淀为中国文化的基本精神,生生不息,历久弥新,不仅闪烁着东方式的哲学智慧,显示出独特的理论价值,而且在维系社会稳定、促进各民族和谐交往、推动社会发展的历史进程中,发挥着不可或缺的重要作用。
在中国传统思想里, ”礼“的精神实质就是”敬“。人与人之间彼此尊重,就是 ”礼之用“。”非礼勿动“、 ”立于礼“ 目的都在于 ”执事敬“。孔子说 ”克己复礼为仁“。[8]”克己“,首先意识到自我的存在,意识到一个自我拥有意识和行为的自由。因此要自觉预防自我流于任性,做到 ”克己“。”复礼“,首先是 ”礼“,互相尊重,彼此平等,维系和谐的人际关系, ”复礼“更在于对他人的尊重。所以, ”克己复礼“ 就是通过个人的自觉行动来实现自我的自觉与自律,践行尊重人的原则,进而达到 ”仁“ 的境界。这种仁的本质就是对人的关爱,仁爱学说彰显人的禀赋和尊严, ”以人类共同性的本质为哲学基础,为所有人的自我完善开辟了道路“。[9]孔子讲 ”己欲立而立人,己欲达而达人; 己所不欲,勿施于人“; 孟子所谓 ”老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼“; 墨子所谓 ”强不执弱,众不劫寡,富不侮贫,贵不傲贱,诈不欺愚“,体现的都是仁爱精神。董仲舒认为 ”仁在爱人,不在爱我。人不被其爱,虽厚自爱,不予为仁。自己遂其生,使他人亦遂其生,使万物各遂其生,才算得上是仁。“戴震所谓 ”一人遂其生,推之而于天下共遂其生,仁也“ 等无不秉承追求仁义道德达到和谐共生的精神。[10]孔子说: ”四海之内,皆兄弟也。“[8]( p. 208)血缘之爱加以延伸和扩大,变成全社会人际关系普遍遵循的原则。”仁者爱人“既是自我觉醒,又是自我完善,既是自我发现,也是自我实现。张扬的是一种博大的理念和崇高的境界,试想,交往主体间彼此都能以自我的仁爱情怀与生命意识去关照对方,我们生活的世界岂不就是和谐祥和的美好人间。
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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
(1)国家财产的继承。国家财产的继承总的规则是一个标准、两项原则。一个标准:被转属的国家财产与领土之间有关联。两项原则:①对于继承发生时位于所涉领土内的被继承国的不动产,一般随着领土的转移而由被继承国转属继承国。②凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产,不管其位于何地(主要指位于所涉领土以外的动产),均应转属继承国。
(2)国家债务的继承。国家债务是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负担的财政义务,不包括国家对外国企业或私人所承担的债务。国家债务继承是指被继承国的国家债务转属继承国。
两个继承:①国债。②地方化债务——以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某一部分的债务即地方化债务。
两个不继承:①地方债务——由地方当局承担并用于该地区的债务。②恶债——如征服债务和战争债务,属于“恶债”。
(3)中国在政府继承方面的实践。首先应明确:对中华人民共和国的承认,属于对新政府的承认,而不是对新国家的承认。政府继承是指由于革命或政变而引起的政权更迭,旧政权的权利和义务为新政权所取代。中华人民共和国在政府继承方面的实践如下所述:
①关于条约的继承:即不承认一切旧条约继续有效,也不认为一切旧条约当然失效,而是根据条约的内容和性质,逐一审查,区别对待,或者予以承认,或者废除,或者修改,或者重订。
②关于财产的继承:自中华人民共和国成立之日起,对当时属于中国所有的财产,无论是动产还是不动产,无论位于何处,也无论财产所在地的国家是否承认了中华人民共和国政府,一律归中华人民共和国所有。
③关于债务的继承:中华人民共和国政府根据旧中国所负外债的性质和情况,分别处理。外国政府为援助旧政府进行内战,镇压革命而借的债务,属“恶债”,不在继承之列。对于合法的债务,中华人民共和国政府一般与有关国家友好协商,进行公平合理的解决。
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摘 要:本文在细读文本的基础上,从文化角度审视莎士比亚罗马剧《科利奥兰纳斯》中母亲的形象,探究其文化渊源。由于父亲位置空缺,从而放大母亲的角色,让母亲在每一个关键时刻起的作用最终导致悲剧行动。莎士比亚将女性从边缘位置放到中心,使她成为影响故事情节发展的主要角色之一。本文阐释导致这类母亲形象的文化根源,以及莎士比亚保守的女性观。
关键词:莎士比亚 科利奥兰纳斯 母亲形象 文化渊源
《科利奥兰纳斯》是莎士比亚创作的最后一部悲剧,故事来源于普鲁塔克的《希腊罗马名人传》,剧中冲突焦点介于母爱本能和荣誉崇拜二者之间,人类本能的亲缘之爱和个人的社会责任间的鲜明冲突反映了人性的复杂性,该剧实际上是罗马文化背景下由于嬗变的人性而导致的家庭悲剧。在古罗马,追求荣誉是个人生命史上的最高理想和标准,狂热的对荣誉的崇拜让一个“优秀的令人敬佩的母亲错误地教育自己的儿子”[1]220。罗马文化中英雄和荣誉备受崇拜,科利奥兰纳斯这个无敌可挡的超人战士最终被强烈的血亲之情推上死亡之路。人性中本能的母爱与后天习得的文化性紧密交织在一起,将主人公推向死亡的边缘。《科利奥兰纳斯》剧中人物伏伦妮娅正是莎士比亚塑造的“强母”形象的典型。
《科利奥兰纳斯》这部剧备受批评家的赏识。著名莎士比亚评论家布拉德雷认为,“科利奥兰纳斯的故事反映了一个普遍意义,相互冲突的力量是构成人性永恒的基本要素”[2]198。英国戏剧家萧伯纳(George Bernard Shaw)对这部剧的评价极高,他认为《科利奥兰纳斯》是莎士比亚的“最优秀戏剧”(the finest comedy)[2]354。艾略特(T.S.Eliot)和米德尔顿・缪瑞(J.Middleton Murry)被这部剧极大地吸引着[3]227。然而,维德汉姆・路易斯(Wyndham Lewis)在《狮子和狐狸》(The Lion and the Fox)中则认为科利奥兰纳斯是他的母亲伏伦妮娅培育的一个自命不凡的势利小人,在莎士比亚塑造的所有英雄中,科利奥兰纳斯是最没有感情的人,尽管他在战场上无所畏惧,完全有能力胜任战场上的领导职位,但除了战场上的勇敢外,他似乎什么也不是,只是一个小男孩(school boy),热衷于荣誉和社会殊荣,一贯无知的骄傲,不懂得灵活自如地变通,他就像一台机器永远按照方式运转,因此他认为莎士比亚在这部剧中向读者展示了一个残忍又愚蠢的孩子[1]218-219。
《科利奥兰纳斯》剧情焦点涉及罗马单亲家庭,主人公科利奥兰纳斯父亲的位置空缺,母亲伏伦妮娅是个干预社会事务、忽视“父亲之名”的“强母”。只有科利奥兰纳斯一个儿子,她没有第二个孩子(no second brood)[7](5.3:162)。莎士比亚《科利奥兰纳斯》剧中的伏伦妮娅的原形来自普鲁塔克《希腊罗马名人传》中的描述,但莎士比亚对伏伦妮娅形象的塑造和普鲁塔克有些区别。普鲁塔克对伏伦妮娅的评价体现在科利奥兰纳斯为了取悦母亲,在战场上赢得更多荣誉从而实现母亲愿望,普鲁塔克提到伏伦妮娅在自己的儿子被放逐的时候被动而伤心地送别儿子的场景,还有在儿子事业终点时,母亲为了罗马的利益见儿子时作为一种情感的自然流露再次出现,普鲁塔克并没有强调伏伦妮娅是如何执著地给科利奥兰纳斯灌输古罗马的英勇品质。而莎士比亚对《科利奥兰纳斯》中的伏伦妮娅的描述是在普鲁塔克基础上的创作,强调伏伦妮娅在儿子事业中起到的作用,更突出伏伦妮娅作为已婚妇女拥有的权力和地位,以及对科利奥兰纳斯的影响力。卡普拉・库恩(Koppelia Kahn)认为在此剧中“莎士比亚让父亲的位置空缺,从而放大母亲的角色,让母亲在每一个关键时刻起的作用最终导致悲剧行动”[4]147。莎士比亚将女性从边缘位置放到中心,使她成为影响故事情节发展的主要角色之一。欣赏这部剧的读者没有哪个感受不到这位母亲对儿子与众不同的爱和对他的控制与影响。
《科利奥兰纳斯》的第一幕,莎士比亚就设计了冲突动机,一群民众因为没有食物不能填饱肚子,所以集结到街上闹事,他们选出科利奥兰纳斯作为攻击对象,并提到科利奥兰纳斯的母亲伏伦妮娅,尽管戏剧的一开始伏伦妮娅并没有出场,然而她的名声似乎人人皆知。
市民乙 你特别提出卡厄斯・马歇斯作为攻击对象吗?
市民甲 我们第一要攻击他;他是出卖群众的狗。
市民乙 你想不到他替祖国立下什么功劳吗?
市民甲 我知道得很清楚,我也不愿抹杀他的功劳;可他因为过于骄傲,已经把他的功劳抵消了。
市民乙 你不要恶意诽谤。
市民甲 我对你说,他所做的轰轰烈烈的事情都只有一个目的:虽然心肠仁厚的人愿意承认那是为了他的国家,其实他只是要取悦他的母亲,同时使他自己可以对人骄傲;骄傲便是他的美德的顶点。
在剧情一开始,莎士比亚就让知情的民众揭示出主人公科利奥兰纳斯和他母亲伏伦妮娅的关系,以及罗马民众对这位母亲的印象。他曾为国家立过汗马功劳,但他的骄傲足以让人忽视他的功劳,他为国家服务的动机只是让自己更骄傲,最重要的是他所做的一切只是为了取悦他的母亲。令人好奇的取悦自己的母亲,他丝毫不关心自己的感受,一切都顺从自己的母亲。正因为剧中科利奥兰纳斯的父亲位置空缺,所以母亲伏伦妮娅代替父亲的身份,反映出罗马文化中女性作为母亲时享有很大的权力。“希腊妇女通过养育儿子为国家服务,而罗马妇女养育儿子被认为传播文化的一种基本手段”[4]147。伏伦妮娅在剧中的身份是双重的,她以母亲的身份孕育并生养自己的儿子,但在执行父亲角色时,她遵从的仍是主流意识形态,好战的罗马文化让她崇尚勇武、崇拜荣誉和男子汉气质,对荣誉的追求给予她参与国家政治的机会,她不会错过罗马能提供给她进入政治领域的机会,儿子就是提在她手中的木偶,通过对儿子的控制完成自己的心愿,她说:“我已经活到今天,看见我的愿望一一实现,我的幻想构成的美梦成为事实。”[7](2.1:205-06)由此可以看出伏伦妮娅教育儿子的目的确定不疑,毫不含糊,她想让儿子完成自己的理想。 在第一幕第三场,伏伦妮娅和儿媳维吉莉娅出场的谈话就提到科利奥兰纳斯,伏伦妮娅对儿媳讲述儿子的成长过程:
伏伦妮娅:媳妇,你唱一支歌吧,或者让你自己高兴一点儿。倘然我的儿子是我的丈夫,我宁愿他出外去争取光荣,不愿他贪恋闺房中的儿女私情。当年,他还只是一个身体娇嫩的孩子,我膝下还只有他这么一个儿子,他的青春和美貌正吸引着众人的注目,就在这种连帝王们的整天请求也都不能使一个母亲答应让她的儿子离开她眼前一小时的时候,我因为想到名誉对于这样一个人是多么重要……所以我放他出去追寻危险,从危险中博取声名。我让他参加一场残酷的战争;当他回来的时候,他的头上戴着橡叶的荣冠……
维吉利娅:婆婆,要是他战死了呢?
伏伦妮娅:那么他的不朽声名就是我的儿子,就是我的后裔。听我说句真心话:要是我有十二个儿子,我同样爱着他们,就像爱着我们亲爱的马歇斯一样,我也宁愿十一个儿子为了他们的国家而光荣地战死……[7](1.3:6-26)。
在此,似乎伏伦妮娅的荣誉追求和个人情感之间没有一丝冲突迹象,在和儿媳的对话中,她违反常情地没有展示女性应有的母性,她没有一丝一毫给予儿子温柔甜美的母爱。莎士比亚通过维吉莉娅直率的反问强调伏伦妮娅的无情与刻薄,她把荣誉看得比儿子的性命更重要,为了获得荣誉宁愿送儿子到战场上接受生死未卜的命运,也不愿让他享受闺房中的儿女私情。作为母亲的她在自己的孩子还身体娇嫩(tender-bodied)的时候,并不是让孩子留在身边照顾他、保护他,给予儿子一个母亲应有的温暖,而是送他上战场。
伏伦妮娅是一个热衷于战争、留恋战场的女性。从社会或文学史角度考察,母亲与战争的互动源于古希腊。“在西方文化的战争叙事中,女性通常在家里,男性出去打仗是为了保护女性,女性天生需要男性的保护,而男性天生就好战和勇敢”[4]145。虽然作为母亲的伏伦妮娅在家里,可她更需要儿子从战争中带回来的荣誉,她更向往参与政治事务,她培育了一个实现自己意愿的机器。进化心理学高级讲师兰姆伯特认为,“一个合格的好母亲应该给予孩子安全、爱、温暖、热情、身体接触,这样的母亲一定会使孩子与母亲及孩子未来的伴侣之间的关系处得更融洽”[5]41。可是剧中的伏伦妮娅不是给儿子提供安全的环境而是在他年龄尚小的时候就让他出去冒险,并参与战争,孩子过早地离开母亲的关爱与保护,只有在自己从战场上凯旋时,才会看到母亲。弗洛姆曾说母爱是无条件的,但读者眼前的伏伦妮娅的母爱却是有条件的,她爱自己的儿子,可是她更爱儿子为她带回来的荣誉,科利奥兰纳斯就像一个为母亲积攒荣誉的器皿一样,用自己身上的伤口证明自己的功劳,每一次新增加的伤口都让他的母亲感到兴奋,当儿子打了胜仗即将凯旋,母亲听到儿子受了伤时,并不是关心儿子的伤势如何,而是感到无比欣慰,她说:“啊!他是受伤的,感谢天神。”[7](2.1:125)对这样的母亲读者也许感到厌恶和震撼,但不得不佩服她的牺牲精神,从个人利益出发,孩子作为自己基因和生命延续的载体,以及母亲与孩子朝夕相处的感情,对母亲来说没有什么比保护孩子的性命更重要,并且每一个母亲都希望自己的孩子未来幸福。实际上孩子的死亡频繁发生在人类生活中,甚至在医学较之前几个世纪更发达的二十世纪,婴儿或孩子的死亡也是很常见的,但这会给母亲带来比父亲更无法承受的痛苦。可伏伦妮娅是个性极强的母亲,她如果有十一个孩子为国家光荣而战死也愿意。从社会责任角度来说,伏伦妮娅无疑是一个伟大无私的母亲,但她的冷漠无情违反人类母亲的本性。在古罗马,年轻人就是为流血而生,为服务国家而生的,作为只有一个孩子的母亲,伏伦妮娅生活在古罗马崇拜荣誉的环境中,她对儿子爱的反常充分体现了她替代父亲身份反映的罗马价值。这是古罗马特定的文化氛围和社会环境赋予人们的价值观,他们不顾自己性命而崇拜荣誉,对国家的无私奉献精神让他们的爱超越血缘亲情之爱。作为贵族已婚妇女的伏伦妮娅遵循古罗马的主流价值观,将儿子培养成一个出色的军人,通过战场上的非凡表现取得的功绩就可能有机会争取元老院执政的职位。这是一个强势的母亲,莎士比亚将伏伦妮娅的影响力几乎分布在科利奥兰纳斯出现的每一个关键时候。
在第五幕,科利奥兰纳斯被放逐后投靠敌人,他的母亲作为使者,带着他的妻子和儿子到敌营劝说儿子手下留情,不要进攻罗马时说:“没有一个人和她母亲的关系更密切了(There’s no man in the world more bound to’s mother)。”[7](5.3:158-59)“bound”一词表明母子之间有具体的道德义务,她接着以责备口吻说:“你从来不曾对你亲爱的母亲表示过一点孝敬。”[7](5.3:160-61)母亲“却像一头痴心爱着她头胎雏儿的母鸡似的,把你教养成人,送你献身疆场,又迎接你满载光荣归来”[7](5.3:162-64)。根据母亲的意思,“bound”暗含孩子应该感谢母亲的照顾、培养和教育,后代感谢父母的养育之恩不只是道德和法律的义务,更是一种自然的血亲之间情感上的连接,这种感情证明儿子的成长受惠于母亲的付出,因此孩子有义务偿还父母的养育之恩。儿子与母亲不但有情感上的连接还有身体的连接。第五幕,当伏伦妮娅刚出现在奥菲狄乌斯的军营,科利奥兰纳斯看见母亲带着一家人正朝自己走过来时说:“我的妻子走在最前面,跟着她来的就是塑成我这身躯的高贵模型(then the honored mold wherein this trunk was framed)。”[7](5.3:22-3)同一个词mold在第三幕中也出现过,指的是“马歇斯自己的身体(This mold of Marcius)”[7](3.2:103)。Frame一词在第五幕重复出现过,伏伦妮娅倍感欣慰地说:“你是我的战士;你这雄伟身躯上的一部分是我的心血(Thou art my warrior;I hope to frame thee)。”[7](5.3:62-3)Mold一词可以当“模子”理解,用“模子”可以复制和样品一模一样的东西。科利奥兰纳斯将母亲的身体当做塑成自己身体的模子,这说明他和母亲之间的亲密关系是任何人无法替代的,在此暗含母亲对孩子的孕育过程,母亲的子宫如同肥沃的土壤,不但有能力形成胚胎还能让其健康成长。和父亲一瞬间的投资相比,母亲孕育孩子的开始充满艰辛,当婴儿刚出生时,胚胎还没有发育成熟,新生儿显得非常柔弱,“完全不能自理的人类婴儿要面对漫长的成长和成熟之路,没有任何一个婴儿可以独自走完这条路……如果没有一个体贴、负责和充满爱的母亲的照顾,婴儿就不可能存活”[5]28。
从伏伦妮娅一句“却像一头痴心爱着她头胎雏儿的母鸡似的,把你教养成人”来看,在儿子很小的时候,她和所有普通母亲一样呵护自己的孩子,她爱自己的儿子,她给予孩子安全、温暖、和爱,像一个走到哪里都护着自己雏儿的母鸡一样,这种比喻形象地赋予伏伦妮娅母爱的本性。在儿子漫长的成长之路上,她将儿子“教养成人”,她培养儿子的目标就是“送你献身疆场,又迎接你满载着光荣归来”。所有母亲都希望自己的孩子身心健康、一生幸福,伏伦妮娅在儿子稍大时却将他早早送到那生死未卜的战场上,而自己满足于收获由儿子的性命换来的光荣。
毋庸置疑,伏伦妮娅对儿子的爱是变化的,儿子小时候,她可以给予一个平常女性本能的母爱,然而在儿子以后成长岁月里,没有平等、尊重和自由选择权的母爱是失败的。她只培养了他一身勇气,使他成了一个“理想的军人”,就连他的“威严的怒容”和“雷鸣一样的声音也会使敌人丧胆,就像整个世界在害着热病而战栗一样”[7](1.4:59-62)。在伏伦妮娅看来,她自己就是儿子的模子,她说“你的勇敢是从我身上得来的”[7](3.2:128),是她遗传给儿子勇敢的品质。然而她对儿子讲到自己的孙子时却说:“这是你自己的一个小小的缩影,(指小儿)等他长大成人以后,他就会完全像你一样。”[7](5.3:67-9)根据伏伦妮娅的逻辑,她儿子是她的缩影,她的孙子又是她儿子的缩影。在父权社会,显然强调的是父亲的影响力,孩子与父亲之间的相似性更多。伏伦妮娅很显然在养育孩子的过程中扮演着双重角色,既是母亲又是父亲,她以父亲的名誉在养育自己的儿子。
罗马通过征服其他城市存活下来并逐渐变得强大繁荣,罗马人通过征服敌人获得成功和荣誉,罗马鼓励和赞美个人军事能力,强大的军事能力让罗马变得更繁荣兴旺,同时对外来威胁形成一种震慑作用。科利奥兰纳斯身上体现出的勇敢美德,包括他的对手在内的所有人无不佩服他的勇气和胆量。在罗马对外战争中,他用自己勇敢的行动实现自己的理想,然而这种有勇无谋的果敢在国内和平时期是无用武之处的,因此可以看出她母亲输入给他的一些价值观是片面的。秉持国家大权的元老院执政是他母亲一生追求的最高和最终理想,伏伦妮娅曾说:“现在只有一个愿望还没有满足,可是我相信我们的罗马一定会把它加在你身上的。”[7](2.1:207-08)由于他在战场上卓著的功绩,元老院的议员和市民都同意选举他为执政,如果他被顺利选上,那么他母亲的一生就没有遗憾了。因此,为了实现他母亲的愿望,科利奥兰纳斯被迫走上罗马民众聚会的广场,参与当选执政官的社会角色。
伏伦妮娅狂热地崇拜荣誉的行为和追求权力的野心使她盲目地对待亲情,作为一家之主,她有责任延续她们家显赫的地位,她要让儿子继承他们先祖的荣耀,她的欲望源于要适应罗马的社会和文化环境,人性中由后天习得的文化战胜了人类生而具有的天性,这种异化的母爱在人类历史上是存在的。美国心理历史学家摩斯(Lloyd de Mause)收集了大量证据证明以前存在杀死和抛弃孩子的例子。父母对孩子的态度和情感除了本能的爱以外,还受习俗、社会、经济、文化和政治等因素的影响。伏伦妮娅显然是受了罗马当时主流文化的影响,迫使孩子过早地离开家庭,参加战争,他的勇敢为他赢得令母亲感到光荣的古罗马凯旋式,他身上的伤口曾带给母亲很多快乐和兴奋,他在战场上的英勇让母亲感到无比骄傲。可伏伦妮娅并不关心儿子的心理成长是否健康,科利奥兰纳斯是一个矛盾体,他既是一个非凡的勇士,又是一个依赖性很强的小男孩,对任何事他都强烈地依赖于母亲的批准,从不知道、也不承认自己的需求或追求是什么。根据心理学家鲍比的依恋理论(attachment theory),依恋行为源于婴儿为了适应与环境之间的互动,特别是与主要监护人即母亲的互动,孩子与母亲之间的情感连接会持续存在,而且在决定孩子成人以后的社会关系中具有很重要的作用[6]224,232。个人作为单个的有机体,总是不想失去自己的独特性和有别于他人的身份,但同时人是社会动物,他追求的荣誉与权力必须依靠其他人的评价和同意,他对自己行为的评价和别人的期望是矛盾的,最终他失败了,遭到被放逐的命运。科利奥兰纳斯过分依赖母亲,他的母亲显然代表了罗马的崇拜军事荣誉的准则。然而,这样一个勇敢的男孩不适合在罗马生活,在罗马这样一个处处腐败的城市,充斥着反复多变的市民、自私的护民官、满嘴谎言的罗马贵族,在这个城市里说谎的人更容易获得权力,而科利奥兰纳斯这样正直勇敢的英雄却无路可走,只有接受被放逐的命运。科利奥兰纳斯在战场上能打败敌人,却不能控制他的命运。他代表的是过去和传统,在面临变化和新的社会秩序时,他不能转变角色适应这种变化。他的悲剧在于不是光荣和尊严地死在战场上,而是悲惨地死在异国他乡的广场上。
父母与子女之间的爱是人类爱的最初形式,“强烈的父母之爱是爱的进化的开始”[5]16,这是一种与生俱来的感情。在古罗马文化中,父母对孩子的爱与文化熏陶下的对荣誉的爱交织在一起。伏伦妮娅爱自己的国家,崇拜荣誉,也爱自己的孩子,但是对国家的热爱要求她牺牲自己的孩子。莎士比亚的《科利奥兰纳斯》展示了遥远的异国过度膨胀的文化与人类与生俱来的亲情之爱之间的矛盾。他塑造的伏伦妮娅这一个性鲜明的“强母”形象既展示了他对“复杂嬗变的人性”的理解,又证实了他不可能超越当时历史范畴和所处文化氛围的保守女性观。
[1]Lewis,Wyndham.The Lion and the Fox.Reuben Brower, ed. New York: Signet Classic,2002.
[2]Brower,Reuben. Hero and Saint: Shakespeare and the Graeco-Roman Heroic Tradition. Oxford:Clarendon Press,1971.
[3]Traversi,D.A. An Approach to Shakespeare. Reuben Brower, ed. New York: Signet Classic,2002.
[4]Kahn,Coppelia.Roman Shakespeare:Warriors,Wounds, and Women. London and New York: Routledge, 1997.
[5]Lampert,ADA. The Evolution of Love. London: Westport, Connecticut, 1997.
[6]Bowlby,John. Attachment and Loss, Volume I. New York: Penguin Books, 1978.
[7]Shakespeare,William. Coriolanus. Reuben Brower, ed. New York: A Signet Classic, 2002.
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南海是位于西太平洋的一个边缘海,是我国领土的重要组成部分。下面是读文网小编带来的关于南海争端的国际法论文的内容,欢迎阅读参考!
摘要:菲律宾通过立法宣示其对南沙群岛拥有主权,侵犯了中国对南沙群岛所固有的领土主权。中菲南沙群岛主权争端的国际环境和地理条件的复杂性,体现了它的代表意义,也决定了中国应采取灵活审慎的外交战略,同时也不能放弃或忽视法律途径。根据国际法中的先占原则,中国对南海诸岛拥有领土主权是无可置疑的,而菲律宾借以主张领土主权的“国家安全原则”,在法理上缺乏正当性,也无法得到国际司法实践的支持。中菲争端的法律分析,有利于在战术上确定可行的外交策略和正当的法律诉求。同时,只有理解外交和法律途径及其国际背景和法律制度之间的互动关系,才能和平解决中国与菲律宾乃至南海邻国之间的海洋争端。
关键词:南海争端;南沙群岛;领土主权;国家安全原则
一、引言
多年来,各国侵犯我国海洋权益的行为屡见不鲜,因为其表现形式(如抢占岛屿和海域更名)与非法目的基本一致,所以个案分析具有普遍性的指导意义。就地理位置而言,中菲海洋争端更具有代表性。2009年,“菲律宾群岛领海基线法”将中沙群岛的黄岩岛和南沙群岛的部分岛屿纳入菲律宾管辖范围内,这严重侵犯了中国的领土主权。而近来菲律宾官方拟将南海更名为“西菲律宾海”的行为也使中菲南海争端日趋紧张。2011年6月9日,越南在南沙群岛万安滩海域进行非法油气勘探并驱赶中国渔船也严重侵犯了中国的主权和海洋权益,四日后(即6月13日),越南在南海进行军事演习,南海争端逐步升级。菲律宾之所以恣意妄为,其根本动因在于抢夺海洋资源,而菲美共同防御条约则为其行动提供了威慑性的军事保障。但是,中国的领土完整不可侵犯,主权问题不可谈判,所以中菲南沙主权争端不可回避,而争端的有效解决也并非易事。
为了和平而持久地解决中菲南沙群岛主权争端,必须首先分析其国际环境和社会背景,为国际争端的战略制定提供理论依据,并进而决定具体的外交谈判策略。南沙群岛领土归属的法律分析和“国家安全原则”的正当性探讨,可以为中国的外交谈判提供理论支持,也有利于在法律解决途径中提出合理的法律诉求。同时,争端的国际背景和双方主张的实证分析,也充分说明中菲争端在南海冲突中具有一定的代表性和普遍意义,该争端的有效解决必将为其他南海争端的解决提供了可供仿效的对策,也必将为和平解决国际争端原则在海洋法领域的实践树立典范。
二、中菲南沙群岛主权争端的背景分析
现代海洋勘探技术的迅猛发展,使各国意识到海洋资源和海洋战略的重要性。可以说,21世纪是海洋油气的世纪,海洋将成为各国争夺自然资源的主战场。在这种背景下,“蓝色圈地运动”风起云涌。根据《联合国海洋法公约》的规定,所有缔约国必须在2009年5月13日之前向联合国划界委员会提交外大陆架划界案。而以菲律宾为首的南海邻国纷纷通过不同方式对中国的部分岛屿提出主权要求,从而为其专属经济区和大陆架(包括外大陆架)划界提供所谓的法律依据。在亚洲,南沙油气占整个南海油气资源的一半以上,有“第二个海湾”之称。因此,菲律宾制定“群岛基线法”,对中国南海中9300万公顷的海域提出了领土主张。
《联合国海洋法公约》既为发展中国家维护海洋权益提供了法律依据,同时也使海洋争端出现了新的表现形态。各国开展“蓝色圈地运动”的主要目的在于争夺大陆架和专属经济区的海洋资源。根据《联合国海洋法公约》,海洋主权权利及其划界,取决于所依附的领土主权,没有领陆(包括具有划界效力的岛屿),就不可能主张大陆架和专属经济区。21世纪的世界地图和各国的海洋划界实践已说明,领陆不可能再成为主张专属经济区和大陆架的法律依据。在这种情况下,“蓝色圈地运动”的合法依据,就是拥有海洋划界效果的岛屿。这些岛屿的领土主权能派生出大陆架和专属经济区。所以,在“蓝色圈地运动”的背景下,各国的海洋争端主要体现在或起源于岛屿主权争端。在这些争端当中,岛屿主权争端最为复杂。国际上,国家主权是国际法的基本原则;而在国内,领土是国家权力行使的范围及其居民生活的物质基础,而且领土主权争端往往为国内政治和极端民主主义所利用。2002年5月7日,菲律宾参议员罗伯特·贾沃斯基(Robea S.Jaworski)提出一项决议案,要求参议院专属委员会借提交外大陆架划界案之机,进一步巩固菲律宾对黄岩岛、卡拉延群岛以及南沙群岛其他部分岛礁所提出的权利主张,中菲南海诸岛主权争端在某种程度上是菲律宾国会幕后推动的结果。所以,中菲南沙群岛主权争端是整个南海最为复杂的海洋争端。
从地理划界来看,在南海北部大陆坡不同深度的台阶上分布着东沙群岛、西沙群岛和中沙群岛,在南部大陆坡上分布着南沙群岛和南沙海槽。南沙群岛为海底高原之上的环礁结构,这些珊瑚礁深浅不一,形成星罗棋布的岛屿、沙洲、暗沙和暗礁等。除了中国和越南以外,南海邻国都是群岛国家,它们视海洋权益为立国之根本,而不论这些权益要求是否合法。在南海海域,中国要与菲律宾、越南、印尼、马来西亚以及文莱进行海洋划界。这些海洋划界取决于南沙群岛主权归属的最终解决,划界目的在于确定专属经济区和大陆架的外部界限,从而获得邻近海域的自然资源。根据《联合国海洋法公约》第121条,不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。也就是说,不能根据它来主张专属经济区和大陆架;具有完全效力的岛屿,则可主张专属经济区和大陆架。在南沙群岛中,尽管有些岛礁不具有海洋划界效力,但是如果被确定为领海基线的基点,它便与合法领土一起产生海洋划界效力,从而间接地拥有专属经济区和大陆架。同时,岛屿领土的取得或领海基线的扩张,都可以使南海邻国通过外大陆架划界案的申请来进行“蓝色圈地运动”。所以,中菲南海诸岛主权争端的产生、特性及其解决途径,在南海争端中具有一定的必然性和代表性。
三、南海诸岛主权归属的国际法研判 中菲南沙群岛主权争端的焦点在于:中国认为南沙群岛是中国固有的领土,其合法性根源于国际法上的先占原则;而菲律宾则先后以“先占”行为和“国家安全原则”为由对南沙群岛主张领土主权。所以,南沙群岛主权归属的实证分析包括:中菲两国的先占行为和菲律宾提出的“国家安全原则”。中国对南沙群岛享有的领土主权,取决于传统领土取得方式的有效性,在现实中又与国家主权密切相联系。如果中国的先占行为早于菲律宾的“先占”行为,且符合有效治理的条件,那么菲律宾就无法依据先占原则要求南沙群岛的领土主权。国家领土的传统取得方式有先占、时效、添附、征服以及割让,新方式有民族自决和全民公决,而现代国际法所确认的合法方式并不包括“国家安全原则”。南海诸岛主权归属的国际法分析主要以先占原则为基础。先占原则有两个构成要件:对象为“无主地”;行为是有效占领。所谓“无主地”就是无国之地。而“有效占领”是指占领者有效行使主权,它在国际司法实践中通常发展为“保持占有原则”和“有效治理原则”(effectivites)。
根据国际法上的先占原则,南沙群岛自古以来就是中国固有的领土。南沙群岛是中国人最先发现和命名的“无主地”,汉朝时,中国已发现南沙群岛到印度洋的航线。中国人最先开发和经营南沙群岛是在明清时期,中国人在南沙海域捕鱼并在一些岛上居住。这些都是符合先占原则要求的先占事实。中国最早对南沙群岛宣示领土主权是在唐宋时期,南沙群岛划归琼州府管辖。元朝和明朝时,海军一直巡逻于南沙海域,并将其列为海军防守范围。这些历史事实说明,中国的先占行为也符合“东格陵兰法律地位案”所确立的有效治理要件。因此,“传统海疆线”之内的岛屿都应是中国的领土。中国“传统海疆线”之内的大部分岛屿在解放前由国民党驻军,且上面都立有主权碑。国民党撤军后,只留下太平岛,其他许多岛屿被菲律宾、越南等国家非法占领。新中国成立后,根据相关的国际法规则,这些岛屿的主权毫无疑问应归属中国。尽管菲律宾先前通过1898年美西《巴黎和约》来确立其“条约界限”,从而扩大领海界限,但是根据该条约及其后续的国际条约,南沙群岛完全在菲律宾领土范围之外。20世纪70年代以前,菲律宾的诸多领土法令也承认了这一点。而被菲律宾宣称拥有主权的黄岩岛,位于中沙群岛,向来就在中国的主权管辖范围之内。菲律宾在1997年之前亦从未对黄岩岛提出过任何领土要求。1978年菲律宾地图与资源信息权威的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾的领土。根据1935年菲律宾宪法,黄岩岛位于东经117°44′-117°48′,明显不在“条约界限”(东经118°-127°)范围内,根本不属于菲律宾领土的一部分。因此,中国对南沙群岛和黄岩岛的领土主权是无可置疑的。
在南沙群岛主权争端中,特定条件下的特定岛屿的无居民状态,并不意味着它就是菲律宾托马斯·克洛玛于1956年所“发现和占领”的“无主地”。根据先占原则,克洛玛所谓的“发现和占领”行为无法有效地为“自由地”取得主权,事实上它侵犯了中国的领土主权。而“按照国际法,一块领土如果是无主地,则可以被占领,但是说南沙群岛是无主地则完全不对,早在菲律宾占据南沙群岛某些岛礁之前,中国大陆、台湾地区和越南就已为群岛的主权争论不休。台湾自1956年就已在其最大的岛上驻军。这意味着菲律宾所说的无主地违背了原先人们广泛接受的原则,无主地的意思是,领土或无人居住,或不被其他国家有效地占领。所谓有效占领,如同一般可接受的那样,不一定要占领整个领土,只要对其中心实行有效的控制就行。”至于所谓的中国的占领“因放弃而失效”,毫无法律依据,也违背了历史事实。按照国际法的规定,一块领土只有真正被放弃的时候,其他国家才可以用占领的方法取得该领土。只要该国还有重新占有的能力,并且正在作重新占有的努力,该领土就不算放弃。二战后,当时的民国政府接收了南沙群岛,随后派军驻守其核心岛屿太平岛。虽然在1950年台湾方面对驻守有过短暂的放松,但到1956年又恢复了驻军,一直至今。这种情况不能视为“放弃”。尽管菲律宾曾在战争之际非法占领了南沙群岛中靠近菲律宾的几个岛礁,但中国政府对这种侵犯其领土主权的行为多次提出抗议,并反复强调南沙群岛是中国固有领土,而毫无放弃的主观意愿。
任何国际法规则,包括有效占领标准,都具有其存在的历史和社会基础。1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”确定了有效治理原则的一般构成应受时际法原则的支配。时际法原则由该案法官休伯首先提出:一项法律事实必须根据与其同时存在的法律,而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的法律来予以判决。国家的行动能力、领土的地理条件以及海陆交通状况,都有可能影响有效控制的外在的客观表现。特定条件下的客观不能,并不意味着领土主权的放弃,除非他方公开地进行占领,而知情的领土归属国从未抗议过。一国发生内战,其有效占领的客观行为会发生改变,但它无法为他国的占领提供合法性。“充分的”和“持续的”控制,会成为全球化背景下有效治理的判断标准,但是对于历史上经济欠发达或军事行动能力有限的中国来说,对南沙群岛中的主体岛屿进行控制,就足以展示其有效治理。对于菲律宾的非法主张,美国宾夕法尼亚大学国际法博士申建明教授反驳说:“由于整个南沙群岛至少在宋代以来就一直是中国的领土,其大多数岛礁都无人居住,故中国没有必要为建立或维持主权而去实际‘占领’它们,没有必要在此地区进行长期驻军。国际法没有要求一个国家,在气候或地理条件不适合移居或其他活动的领土上保持长期的居住人口,更不必说驻军来维持其主权。因此,没有建立移民地不等于放弃这些地区。在印尼拥有的13667个岛礁上,有人居住的仅有931个,其他的则只是本质上的‘占领’而已,但是不能说,印尼对其他岛礁就没有取得主权,或者说,如果它有主权,已因没有‘占领’而丧失。同理,中国也不会仅仅因未长期居留而放弃对西沙和南沙群岛的主权。”正如帕尔马斯岛案所表明的,国家权力不一定要在事实上,每一刻对每一寸领土都行使。国际司法实践的若干案例也体现了这种相对性。例如,1986年“布基纳法索与马里边界争端案”和1994年“利比亚与乍得领土争端案”指出了这么一个规则:当已经具有合法所有者的地区被其他主体所有效控制时,应当优先考虑的是权利的合法所有者,而非实际控制者。因此,他国抢占并事实控制中国南沙群岛的行为,并不能依有效治理获得其领土主权。 当克洛玛和菲律宾政府意识到其先占原则的非法性之后,他们于1974年12月4日签署了“转让证书和弃权声明书”,把“自由地”的全部领土要求让给菲律宾政府。这样,菲律宾政府就完成了对所谓“卡拉延群岛”的占领。随后,菲律宾政府提出“国家安全原则”代替先占原则,成为了菲律宾主张南沙群岛主权的法理基础。
四、菲律宾“国家安全原则”的法理辩驳
菲律宾政府最近主张对南沙群岛拥有主权的法理基础是“国家安全原则”。“国家安全原则”是基于保障国家利益而派生出来的概念,而所谓国家利益,就是国家物质和精神利益的总和。随着冷战的结束和经济全球化的发展,该原则由意识形态阶段逐渐发展到经济利益阶段,其目的是争夺南海的自然资源。由国际法上领土取得方式及其合法性分析可知,“国家安全原则”只能保护菲律宾的领土安全,而不能为其合法取得南沙群岛的领土主权。“国家安全原则”不但为国际法所遗弃,而且在法理上也缺乏正当性。“国家安全原则”的正当性,取决于它与国家主权、国际法及其社会基础的相互关系。由其内涵可知,“国家安全原则”具有很大的抽象性和主观性,它在某种意义上是一种政治概念,其国际实践必须得到相关法律制度及其具体情势的支持。
根据社会契约论,国家及其法律的产生旨在避免人与人之间原始的“自然状态”。在这种状态下,所有人拥有绝对的权利,包括为了生存本能而剥夺他人生命和财产的权利,其结果是任何人都无法保障其生命和财产安全。当国家成为国际关系的基本主体后,这种“自然状态”就演变为国际社会的无政府状态,对外战争也就成为早期国家的天赋权利。在这种社会背景下,国家便拥有绝对的主权。然而,国家之间的战争史及其所造成的灾难,要求人类建立新的法律秩序。因此,国家主权不应当是绝对的。国家主权原则在国际关系中派生了“国家安全原则”,菲律宾的“国家安全原则”的正当性来自于国家主权原则,国家主权原则的发展必然引起“国家安全原则”的发展变化,绝对的国家主权已为国际法和国家实践所抛弃。为了获得国家利益,运用绝对的主观的“国家安全原则”去侵犯他国领土主权,无疑会缺乏其合法性和正当性。
领土既是国家发展及其居民生活的物质基础,也是各国政府行使管辖权的首要依据,属地管辖权优越于其他管辖权。领土完整是国家的内在客观构成要素,而“国家安全原则”只是派生于领土安全需要的主观性原则。菲律宾所提出的“国家安全原则”,无法挑战中国对南沙群岛所拥有的领土主权。国际法和国内法都规定了法律主体之间的相邻关系。空间距离不能为一国出于安全考虑而获取他国领土提供法理支持。在“国家安全原则”的推动下,菲律宾政府于1974年2月5日向中国台湾当局发出所谓的外交“照会”,声称:“事实上,在第二次世界大战时,这些岛屿曾被日本皇军利用作为侵略菲律宾的跳板。基此理由,菲律宾有获取该地区作为保护安全所必要的每一种权利。”如果依照这种逻辑推理,在近代中国的半殖民化过程中,英法曾从中南半岛沿着河流入侵我国广西和云南,自冷战以来,美国及其盟国所建立的海上封锁线就包围了我国南疆海域,如果依据菲律宾的“国家安全原则”,中南半岛以及环绕中国南疆的系列岛屿都应成为中国的领土。
在国际法院审理的众多海洋争端案中,只有少数国家提出以“国家安全原则”来主张其领土主权,就其案情和地理状况而言,希腊与土耳其之间的爱琴海岛屿争端最为典型。土耳其以“国家安全原则”要求根据“平分原则”将远离希腊大陆而靠近土耳其海岸的岛屿割让给土耳其。而希腊则认为,如果按照土耳其的“国家安全原则”来主张领土,必将导致以下结果:一是拥有岛屿的国家必须与不拥有岛屿的国家平分领土;二是拥有辽阔海域的国家必须与拥有较少或完全没有海域的国家平分海域;三是拥有邻近别国领土的岛屿的国家必须将这些岛屿割让给领土邻近国;四是人口较少的国家必须割让一部分领土给人口较多的国家。1976年8月25日,联合国安理会作出决议,要求双方考虑适当的司法手段(特别是国际法院)来解决争端。在国际法院所进行的调解中,土耳其基于“国家安全原则”提出的领土主张,实际上根本没有被列入法律议程,土耳其也事实上放弃了其主张,最后的争端仅限于争议岛屿在划分大陆架上的效力问题。也就是说,国际法院首先肯定了这些岛屿的领土主权归属希腊之后,才介入调解程序。在爱琴海岛屿主权争端案中,如果说安理会的决议强调了和平解决国际争端,那么国际法院的调解则说明,“国家安全原则”无法为沿海国主张其他国家的岛屿主权提供正当的法理基础。
中菲南沙群岛主权争端的存在,具有深刻的历史根源和现实基础,它在某种程度上是国际政治在南海海域的体现。菲律宾所提出的“国家安全原则”的含义变化,也根源于大国政治的变迁和经济全球化趋势。在上个世纪,冷战格局使美国组织其盟国(包括菲律宾和中国台湾当局)形成了对中国的军事包围圈。在这种背景下,菲律宾的“国家安全原则”带有深厚的意识形态。菲律宾前总统季里诺在1950年5月17日的招待会上公开宣称:“如果国民党军队真的占领着南沙群岛,则菲律宾就无须要求占领该地。如果在敌人手里,即威胁我们国家的安全。”在冷战结束之后,中美关系有了明显改善,日益激烈的“蓝色圈地运动”使菲律宾的“国家安全原则”具有经济意义,中国台湾当局和菲律宾之间的海洋争端也逐渐露出水面。在经济全球化的潮流下,“国家安全原则”的政治意识形态逐渐削弱,相应地,抢夺海洋资源成为了“国家安全原则”新内涵。中美关系的主流是合作,但也有其利益斗争和意识形态对立的一面。在冷战思维和新保守主义的推动下,中美在太平洋海域仍然存在冲突,撞机事件和中美船舰对峙,就说明了中美海洋摩擦将长期化。“国家安全原则”的前提,是他国对菲律宾的国家安全构成威胁,以中美南海对立为基础,部分亚洲国家所鼓吹的“中国威胁论”,无疑成为了“国家安全原则”的幕后推动因素。在全球范围内,亚太地区是国际组织化和区域一体化程度最低的区域,“中国威胁论”使中国与南海邻国之间的双边关系缺乏持久的良性互动,而美国和日本因素也使中国和平共处的外交政策难以发挥主导性作用。 五、南沙群岛主权争端的韬略筹划
南沙群岛主权归属和“国家安全原则”的实证分析,有助于探讨中菲海洋争端解决的具体策略。海洋争端背景的复杂性,也决定了其对策的长期性和多样性。对于中国而言,应以国际法的基本原则与和平共处的外交政策为基础,既要确立切实可行的具体争端解决战术,又要制定长期的应对战略。以国际法中有关领土取得的实体法与国际争端解决程序法为基础,南海争端的对策可以分为两个方面:一是如何从先占规则中证明其领土主张,二是如何有利地通过和平解决国际争端原则和国际司法机制来维护其领土主权。
为了支持其先占行为并排斥菲律宾的“先占”行为,中国应大力收集相关的历史性证据,将中国最早占领南沙群岛的事实公布于世,菲律宾的历史及其宗主国西班牙和美国之间的条约,也是排除其领土主张的重要因素,只有这样才能有效地证明菲律宾立法中南沙群岛条款的非法性。中国对南沙群岛先占的合法性,也取决于特定历史条件下的有效治理,为此中国必须展示有关南沙群岛管辖和开发行为以及历代疆土范围的历史文件。在南沙群岛主权争端中,部分当事国片面地认为,中国存在主观上的放弃意愿和客观上的疏于治理,因此中国应根据有效治理的判断标准来巩固其治理行为。有效治理的判断依据主要是国家的立法行为和行政行为。在立法方面,全国性立法可能会激化中菲之间的国家对立,而部门(如农业部)或地方(海南省)立法则同样可在实践上为其海洋执法提供法律依据。有效治理在本质上体现为行政行为,中国应采取措施来提高其治理行为的有效性。根据国际法院的最新的司法实践可知,这些措施一般包括:主权宣示行为,颁布海洋法令、捕鱼等海洋活动的行政许可,海上执法,海洋事故处理、公共设施与军事设施的建设等。在未来的南海战略中,中国应通过上述行为行使其对南沙群岛固有的管辖权,否则,就会像利吉丹岛和西巴丹案中的印尼与新马白礁案中的马来西亚那样处于不利地位而失去相关岛屿的领土主权。在显示其有效治理时,私人活动不足以构成有效治理,官方和民间应互相配合,政府应制定正式的规章或者授权予私人进行捕鱼及海洋资源开发等活动。例如,国际法院在审理利吉丹岛和西巴丹案时指出,印尼所依据的活动并未构成“以主权名义”的行为以及反映以该种名义行事的意图和意愿,这也是印尼丧失相关岛屿领土主权的原因之一。同时,在白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案中,国际法院指出领土主权可能在某些情况下由于以下原因转移给其他国家,即拥有领土主权的国家未能回应其他国家的主权归属行为,或未能回应其他国家行使领土主权的具体表现。如果行使主权的表现形式与当事国不形成对抗,可能需要做出回应。不回应就相当于默许。因此,中国应当对菲律宾行使领土主权行为作出积极的回应,从而阻却其对南沙群岛行使领土主权的有效性,否则会像马来西亚那样失去相关岛屿的领土主权。另外,中国可根据国际法上的国家管辖权、自保权和反恐机制来进行护航或打击海盗。为了给日后的“共同开发”或岛屿主权归属及其划界效力提供证据,中国应加强对南海海域的调查和勘探,以从地理的角度论证其权利要求的合法性,这些勘探信息也有利于加快南海资源的开发。
和平解决国际争端是国际法的基本原则。尽管海洋争端在国际法院所审理的案件中占了较大的比例,但是南沙群岛主权争端的解决方法,必须反映亚洲国家争端解决的传统及其实践。西方国家所崇尚的法律途径在南海争端中未必有效,而缺乏合法性支持的外交诉求也必然显得苍白无力。所以,外交手段和法律途径的结合,将有利于南沙群岛争端的解决。虽然法律途径不太符合中国以及亚洲国家的争端解决实践,但是,外交谈判与协商也离不开法律规则和司法实践的合法性支持。《联合国海洋法公约》确立了争端当事国协商的首要地位,而海洋争端解决机制中的公平原则,主要是通过国际司法实践(特别是国际法院)来发挥作用。通过对大量岛屿争端案例的实证分析,中国可以确认那些可以有效支持其权利主张的历史事实和海洋信息的类别。就外交途径而言,中国应坚持和平共处的外交政策,加强中美、中日以及中国与东盟关系,加强中国与相关南海争端当事国之间的政治互信和良性互动。美国和菲律宾等南海国家之间的军事防御同盟,为其抢夺南沙群岛提供了安全保证,菲律宾的侵略南海政策严重依赖美国的政治立场,中美关系的进一步加强将有利于中菲南海争端的解决。中日关系的改善,不但能减少西方对亚洲事务的干预,而且还能削弱“中国威胁论”的影响。中国发展与东盟的政治和贸易关系,可以打消其对中国加强军事实力的顾虑,并提升中国的影响力和作用。而针对近期东南亚各国“合纵”谋吞南海的行为,中国在外交上应反对通过东盟、“南沙集团”或任何国际化和同盟化手段来解决南沙群岛主权争端,各个击破的外交策略对中国更为有利。
内部原因往往是促进外部矛盾解决的重要条件,因此,良好的国内环境也有利于争端的解决。在经济全球化时代,一个国家的国际地位及其利用国际机制解决争端的能力,取决于它的综合实力。国家经济实力的增强,将有利于充分实现国家所固有的自保权,而自保权也包括和平时期的国防建设。对争端岛屿的有效军事占领行为,会使中国在争端解决中处于有利地位。根据1974年联合国大会通过的《关于侵略的定义的决议》,他国在中国岛屿上的军事存在已构成侵略行为,它侵犯了中国的领土完整,中国将对此保留自卫还击的权利。为了加强对南沙群岛及其附近海域的控制,中国应加强海军建设,从而对他国侵犯我国领土完整的行为产生威慑作用。南沙群岛主权争端涉及海洋法、海洋地理和历史等多门学科,在争端解决过程中,外交部门应与高校积极开展合作,从而为其外交谈判与协商提供证据资料和合法性支持。在国际法领域,海洋法专业教育及其青年学者的培养是其薄弱环节,重点院校应大力加强海洋法的教学和研究,从而为维护我国海洋权益提供理论基础。例如,菲律宾国立大学国际法研究所便在菲律宾大陆架案的研究中发挥了重要作用,菲律宾参议员专属委员会也要求政府各机关和学术机构共同努力来巩固菲律宾对黄岩岛和南沙群岛部分岛礁的主权要求。高校应培养既了解国际法基础理论、海洋法律制度、海洋地理,又具备外语和谈判技能的复合型应用人才,这样便可以提高国际争端解决中的外交协商能力和法律抗辩能力。在国家海洋战略的统一指导下,教育部和国家海洋局应进行横向合作,通过设立各种科研项目来激励高校就南海问题进行跨学科的综合性研究,从而为南沙群岛主权争端的和平解决以及国家海洋战略在南海的实施构建切实可行的方案。
六、结语
南沙群岛主权争端可以通过外交或司法途径来和平解决,而对两种途径的选择本身就是一种策略。要制定切实可行的对策,就必须正确认识外交途径和司法途径以及宏观战略和微观战术之间的辩证关系。尽管中国会尽量通过政治协商来解决中菲南海争端,但是必须避免一个传统性误区:选择外交途径就意味着放弃或忽视法律途径。国际法和国际政治互为表里,两者在领土主权争端中更是密不可分。国际法规则渊源于普遍性的外交谈判与协商,而具体的外交行为及其目标又必须在国际法规则中寻求合法性。整合外交途径和法律途径的对策将最为有效。就争端解决战略和战术之间的相互关系而言,战略更倾向于政治性的外交政策,战术更倾向于专业性的法律规则及其所决定外交谈判策略。南海问题具有复杂的国际背景,主权争端的解决也具有长期性,这是中国制定南海争端解决战略的现实基础。争端解决方法的选择一定要立足于国际环境与本国的综合实力和国际地位。在多边关系中处于优势地位时,中国应利用大国政治来避免外界力量干预,尽量通过双边条约来和平解决南沙群岛的主权争端。如果国际社会需要中国承担其维护世界和平与安全责任,或者是已消除“中国威胁论”,中国应积极发展海军力量,加强海上执法队伍的建设,从而有效地维护中国的海洋权益。当国际形势较为紧张时,中国应大力加强相关海洋争端的实证研究,从而确立其领土主权的合法性。在解决路径上,应遵从由易到难的顺序,在主权问题不可谈判的条件下坚持“搁置争议,共同开发”的基本方针。
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