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随着经济全球化的进展,当今经济活动多样复杂性的特征明显,而国际投资在其中的地位显现出逐渐提高的趋势,与之相伴,国际投资领域发生的争端也日益增多并趋于复杂化。在这种背景下,只有保证国际投资争议的解决方式妥当,才能进一步推动和促进国家与地区间的经济交流和世界经济的总体发展。而用尽当地救济原则作为一项传统的习惯国际法原则,在解决国际投资争议方面既得到了适用,同时也受到了挑战。 以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析用尽当地救济原则在国际投资中的应用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:在国际法上,国际投资争议的解决是用尽当地救济原则主要适用领域之一,国际投资在当今国际社会中地位的重要性越来越明显,它在世界经济的发展过程中扮演着重要角色。然而,在选择解决国际投资争端的方法上,发达国家与发展中国家似乎存在着严重的分歧。这个分歧就是关于是否采用用尽当地救济原则的争议。随着各国经济与全球化的发展,尤其是双边投资贸易与多变投资贸易在全世界的迅速发展,用尽当地救济原则似乎已经被人们所忽略,由于投资者对东道国法律的不信任,转而选择其他争议解决办法。
(一)用尽当地救济原则的内涵
对用尽当地救济原则的内涵的理解,国内外不同学者之间有着不同的认识。目前,充分理解该原则需要我们明确以下几个概念:
(1)用尽当地救济原则中的外国投资者是指有着普通身份的自然人、法人,有着特殊身份的外国投资者,例如外交代表,外国公使等不适用该原则。
(2)国际法上,对“用尽”一词作何解释。在我国学者看来,“用尽”一词包含两方面的意思: 一是对于需要解决的争端必须使用完东道国所有可以适用的行政和司法救济程序;二是解决争端是必须充分、正当的使用东道国国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段。
(3)对于“当地救济”的理解,当地救济就是指东道国国内法院或行政机关对争端所做出的法律救济。该救济包括行政方面和司法方面的,如果争端的解决是通过国际或国家间的区域性法院或者争端的解决包括了自由裁量的措施,那么该法律的适用就不算是当地救济。
(4)对用尽当地救济的充分、合理理解。当外国投资者来东道国进行投资时,就意味着投资者肯定当地救济的效力, 承认东道国的属地管辖权原则以及适用东道国国内法律来解决争议。并且当外国投资者来东道国进行投资,在发生争议之前他们被认为是了解东道国的法律救济方法的。
(二)用尽当地救济原则的理论依据
用尽当地救济原则作为一项传统的习惯国际法原则,必定有一定的理论依据,但是对此理论依据,国内外学者有不同的认识。在此主要对用尽当地救济原则的理论依据即属地管辖权原则和国家主权原则在下文中详细阐述。
(1)属地管辖原则
所谓属地管辖是指一个外国人只要进入另外一个国家时,他就处在了该国的管辖范围内,他的行为就应当受到该国的管辖,并且也要服从该国的管辖。但是该规定也有例外,特殊身份的外国人不受该属地管辖的约束,例如外国代表,外国公使等。那么属地管辖权作为用尽当地救济原则的理论依据可以这样理解,当一个外国人进入另外一个国家时,该国就自然有权管辖他在该国的所有行为,或者说该国内法对该外国人的所有行为就有法律约束力,也就是说,该外国人一旦在该国产生争议,首先应道适用该国的救济方法,只有当该国穷尽一切而不能解决该纠纷时,才可以诉诸于其他解决办法。该原则不仅适用东道国的外国人,而且也用受到来自国际社会其他国家和组织的尊重。这样才可以充分体现各国属地管辖权的主权独立,不受干扰的原则。也只有国家充分保障并实施其熟读管辖权,并且该权利得到国际上其他国家和组织的充分尊重与支持时,国家的信任度才会被外国人所认可,当发生争议时,外国人才会寻求并相信东道国的救济方法,用尽当地救济原则才会有更加充分的合理性。
(2)国家主权原则
属地管辖是国家主权原则的一种表现形式,并且是一种最重要的表现形式,同时,属地管辖也是国家主权原则的不能缺少的内容之一。国家主权原则的基本性质要求国际上各个国家间互相尊重彼此的属地管辖权,当外国人在另一国遭受侵害时,应当首先适用该国的国内法救济。这样国家主权这一原则才充分体现主权的至上性和平等性,当然这要以国际上各个国家质检的相互尊重与相互信任为前提,进而充分保障当地救济原则的实施,进一步确保国家主权受到应有的尊重。
(一) 在外交保护权中的适用
外交保护是指当一外国人在非本人国籍国,就个人利益发生争议时,并且依照该居住过国内法无法得到救济时,该外国人的本国要求该外国人所在的居住国给予一定救济的权利。在当今这个国际社会中,一个独立的国家有义务对在其本国的外国人给与一定外交保护,同时这也是一种公认的国际法原则,这种判断是依据国家的属人管辖权而得出的。但是,当发生争议需要该外国人的本国行使外交保护权时,要满足以下两个条件:
第一,就个人利益发生争议的该外国人必须要有本国国籍,而且具有该本国国籍的时间有一定的要求,要求从收到侵害到问题最后的解决,整个过程都要有具有本国国籍,这就叫做国籍继续原则。
第二就是用尽当地救济原则在外交保护中的具体体现。当该外国人在居住国侵害发生争端时,必须在用尽东道国的所有可以救济的方法之后,才可以寻求本国在国际社会上的外交保护,此时该外国人的本国是代表该外国人个人而向侵害国请求予以一定补偿的。在国际法上,各个国家的国民都受到来自其本国的属人管辖权的支配,使得有外交保护具有合理性,但是这种外交保护是存在一定的限制的,它只能在用尽当地救济之后才可以由该受侵害的外国人申请,也就是说用尽当地救济是外交保护的前提。
(二) 在多边与双边投资条约中的适用
随着国际社会的发展,双边投资协定,多变投资协定越来越成为国际投资中的重要组成部分。然而面对新事物的冲击,用尽当地救济原则这一传统的习惯国际法规则该以一种什么样的姿态呈现在其中,近年来的多边投资协定中都做出了明确的规定。在传统国际法上,对于用尽当地救济规则的适用原则是“放弃须明示,要求可默示”,然而现在对此的适用原则是“要求需明示,放弃可默认”。也就是说早期的国际社会上用尽当地救济原则是默认首选的解决争议的方法,只有当东道国明确放弃适用时,才可以选择其他的争议解决办法。
在解决国际争议时,发到国家与发展中国家的态度存在很大的分歧。发展中国家主张在解决争议时应首先适用用尽当地救济原则,只有在东道国不能给予一定救济的时候才可以寻求其他的国际救济方法。发达国家的主张正好于此相反,他们排斥当发生争议时适用东道国国内法来解决,而是主张适用国际上的解决办法。然而双边投资条约的制定与发展正体现发达国家的这种立场,他们倡导对于国际投资争端的解决适用国际解决方法。因此,越来越多的双边投资条约做出这样的规定,明确放弃用尽当地救济原则,或者对于是否适用东道国的救济由外国投资者自由决定。中国,尤其是近年来制定的双边投资协定,把适用用尽当地救济原则与选择国际仲裁并列起来作为解决国际投资争议的方法,其实是对用尽当即救济原则的间接回避,这种立法模式不仅不利于适用东道国法律救济,而且对于中国等发展中国家在国际社会的地位也有着不利的方面。发达国家之所以会选择订立这种双边投资协定,是长期以来形成了对发展中国家国内法不信任的一种思维模式。
随着国际投资的日益繁荣,国家间的争议也越来越多,在国际解决投资争端中心中适用用尽当地救济原则到底是否具有合理性,发达国家与发展中国家各持己见,但是究竟应该如何适用成为现如今争论的焦点问题。国际投资争端解决中心把原始的“放弃须明示,要求可默示”改为 “要求需明示,放弃可默认”这种规定明显使对包括中国在内的发展中国家处于不利地位。况且根据中国现在的基本国情来判断,适用用尽当地救济原则是中国所不能放弃的,我们应该站在自己的立场继续的保持并支持用尽当地救济原则的适用。
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随着我国经济快速发展,人口持续增长,环境污染日益加重,人们对自然的破坏力已远超自然的自我修复能力,对环境问题的解决已经迫在眉睫。至此,在国家的重视和领导下,开始了以政府为主体的环境监测、环境监督、环境管理等多项工作,其目的在于对已发生的环境问题进行治理;对正在进行的对环境有破坏性的活动进行监督;对未来有可能发生的环境问题加以预防。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国国际投资的环境监管问题研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在经济全球化的影响下,我国正处于经济生产方式转型时期,在国家投资过程中经济发展与环境保护之间的矛盾日益加剧。通过分析我国国际投资影响环境的相关问题,从环境监督法律角度深入分析并提出国际投资所导致的环境污染的对策。
关键词:国际投资,环境污染;环境监管
人类的生存和发展与自然界息息相关,保护环境就是保护人类自身。随着工业化的发展,人类的生存环境不断恶化,环境问题成为全球性的问题,环境保护与经济发展已经作为国际社会重要的发展目标。在经济全球化的推动下,国际投资为在全球的经济发展中起到重要的作用,国际投资在一定程度上加快了东道国的经济发展,还对东道国的环境产生重要影响。
国际投资理论创始人约翰?邓宁将一国的投资发展状态分为三个阶段:吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段;国际双向投资相平衡的中级平衡阶段,或者对外投资大于吸收外资的较高层次的不平衡阶段;对外投资和吸收外资相匹配的高级平衡阶段。中国的改革开放以来,吸引了大量外资并且获得巨大成功。邓小平提出“引进来”的战略,通过设立经济特区、沿海开放城市等方式吸引外商来华投资,进一步吸引国外先进的技术、设备、人才、管理方式等。通过“引进来”增强我国综合国力,带动我国产业结构调整,提高我国企业各方面的国际竞争力。中国已经历了以吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段,现在进入的是双向投资相平衡的中级平衡阶段。在上世纪90年代以前,来我国境内投资的主要是港澳台的中小型投资者。随着我国经济的快速发展,许多国家的跨国公司在我国直接投资增多,增加我国的投资总量。在全球经济一体化的情况下,这有利于利用大量的其他国家的资金和资源,加快本国的工业化进程,拓宽我国对外开放领域,使我国与其他国家互动的内容更为多样。
在外资资额方面,由于我国“引进来”政策,经济快速发展,吸引了大量外国投资。外国投资者来我国投资推动了我国经济增长,每年都形成了新资产。近年来,到我国直接投资的资金流量一直保持较大增长,居于发展中国家吸引外资的首位,中国已经成为全球瞩目的外商投资首选地之一。2013年1月至11月,全国设立外商投资企业20434家,同比下降9.19%;实际使用外资金额1055.06亿美元,同比增长5.48%......对华投资新设立企业、美国对华投资新设立企业和欧盟28国对华投资新设立企业都呈现下降趋势,中国已经历了以吸引外资为主、对外投资为辅的初级不平衡阶段,现在进入的是双向投资相平衡的中级平衡阶段。
在投资区域、产业方面,上述国家/地区的来华新设企业的数量呈下降趋势,投资出现放缓迹象。来我国投资的主要是我国香港、台湾地区,以及美国、日本、韩国等国家。为了吸引外资,我国政府向外商开放了深圳、珠海、汕头、厦门等经济区,以及上海、天津等沿海城市开放城市,又逐渐向外商开放中西部、东北老工业基地等地区。随着外国投资资金流入我国各地区,我国得到的不仅仅是外国资金,还通过美国、日本等发达国家在我国境内投资带来的技术、管理和人力资源等先进方面改善本国的产业结构、开拓国际市场以及弥补本国相关技术的空白,通过充分利用外国投资资本,以保持中国经济稳定增长。通过外国投资使我国改善原有的产业结构,加快中国产业结构的调整,引发各种资源在各个部门之间重新配置。
由于投资来源地环保法规日益严格,甚至有的产品禁止生产,或者由于当地生产成本高,投资者将这些产业转移到中国生产,我国香港、台湾、澳门地区以及新加坡、韩国等把大量的污染密集产业和高度污染密集产业转移到大陆,欧美日等一些发达国家也将一些高度污染密集产业乃至危险废物转移到中国进行生产和处理。随着经济全球化进程的快速发展,来华投资生产的外国企业逐渐增多,我国的制造业是最具备竞争力的。虽然随着我国经济水平的提高,工资上涨速度较其他国家快,有部分国家将加工制造的工序转移到其他国家,例如印度、越南、泰国等区域,以达到降低成本的需要,但是还是有相当多的国家将加工制造的工序放在我国,我国仍然是主要制造基地之一。
在江苏省金湖县金湖工业园内,有不少国家明令禁止的污染项目,如理士科技有限公司是一家生产锂电池、充电器、电动车、塑料等产品的大型美国独资企业,也是工业园区内生产污染最严重的企业之一,而这个项目是国外淘汰的污染项目。对于高科技产业的制造业到我国生产,我国对这个问题的态度应该是具有两面性的。一方面,来我国投资的外国企业将先进技术、新产品、新工艺、先进管理模式等方面带到中国,提高了中国的生产结构水平,中国的制造业进一步与国际社会接轨。另一方面,诸多高科技产业不断在我国加工制造,外国企业通过对其他国家直接投资的手段将环境污染转移到其他国家。发达国家来我国投资的产业大部分都是某些产业链条中的一部分,将加工制造消耗环境资源、容易产生环境污染以及在生产过程中产生的不可降解物质生产环节转移到中国。这些在投入生产过程中,产生大量环境污染,消耗大量资源和能源。外国企业还通过我国廉价的劳动力以及税收的优惠等方式,降低其生产过程的成本,将生产中所消耗的环境资源成本转移到我国。
随着全球经济一体化的发展,国际交往的逐渐增多,有些国家对我国的投资行为破坏了东道国的生态环境,造成严重污染。我国对于投资管理的相关立法还不成熟,缺乏完善和系统的对外投资管理相关的法律法规,对于经济监管的重视程度大于对环境监管的重视程度,重点关注国际投资的经济因素,因此,我国的经济利益和环境利益的冲突十分明显。
(一)环境污染的主要成因
1、经济利益与环境利益的矛盾
环境问题经常带有时间性,例如,如果今天砍伐古代的森林,未来的世代的人就不能使用,而今天做出砍伐或者保护的决策在很大程度上取决于所有者或者管理者关注的是眼前的利益还是长远的利益。因此,在经济全球化的过程中,出现国际环境污染转移问题的主要原因是经济利益与环境利益较量。 一方面,国内一些地区为了吸引更多的外资没,提高自身的竞争力,往往以环境污染作为经济发展的代价。在生产过程中加大了环境资源的消耗量,并且没有依法处理生产过程中污染物质。我国的环境保护法律法规中对于环境监督管理的力度还不到位,导致国内一些企业漠视环境保护问题。另一方面,我国对于环境保护相关的法律法规不健全,制定的相关标准比发达国家低,并且种类少。外国企业通过合法的方式进入我国生产,这样外国企业通过投资相关产业的方式将生产过程中容易出现严重污染的产品,以及残留有害废弃物的生产过程中的衍生物在我国生产。如,外国企业到我国生产水泥,这主要是由于我国水泥行业的排放标准低。水泥行业是我国行业中产生重点污染的行业之一,在生产过程中产生大量颗粒物、二氧化硫、氮氧化物等物质,对我国的环境造成严重污染。我国引进外资的项目不断增加,然而国内的环保法律制度不完善。以经济利益为条件,某些外国严重污染行业转移到我国。如,出售旧设备,由于通过某些旧设备生产出来的产品并不符合外国的环境标准,但是却不与我国环境标准相违背,加重了我国环境的负担。
我国在国际投资方面,既要加强防范环境风险的意识,保护本国以及外国的环境,防止环境污染转移,又要完善本国的环境污染法律法规的规定,相关规定应于国际社会接轨,以达到保护环境与经济和谐发展的目的。我国“引进来”过程中出现的环境污染问题,主要是我国环境保护相关法律法规不健全所引起的。
2、我国环境监督的问题
目前,政府监管是环境监管主要的方式之一,通过政府监管维护公共环境的利益,但在诸多方面仍存在问题。《中华人民共和国环境保护法修正案(草案二次审议稿)》中第九条规定了:“国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理;县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。“县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门,依照有关法律的规定对资源保护和环境污染防治实施监督管理。”我国的环境监督管理是统一监管与分级监管相结合的形式,但是上述法律规定中并没有县级以下的环境监管机构的规定,缺乏对农村的环境进行监管,不利于完善全国环境监督机构设置,在环境保护问题中留有漏点。一方面,由于政府追求的GDP的数值,重视生产发展与经济利益,忽视环境保护与生态效益。为了追求政绩,某些地方降低条件来吸引外资,使“引进来”的企业将环境污染转移。国际投资公司的投资行为引起大量的环境问题,由于企业所追求的是利润最大化、剩余价值,通过非法开采、无环保手续等手段谋求最大的利益。另一方面,由于环境问题复杂,仅靠政府监管是不够的,加之我国环境监管部门的职责不明晰,权力分散,影响执行环境保护的法律规定。
(二)加强我国环境监管
在环境保护问题上,人类社会经历了“先污染、后治理”的环境防治的道路。这种治理模式是通过大量的环境治理投入,建立污染控制措施,对生产中产生的大量“三废”进行处理,而这种治理模式浪费大量资源,经济代价也很高。因此,从根本意义上保护环境就要通过法律手段提前采取预防措施。
1、加强全国环境监管
胡锦涛在2012年的报告中指出:“坚持节约资源和保护环境的基本国策,……” 就大力推进生态文明建设进行第六次集体学习中强调,“要正确处理好经济发展同生态环境保护的关系,牢固树立保护生态环境就是保护生产力、改善生态环境就是发展生产力的理念,更加自觉地推动绿色发展、循环发展、低碳发展,决不以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长。”这表明了中国政府与人民对于全球生态环境保护、构建和谐世界、正确处理经济发展与生态环境关系等方面的明确态度。
完善我国环境监管体制,通过修改《环境保护法》的内容,建立我国环境保护的基本法律体系;完善《环境保护法》的实体与程序制度,进而建立市场机制和公众参与机制;加强政府监管、社会监管、企业自身监管等监管方式;在法律法规的范围内明确各个监管部门的职责、监管程序等方面;完善全国覆盖的环境监管体系,明确县级以下的监管机构设置以及职责,做到分工明确;修改不符合法律以及不具有实际操作性的法律规定;对环境保护工作做得好的企业提供财政支持、税收减免等方式,还曝光企业环境破坏行为等环境污染行为,使这些企业自主保护环境。随着经济的快速发展,环境与经济发展是我国面临的重要问题,在通过投资加快经济进程的脚步过程中,伴随的是我国或者其他国家的生态破坏与环境污染的问题,因此,我国必须加强环境保护监管,使生态环境与经济发展和谐并存。
2、构建多元化的基层环境监管
我国对于城市环境问题的监管不断完善,但是对于农村的环境监管法律、法规规定的内容并不具体。如需加强农村的环境监管手段,并不能完全照搬城市的环境监管方式,必须依照农村特有的环境问题,形成多元化的基层环境监管模式。
基层政府对农村的基本事物起着决定性的作用,其对农村的发展具有导向性作用,基层政府在保护农村的环境问题方面处于主导地位。而农民作为农村构成要素的重要组成部分之一,环境污染已经威胁到农民生存、发展的空间。农民应加强自身的环境权意识,积极投入到维护环境的活动中,切实维护自身的合法权益。城市群体与农村群体之间的环境权益的不公平对待,正式基于农民的环境权益长期被忽视,并且不能正确解读环境权益分配的结果。上面所述的农村基层政府对农村环境监管是从“内部”监管农村的环境问题,而农民参与到环境监管过程中,这是从“外部”监管农村的环境,这是从内、外两个不同角度维护农村的环境权。
在环境保护与经济发展的关系中,由于各国的环境现状、保护环境的力度、经济实力、经济发展的要求、科学技术水平等方面发展不平衡,各国之间出现明显的差异,尤其在国际投资过程中,这种差异性十分明显。“先污染,后治理”的治理模式已经不适合现代经济发展的需求,也不适合我国国际投资引起的环境问题,需要运用法律这种提前预防手段解决环境污染问题。这需要明确环境监督力度方面的内容,通过法律手段解决环境问题,以达到经济与环境和谐发展的目的。
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针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。今天读文网小编要与大家分享的是:国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究
近年来,随着国际投资仲裁案例的不断增多,在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动,则对于这些条款进行了解释和运用,但这些解释和适用是否符合缔约国的本意,往往引起较大争议。比如,许多国际投资条约中都具有的“利益拒绝”条款(denialofbenefitsclause)就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。以往该条款极少引起当事人的重视,然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释,在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。
从国际投资法历史的角度来看,“利益拒绝”条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务,尤其是直接针对所谓的“敌国公司”。而且,最初“利益拒绝”条款主要用于拒绝外交保护,其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。在国际投资法的历史上,最早引入“利益拒绝”条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约(FCN条约)。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国(中华民国政府)签订的FCN条约。
其第26条第5款规定:“缔约此方保留权利,得拒绝以本约所给予之权利及优例,给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有,或所管理之任何法人或团体。”①与此类似,美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定,对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司,缔约国有权拒绝给予条约中的利益,但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。
对于这种FCN条约中的“利益拒绝”条款,当时的学者已经意识到,该条款可以作为防止“免费搭车者”的安全阀,对于缔约国来说具有“潜在的”保护性,但是该条款并不影响该公司的国籍,也不影响该公司寻求司法救济的权利。之后,“利益拒绝”条款被引入了双边投资协定(BIT)。在较早的一些BIT中,“利益拒绝”条款被放在“定义”条款中。比如1993年美国-吉尔吉斯BIT第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是“利益拒绝”条款的内容。但是,现代绝大多数包含该条款的BIT都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。
1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款,而且其规定比1994年BIT范本更加详细和明确,这种规定后来也被2004年BIT范本所采纳。在2004年BIT范本中,在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益:
(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制,而第三国与缔约一方没有外交关系;
或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁,而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施;
或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制,而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。当然,“利益拒绝”条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中,现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。
比如,加拿大2004年BIT范本的相关规定几乎与美国2004年BIT范本的规定完全一致,而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的BIT或自由贸易协定也都有类似“利益拒绝”条款。我国的BIT中以前从未出现过该条款,但是2008年与墨西哥签订的BIT却出现了该条款。该BIT第三十一条“拒绝授予利益”规定:“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”
另外,中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条“利益的拒绝”也规定:
经事先通知及磋商,一方可拒绝将本协议的利益给予:
(一)另一方投资者,如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的,且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营;
(二)另一方投资者,如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。除了双边条约之外,“利益拒绝”条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。
比如,北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1113条就规定了该条款,而其具体内容与美国2004年BIT的规定基本一致。另外,NAFTA第1113条还特别规定,拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。
从前述的例子来看,“利益拒绝”条款的内容有两种不同情况:一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”之外,还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司,如ECT、美国以及加拿大的BIT、FTA等;第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”,如中墨BIT以及中国-东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动“邮箱公司”的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。
针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。
(一)实质性商业活动。
所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,笔者认为,应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如,纳税、股东召开股东会等,均不能视为“实质性”商业行为,因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断“实质性”和“非实质性”。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭肯定了BP在美国有实质性商业活动,但是未作任何分析。
当然,由于BP在美国有37000名雇员,在50个州都有办公室,因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ECT第17条的Plama诉保加利亚案中,原告自己承认,在其注册成立地塞浦路斯,没有重要的商业活动,而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。同样涉及ECT第17条的Petrobart诉吉尔吉斯案中,仲裁庭同样简单地认定原告有“实质性”经济活动,而没有深入分析。从前面的案例可以看出,至少目前来看,所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定,对于其后案件的借鉴作用不大。因此,这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。
(二)“由第三国国民控制”
“利益拒绝”条款的另一条件是,这一在其成立地没有“实质性”商业活动的公司(实体)是由与该公司(实体)不同国籍的人控制或拥有的。但是,这一要素在不同的国际投资协定中用词有所不同,有的使用“公民”(citizens)、“国民”(na-tionals),也有的使用“投资者”(investors)。而且,许多投资协定都没有明确指出协定中投资者的控制者或拥有者必须是自然人。这样就很可能会导致这一问题:一家公司很可能是多层控制的,而多层的控制者来自不同的国家,那么,是否对每一层控制者都可以使用“利益拒绝”条款,还是说只能针对最终的控制者适用?
另外,在有些条约中使用的是“第三国”(athirdcountry)国民,而有些条约使用的是“非缔约方”(Non-Party)国民。这种区别,现在还没有明确资料表明其是否有什么不同之处或者完全相同。当然,有一些条约的表述更加明确,比如美国2004年BIT范本使用的用词是“缔约另一方的投资者被第三国獉獉獉或缔约一方獉獉獉獉獉投资者所控制”,这一表述显然涵盖的范围更大。当然,从总体来讲,“利益拒绝”条款的这一要素的解释,也要根据每个条约的具体用词,结合上下文,并根据条约的宗旨和目的,进行个案解释。
(三)“利益拒绝”条款适用条件的精确化问题。
从前述分析来看,“利益拒绝”条款的适用条件显然是比较简单、模糊的;从BPetal。诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看,仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导,因而只能进行比较简单的分析。因此,有学者提出,“利益拒绝”条款必须规定更加具体的适用标准。与双边投资条约相比,在避免双重征税条约中,对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定,有利于更加严格的控制“挑选条约”(treaty shopping)的问题。总的来说,避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面:
第一,除了少数国家之间的双边投资条约以外,③大多数投资条约中受保护的法人“投资者”一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比,国际税法则采用“居民”这一概念来确定条约的适用对象,而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的“居民”往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准,[3](P461)这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。
第二,在国际税法中还常常使用“导管公司”(conduitcompany)和“受益所有人”(beneficialowner)术语。如果一家公司被认为仅具有利益输送功能而构成“导管公司”,税务机关可以直接排除税收条约对其适用。而“受益所有人”术语的使用,也限制了税收条约的适用主体范围:针对股息、利息、特许权使用费方面的滥用行为,“受益所有人”术语可以使税务机关比较专断地拒绝将税收条约的利益给予不属于该条约适用范围内的或者企图利用“挑选条约”避税的当事人。同时,在许多税收条约中(以OECD双重税收条约范本为例),在注释中还规定了许多具体、明确的方法来阻止税收协定的滥用,如透视法、排除法、征税法、渠道法等等。
正是由于上述原因,有学者提出,双边投资条约也许应向双重征税条约学习,采用“居民”、“导管公司”以及“受益所有人”等术语或理论,以更精确地界定受保护的“投资者”的范围。但是笔者认为,双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同,因此,将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且,即便从这两类条约的宗旨和目的来看,也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨,以OECD范本为例,在2003年以前虽然从未正面直接肯定其宗旨之一在于反避税,但也指出税收协定不应帮助逃税或避税;而从2003年开始,OECD范本在注释中明确提出“防止逃避税也是协定的宗旨”。
而与此相反,双边投资条约则以促进与保护外国投资,发展缔约国经济为宗旨和目的,而避免条约滥用和“免费搭车”则从来都不是双边投资条约的宗旨之一。当然,借鉴双重征税条约中某些利益限制的措施,无疑对投资条约中“利益拒绝”条款适用条件的精确化是有帮助的。
(一)管辖权问题还是实体问题。
WasteManagementIIv。Mexico案是NAF-TA第1113条相关的案例。论文网仲裁庭在分析原告的“投资者”地位时,提到了第1113条的“利益拒绝”条款。仲裁庭认为该条款的目的在于,如果外国人控制了一个NAFTA的“投资者”而在该国又没有实质经济活动,那么在这种情况下,经过事先通知和协商,NAFTA提供的保护可以被撤回。按照仲裁庭的观点,该条款是投资者提起仲裁的一项前提条件。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭也是将“利益拒绝”条款作为仲裁庭对该案是否有管辖权的先决问题来看待的,在驳回了被告的初步反对意见后裁定仲裁庭有管辖权。在GenerationUkraine诉乌克兰案中,也涉及到了这一条款的适用。
该案所涉的美国-乌克兰BIT与美国第一条第二款与美国1994BIT范本的“利益拒绝”条款基本相同。仲裁庭也是将这一问题作为先决问题来加以处理的。在TokiosTokeles诉乌克兰案中,乌克兰提出原告不是真正的投资者,在其成立地立陶宛没有实质性商业活动,控制者是乌克兰国民,因此与立陶宛没有“真实联系”,进而主张仲裁庭无管辖权。然而,仲裁庭却认为,立乌BIT没有“利益拒绝”条款,这是缔约双方“故意的选择”;而且,仲裁庭进一步指出:“仲裁庭不能对BITs的范围施加条文中没有的限制……被限定了管辖权范围的仲裁庭,不能超越界限行使管辖权。但是仲裁庭同样应当行使,而且有义务行使其被赋予的管辖权”。
显然,“利益拒绝”条款的目的是排除那些与缔约国没有真实经济联系的投资者从投资条约获得缔约另一国的保护。从前述几个案件仲裁庭的观点来看,这一条款的适用是案件的先决问题,与案件的管辖权相关。
但需要注意的是,这个问题的答案显然与条约本身的用语有关。前述几个涉及到BIT的案例,由于BIT的内容相对比较简单,因此通常的规定———比如美国1994年BIT范本———都是:“缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的獉獉獉獉獉利益的权利,……”自然,这些利益,包括争端解决程序的利益。而NAFTA第1113条则规定缔约方可以拒绝给予“本章”(即第11章)的利益,而这显然也包括了第11章B节———投资者与国家争端解决程序———的利益。与此相反,在其他的某些条约中,“利益拒绝”条款似乎与管辖权问题无关,其典型就是ECT第17条规定。该条规定:“缔约方有权拒绝将本部分獉獉獉(指ECT第三部分”促进与保护投资“)利益授予:……”
而在ECT的结构下,投资者-东道国争议解决机制规定在ECT的第五部分“争议解决”。因此,在Pla-ma诉保加利亚案中,当被告提出依据ECT第17条(1),仲裁庭没有管辖权时,仲裁庭就指出,“ECT第17条(1)不能用来拒绝本条约中受保护的投资者的所有利益,而只是局限在拒绝ECT第三部分獉獉獉獉中的利益”,而第26条投资者-东道国争议解决机制规定在第五部分,根据条文本身的涵义以及条约目的和宗旨加以解释,东道国不能运用第17条(1)来对抗仲裁庭的管辖权。
应该说,Plama案仲裁庭的解释是符合逻辑的。但是也有人提出了不同的观点,认为这需要结合适用第26条投资者-国家争议解决机制的条件来分析。根据第26条,适用这一争议解决机制的条件之一是,缔约国一方被宣称违反了ECT第三部分的义务。那么是否意味着,如果缔约方根据第17条(1)拒绝给予ECT第三部分的利益,那么缔约方就根本不违反ECT第三部分的义务,进而该争议就不满足第26条的条件,因此仲裁庭也就无管辖权呢?论文格式由于仲裁庭的裁决并不具有判例法的作用,因此,未来的仲裁庭很可能也会对Plama案的裁决提出质疑。
总之,“利益拒绝”条款是否具有排除仲裁庭管辖权的作用,应当有具体的条约的用语。目前大多数投资条约的该条款具有排除仲裁庭管辖权。但是少数,如ECT,由于其条文的规定,很可能东道国能够拒绝的利益仅限于实体利益。但是,无论是上述哪种情况,仲裁庭都有权就自己是否具有管辖权自行作出裁定。
(二)“利益拒绝”条款的具体实施方式。
东道国如何具体实施该条款下拒绝给予利益的权利,也是一个有争议的问题。在Plama诉保加利亚案中,保加利亚认为该权利是自动实施的,不需要东道国另行作出任何积极的行为。但是,Plama案的仲裁庭则反对这一观点。仲裁庭认为,“拒绝利益”权利的存在和实施该权利是两码事。如果东道国要实现“利益拒绝”条款的效果,必须采取实施该权利的行动。仲裁庭指出:“在ECT第17条(1)的规定下,缔约方有权拒绝给予一定范围内投资者以第三部分中的利益;但它需要去实施这一权利;它也可以永远不实施。”
应该说,从以《能源宪章条约》第17条(1)为代表的“利益拒绝”条款的用语来看,我们可以得出明确的结论,缔约国如果要拒绝给予利益,必须采取积极行动。实际上,从上个世纪四五十年代美国在FCN条约中引入该条款的目的来看,Plama仲裁庭的这一结论也是正确的。当时,相关学者就已经作出了论述:“需要注意的是,这项保留并非为公司规定一项享受条约权利的自动的前提条件;相反,它是一个潜在的保护性条款,当缔约方希望启用它时可以使用。”
那么,接下来的问题是:究竟哪些具体的行动才构成缔约国具体的实施该“利益拒绝”权利的行为?在Plama案中,仲裁庭认为:“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式,以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此,在一个缔约国官方公报中的声明即可,或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文,甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT第17条(1)自己最多只能算是半个通知,如果东道国没有进一步实施其进一步合理的通知,其条款没有告诉投资者多少东西;为了具体实现其目的,必须采取更多措施。”根据Plama案仲裁庭的这一裁决,有学者提出,只要东道国在其国内立法中制定了一个概括性的利益拒绝条款就可被视为实施了条约中的利益拒绝权利。但另有学者认为,利益的拒绝只能在个案分析的基础上对特定投资者实施;国内立法中的概括性利益拒绝条款,并不能构成对特定投资者的拒绝利益的具体实施行为。
笔者认为,东道国政府对于某一个或某一类特定的投资者通过非规范性法律文件甚至交换信函等方式进行的具体的拒绝,肯定可以构成“利益拒绝”权利的实施。然而,对于国内法中的“利益拒绝”条文,则要具体分析。如果在国内法中的“利益拒绝”条文是概括性的,笔者认为不能构成东道国权利的实施。首先,从“利益拒绝”的条件来看,“实质性商业活动”和“第三国国民控制”(尤其是前者)的判断都是建立在个案分析的基础上;
第二,在采用并入制的国家,国际条约中的条款在国内同样具有法律效力,在国内制定一个概括性的“利益拒绝”条款并无必要,即使制定了其效力与条约中的条款也没有太大区别。与此相反,如果在国内法中能够制定非常明确具体拒绝给予利益的标准,该条文不论是属于法律、法规还是规章,也可以成为拒绝利益权利的实施方式。当然,要对“实质性商业活动”确定一个明确具体的标准肯定是非常困难的。总之,笔者认为,判断东道国是否具体实施了“利益拒绝”的权利,其关键不在于其行为的外在表现方式,而在于其行为是否明确、无任何弹性地表示除了其拒绝利益的意愿。
另外,“利益拒绝”权利的实施,某些投资条约中也有更为具体的表述。比如中国-东盟投资协定就规定,拒绝给予该协定下的利益的前提条件是“经事先通知及磋商”。根据这一规定,笔者认为,该协定下的“利益拒绝”条款不能经由在国内立法中加入相关条文来实施,而必须针对特定投资者进行具体通知并磋商后才能实施。与此类似的还有NAF-TA1113条第2款。根据该款,东道国基于投资者在其成立的缔约国没有实质性商业活动而拒绝给予利益,必须事先通知投资者母国并与该国磋商(投资者母国也有义务提供相关信息)。
尤其需要将该款与1113条第1款对比:第1款规定的是针对那些实际上由与东道国没有外交关系或处于经济制裁中的国家的投资者所控制公司,东道国拒绝给予利益的情况,而在这一款中,就没有事先通知和磋商的前提条件。对比这两款,结合条约上下文进行分析,可以明显看出,NAFTA第1113条第2款是缔约国有意为之,根据该款,基于投资者没有实质性商业活动的利益拒绝,必须针对特定投资者,建立在个案分析的基础上,予以实施,国内法中的条款不能构成“利益拒绝”权利的实施。
(三)“利益拒绝”条款适用的溯及力问题。
如果东道国行使了“利益拒绝”的权利,那么这种“利益拒绝”的效果是否只对明确表示拒绝之后的投资利益有效?还是具有溯及力,即可以针对该投资者符合被“利益拒绝”的条件以来的一切利益?这一问题,在所有的条约中都没有明确的说明,因此也成为颇有争议的问题。在ECT的Plama案中,仲裁庭首先承认了ECT对这一问题并无明确规定,进而基于条约的宗旨和目的解释“利益拒绝”行为不具有溯及力。仲裁庭认为,ECT的宗旨和目的提到了“促进能源领域的长期合作”;如果东道国的“利益拒绝”权利实施的效果具有溯及力,那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划,这违反了投资者的“合理期待”,进而也违反了条约的宗旨和目的,不利于能源领域的长期合作。
但是,仲裁庭的这一分析遭到了很多学者的质疑。有学者认为,Plama案的仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的,ECT第二条(条约的目的)强调了与《欧洲能源宪章》的目的和宗旨的一致,因此ECT的宗旨和目的应该充分考虑《欧洲能源宪章》以及相关一系列其他法律文件的目的和宗旨;而且,如果赋予东道国“利益拒绝”权利实施效果以溯及力,也会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实,进而有利于“能源领域的长期合作”。
还有学者认为,在东道国作为能源投资合同一方当事人,或者作为合同的担保人的情况下,我们当然可以假定东道国知道投资者的实际控制者到底是谁,这时要求东道国及时表态是否行使“利益拒绝条款”的权利具有合理性;但实际上,能源投资的形式是多种多样的,政府不可能对所有的投资进行一一审查,甚至政府有可能根本不知道一些小规模的投资的存在。
这样政府可能只有在争议发生之时才有机会知道投资者的实际控制人并行使第17条(1)的拒绝利益的权利,然而按照Plama案仲裁庭的观点,那时为时已晚。另外,即使东道国存在能源投资审查,并且会审查投资者的实际控制人,但是众所周知,公司的股东可能随时发生变化,股份有限公司尤其如此,那么东道国哪里有精力去随时审查投资者的股东变化情况呢?况且ECT也没有对投资者施加任何要求其披露实际控制人的义务。因此这种观点认为,Plama仲裁庭的结论实际上给缔约国强加了额外的义务,使得“利益拒绝条款”几乎没有适用的空间,打破了投资者与东道国权利与义务的平衡,并不符合缔约国的真实意图。
还有学者指出,“利益拒绝”条款本身存在,足以排除投资者有所谓“合理期待”,因此Plama案仲裁庭的解释并不能让人信服。笔者认为,对于“利益拒绝”条款的实施的效果是否具有溯及力这一问题,由于各条约中均无明确说明,相关案例也比较匮乏,因此尚不能得出确定的普遍性结论。未来可能也只能在个案的基础上,通过对特定条约上下文的分析并结合条约的宗旨和目的加以解释。至于Plama案中,仲裁庭的论述也仅是其一家之言,并不具有先例的作用。相反,笔者认为,许多批评Plama案裁决的观点具有一定的说服力,值得未来仲裁员或立法者参考。尤其是,由于许多国家并不实行投资审查制,对于一项境内投资的实际控制人不可能了如指掌,如果按照Plama案的解释,东道国在发生纠纷时再行使其利益拒绝权可能已经为时已晚,这可能使东道国不得不强化其投资审查,这一结果与西方国家倡导的投资自由化也是相抵触的。因此,笔者认为,如果投资条约中对“利益拒绝”的溯及力未作明确规定,仲裁庭将这种“利益拒绝”解释为具有溯及力可能更加符合“善意”解释的原则,———虽然我们仍然要考虑每一条约的宗旨和目的。
从以上分析可见,“利益拒绝”条款对于防止某些国家的投资者“免费搭车”具有一定意义。如前所述,中国只有极少数投资条约纳入了“利益拒绝”条款,如中墨BIT和中国-东盟投资协议。从“利益拒绝”条款的必要性来看,一方面,外国投资者到中国来投资,一般都是看重中国良好的投资环境,而并非是为了获得中国与第三国之间签订的投资条约中的利益,而且从中国对待外资的态度来看,我国目前对外资在经营管理阶段基本上已经实行国民待遇,而在投资准入阶段即使在投资条约中也并未放开,因此外国投资者直接到我国投资和通过与中国有投资协定的国家到我国投资在实体待遇上基本没有差别;
但是,从另一方面看,由于投资条约将缔约国的义务上升到国际义务的层面,而且还提供了投资者-东道国仲裁这一强有力的保护机制,因此,也不排除某些与中国并无投资条约国家的投资者可能利用在第三国的“邮箱公司”向我国投资,以获得我国与第三国之间投资条约中投资者-东道国仲裁机制的保护。因此,在投资条约中纳入“利益拒绝”条款仍有一定意义。
从“利益拒绝”条款的具体规定来看,中墨BIT和中国-东盟投资协议都要求“利益拒绝”条款的适用以双方磋商为前提条件,这极大地减少了拒绝利益的随意性,也体现出“利益拒绝”条款仅是投资者保护的例外,这种做法应当坚持。但是中墨BIT和中国-东盟投资协议中的“利益拒绝”条款仍有一定的模糊性,尤其是在适用的条件“实质性商业活动”和“利益拒绝”条款适用的溯及力上,都没有任何说明。这给国际仲裁庭解释该条款留下了太大的空间,也不利于缔约双方的磋商。因此,如果未来中国的投资条约纳入“利益拒绝”条款,宜在上述两个问题上进一步细化。
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农业发展要实现现代化就必须先实现农业产业化,而目前农业产业化发展过程存在着资本投入不足、财政支持有限、农业信贷短缺等问题,因此必须引进工商资本的投入。首先,农业产业化资金不可能完全依靠政府财政的投入。目前国家对“三农”问题十分关注,财政对农业投资的总量不断加大,但是财政不能成为农业投资的全部,否则岂不是等于政府用财政去投资创办了大量的国有农业企业,这不符合公共财政的要求,更不符合我国的公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济体制要求;其次,农业投资也不能只依靠农民的自身积累。从理论上来说,依靠农民自身积累是能实现农业现代化,但是这将是一个漫长而缓慢的过程。但是在经济全球化、贸易自由化的过程中,我们将面临着各种挑战,留给我们的时间是有限的。在改革开放以后,我国也有一些农民先富起来了,纷纷投资办厂投资农业,但是这些企业规模较小,起点较低,生产技术落后。此外,农民由于普遍的文化水平不高,生产理念落后,没有先进的技术与机械设备等,所以农业现代化不能依靠农民的自身积累;再次,农业产业化也不可能单纯依靠信贷资金。因为信贷资金不可能单独用于农业生产和流通,其必须依附于企业和农户对农业的投资。因此,解决农业产业化资金来源除了依靠政府财政支持以及农户自身积累和现有企业的发展,最大的潜力在于引进工商资本介入农业领域,从当前的农业投资情况来看,工商资本必然将成为未来中国农业发展的强大动力。
2013年中央一号文件提出“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入和监管制度”,这表明了从政策上讲国家支持和鼓励工商资本参与农业投资,但是目前还没有哪一部法律对工商企业涉农的主体资格进行确认。从现有的《企业法人登记管理条例实施细则》来看并没有按行业划分企业,也没提到工商企业的有关概念,其中第十四条规定:申请企业法人登记,应具备的条件,主要有企业所有的资金、有与生产规模相适应的一些列组织机构、有与企业经营范围相适应的经营场所和设施、有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围等,所以并不可能所有的工商企业都可以参与到农业投资的过程中,那么就有必要对工商企业参与农业投资的准入资格,以及经营范围等方面进行法律规制。
我国目前还没有出台《农业投资法》,相关的农业投资法律法规也只是散布于《农业技术推广法》、《草原法》、《渔业法》等法律法规中,而且都是一些原则性的规定,没有具体操作规定,已经不能满足现阶段农业投资的要求。从财政对农业投资来说,国家对财政支农投资计划的制定和执行仅依靠财政和信贷内部的行政监督以及各级人民代表大会的财政预、决算审查监督,而这两种监督效果不甚理想。农业投资法律缺失的情况下,造成与农业投资相关的行政法规甚至是行政规章成为财政支农的主要行为规范,而这种法规与规章的效力相比法律要低,规定的内容也有许多地方不严谨。对于企业等其他农业投资主体的法律监管,目前还没有法律法规对其进行规定。
1、政府与农村集体经济组织主导农村土地承包经营权流转,忽视农民的主体资格。我国《农村土地承包经营法》第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方土地经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期剩余的期限;(四)受让方需有农业经营的能力;(五)在同等的条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。《农村土地承包经营法》第十二条“农民集体所有的土地依法农村集体所有,由村集体组织或村民委员会发包”。第十四条“发包方承担维护承包方的土地承包经营权”、“尊重承包方的生产经营自主权”。虽然我国的《农村土地承包经营法》中对土地的流转作了一些原则性规定,但是在现实的操作中,地方政府为了积极的招商引资,吸引工商企业资本的农业投资,往往忽视农民个体的话语权。工商企业进入农业投资前提件是要有较大规模的土地集聚,如果让工商企业与每户农民一个个去谈判,必然会浪费很多时间,而每户农民的要求会是各种各样,这必将影响到工商企业投资的成本与效率。因此,为使工商企业资本快速投资到农业中,基层政府与农村的集体经济组织往往主导着农村土地流转的工作,从而使自愿流转变成强制流转,为工商资本创造有利条件而忽视了农村家庭的复杂性。
2、工商资本参与农业投资过程中的土地流转合同不规范。我国《农村土地承包法》第三十条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”。在工商资本参与到农业投资过程中,有一部分农民自愿参与流转,但由于农民的普遍文化水平不高,法律意识淡薄,有的并没有订立合同,只是口头形式的答应,有的订立土地流转合同也只是形式上的默认,而对其中的条款并不清楚,此外关于合同本身对相关权利的约定也比较模糊,关于法律需要备案的合同,更是少之又少。因此,在产生纠纷的时候,取证比较困难,致使双方因为证据不足而产生不利的法律后果。
改革开放之前,我国农业投资主要依靠国家的财政支持,改革开放以后,我国建立了市场经济体制并不断发展,在农业领域对资金的需求日益增加,农户、农村集体经济组织、信贷、外资等逐步形成了农业投资的新型主体。为了适应市场需求和农业发展模式由数量型向质量型的转变,我国多元化的农业投资主体应以国家投资为主导、金融信贷为支撑、合作经济为关键、家庭农户投入为基础和利用其他资本(包括外资)为补充的多层次、多渠道的投资主体格局,国家、地方、集体、银行、农户各尽其力,注重农业投入,共同搞好农业投资。健全多元化的农业投资主体,我国的农业投资立法应考虑到以下几个方面:
1、明确农业投资主体的权利与义务。首先,政府作为国家经济管理的主体,在农业投资过程中主要要发挥其宏观调控的职责以及市场监督和行政执法的权力,保障投资活动的健康、和谐、有序的发展;其次,政府作为农业投资的一般主体时,主要是利用财政对农业投资,要倾向于公益事业的农业投资,在编制政府的财政预算和国民经济计划时要做好协调好各个部门的职责,要对农业资金的筹集、使用和管理尽到监督职责;再次,农户、企业、信贷机构等农业投资主体,它们之间的法律地位是平等的,其主要权利是享有对投资资金的所有权,对投资项目的经营权、决策权与收益权以及其他法律规定的权利。主要的义务有:一是投资人应遵守国家的政策与法规,在法律规定下行使自身的权利;二是投资主体应依法承担投资所带来的风险;三是投资主体依法接受政府各部门、社会、媒体等监督。
2、明晰农业投资主体投资的范围。农业投资可以分为基础性投资、公益性投资、竞争性投资。公益性农业投资,主要包括农村的基础设施、公共事业、科学技术、教育培训等;政府财政投资应当倾向于基础性的农业投资和公益性的农业投资。而竞争性的农业投资主要是农户和企业,农户和企业作为营利性的经济主体,其主要的目的在于追求生产利益的最大化,因此农户和企业应按照市场规则进行投资,具体涉及农林牧副渔业及其产前、产中与产后服务等。目前对于工商资本参与农业投资主要鼓励其进入“适合企业化经营的种养业”,主要包括休闲农业、立体农业、循环农业、规模化养殖业、农产品精深加工业等;最后对于农村集体经济组织,作为政府与农户之间的农业投资主体,其投资的领域主要在于一些不适合政府与农户投资的领域,以起到中间协调作用,从而弥补在农业投资中空白的区域。
3、设立严格的农业投资主体的法律责任。在多元化的农业投资主体参与到农业投资中来,投资的方向、范围与职责都需要用法律来规制,其中法律责任的设立是必不可少的,因此在制定农业投资法时要考虑把具体违法行为的表现形式及其相应的法律责任,明确列举出来。综上所述,健全多元化的农业投资主体不仅需要政策的指导,还需要用立法的形式对农业投资主体的权利义务、投资范围以及法律责任加以规定。
农业投资活动是一个动态的过程,严格的准入条件,只是工商资本参与农业投资的前提,如何能做到农业投资的规范有序,全程监管是关键。而目前我国法律还没有对农业投资的监管作出规定,因此结合当前工商资本参与农业投资存在的问题,笔者提出了以下几点建议:一是工商资本参与农业投资监管需要充分发挥地方政府和村级基层组织的职能,首先地方政府要发挥其公共服务的职能,在招商引资的过程中要对工商企业的准入条件进行监管,在现实的生产经营中也要加强监管,严禁企业的圈地行为以及改变土地用途、损害农民利益等行为;其次基层服务组织也要做好工商企业参与农业投资的监管工作,不能越位,也不能缺位,要充分保护好农民的利益。二是可以成立工商资本参与农业投资区域性的准入监管机构,对于设立严格的工商资本参与农业投资的准入条件下,必须有专门的机构对前期是符合准入条件的企业进行监管,以免在后期投资过程中失败,达不到了准入条件。三是对于大、中型的工商企业,其流转土地面积达到1,000亩以上的,每年需要进行年检,以防止资本在中途改变土地用途,损害农民利益。四是发挥媒体监管与社会监管的职能,鼓励媒体与大众对工商企业参与农业投资过程中的负面消息进行曝光,以形成范围广、层次多的监督制度,来约束工商企业农业投资的范围,防止企业非农化等行为。
1、完善我国农村承包经营权确权登记制度。为了保障农民土地承包经营权和农地的流转,确权登记制度是必不可少的。2012年中央一号文件要求,2012年基本完成覆盖农村集体各类土地的所有权确权登记颁证,推进包括农户宅基地在内的农村集体建设用地使用权确权登记颁证工作。目前,我国正在大规模的推进农村承包经营权的确权登记工作,但是还是存在一些问题,如土地流转不规范、土地的权属争议、登记工作本身的不完善等方面制约着农村土地承包经营权的确权登记。为此笔者建议从以下几个方面进行完善:(1)明确农村集体成员的资格。我国《土地承包经营法》规定,只有农村集体内部的成员才享有土地承包的资格。但是,目前我国的户籍制度规定,只要具有农村户口就像有农村集体成员资格,此外城镇化的迅速发展,很多农民已经脱离农村,在城市居住生活,但是承包关系依然存在。因此,政府的有关部门必须出台具体的办法对农民的集体成员资格重新进行界定,可以考虑以合同或者其他财产凭证为依据来界定农村集体成员资格;(2)完善农村土地承包经营权的效力。根据我国的《物权法》,我国的农村土地承包经营权设立采取登记生效主义,而流转采取的是登记对抗主义。现有的立法对土地承包经营权的设立和流转采取不同的登记原则是不利于交易的安全,容易发生矛盾。因此,需要构建科学的登记原则,明晰设立、流转、转让等流转方式的物权效力规定;(3)完善具体的登记工作。采取科学、合理的登记方案、严格的程序、健全的纠纷解决机制等来促进农村承包经营权确权登记的有序开展。
2、健全农村土地承包经营权流转市场。土地的流转首先得发挥市场的作用,通过市场的竞争形成土地流转价格机制。为了充分发挥市场配置土地资源的作用,必须要建立健全土地承包经营权流转市场。从目前的部分省市实践来看比较健全的土地流转市场应包括:(1)市级政府有关部门应的要加强土地流转市场建设和指导工作;(2)县级政府有关部门要负责土地流转的管理和服务工作;(3)乡(镇)一级要设立土地流转的交易场所;(4)村集体组织要设立流转服务站,从而形成市县乡村四级土地流转管理和服务网络,为流转双方提供流转信息发布、法律政策咨询、流转价格评估、指导合同签订、协调利益关系等相关服务。此外还应当建立和完善土地流转市场的交易规则,制定科学的交易程序,使农村土地承包经营权流转的市场健康、有序的发展。
3、规范农村土地承包经营权流转程序和流转合同。(1)应当在农村家庭土地承包制的基础上,按照 “依法、自愿、有偿”原则,采取转包、出租、互换、转让、股份合作等多种方式进行土地流转。因此,农村集体经济组织在组织农民土地的流转时,要充分尊重承包人的意愿。政府和村集体经济组织充当的是中间协调力量,不能越位,而主导农村土地的流转。对于具体的土地流转方式、面积、用途、期限以及租金等事项,需要在承包人的同意下才能进行,要切实、充分保障承包人的合法权益;(2)在签订家庭土地承包经营权土地流转合同时,要在公平、自愿的基础上进行。对于合同的形式,必须采用书面的形式,合同中必须记载的事项要有流转土地的位置、面积、租金及支付方式、期限、流转方式违约责任及纠纷解决办法等内容;(3)要加强土地流转的监管。工商企业参与农业投资的过程中,对于流转的土地,其用途是明显的,在追逐利益的情况下,很难确保其不改变土地的用途。为此,地方政府和村集体经济组织必须对土地流转后的实际使用状况,进行跟踪监管,对于破坏土地、改变土地原有用途、破坏土地生态环境等情形的,当地政府和村集体经济组织应当主要制止,并按照土地流转合同规定要求其承担违约责任。如果当地政府和村集体经济组织存在违约,也应当按照合同的约定,承担相应的违约责任。对于当地政府和村集体经济组织没有尽到监管职责的,由上级政府有关们对其进行处罚。如果承包方没有按照合同约定,其应承担合同的违约责任。在规范的合同指导下,使工商企业、当地政府和村集体经济组织、承包方的权利义务具体而明确,一旦发生违约的情况下,使得各方主体的权利都能找到法律的救济。目前,虽然国家并不提倡工商企业长时间大面积租赁农民的承包地,但是工商企业参与农业投资的趋势势在必行,因此我们必须完善法律法规,加强引导与监管,让工商企业健康、有序的参与到农业投资过程中。
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摘要:随着计算机网络的发展,E时代的电子商务以其简便、迅速、低成本的优势颠覆了传统的国际贸易方式,以数据电文等方式表达要约承诺也日渐成为主流。本文通过对比传统承诺理论和新电子商务时代承诺的变化,分析新形势下承诺的撤销、生效、安全性等问题,并提出应对新变化的建议。
关键词:承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今,伴随着计算机网络的普及发展,人类生活方式发生了深刻变革,企业的国际贸易模式也随之优化进步,利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(EDI)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了“无纸贸易”的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
E时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹,以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中,手书签章被电子签名所代替,即由符号及代码组成,经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中,要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的,因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性,产生许多新问题。
如:数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改,服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题,这些新形势下的新问题亟待解决。
在电子商务中,虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式,但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任,因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺,因法律并未具体规定表达方式,又是当事人约定的结果,故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定:“除非当事人另有协议,合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示,并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回,但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用,承诺开始以电子形式表达。从法律规定上,撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力,然而计算机一旦发出承诺,几乎不可能再找到一种方式,将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而,此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见,因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
传统意义上承诺的生效时间,英美法采取投邮生效原则,但需要的是,根据英美法学者的解释,投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时,则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中,否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”,承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点,最为科学的电子承诺生效的时间点,应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的,但由于电子数据可在任何地点发出,如果采用英美法系的“邮箱规则”,会使合同成立的地点具有很大的不确定性,不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
随着计算机网络的普及应用,商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题,如我国《合同法》第42、43条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在:一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入,二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立,可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外,在电子数据的传输过程中,当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销,尚无专门的网络安全立法规定,故在加强技术手段保障的同时,也应当弥补这一领域的立法缺陷。
对于承诺的生效时间,我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔,如到达文件箱后的保存需要一定时间,因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定,受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后,“度过通常运行时所需的时间后”,被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险,均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定,建议通过立法规定,在意思自治的基础上,当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕,或这直接由法律规定合理的宽限期限,但应注意此期限应当比较短暂,有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题,可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时,也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术,加强电子签名的安全性,确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题,一方面可采取技术措施,如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管,另一方面从法律角度,可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定:“传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的改动,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
此外,制定统一的法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
综上所述,21世纪计算机网络技术的应用便利了电子商务贸易的发展,同时也为相关国际贸易合同的要约承诺等法律问题提出新挑战。法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,故应积极转换思路,面对新形势,积累新经验,及时弥补E时代国际贸易合同的法律缺陷,以法律规制科技,以科技造福人类。
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随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
今天读文网小编要与大家分享的是:简析当前电影的国际法律及文化环境相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
简析当前电影的国际法律及文化环境
二十世纪数字、电脑科学技术的发展推动着世界经济一体化的形成。以美国为核心的文化出口大国在国际文化市场赚取大量利润、不断推进全球文化扩张的同时也在输送着西方的价值观和思维方式。在影视产业领域,好莱坞无疑是国际电影市场中的巨鳄,时代华纳、新闻集团、迪斯尼集团、威卡姆集团几个超大型媒体公司垄断着全球电影的制作和发行。
在这样的形势之下,各国政府运用各种途径保护、支持本国影视业的发展。法国为首的欧洲国家历来重视文化产业的发展,大力投资影视产业,用各种途径补贴和资助文化企业。英国政府从50年年代开始征收“伊迪税”,“伊迪税”作为电影售票的加收税,全部用于资助电影制作人。韩国前总统金大中在竞选总统的纲领中,提出了一个发展韩国电影的白皮书,指出21世纪“文化就是国力,文化成为创造巨大附加价值的产业”。 正是在这样的国际经济背景之下,中国加入了WTO。中美双方就中国加入世界贸易组织问题达成了双边协议。加入WTO,中国电影产业面对着更为严峻的挑战。以往的关税壁垒和贸易配额是对本国电影工业进行保护的最“低级”手段。在这种情况之下“不对电影的进口保持配额”,就必须分析中国电影所面临的各方面局势和背景,熟悉市场规则,利用一切条件来发展扶持本国民族电影工业。
当今国际影视市场的法律环境主要依托为两大国际组织原则:世界贸易组织的“自由贸易”原则和联合国科教文组织“文化多样性”公约。而这两大公约出发点各异,又相互制约。“自由贸易”原则是要贸易完全的自由化,拆除贸易与投资的壁垒,影视贸易也不例外。“自由贸易”原则复合美国政府一直所倡导的自由贸易规则。联合国科教文组织“文化多样性”公约,从文化的角度出发,主张经济利益不能损害文化的发展,因此在国际贸易规则中坚持文化贸易例外的准则。“文化多样性”公约认为,真正的文化交流应促进文化的多样性,以法国为首的欧洲各国以及其他发展中国家都主张“文化例外”。
世贸组织(WTO)的有关协定由关税与贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、和知识产权协定(TRIPS)几部分构成。世贸组织协议内容主要包括:货物贸易、服务贸易、知识产权三大部分, 涉及广播影视业的主要是后两个部分。由于目前我国与WTO有关缔约国达成的协议内容尚未完全公布,我们主要依据世贸组织协议的有关原则、规定,以及尽可能收集的国内外资料,对我国加入WTO以后对广播影视业带来的影响做一分析。
与影视业有关的规章制度根据美国单方面透露的中美双边协议文本摘要,对影视业将产生直接或间接影响的有以下几点:
三年内增加到50部,其中20部将采用分帐制;同时,据此分析,我国加入WTO以后,国外电影商可能从制作、发行、放映三个环节进入我国电影业,对中国电影业形成更大的压力:
――中国同意在准入后每年进口大片将由现在的每年十部,先增加到20部,并在三年内逐步增至50部,其中20部属分帐影片。
――加入WTO后,外商可以入股参与影院的建设、经营、并可以拥有不超过49%的股份
――中国自加入WTO当日起,允许外国电信供应商拥有电信服务公司49%的股权,两年后这一比例可增至50%。
――美国公司可以在中国投资互联网公司,包括目前禁止的内容供应业务。在“协议条款”一项中规定:“中国同意一加入WTO就落实知识产权协议,消除和停止实施贸易和对外交流平衡规定, 消除和停止实施地方满意规定,停止执行强加这些规定的和约;并且只颁布或执行同科技或其他知识的转移相关的、同关于保护知识产权和有关贸易投资协议一致的法律或其他条文。”
随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
在国产片创作上,长期以来国家规定主创人员必须是我境内人员,而2001年12月13日颁布的《聘用境外主创人员参与摄制国产影片管理规定》中提出,只要因题材、技术、角色等特殊需要,经批准可以聘用境外主创人员参与。2004年底,国家广电总局和商务部联合发布了《电影企业经营资格准入暂行规定》,首次明确规定,外资可以通过合资、合作等方式成立电影制片公司或电影技术公司。政策一出台,时代华纳与中影集团、浙江横店集团就合资成立了中影华纳横店影视公司,这是中国首家中外合资影视公司。随后,中国电影集团和索尼影视国际电视公司共同组建了华索影视数字制作有限公司。还有若干类似的合作项目也正在筹划当中。
然而,目前政府对电影题材、内容、形式、风格等方面的监管仍然较严,这明显不适应我国电影产业国际化发展的要求。因此,我们可以借鉴周围许多国家的做法,放宽电影审查制,而采用有中国特色的电影分级制度。一方面,它可以使电影创作者获得一种相对自由、宽松的创作环境,创作出更加多元、丰富的影视作品;另外从保护青少年观众的角度出发,我们也可以更好地净化和规范电影市场。
电影作为一种文化产品,其交流和输出必然受到文化背景、语言、审美趣味、文明程度、宗教信仰、文化需求等的制约或影响。两个国家的文化需求结构越相似,那么,这两个国家之间的贸易量也就越大。这个问题也可以用由Hoskins和Mirus所提出的“文化折扣”(cultural discount)的概念进行解释,即“某种文化产品,它根植于一种文化,因而在那种文化环境里具有吸引力,但在其他环境中可能吸引力减弱了,因为观众发现很难认同其所描述的价值观念、信仰、制度和行为方式。
跨文化传播研究发现,文化和语言被公认是最能抵消外来电视节目影响的两项因素”。柯林斯(Collins)在分析不同形式的文化折扣时指出:“视听产品可能比书面作品的文化折扣要低,而在视听产品当中,几乎不含语言成分的作品的文化折扣比语言占重要成分的作品要少。”因此,影视节目在一些外国观众中很可能遭受文化折扣,而不受欢迎。这也是目前国际电影产业从业者所热衷讨论和解决的问题。
中国电影在20世纪初诞生,就是中外文化交流的大环境下来自西方的舶来品。因此,中国电影一开始便面临两大问题:
一是“电影”与中国文化的结合,使之成为中国文化的载体。
二是中国电影如何与世界电影相互交流,融入主流电影市场中去。我们看到,中国电影产业,经过几十年的发展,尤其经过近十几年的发展,与本土文化已较好地结合起来,成为中国文化的重要载体。8
0年代开始走向国际的中国电影更多地承载了本土艺术家对于民族历史和人伦精神的一种深刻反思。但是西方观众认为的“电影中国”与真实中国还有相当的一段距离。在好莱坞电影文化的扩张之下,中国电影不仅在国外,而且在国内市场,均面临着严峻的考验。如何突破西方电影文化的包围,便成为中国电影界所普遍关注的问题。
“全球化”是目前理论界无法逃避的客观事实,它的进程从几百年前开始,一直到今天还在不断地发展、推进中。费孝通在《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》(载于2000年11月7日《光明日报》)中提出这样的观点:“全球化即全球各地人们的密切关联”。这种紧密的关联使得世界文化间的交流越来越频繁。一方面是对普遍性的呼唤,另一方面是对民族文化特性的强调。我们也正式看到了民族文化对于民族电影的重要性,因此才更加要以一种平和、开放的心态参与国际竞争。
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海外投资保险制度是资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险是由一国政府提供的保险或保证,实质上是一种“国家保证”,具有强烈的政策性,非盈利性等鲜明的特征。 以下是读文网小编为大家精心准备的:我国海外基础设施投资的法律思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国海外基础设施投资的法律思考全文如下:
摘要:伴随着“走出去”战略的提出,我国加速了海外投资的步伐,海外基础设施投资的规模越来越大,为消化国内过剩产能、实现国内产业升级提供了有利契机。但是,由于我国相关法律法规及政策的不健全,导致海外基础设施投资得不到有效保护,严重阻碍我国海外基础设施投资的发展。本文将在分析海外基础设施投资的现状及存在问题的基础上,提出相关法律的对策。
随着区域经济一体化的发展,区域相关联的基础设施的重要性越来越凸显,全球基础设施建设正迎来新一轮发展机遇和挑战。我国也把基础设施建设作为“走出去”对外投资合作的重点领域,国家发改委、商务部、财政部、国家开发银行等多部门也在政策、融资等方面给予我国海外基础设施投资企业更多支持。但是,在适应各项目东道国的多元政治、法律环境时,我国现有相关法律法规及配套政策的不健全,无法及时有效地保护我国海外基础设施投资。本文将通过对我国海外基础设施建设投资过程中出现的法律问题进行梳理,提出解决问题的相关法律对策。
海外基础设施投资指跨国公司等国际投资主体,将其拥有的货币资本或产业资本,通过跨国界参与他国基础设施建设,以实现该投资主体价值增值的经济行为。
改革开放30多年来,我国经济取得了举世瞩目的成就,已经成为世界第二经济大国和世界第一贸易大国。贸易顺差所积累的巨额外汇储备,以及经济高速发展带来的产能过剩,使得中国有必要并且有能力大规模参与海外基础设施投资。
2014年,我国对外承包工程业务规模稳中有升,其中新签合同额约1917亿美元,约合1.2万亿元人民币,同比增长11.7%,成绩斐然,为消化国内过剩产能提供了有力支持。
(一)监管缺位
我国对海外基础设施投资的监管,大部分处于审批阶段,并且审批阶段的监管缺乏有效的机制。对于对海外基础设施投资的事后监管问题却没有任何规定,参与海外基础设施投资的大多为国有企业,监管的不到位,往往导致国有资产不能被有效利用,甚至出现大量国有资产被侵吞等问题。有关研究表明,海外投资亏损的一个重要原因就是缺乏有效监管,对于一个主要以海外基础设施投资为主的国家而言,健全与之相关的法律体系,形成一套系统有效的海外基础设施投资监管体系对于保护境外国有资产具有十分重要和深远的意义。
(二)政治风险
我国参与的海外基础设施建设,大都集中在亚非拉国家,投资东道国在经济、政治、文、民族等方面千差万别。有些国家还处在转型阶段,国内政策多变,我国参与投资的基础设施项目往往在中途停工,后续赔偿得不到;不少国家深受恐怖主义、宗教极端主义等困扰,国内局势动荡甚至战争不断,对我国在建项目的安全,参与施工人员的生命财产安全都构成极大威胁;有些国家因为金融动荡,进行外汇管制,造成工程款无法汇到投资母国,对我国的海外基础设施投资的资金链构成威胁。
(三)海外投资保险滞后
海外投资保险是一种投资母国政府提供的保证保险,由国家特设机构或委托特设机构执行,国家充当经济后盾的非盈利性的政策性险种。该保险旨在鼓励企业对外投资,减少本国海外投资企业由于政治风险和信用风险所产生的损失。海外投资保险对于分散海外投资风险具有至关重要的作用。然而,我国针对海外投资保险的法律法规还处于空白状态。目前,只有中国出口信用保险公司的《投资指南》对海外投资保险做出相关的规定。由于《投资指南》规定过于原则,缺乏可操作性,以致大部分中国企业所进行的海外基础设施投资仍游离于海外保险机制之外。加之,我国海外基础设施投资大都集中在在亚洲、非洲和南美洲等发展中国家和地区,上述国家往往政局不稳、政策多变,加之海外投资保险制度的滞后,使海外投资企业遭受了巨大损失,有的甚至面临破产。
(一)建立与完善我国海外投资审批与监管制度
制定相应的法律,用法确定海外投资立项标准,明晰审核的相关责任,防止滥用职权的现象产生;设立专门的海外投资审批机构,来解决现有的多头机构审批的繁琐,来防止政出多门,达到简化手续,缩短审批期限,提高工作效率的效果;制定适合我国国情的审批条件,通过审批条件的导向作用,促进对投资者向风险较小的东道国进行投资,合理地规避风险;加强对海外企业的监管并加大制裁力度,来管控海外投资的风险,引入第三方监管,促进监管常态化,并积极打击海外投资腐败,对不按规定进行企业产权登记和报送资产财务报表的企业,要坚决取消其对外投资的资格。建立与完善海外投资审批与监管制度,对确保我国海外投资适度、避免国有资产私有化和减少海外投资风险有着深远意义。
(二)建立与我国完善海外投资保险制度
设立专门的海外投资保险机构,来单独承保海外投资保险;确定承保机构的经营模式和监管模式,使承保机构的经营和监管相分开,使运作得到有效监督,不断引入市场竞争机制,提高海外投资保险的服务和质量;积极与国际接轨,完善与MIGA公约的配合,利用现有与多个国家签订的双边投资保护协定,改变传统的单一投保模式,逐步建立双边为主、单边模式为辅的投保模式;确定合格投资、投资者的标准,以较为宽泛的标准来制定符合我国国情的标准;在所承保的险别方面应包括政府违约险,因为在我国承建的海外基础设施大都是与外国政府签订的承建合同,一旦政府违约,我方将受到极大的损失,只有政府违约险纳入海外投资保险范围才会最大程度保障我国海外投资者的利益。
(三)加大对海外基础设施投资的支持
海外基础设施投资是综合竞争力实力的较量,没有一定的企业规模和财力基础,必将制约海外基础设施投资的健康发展。我国政府可通过采取相关支持性政策,壮大企业实力,提高其竞争力和规避风险的能力。对海外基础设施投资企业提供的支持性政策可以是多方面的,其中资金支持和提供投资服务是两个主要的方面。
提供资金支持,是指能够使海外基础设施投资企业得到资金或者是解决暂时性资金困难的措施。政府提供低息或无息贷款、为投资企业提供贷款担保创造条件、通过税收减免来减轻投资者的纳税负担等措施都将为企业提供强有力的资金支持。
提供投资服务,是指投资母国政府发挥政府自身优势为海外投资企业提供服务,如提供投资东道国信息情报,为企业与东道国谈判提供协助性服务,为企业提供相关政策解答等。
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摘要:目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足,本文以惯例的要义为基础,探讨其渊源,分析惯例与其它法律规范的区别,最后从其对国际贸易合同当事人约束力的角度阐述了惯例在实践中的应用。
关键词:国际贸易;国际贸易惯例;国际贸易公约;国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“, 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是,无论是理论界还是实务界,在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊,分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义,本文对这一问题做了探讨。
一般而言,国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的,其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲,国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是,各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系,使之成为国内法的一部分,如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多,多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束,法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外,国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来,无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比,采用间接适用的国家更多,我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用,必须经过国内法的指引,而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定,对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例,从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出,我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的,可以适用国际惯例。有人据此认为,我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实,这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范,但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用,只要当事人未明示拒绝惯例的适用性,国际贸易惯例就自动成为合同的一部分,尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而,国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见,国际贸易惯例虽然是国内法的补充,但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同,指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同,我国不予承认。对此,我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。#p#分页标题#e#
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种:其一,引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语,如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为,采用了某一成文惯例的条款或术语,对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下,对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例,但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况,并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定,这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据,而判断这一点往往是不太容易的。比如,对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例,这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议,合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二,采用国际组织或行业协会制定的标准合同,如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定,一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写,当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务,包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同,标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件,是国际贸易惯例的组成部分之一。其三,在合同中明确表示接受某一惯例的约束,这种情况包括以下几种类别:
(1) 合同中采用了惯例规定的条款或术语,并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同,或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下,惯例与合同的规定并无二致。
(2) 合同中某些条款与惯例的规定不一样,此时应按照当事人意思自愿的原则,以合同的规定为准。
(3) 合同中对某事项未作规定,但在合同的执行过程中,当事人会遇到这些问题。此时,当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外,即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下,则采用下列两个标准:表示合同当事人真实意思的主观标准;以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则,但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿,以后在当事人发生争议时,其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见,在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此,在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准,客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说,即使合同当事人没有表示接受惯例的约束,同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用,国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
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根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。今天读文网小编要与大家分享的是:国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
摘 要:本文简要分析了信用证欺诈概念的界定、信用证欺诈产生的原因和表现形式,并就国际贸易实务中如何防范信用证欺诈以及在发生信用证欺诈的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步探讨。
关键词:信用证欺诈法律救济
国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策
信用证是在19世纪后期,随着国际贸易的发展,在银行参与国际结算的过程中逐步形成的,它是现在国际贸易中广泛使用的收付方式。然而这种建立在银行信用基础上的结算方式,经常为不法商人进行信用欺诈提供可乘之机。因此,如何识别和防范国际贸易中可能发生的各种信用证欺诈现象,以及怎样在发生信用证欺诈时正确运用法律救济手段,是理论和实务界都关注的问题。
由于各国信用证立法参差不齐,对于信用证欺诈并无统一的认识。目前,世界各国对信用证欺诈的认定主要依据的是各国的国内法。根据民事欺诈行为的司法解释以及近年来国际贸易中信用证欺诈现象的实际发展和变化情况,本文认为信用证欺诈是各种利用信用证结算方式实施欺诈的行为。既有受益人伪造或变造单据骗取货款支付的行为,也有开证申请人假冒信用证或设置“软条款”信用证骗取货物或履约保证金的行为;既包括开证申请人与受益人双方共谋的欺诈,也包括信用证当事人与第三人勾结进行的欺诈。
无论哪种类型的信用证欺诈,主要有以下几个方面的原因:
(一)信用证机制本身的特性使欺诈者有机可乘。
欺诈者进行信用证欺诈的手法和方式虽然多样,但都具有一个共同点,就是都利用了信用证机制的“表面真实原则”和“独立抽象原则”。根据“表面真实原则”,银行处理的仅是单据,在审单时只要“单单相符”、“单证相符”,就应无条件支付货款。这条原则给欺诈者留下了可乘之机,因为在高科技条件下,连货币也难逃被伪造之厄,何况并不复杂的单据。根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。
(二)各国法律对信用证的理解不同使欺诈者可以规避法律的制裁。
如前所述,各国法律对信用证的态度不一,信用证的法律适用就较普通合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比普通合同困难得多。因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。因此,即使一国法院对欺诈者进行了裁决,欺诈者仍可能在别国通过诉讼依法获得信用证项下的“权益”,使一国的裁决在别国得不到执行,从而规避了法律的制裁。
如前所述,信用证因其局限性且极易被不法分子利用,导致信用证欺诈案的频繁发生。那么买卖双方在积极防范信用证欺诈的同时,应如何通过有关法律救济来挽回、减少信用证欺诈所造成的损失呢?
(一)卖方信用证欺诈的法律救济。
如果卖方实施了信用证欺诈,例如卖方以保函换取倒签提单、预借提单或清洁提单,那么买方可以通过以下途径寻求法律救济:
一是向法院申请冻结信用证。这样,买方可暂时避免向外付款的义务,同时也减轻了银行对外付款的压力。
二是起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈,那么买方在向法院申请冻结信用证项下的货款的同时,应及时申请法院扣押运输船舶,迫使承运人提供适当的担保,给承运人以压力;并向法院起诉卖方及承运人。三是买方接收单据和货物,并就遭受的损失向卖方提出索赔。尽管对卖方以保函倒签提单、预借提单或换取清洁提单的欺诈行为,买方完全有权拒收单据和货物,并宣告合同无效。
㈢买方信用证欺诈的法律救济。
若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:
一是依国际航运惯例,收货人应凭正本提单提取货物,但在实践中由于提单流转环节多、速度较慢,往往造成货物运抵目的港而收货人尚未拿到提单的情况。为了解决上述实际困难,避免给收货人造成经济损失,在航运实务中出现了以副本提单加保函的做法,但如果提货人与承运人恶意串通,以骗取货物为目的将货物提走,在这种情况下,即使提货人出具了保函,也只能认定为恶意保函,理当无效。卖方即可向法院申请扣押承运人的运输船只,并以正本提单向法院起诉承运人,要求承运人承担全部经济损失。
二是在实践中还有买方与银行恶意串通的情况,即银行以单证有不符点为由而拒付信用证项下的款项,却又将提单副本提供给买方,并出具银行保函,使买方轻易提走货物。银行将提单交与买方并出具保函的行为已对卖方构成了侵权,卖方可就此对银行提起诉讼,要求银行偿付信用证项下的款项。三是在申请人利用虚假信用证或“软条款”信用证以骗取佣金、履约保证金甚至货物的欺诈案中,买方一旦诈骗成功,即逃之天天,而卖方要想通过仲裁或诉讼挽回损失的话,难度非常大,可能性甚小。因此对于此类欺诈,卖方应重在防范。卖方一旦发现隐蔽性条款,必须立即要求买方进行修改信用证。
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证券内幕交易是一种证券投机和欺诈交易行为,是证券犯罪的一种常见形态。证券市场既是一个风险市场,也是一个机会市场。投资者如能掌握上市公司的真实信息,获取利益的机会就会很大。反之,获利的机会就小。对证券投资者来说,他们是处在同一个起跑线上,凭着对各种公开信息的理解、辨别、判断作出投资选择并承担获利或损失的风险。内幕交易行为人利用身份的便利,凭借掌握的一般投资者所不知道的证券信息获取实际利益,是一种典型的不公平交易,这会导致其他投资者对证券市场的不信任,不利于证券交易市场的正常运作。实践证明,证券内幕交易一旦失控,后果不堪设想。我国证券交易市场形成的时间不长,相应的法律法规尚不健全,证券市场上内幕交易时有发生。如何利用法律规制内幕交易行为,将我国的证券业导向健康发展之路,是经济界和法律界需要共同解决的问题。
内幕交易危害甚巨。依法规制证券内幕交易,确立证券内幕交易因果关系推定原则,实行因果关系的举证责任倒置;法官在差价法和获利法的基础上综合各种因素行使自由裁量权,确定证券内幕交易的损害赔偿数额;通过强化信息公开披露制度,建立多元化纠纷解决机制等方法完善我国证券内幕交易禁止制度,是解决证券内幕交易问题,保障证券市场稳定发展,保护投资者利益的重要途径。
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在国际经济学课程中,数学模型和逻辑分析较多。其主要运用抽象分析方法,通过建立假设前提条件,排除干扰因素,创造一个纯粹的理论分析框架。今天读文网小编要与大家分享的是:学校国际经济学教学形式革新相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
学校国际经济学教学形式革新
随着经济全球化的到来,各国之间的经济关系往来越来越为密切,在人才的选择上,对经济学专业和国际贸易专业人才的要求也进一步提高。目前,在高等院校,国际经济学是经济学专业和国际贸易专业必修课程之一。
随着各国经济关系交往的频繁,国际经济学在经济学中的地位也跟着日益提高。
国际经济学作为经济学的一个分支学科,是在微观经济学和宏观经济学的基础上发展起来的,其研究对象是国济经济关系。它运用一般经济学的概念、理论和方法,研究稀缺资源在世界范围内的最优配置,以及在此过程中发生的国际货物、服务、资产等交易及其对国内经济的影响,其内容丰富,牵涉到的数量关系及数学模型占有相当比重。可见,国际经济学是门理论性较强,有一定难度的课程。在教学过程中,如果依然采取传统单一的教学模式,将导致该课程的教学效果不理想,更不利于培养适应现代社会经济发展需要的高层次经济类专业人才。因此,探索与国际经济学内容和体系相联系的、行之有效的、科学合理的教学方法与教学技巧,对提高国际经济学教学质量,增强学生对国际经济问题的分析能力有重要意义,对于培养高层次的经济类应用型国际化人才,促进经济乃至社会的发展有着不可忽视的作用。
(一)教学过程中理论与实践相脱节。
在国际经济学课程中,数学模型和逻辑分析较多。其主要运用抽象分析方法,通过建立假设前提条件,排除干扰因素,创造一个纯粹的理论分析框架。而经济类专业的学生在高等数学方面相对薄弱,特别是对逻辑推导、图示、公式、数学证明更不易于接受,难以将这些模型公式与经济涵义相联系,故然对理解其理论模型的经济意义更是难上加难。而高校中的大部分国际经济学教师,在教学过程中比较依赖教材,过于注重基本理论、模型及数学方法的讲解,忽视了国际经济理论与现实的国际经济之间的关系,使课堂教学显得枯燥乏味,造成学生对该课程的学习兴趣不高,使学生有学不会的感觉,以致于出现厌学的情况。这种传统的教学模式,使学生学习的目的不明确,不知道学习这门课程到底有什么用处,对于用理论去分析国际经济问题更是无从入手。另外,许多高校对教师考核的目标主要涉及两个方面:一是课堂教学;二是教学的科研成果。对于实践教学方面根本不属于考核范围。正是由于院系方面对实践教学方式的忽视,使授课教师也缺乏实践教学的动力和压力,最终使理论与实践相脱节。
(二)人才培养与市场需求相脱节。
经济学专业和国际贸易专业都隶属于应用经济学门类。随着国际经济的进一步发展,社会对于经济类人才培养提出了更高的要求。比如,国际贸易专业是涉外经济专业,不仅要求在国际经济方面有较扎实的理论功底,要求有较高的外语水平和良好的交流沟通能力,这就要求要培养具有全球视野和国际化经营管理技能的复合型人才。特别是从事国际贸易工作的人员,会经常与国外客户沟通联络,会经常使用英语专业术语。而如今,大部分高校在培养国际贸易人才时,依然是“黑板加粉笔”,满堂灌的中式教学方式,忽略了双语教学的重要性。
(三)课程设置结构不合理。
课程设置是提高教学质量的关键问题,包括课程内容的设置以及课程结构优化。课程内容陈旧、结构不合理,是很难培养出高质量的学生的。美国大学就特别重视核心课程设置,比如康奈尔大学每年都要对课程设置(包括课程的教学内容、重点与要求等)都要进行修改。目前,康奈尔大学经济系的新生入学以后,首先,要求必修三门课程,即“初级微观经济学”、“初级宏观经济学”和“高等数学”。其后再修八门课程,这八门课程中,包括三门必修课程,即“中级微观经济学”、“中级宏观经济学”与“计量经济学”;另外五门可由学生按学校规定的范围选择课程。可见,课程设置的合理与否,对于学生在日后的学习中,有着不可替代的作用。另外,案例教学不仅是实践教学内容,也可以说属于课程设置的内容,部分高校教师在授课时“照本宣科”,不能合理安排课堂教学内容,同时也就做不到理论知识与实践知识相结合,使学生在学习该课程时缺乏兴趣。
(四)实践型教师队伍水平有待提高。
当前,从事国际经济学教学的大部分老师中,虽说拥有丰富的理论知识,但缺少实践经验,导致老师在具体的教学授课中,只讲本书中的理论知识,而忽略了该课程与其他课程之间的关系,同时也忽略了这门涉外课程要求有较强的外语运用能力和实践型的分析问题能力。再得,参加学术活动是提高教学质量与科研水平的重要条件之一,但有许多大学教师很少参加学术交流活动,使自己不能与其它高校教师或同行教学进行交流与学习,仅局限于自己的教学模式,不易于教学创新。
二、国际经济学教学改革与创新途径
(一)采用理论与实践相结合的教学模式。
由于传统教学模式造成学生实践能力差,以致部分高校毕业生就业前景不乐观。因此,在国际经济学教学中,应做到理论与实践的有机结合,只有这样,才能进一步提高学生的专业水平和综合素质。为此,应做到以下两方面:一是重视案例教学在国际经济学中的重要作用。案例教学将理论与实践结合起来,可以使经济理论深入浅出,提高学生的学习兴趣,提高学生分析现实问题的能力,并有助于师生互动,还能使学生充分了解当前的国际形势以及社会用人趋势。通过案例教学,不仅可以阐释抽象的理论和知识的要点,而且可以有效地开发学生的智力潜能、培养学生的综合能力。二是充分使用辅助教学软件。随着科学技术的发展,多媒体教学已经成为现代教学的重形式,通过多媒体教学,可以穿插一些现实经济中的案例和图片,不但丰富了教学资源,而且使课堂教学更为生动,能有效提高学生的听课兴趣,提高学生学习的积极性。
(二)开展国际经济学双语教学模式。
国际经济学是一门涉外经济课程,有着深厚的国际化背景。所以,要求学生不仅要掌握经济学理论知识,还要求掌握从事国际交流活动的专门技能,而英语是国际交流的通用语言,因此,要求学生的英语应用水平要高。大多学校都是通过英语四六级考试,来体现对英语的重视,但忽视了国际经济学中的一些英语专业术语。这就要求在教学期间,一方面通过开设像经贸英语、外贸函电等相关专业英语课程,来强化学生的对英语的掌握能力;另一方面通过使用“汉语教材为主英语为辅”的过渡型双语教学模式,鼓励学生多说英语多使用英语,渐渐实现用英语回答问题及考虑问题,特别是用英语进行国际交流,充分体现人才培养的目标,以适应国际化人才市场需求。
(三)科学安排课程设置。
国际经济学课程是经济学专业和国际贸易专业的必修课程,其理论基础是微观经济学与宏观经济学,微观经济学与宏观经济学是用比较通俗、直观的方法,讲述基本概念,介绍基本理论。因此,学习国际经济学要有扎实的西方经济学功底。另外,修好国际经济学这门课程,学生要求具备较好的高等数学基础。但是,自高校扩招以来,经济类专业的大多数学生,由于数学基础的薄弱,以至于学生对教学中讲到的经济学案例有兴趣,而对逻辑热推导、公式、数学证明难以接受。再者,为顺应经济全球化的趋势和中国加入WTO对国际经贸人才的新要求,专业课程设置与人才培养向综合化方向发展。所以,只有科学的安排高校学习课程,才能强化基础性理论课、外语类课、计算机运用和专业技能课,使学生有较好的外语运用能力、计算机运用能力、专业知识运用能力和社会实践能力有非常重要的作用。同时,作为国际经济学教师也应努力提高自身在数学、英语等方面涵养,以适应国际经济学教学和研究的发展趋势。
(四)有效提高教师素质。
高校培养优秀人才的前提就是要拥有高素质高水平的教师。随着我国经济在全球地位的提高,对经济类国际化人才的需求也越来越多。因此,高校在培养经济类人才时,首要任务就是提高教师的整体素质。主要从以下几方面考虑:一是通过开展学术交流活动提高教师的教学质量和科研水平。当你给学生讲课时,可能不会使你学到太多新的东西,但是也许会帮助你整理近期的思维,或者促使你思考一些问题。但当你与经济学者对话,听著名经济学家做报告,和企业界人士聊天等时,都可以获得许多让你难以获得的信息,他们的话题总是带有不同的问题,这使你能够直接接触问题,而不是经由现象再到问题。通过学术交流,可以了解更多的经济方面的知识,从而提高教学质量。二是提高教师的英语水平。把双语教学有效地运用到国际经济学教学的课堂教学中,通过教师英语水平的提高,可以用效提高学生的用英语进行国际经济学知识交流的能力,更有助于培养全方位、高层次的人才。
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第一,较高层次的法律法规较少,主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看,全国人大会的证券立法虽然有3部,但因为调整范围较窄,如《证券法》仅调整股票和债券;《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多,证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少,严重影响了证券法律法规的有效实施。
第二,有些证券法律机制的构造不够合理,甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映,许多法律问题的讨论其实涉及政策问题,但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构,它所行使的审核和证监会核准权之间的关系,在法律上是不够明确的。
第三,证券市场本身存在的严重不规范现象,影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范,导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中,存在流通股和非流通股的区别,而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定,没有根据这种不规范的实际情况制定,这样,就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。
第四,实践中法律规则的作用较大,自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种,但不管哪一种监管体制,都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则,基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中,自律型规则是重要的组成部分。但是,在现行的证券法律法规体系中,证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少,作用也没有充分发挥。尤其是,法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分,导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。
第五,部门规章在立法形式上不够规范,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求,部门规章的制定应当遵循一定的程序,并以中国证监会令的形式发布实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后,证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件,大量的是其他规范性文件,在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象,需要及时清理,进行废止或修改。
第六,制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求,但是,如果法律制度的设计不科学,不仅发挥不了促进市场发展的应有作用,还有可能大大增加市场成本。例如,在制度设计中,动辄要求出具审计报告、法律意见书,就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外,现行法律法规从总体上说还存在审}比.觇定多、监管觇定少的问题。
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证券监管国际合作是指一国证券监管机构在国际范围内的延伸,即消除证券市场交易双方的国籍界限,监管在本国或国际证券市场的各种上市证券的活动。目前证券监管国际合作主要是通过双边合作、区域合作、全球协作三种形式进行。证券监管双边合作是指双方就监管技术性、法律性问题开展交流和协作,通过签订“谅解备忘录”等双边协定来实现。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国证券监管国际合作的法律困境与出路相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
(一)证券市场国际化。
证券监管国际合作是证券市场国际化的必然要求,而后者是生产和资本国际化的必然结果,它已然不只是一种趋势,而是正在上演的事实,其激烈之程度或许也远远超过我们的想象。所谓证券市场国际化,是指以证券为媒介,使资金在国际上自由流动,集中表现为以证券为载体的资本在证券发行、交易、清算、投资、结构等各个市场与行业领域、跨越国界的自由流动。①不难理解,证券市场的国际化必然包含着一个国内外市场间的双向过程。
以我国为例,自20世纪90年代以来,我国大量公司在香港、美国、新加坡、伦敦等地上市融资,“红筹模式”②红极一时,包括以国有控股公司和大型民营企业为主体的“大红筹”,如移动、联通和蒙牛、无锡尚德、新东方等;也包括以高科技网络企业和中小民营企业为主体的“小红筹”,如新浪、搜狐、网易、百度等。资料显示,截止2011年底,我国境外上市外资股筹资规模达到1602.48亿美元。
另一方面,我国证券市场的对外开放水平也在不断提高,其中最为典型的莫过于QFII制度的建立与发展。2002年11月5日人民银行和证监会联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》,QFII制度正式推出。资料显示,截至2009年9月底,我国已经批准了多达88家QFII,包括瑞士银行、摩根士丹利国际有限公司、高盛公司、摩根大通银行等。③。
证券市场国际化对满足投融资需求、促进经济发展、优化资源在全球范围内的配置具有重要作用,但也对各国证券监管体系提出了更大的挑战。在现代技术条件下,证券欺诈、操纵市场、内幕交易等违法行为频繁地跨越管辖边界,利用不同证券市场的“灰色地带”逃避监管。
(二)金融危机。
2008年金融危机给各国监管机构敲响了警钟,也进一步让人们意识到加强证券监管国际合作的必要性与紧迫性。由于金融衍生交易的泛滥和政府监管的松弛,现有的监管机制无法满足日新月异、日益复杂的金融交易市场的监管需求,也难以管制由于全球网络通讯技术发展所带来的隐蔽性证券交易违法行为。可以说,危机是金融监管改革的重要推动力,美国《多德—弗兰克法案》和欧盟《金融监管体系改革》便是力证。
(一)国际合作形式。
证券监管国际合作是指一国证券监管机构在国际范围内的延伸,即消除证券市场交易双方的国籍界限,监管在本国或国际证券市场的各种上市证券的活动。目前证券监管国际合作主要是通过双边合作、区域合作、全球协作三种形式进行。证券监管双边合作是指双方就监管技术性、法律性问题开展交流和协作,通过签订“谅解备忘录”等双边协定来实现。
在区域合作机制上,因区域经济一体化的程度差异,证券监管合作深度亦相去甚远。欧盟因其高度一体化而成为证券监管区域合作机制的典范。其他如北美证券管理协会、东亚暨大洋洲交易所联合会等合作层次较低。证券监管全球协作是指各国通过签订多边监管合作协议来加强对证券跨国发行、交易行为的监管。目前形成了以国际证监会组织(IOSCO)、国际证券交易所联盟(WFE)等为核心的国际证券监管合作平台。与此同时,在WTO的框架下,通过最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则等,也促进了证券监管国际合作的实现。
(二)IOSCO框架。
国际证监会组织(简称IOSCO)是证券监管领域最重要的国际组织,是国际证券市场规则的制定者。1998年通过的《证券监管目标和原则》⑥概括说明了证券监管的总体框架,包括对证券市场、在证券市场运营的中介机构、证券发行人及集合投资计划的权益销售、管理和运营等的监管。同时,文件明确了在该框架下的监管目标:1.保护投资者;2.保证市场公平、高效和透明;3.减少系统风险。⑦2002年,为使成员间能够提供“最充分的有可能的互助”,通过了《多边谅解备忘录》,该文件是IOSCO的纲领性文件,是证券监管的第一个多边协议,旨在促进各国证券监管者提供互助、交换信息,共同打击跨境证券欺诈等违法行为。
(三)WTO框架。
WTO的价值目标在于克服壁垒,实现贸易自由化。金融贸易是现代服务贸易中的重中之重,论文格式经济全球化的发展离不开金融服务的自由化。WTO对其成员方最为重大的影响在于:其要求成员方在国民待遇原则、最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则的指导下,根据各自国情做出具体承诺,从而促进国际证券市场的自由化。通过《服务贸易总协定》及《有关金融服务的附件》和《全球金融服务协议》等多边规则倡导金融业自由化,实现成员方宏观经济政策和金融安全、金融稳健的目标。然而,各国金融体系的千差万别,WTO框架下的证券监管合作基本处于原则性规定阶段。
近年来,随着我国证券市场国际化的纵深发展,中国证监会十分重视开展证券监管的国际合作。无论从双边合作体系的构建,还是在IOSCO地位提升角度看,我国证券监管合作取得的成绩是显而易见的。在双边合作上,据统计,截至2010年9月底,中国证监会已经与世界主要国家47个境外证券(期货)监管机构签署了监管合作备忘录。⑨我国也在积极寻求区域合作,《东亚合作联合声明》和《中国——东盟全面经济合作框架协议》中均包含了证券监管合作的内容。⑩多边合作上,1995年中国证监会加入IOSCO.2002年10月,国际交易所联合会(WFE)接纳上交所、深交所为正式会员。2007年我国成功加入IOSCO《多边谅解备忘录》。
2009年IOSCO批准中国证监会加入技术委员会,该委员会是国际证券监管标准的实际制定者,这表明了国际社会对中国证券市场发展和监管的认可,也意味着我国在国际证券监管中话语权的增加。在WTO框架下,我国的有关承诺11均已兑现。截至2009年9月底,我国有外资参股证券公司9家,如高盛高华、瑞银证券等;12资参股基金公司33家,如上投摩根、国投瑞银等。然而整体而言,由于我国证券市场起步晚、发展水平低、监管制度不完善等原因,我国监管合作水平较低、层次不高,仍然面临着许多困境与障碍。
(一)各种合作形式的困境。
1.双边合作可操作性弱。我国的证券监管国际合作主要是通过签订合作谅解备忘录的形式进行,形式较为单一。从内容上看,多为原则性规定,可操作性弱。并且,所签订的谅解备忘录大多没有包含IOSCO《谅解备忘录》中规定的10项原则。而司法互助协定在证券监管上的作用有限,一方面因其事后性,而证券监管机制更偏重于事前预防;另一方面,因机构职能分工问题,其效用发挥在很大程度上取决于机构之间的配合程度。
2.区域合作未取得实质进展我国虽然与同盟就证券监管合作达成了共识,但合作内容仍然停留于联合声明,只有框架性协议而缺乏具体可操作性的内容。
3.全球协作上,我国在IOSCO、WFE等国际组织中发挥着日益重要的作用。但我国理论界和实务界对IOSCO和WFE等组织制定和发布的原则、标准和指南等文件缺乏系统、深入的分析和研究,内化为国内法的程度也较低,未能充分发挥全球协作的效用。
(二)法律规范困境。
我国证券监管国际合作的法律规范困境表现为:一是法律授权内容空泛、规范效力层级低;二是规范体系混乱,监管权限不清,运行不畅。证券监管国际合作的明确法律依据来自《证券法》第179条:“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或地区的证券监督管理机构建立监督合作机制,实施跨境监督管理。”法律层面仅此一条。具体规范以行政法规和部门规章为主,15效力层级较低。相比之下,美国制定了《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》,通过专门立法对证券监管的国际合作与协调进行了规范。
从我国现行管理体制看,国债、金融债券的发行仍由财政部和人民银行管理,证券市场的监管机构客观上仍存在法律界定不明确和主体多元化的问题。正如新任的证监会主席郭树清所言,证监会似乎只是“上市公司证券监督管理委员会”而并非“证券监督管理委员会”.此外,不难发现,第179条也仅简单地规定了证券监督管理机构可以开展监管合作,并未规定具体的权限范围和行使方式,内容空泛。
(三)国内证券市场发展及其监管困境。
国内资本市场的发展水平和监督管制水平在一定程度上影响着证券监管国际合作的深度和广度。很难想象,在一个证券市场发展水平不高、监管法制落后的国家,其监管国际合作水平却能达到很高的层次。甚至可以说,证券市场发展程度和监管法制状况在根本上决定了证券监管国际合作的深度和广度。我国的证券市场起步晚、发展水平低是不争的事实。证券市场监管法制建设虽然有了长足进步,但仍处于较低层次的发展阶段,内幕交易、操作市场、虚假信息等违法行为仍然大量存在。这在根本上决定了我国证券监管国际合作的发展水平,也是我国最为重要和根本的困境所在。
证券监管国际合作的必要性和重要性毋庸置疑,如何解除我国证券监管国际合作中的诸多困境乃当务之急。笔者认为,应当从以下几点着手。
(一)理顺法律规范依据,构建顺畅合作通道。
理顺我国监管机构开展国际合作的规范依据、提高规范依据的效力层级是走出困境的第一步。但从我国的法律体系和立法现状出发,无论是专门立法规范监管合作或是修改《证券法》专章专节加以规范短期内都难以实现。因而,笔者认为,较为折中的办法是通过行政法规的形式对我国证券监管合作进行具体规定,包括我国证券监管合作的原则、目标,监管合作主管机构及权限,监管合作形式,监管合作主要内容以及监管合作的程序性事项等。
同时,应当授予证监会一定程度的规范制定权,对特定具体事项进行规范,保证其能够根据市场变化及时制定有效的监管合作规范,更灵活地开展监管合作。构建顺畅的合作通道是证券监管合作有效开展的保障。由于各国法律的多样性和市场发展程度的差异以及监管架构的地域性,在监管合作中,必须有大致统一的工作程序,包括国际证券违法犯罪案件协查、调查工作指引、案卷资料移交、调查工作底稿编制标准、办案人员往来与享受豁免权利等。进而,通过IOSCO等国际组织加以落实。
(二)深化多方位监管合作机制。
如前文所述,我国证券监管合作机制的主要问题在于合作层次低、可操作性差。进一步深化多方位证券监管合作机制、提高监管合作水平是必然选择。在双边合作上,笔者认为,欲图扫清障碍、使合作规范更具操作性,难度较大。因为导致“原则性规定为主、可操作性不强”的根本障碍并不在于“立法技术”,而是由法律价值取向差异、法制水平差异造成具体操作中的难以契合与衔接。加之以主权国家权威的维护,很难形成实质性的妥协。因而,从根本上看,需要通过长期的国际交流,逐渐形成监管操作上的需求和共识或可改变这一状况。在区域合作上,笔者认为中国应该以更加积极主动的姿态,进一步推动证券监管区域合作机制的构建和完善。当然,在对象选择上需要以证券市场的关联紧密程度为参考标准,市场关联度越高,合作监管的需求越大。
全球协作的深化是完善我国多方位监管合作机制的重心。一方面,因为IOSCO等国际组织在国际监管合作中发挥着越来越重要的作用,中国证监会应当继续积极参加IOSCO等国际组织的活动和管理,积极参与规则制定,进一步提高国际话语权。另一方面,IOSCO等组织发布许多文件应当说对各国的证券监管都大有裨益,而我国在这点上并未引起足够重视,学习深度不够、应用不多。因而,学界、实务部门和监管机构都应当大力开展全面、系统、深入的研究,厘清哪些内容是我国可以采纳和借鉴的,哪些内容我国是不能采纳或需要抵制的,取其精华,去其糟粕,为我所用。
(三)构建多层次监管合作体系。
从我国证券监管国际合作的现状观察,目前我国政府较为注重官方形式的监管合作,而未能充分发挥交易所、行业协会等自律组织的在推动监管国际合作中的作用。上海证券交易所、深圳证券交易所已成为WFE的正式会员,但我国证券业协会尚未加入“国际证券业协会联合会”,证券行业的非官方交往仍存在一定障碍。因而,建议在保持官方监管合作的同时,加强非政府性质的监管合作,充分发挥交易所的一线监管职能以及证券业协会等组织的自律功能,构建多层次的监管合作体系。这是进一步提升我国证券监管国际合作水平的有效途径。
(四)规范证券市场发展,加强监管法制水平建设。
证券市场被称为反映宏观经济运行态势的“晴雨表”,而我国的证券监管手段较为政策化,“政策市”特征突出,这在一定程度上成为我国证券监管国际合作的障碍。证券市场发展程度和监管法制水平在根本上决定了监管国际合作的深度和广度。因而,规范我国证券市场的发展,建设公开、透明、运行有序的证券市场,完善证券监管法律体系,加强执法力度,建立高效的执法机制,大力打击和惩治内幕交易、虚假信息、操纵证券市场等违法行为,以保护投资者利益和维护证券市场有序运行为目标,保障市场的公平、公正和公开,不断完善多层级监管体系,是走出困境、提升我国证券监管国际合作水平的根本。
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在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。今天读文网小编要与大家分享的是:论风险预防原则的国际法律地位相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
【摘要】目前,有关风险预防原则的国际法律地位问题,国际社会尚未达成共识,分歧主要集中在风险预防原则是否已形成为一项习惯国际法规则。从风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态来看,现阶段关于风险预防原则在国际法上的地位,我们所能得出的结论是: 它已获得软法的地位,但尚未成为习惯国际法。尽管如此,风险预防原则已经发展成为世界各国对欠缺科学确定性的环境风险进行决策时所依据的一项标准。风险预防原则不仅具有国际标准的内涵,更具备一项标准应当具备的构成要素,即风险评估、成本效益分析以及科学研究的继续和制度的适时调整。
[ 关键词 ]风险预防原则; 国际环境条约; 习惯国际法; 国际标准。
【论文正文】
论风险预防原则的国际法律地位
起源于德国环境法的风险预防原则 (precautionaryprinciple) ,自20 世纪 80 年代被引入国际法领域以来,目前已被适用到许多环境保护领域,在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现①。该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时,我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能。然而,从产生之日起,风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性,不论其具体内涵、适用要件,乃至法律地位为何,皆仍欠缺国际共识。风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题,[ 1 ]即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题。因而,准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义。
目前,关于风险预防原则的国际法律地位问题,域外理论界主要有以下两种观点: 一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法,或者至少是一项正在形成的习惯国际法; 持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法。我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植,总体上也是分为两大阵营,即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法②以及持相反观点者③。纵观国内外相关的研究成果,其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上。主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中,鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角,并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如。针对现有相关研究的缺陷,本文以不同的视角,分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离,并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定。
纵观相关国际环境条约,风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同,具体而言,共有以下四种:
( 一) 风险预防原则(precautionary principle)。
目前,在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多,主要包括以下三项: 第一,1992 年的 《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约 》(Convention on Transboundary Watercourses and Interna-tional Lakes,以下简称《跨界水道公约》) 。该公约要求缔约方遵循风险预防原则,避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅。第二,1991 年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Haz-ardous Wastes,以下简称《巴马科公约》) 。《巴马科公约》首次将损害预防 (preventive) 和风险预防 (precautionary )结合在一起。[ 2 ]该公约第 4(3)(f) 条规定,对于污染问题,每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法,防止释放到环境中的物质对环境造成损害。为达此目的,缔约方应以合作的方式采取适当的措施,以执行风险预防原则。这种措施的执行,并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件。第三,1992 年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(Convention for the Protection of theMarine Environment of the North - East Atlantic,以下简称《东北大西洋公约》) 。该公约第2 条规定,公约缔约国需要运用风险预防原则,当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正 当 用 途 时 , 缔 约 方 应 该 采 取 损 害 预 防 性 措 施(preventive measures) ,纵使造成这种结果的原因并无具体的证据,亦应如此。
( 二) 风险预防措施(precautionary measures)。
一些国际环境条约虽然没有明确使用“风险预防原则”这一概念,但授权或要求缔约国在符合条件的情况下,采取风险预防措施。这样的环境条约主要包括: 第一,1987 年的 《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》( Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Lay-er ) 。该议定书中有关风险预防性措施的规定在其序言中。其中序言第 6 段规定,本议定书的缔约国决定为保护臭氧层,采取风险预防措施,平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量。序言第 8 段言明,缔约国注意到在某些国家或地区层面,已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的风险预防措施。第二,1992 年的《气候变化框架公约》(Framework Convention on Climate Change)。公约第 3(3) 条规定,缔约国应当采取风险预防性措施预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因,并缓解其不利影响。当存在严重的或不可逆转的威胁时,缺乏充分的科学确定性不应当被用作迟延采取符合成本效益措施、以防止环境恶化的理由。为使《气候变化框架公约》中规定的抑制使用石化燃料的责任更加具体与明确,1997 年12 月,159 个公约缔约国签署通过了 《京都议定书 》(Kyoto Protocol)。虽然该议定书中并没有出现风险预防性措施这一用语,但其序言第 4 段仍强调此议定书需参照《气候变化框架公约》第 3 条的规定。所以,《京都议定书》仍然体现了风险预防的精神与理念,并使之成为相关减量措施正当化的依据。
( 三) 风险预防办法(precautionary approach)。
使用“风险预防办法”这一用语的国际环境条约主要包括: 第一,1995 年的《关于执行 1982 年 <海洋法公约> 有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群协定》(Agreement for the Implementation of the 1982UNCLOS Relating to the Conservation and Management ofStraddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks,以下简称《跨界鱼类养护与管理协定》) 。该协定第6 条对风险预防性办法作了详细的规定,要求缔约国广泛运用风险预防办法以养护、管理和开发跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群。强调在相关信息不明确、不可依赖或不适当时,缔约国需要更加谨慎,不得以欠缺适当的科学信息为由,而迟延或拒绝采取保育与管理措施。同时为了加强对不确定性风险的管理能力以及相关技术的提高,该条还要求缔约国依靠可获得的最佳科学信息和技术处理风险和不确定性、考虑与鱼类种群生产力和规模相关的不确定性,利用数据和研究规划评估对非目标种群、相关的种群及其环境的影响等。第二,2001 年的《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety,以下简称《生物安全议定书》) 。因为《生物安全议定书》的总体思想就是以风险预防的理念为基础来对转基因生物越境转移进行管理,因而,风险预防的基本原理在该议定书的许多地方④都得到了反应。不仅在序言第 4 段重申了《里约宣言》原则 15,即还在正文第 l 条规定,本议定书的目标是依循《里约宣言》原则所订立的风险预防办法……并且,在执行条款第 10(6) 条和第11(8) 条中,虽未出现“风险预防”这一用语,但却包含风险预防的精神或理念。因此,有学者称《生物安全议定书》是将风险预防纳入规范的典型协议,为风险预防原则的适用规定了较低的阀值。[ 3 ] ( P172 )。
( 四) 类似于“风险预防”精神或理念的规定。
在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。除上文所提及的《生物安全议定书》外,典型代表是 1992 年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)。该公约序言第九段规定,注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时,不应以缺乏充分的科学定论为理由,而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施。尽管该条规定不像《里约宣言》及其他援引风险预防原则或其理念的国际环境条约一样特别强调风险预防办法或声明该措施为预防性措施,没有使用“风险预防”这一用语,但整段文字被视为是关于风险预防原则理念的阐述,《生物多样性公约》也因此被视为是对风险预防原则进行实践的国际环境公约。然而,这种序言文字的表达方式也显示出《生物多样性公约》的协议者认为风险预防原则的理念仅供缔约国参考,而无以此原则课以缔约国实质法律义务的意图。[ 4 ]
有关风险预防原则的国际法律地位问题,无论是理论界还是司法界,国际社会均未达成共识。
( 一) 风险预防原则国际法律地位之争议。
学者之间的争议主要是围绕该原则是否一项国际习惯法而展开,目前主要分为以下两种观点: 一是主张风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则在国际环境条约中被频繁引用,最近的国际环境条约几乎都吸收了该原则,加上足够的国家实践的支持,便据此得出风险预防原则是一项国际习惯法,至少是一项正在形成的国际习惯法这一结论。⑤二是否认风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则只是一个空洞的概念,就其内涵而言,仅仅是决策过程中的辅助性原则,而非决定性依据。虽然风险预防原则被部分国际环境条约援引,但多出现在条约序言中,并以宣誓性质的指导方针出现。所以,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法(soft law) ,而不具有法律上的拘束力。⑥因而,其具体内涵以及法律效果皆有待进一步发展。从现有的国家实践来看,很难说该原则已经取得了国际习惯法的地位。[ 5 ]
( 二) 风险预防原则国际法律地位之争议评析。
就以上两种观点而言,本文赞同第二种观点,即风险预防原则尚未发展成为国际习惯法。根据《国际法院规约》(the International Court of Justice Statute) 第38(1) 条的规定,国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯包括两个要素: 第一,物质因素,即各国的反复实践,包括国家的行为和不行为,即各国对于同一事件做出的重复的类似行为; 第二,心理因素,即各国的法律确信,[ 6 ] ( P96 )是指存在的通例已被各国接受为法律,即在主观上对这种通例有一种法的信念。[ 7 ] ( P45 )“国家实践”和“法律确信”这两个因素相互独立、相互补充。只有在这两方面的因素已经同时具备的情况下,某项具有法律约束力的国际习惯才能正式确立。国际习惯是一种“不成文法”,为了证明某项规范已经确立为国际习惯,必须查找充分的证据。梁西先生以及王铁崖先生认为这种证据可能存在于: 第一,国家 ( 及其他国际法主体) 之间的各种外交文书,如条约、宣言等; 第二,国际组织和机构的各种重要实践材料,如国际组织和机构的决定、行政命令等; 第三,国家内部行为,如国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。如果查不到证据,该项国际习惯即不能确立。
目前,风险预防原则在国际环境条约中的表现形态共包括“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”与“相类似规定”四种。而且,载有“风险预防原则”的条约数目明显少于载有“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目,而且载有“风险预防原则”的条约区域色彩明显,这显示出国家实践更倾向于接受“风险预防措施”或“风险预防办法”,而非“风险预防原则”。“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”,这些文字上的不同并非偶然,而是有着不同的法律意义。[ 1 ]“风险预防原则”并不等同于一项风险预防性措施,风险预防原则所彰显的理念是缺乏完全的科学确定性不应作为推迟采取符合成本效益、且能防止环境恶化的措施的理由。其真正的功能是作为决策者对科学不确定的环境风险进行管理时的参考依据或决策指导方针。而“风险预防措施”则为运用风险预防原则所制定的权益性的、暂时性的措施,仅仅是实现风险管理目标的工具。而“风险预防办法”则是基于风险预防原则的理念,谨慎地对不具科学确定性的环境风险进行管理的决策方式。相对于“风险预防原则”为一项法律原则,“风险预防办法”所表彰的是一种理念或制度概念,具有适用上的灵活性,[ 4 ]调整技术的可能性,并与持续性的要求相适应。[ 8 ]因而,风险预防原则在国际环境条约中呈现出不同的形态说明,目前该原则并没有被国家作为通例而被接受为法律,国际习惯的两个构成要素中,无论是国家实践还是法律确信都尚未具备。所以,目前,尚无法得出风险预防原则已经成为国际习惯法这样的结论。
同时,尽管纳入“风险预防措施”、“风险预防办法”或“相类似规定”的国际环境条约数目相对较多,但也不据此认为“风险预防原则已经成为国际习惯法,取得了国际法上的稳定的地位,成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则,是制定风险预防措施或采纳风险预防办法的依据”。因为,在载有“风险预防措施”的国际环境条约中,“风险预防措施”或者因为其仅出现在具有宣誓性质的序言之中而不具有具体的法律效力,或者因为缺乏具体的执行机制而不能对缔约国构成具体的、实际的约束,也不能为以后国际环境条约对风险预防原则的运用提供参考依据,因而对主张风险预防原则已具有足够的国家实践而发展成为国际习惯法这种观点而言,证据作用似乎不太明显。此外,在使用“风险预防办法”的相关国际环境条约中,如《跨界鱼类养护与管理协定》与《生物安全议定书》等,虽然对风险预防措施的实施机制进行了明确规定,但若要因此而主张其对风险预防原则的法律效力有具体的贡献,尚为时过早。以《生物安全议定书》为例,虽然该议定书已经生效,但其缔约国多为不生产,甚至禁止转基因生物进口、销售的国家,而许多转基因生物出口大国,如美国,尚不是其缔约国。所以,其缔约国对转基因生物生产、销售的质与量两方面的代表性而言,似乎尚显不足。同时,虽然风险预防的理念在《生物安全议定书》中多处出现,但不论在其序言还是约文中,并未出现“风险预防原则”这一用语,取而代之的是“风险预防办法”。而且在第 10(6) 条以及第 11(8) 条决定程序中,甚至连“预防”二字都不曾出现。因而,风险预防原则并不能因为《生物安全议定书》而被视为一项由法律约束力的法律确信,或是已经过相当数量的国家实践而逐步成为国际习惯法之一。
综上,从风险预防原则在国际环境条约中所呈现的形态来看,对风险预防原则已经由国家实践和法律确信而发展成为国际习惯法的论点,支持力度有限。目前,风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则,而非决定性依据,也不是一项具体的、可执行的义务,不能被赋予法律价值。因此,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法,而不具有直接的法律拘束力。
通常意义上讲,标准是对重复性事物或概念所作的统一规定,[ 9 ]是指为在一定范围内获得最佳秩序,对活动或其结果规定共同的、重复使用的规则、导则或特性的文件。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础,以促进最佳社会效益为目的。Godard 认为,标准是需要由与法律无关的信息来完成以产生法律效力的规范。这些外界信息可能具有社会、经济或科学特征,但是,标准不是法律规范。[ 10 ]Boy 则相反,他认为标准保留了法律规范的特征。一项标准在规范性上是封闭的 ( 与其他的法律规范相一致) ,而在认知方面是开放的 ( 它需要涉及道德、社会制度以及经济制度等方面) 。
从起源看,国际标准一般被看做是由相关的国际机构制定或开发的,具有自愿性,它们本身并不带有法律规则所具有的那种直接约束力。因而,国际标准不属于正式的国际法渊源,它们介于法律规范与非法律规范之间,是一种国际“软法”。发展和执行国际标准的主要目的是提出“游戏规则”或最好的实践,从而为行为的结果提供合理的可预期性,为衡量行为的恰当性提供一个框架。
无论是从国际标准的内涵,抑或是性质方面以及构成要素来看,风险预防原则都属于一项国际标准,是世界各国在面对不具科学确定性的环境风险进行决策时应当参考的一项基本准则。
首先,风险预防原则经过 30 多年的发展,其理念目前已被推广到许多环境保护领域,被众多国际环境条约直接援引或间接体现,符合一项标准所具有的被重复使用的内涵。其次,从上文的分析可知,风险预防原则虽被众多国际环境条约所采纳,但表现为不同的四种形态。而且,直接援引“风险预防原则”的条约数目明显少于“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目。同时,在纳入“风险预防措施”或“风险预防办法”的国际环境条约中,因种种原因不能对缔约国构成具体的、实际的约束。就法律性质而言,风险预防原则属于软法的范畴,符合国际标准本身不具有法律规则所具有的那种直接约束力的特性。再次,虽然现阶段,风险预防原则距离发展成为习惯国际法,仍有一定的距离,但是,风险预防原则对于处理环境风险的重要性,却毋庸置疑。这一点已被众多国际环境条约直接援引或间接体现的事实所证明。因而,确立风险预防原则的主要目的就是为世界各国进行风险决策提供一个参考准则和指导方针,给风险决策者提供一个决策的正当性基础,这也符合一项标准应当具有的目的。
最后,从风险预防原则的如下构成要素来看,风险预防原则也具备一项标准应当具备的框架结构,这些基本要素不仅被体现风险预防理念的国际环境条约所包含,也在国际司法实践中被多次提及,因而成为世界各国进行环境风险决策时应当遵循的规则: 第一,风险评估。一定阀值风险的存在是适用风险预防原则的前提条件。许多直接规定或间接体现风险预防原则的国际环境条约都对适用该原则的风险阀值进行了规定。[ 11 ]因而,作为现代环境保护主要手段的风险评估,就成为严格的风险预防政策的基础。第二,成本效益分析。风险评估是事前分析,而成本效益分析则是对某种政策实施效果的预期。建立一套切实可行的风险预防标准的关键因素是要纳入成本意识。《气候变化框架公约》规定所采取的风险预防措施必须 “符合成本效益”(cost - effectiveness) ,以利于确保“全球的利益”。《里约宣言》也规定,预防措施的制定,需要符合成本效益。目的是希望一项符合风险预防原则的措施所产生的成本与预期的收益成比例,即成本与效益符合比例原则(principle of proportionality)。第三,科学研究的继续和制度的适时调整。科学不确定性是风险预防原则的核心,按照相反的逻辑来推理,科学空白的填补将自然地导致对基于风险预防政策的放弃。为了确保基于风险预防的政策不成为贸易保护的借口,我们有必要使风险预防措施的执行与相关科学知识与信息的持续收集以及制度的适时调整紧密相连。2010 年 4 月,国际法院就阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端涉及风险预防原则裁决中,也是采取这样的态度,认为当事国有义务继续收集科学证据来证明其限制措施的合理性,或者在科学已经证明相关产品无害的情况下,放弃贸易禁令。
目前,风险预防原则在国际环境条约中呈现出至少四种不同的形态,这些不同的形态就预防性制度或措施的执行而言,理应有不同的法律效力或意义。现阶段,风险预防原则与其发展成为习惯国际法之间,仍有一定的距离。但是,风险预防原则对于处理日益复杂且经常具有科学不确定性的环境问题具有非常重要的意义。从一系列的国际环境条约对风险预防理念的援引可知,国家对不具科学确定性,但有可能发生严重环境灾难的风险负有防治的义务,已成为国际共识。所以,风险预防原则对于决策者在处理相关问题时,至少应当具有国际标准的影响力。为此,本文认为,现阶段风险预防原则只是作为对不具科学确定性的环境风险进行决策所依据的一个标准,而不是一个强制性的国际法规则。该项标准的具体内容包括: 遵循客观的风险评估程序,界定社会可接受的风险水平; 预防性措施的制定需要符合成本效益要求; 继续进行科学研究,获得额外信息以对风险预防措施进行重新审查,并进行适时调整。
注释:
①如,《越界水道与国际湖泊保护与利用公约》、《东北大西洋海洋环境保护公约》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》等。
②如,金慧华著:《预防原则在国际法中的演进和地位》,载于《华东政法学院学报》,2005年第6期; 唐双娥著:《环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话》,高等教育出版社2004年版; 朱建庚著:《风险预防原则与海洋环境保护》,人民法院出版社2006年版等。
③如,边永民著:《论预先防范原则在国际环境法中的地位》,载于《河北法学》,2006年第7期。
④《生物安全议定书》的序言第4段、第1条、第10(6)条和第11(8) 条。
⑤如,P. Sands, Principles of International Environ-mental Law , Manchester: Manchester University Press,1995; Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law andthe Environmental, Oxford / New York: Clarendon Press,Oxford University Press, 2002;Noah M. Sachs, Rescuingthe Strong Precautionary Principle from Its Critics, Univer-sity of Illinois Law Review, 2011.
⑥如,S. M. Kaye, International Fisheries Manage-ment, the Hague: Kluwer Law International, 2001 ; D.Freestone,“The Precautionary Principle”, in Churchill,R. & Freestone, D. , International Law and Global ClimateChange, London / Dordrecht: Graham & Trotman / MartinusNijhoff, 1991 ; Lawrence A. Kogan, The Extra - WTOPrecautionary Principle: One European ? Fashion? Exportthe United States can Do Without, Temple Political & CivilRights Law Review, 2008.
⑦目前涉及风险预防原则的国际司法实践中,包括WTO争端解决机构以及国际法院在内的国际司法机构,也并未支持风险预防原则已是国际习惯法这一主张,如WTO争端解决机构于1996年和2003年分别裁决的欧盟荷尔蒙牛肉争端和转基因产品争端,以及国际法院于2010年裁决的阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端。鉴于本论文的篇幅所限,作者将另行文探讨。
[ 1 ] 陈海嵩。 风险预防原则理论与实践反思——— 兼论风险预防原则的核心问题[J ] . 北方法学,2010,(3).
[ 2 ] 陈伟春。 国际法上的风险预防原则 [ J ] . 现代法学,2007,(5).
[ 3 ] 唐双娥。 环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话[M ] . 北京: 高等教育出版社,2004.
[ 4 ] 牛惠之。 预防原则之研究——— 国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议[J ] . 台大法学论丛,2005,(3 ) .
[ 5 ] 边永民。 论预先防范原则在国际环境法中的地位[J ] . 河北法学,2006,(7).
[ 6 ] 周忠海。 国际法 [ M ] . 北京: 中国政法大学出版社,2004.
[ 7 ] 梁西。 国际法 [ M ] . 武汉: 武汉大学出版社,2000.
[ 8 ] Danidl Kazhdan. Precautionary Pulp: Pulp Millsand the Evolving Dispute between International Tribunalsover the Reach of the Precautionary Principle. The Regentsof the University of California Ecology Law Quarterly, 2011( 38 ) .
[ 9 ] 何鹰。 强制性标准的法律地位——— 司法裁判中的表达[J ] . 政法论坛,2010,( 2 ) .
[ 10 ] Sonia Boutillon. The Precautionary Principle: De-velopment of an International Standard. Mich. J. Int'l L.,winter, 2002.
[ 11 ] 高晓露,孙界丽。 论风险预防原则的适用要件——— 以国际环境法为背景[J ] . 当代法学,2007,(2).
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在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中;
今天读文网小编要与大家分享的是:国际石油合作风险的法律规制研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
关键词:国际 石油 合作 风险 法律
国际石油合作风险的法律规制研究
近段时间以来,叙利亚的紧张局势对中东地区乃至世界产生了重要影响。叙利亚是中国重要的贸易合作伙伴,2011年双方贸易额达到30亿美元。中国在叙利亚的中资企业有20多家,其中包括中石油、中石化以及中材建设等大型国有企业。自从叙利亚发生动荡,中叙经贸合作受到很大影响,商务部西亚非洲司司长钟曼英8月29日说,由于叙利亚国内局势动荡,中国石油企业已撤离叙利亚。石油作为“工业的血液”,是重要的战略资源。随着经济的发展国际石油合作成为石油发展的必由之路。
国际石油合作是超越国界的合作,有其复杂性。随着合作的不断深化,出现的风险类型也会越来越多,造成的不利影响也会越来越大。基于此,我们有必要对国际石油合作的风险进行规制。但是就目前而言,各国对于国际石油合作风险的研究主要集中于政治方面,对于从法律方面规制国际石油合作的风险的研究相对来说比较少,但是法律是规制国际石油合作风险的最重要的手段之一。从法律的角度,对国际石油合作的风险进行规制具有积极的现实意义。
国际石油合作离不开法律的规制,法律包括国际条约和国内法,在国际石油合作过程中涉及到国际法、各国国内法和石油行业准则等,各国主要通过立法的方式来确保石油主权、调整石油合作双方的利益、维护公共安全。国际石油合作的不断加强,法律在规制国际石油合作风险方面的作用越来越大,但是也存在着一些问题和不足。
(一)国际石油合作风险法律规制的现状。
在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中。国际石油立法方式主要有三种:固定立法式、灵活立法式以及协议方式。各国的石油立法由于各国拥有的资源、需求、行业发展阶段有较大的差异,各国石油立法的目的不尽相同。但是总得来说,有以下几个共同点:首先通过立法,确定资源主权,这是石油立法的最主要的目的。其次是保护环境、维护公共安全。各个国家的石油立法都包含了有关环境保护和公共安全的专门条款,涉及到石油项目的各个环节,还有污染损害的责任、赔偿等。最后,维护国家利益的条款。在各国的石油立法中来说,在依赖石油资源的国家中,国家分成和石油财税这两个章节是必不可少的。
(二)国际石油合作风险法律规制存在的问题。
对于国际石油合作风险法律规制存在的问题主要是以我们国家为例,主要包括一下几个方面:
1.立法问题。
缺乏系统的国际石油合作法律规范,效力层级低。目前关于国际石油合作的法律法规大部分采取的是分割式立法模式,缺乏协调性、系统性。各国与国际石油合作有关的法律散见于国际经济法、矿产资源法、石油法、税法以及环境法中。我国既无专门的石油法,也未在其他法律中对石油工业的管理作详尽的规定,而是通过政府规定来管理石油工业。我国从20世纪70年代末开始对外合作开采海洋石油资源,但是关于海洋石油资源国际合作的立法只有国务院颁布实施的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源》、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》进行调整。不仅没有系统的国际石油合作法律规范,而且仅仅只有行政法规,致使无法可依现象频发,这严重制约着国际石油合作事业的稳步向前发展。
2.司法问题。
国际石油合作涉及到经济、文化、政治、社会的各个方面,需要考虑国家的稳定程度和法治程度,司法的不公正会极大的打击合作方的信心。经过近几十年的发展变化,国际反腐败法律制度表现出立法的综合化、机构设置的专门化、职权的广泛化和国际合作的多样化等显著特征。而我国反腐败刑事司法制度与国际反腐败司法制度尚存在较大差距。如果司法腐败就无法公平地判定合作双方的权利和责任,损害一方的利益,不利于建立长期稳定的合作关系。此外,判决的承认与执行也是很大的问题,在当今国际社会,还没有一个中央集权式的组织可以执行该项职能。目前有关国际石油合作的监督管理等均无相应的机构负责执法,专业性强使地方执法系统难以涉足,从而使法律规定无法实施。
3.合同问题。
首先,我国对国际石油合作合同进行大致的规定,合同的具体模本和具体的合同条款必须合作双方一一谈判,会耗费大量的金钱和时间。其次,国际石油合作合同一般是长期合同,在此期间国际政治、经济形势不断变化,当时订立的国际石油合作合同可能已经不适应当前的形势,所以有必要对合同进行调整。以上这些在法律上尚未规定,而这些是在国际石油合作中可能会经常出现的,必须尽快解决。最后,合同的有效性问题。如果是由于先前的沟通交流不够,发生重大误解,或者是损害一方的公共利益,造成合同无效或者是可撤销可变更合同,也会严重阻碍国际石油合作的发展,使风险发生的机率变高。
加强对国际石油合作风险的法律规制是保障国际石油合作顺利进行的最重要的措施,可以有效的对风险进行规制。国际石油合作涉及到国际法、国内法等法律规范,所以从国际、国内两个层次进行对策分析。
(一)国际层面——积极推进国际石油合作法律制度的构建。
1.建立区域石油合作法律制度。
针对国际石油合作过程中的风险,建立区域石油合作法律制度要确立完善的争端解决机制。可以通过建立国际石油合作仲裁机构或者利用第三方国家的法律进行解决。如果是提交国内法院解决就会涉及到案件的管辖权、法律适用、判决的承认和执行等问题。涉外案件的当事人为了获得对自己有利的判决,通常会采取“挑选法院”的做法,向可能对自己作出有利判决的法院起诉。判决的执行也是一个重要的问题。所有这些必须在法律中明确规定,这有利于风险的快速化解,避免造成更大的损失。此外,在相同的条件下可以约定优先权,类似于在公司法中规定的股东对于公司发行的股票有优先购买权,在国际石油合作中对于合作对象的挑选上规定优先权利。这对于竞争风险来说有一定的规制作用。
2.建立全球性的石油合作法律制度。
该目标的实现是通过渐进的方式,先从双边、区域法律制度的建立开始。各国的政治、经济、文化等存在着较大的差异,所以通过渐进的方式是比较可行的方法。建立全球性的法律制度的目标同建立区域法律制度的目标基本相同。
(二)国内层面——建立完善的国际石油合作法律制度。
1.立法方面。
制定国际石油合作的基本法,形成系统的国际石油合作法律体系,真正做到有法可依。同时国际石油合作涉及环境、税制、合同、金融等众多方面,国际石油合作立法自身需要形成体系,同时必须与其他法律规范相统一,构成完整的法律体系。完善国际石油合作的上、中、下游立法,制定石油消费法,针对国际石油合作后石油消费的限制、节约和替代制度进行立法上的规定。
建立生态补偿制度,针对国际石油合作引发的环境问题进行立法规定。此外,根据英美等发达国家的经验,境外投资保险制度作为投资资本安全和企业正常经营的保障,能够有效地促进本国企业的海外投资和国际化发展,对经济风险和政治风险的防范有其独特的作用。
2.合同方面。
首先,规范国际石油合作的主体资格。通过立法的方式,规定参与国际石油合作的主体必须具备一定的资质,在注册资本、风险规制能力、经营管理能力和净资本等方面进行硬性规定。此外,国际石油合作具有涉外性,要明确规定外国石油公司在我国设立的子公司、分支机构、分公司进行合作时的法律适用问题。还要注意“公司面纱”的问题,股东滥用法人资格,也要承担相应的责任。其次,国际石油合作合同的订立是国际石油合作风险法律规制中非常重要的一环,因为国际石油合作的进行依赖国际石油合作合同的订立。
纵观石油合作管理的成功案例,一般分为上游协议、中游协议、服务合同、其他合同。每个阶段都会有不同的合同来进行规范,对国际石油合作的每个阶段进行细化管理。最后,在国际石油合作合同中一般都会明确约定风险发生后的纠纷解决途径。但是通过国际石油合作合同约定争端解决途径,比如说约定风险发生后适用中国的法律,中国的法律对于该风险引起的纠纷存在法律空白,如何处理?本文认为,穷尽法律规则时适用法律原则,从与国际石油合作相关的法律法规中探求立法目的。
3.司法方面。
司法体制的改革不仅对于国际石油合作具有重要意义,对于一个国家的健康稳定发展也具有积极意义。推进司法改革具体而言包括:(1)加强政法队伍建设,加强反腐倡廉工作,严肃查处工作人员的违法违纪行为,制定严格的行为规范和职业道德规范。(2)加强监督,包括系统内的监督和系统外的监督,使司法行为透明化。加大执法力度应做到以下几点:(1)转变思想观念。随着法制工作的不断完善,应该克服只管经济效益、不抓法制建设的观念。领导带头学习有关法律知识,提高法制意识。(2)做到有法必依、严肃执法。必须按照法定职权办事,执法的程序要合法,执法行为的内容要合法。做到以事实为依据,以法律为准绳。(3)加强执法队伍建设。加强考核、任用、奖惩等制度建设,实行能者干、懒者换,差者下的用人办法。
本文通过对国际石油合作风险法律规制存在的问题进行分析,从国际和国内两个层面提出建议来完善国际石油合作风险的法律规制,包括建立区域、全球石油合作法律制度,制定国际石油合作基本法等。这些措施可以在一定程度上促进争议的解决,保障稳定的石油供应和合理的石油价格。就目前而言,各个国家应该意识到法律在规制国际石油合作风险中的积极作用,积极协商促成统一的法律规范,以保障国际石油合作顺利进行,为国际石油合作创造良好的制度环境。
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