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商事登记,又叫商业登记,指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记,在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记,对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记,又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念,学理上存在很多争议,此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念,不难发现商事登记是一种法律行为,而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为,也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性,本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。
从两者的法律性质来看,商事登记行为在性质上具有双重属性,同时具备公法与私法的性质,而且是以行政行为为主要,民事行为为次要的一种行为,且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记,是一种私法上的民事行为。从价值取向来看,商事登记与物权登记在安全与效率的价值取向上侧重点是不同的。
商事登记作为商法的一个重要组成部分其法律性质立法上少有定位,学者们也存在颇多争论。从对法律的公私法划分理论出发,有人认为商事登记属于公法行为,也有人认为是一种私法行为。认为是公法行为的原因是其属于商组织法的范畴,而商组织法有明显的强制性规定;认为商事登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确认,属于确权行为,而这种行为是一种私法行为。还有学者将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。对于以上几种学理说法,各有其合理性,但又各具缺陷。
我认为从商事登记的的公私法属性这个角度出发,商事登记行为兼具公私法性质。首先,从商事登记法律关系的两方当事人来看,其中一方是商主体,另一方是商事登记机关。对于商主体来说,他的相对人是登记机关,而一般登记机关就是行政机关,可见他们的权利义务并不是平等的。虽然存在这样一种前提即如果申请人没有申请设立、变更或终止商主体的意思,并没有提出这样的申请,行政机关是不能强制其申请提出申请登记的,这在一定程度上取决于商事主体的意思自治,表现出私法的性质,但相反一旦当事人有了设立、变更或终止商主体的意思,同时做出了这样的申请,此时履行申请登记程序就成为了必经程序。 这种必经程序是国家干预经济的一种主要方式。所以从商事登记这个行为看既具有私法的民商事性质又具有强制的公法性质。其次,从商事登记的内容来看,申请人在关于一些强制登记的事项、登记机关的职责和义务、法律责任、必备文件、法定程序等这些方面并没有自主选择的权力,这些体现了国家在商事登记内容上的强制力,但是申请人对有些方面还是享有充分的自由选择权的,如选择从事的行业、经营项目的范围、投资数额的大小、经营期限的长短、经营地址的选择、技术投入所占的比例等等这些方面是可以按照自己的条件和意志来做出的。可见在商事登记的内容上也表现出了公法与私法并存的现象。
对于商事登记行为主要体现为行政行为还是民事行为这个问题还是比较容易回答的。尽管在进行商事登记行为过程中包含一系列行为,在这一系列行为中可分为民商事行为和行政行为。那么到底是民商事行为为主导地位还是行政行为为主导地位。尽管在决定是否申请登记行为过程中体现了当事人的意志,意思自治提现了民商事行为,但与登记机关的登记行为相比,其明显居于次要地位,可见登记机关的登记行为才是商事登记的核心和关键,是主导性行为。因此,笔者认为,商事登记行为主要体现为行政行为性质。主要可以从以下几方面来进行分析。首先,从主体来看,商事登记的当事人一方是行政机关而另一方是商主体,商事登记一般是行政机关(在我国主要是国家工商行政管理部门)依法行使行政职权的行为,两者不具有平等的权利和义务。所以从主体就能分辨出它是一种行政行为。其次,从登记法产生的效力来看。因为登记机关履行审查职责是要严格依据法律规定的条件和程序进行的;所以登记机关审查后所做出的决定,其具有较强的法律效力,而且此效力对所有人都具有强制性约束力。其中表现为对登记申请人及其他相关主体他们不能任意选择或改变申请,对于登记机关来说对于自己做出的决定不得擅自改变。这些约束力表现出来的是行政行为的强制性。最后,从决定是否具有效力限定性来看。登记机关的审查决定一经作出,它就具有了法律效力,已经决定就对相关当事人产生强制性法律约束力,当事人不能怀疑这个决定的合法性。也就是说除非出现了被有权机关经法定程序宣告无效或撤销这种情况,否则就推定其决定是合法的。从以上三方面分析可见,登记机关的商事登记行为是以行政行为为主的复合行为。
以上是对商事登记行为是一种行政行为的的肯定,在此基础上我国商事登记行为应属行政确认行为,还是行政许可行为?虽然行政许可与行政确认具有一定的相同性,他们都是行政行为,而且都是依申请才做出的,但两者也存在明显的区别,首先,从确认是赋予权力还是对权力的一种认可这个角度来看,行政许可的前提是法律对许可事项的一般禁止,也就是普遍的做法是禁止的,禁止的范围很大,只有在做出许可后才是对一般禁止的解除,从而赋予其新的权力;而行政确认的前提则是法律对确认事项的一般允许此时是允许的范围很大,也就是一般的做法是允许的,得到确认只是对允许的公示,对权利的认可而没有赋予新权利的意思。从这方面来看对于法律对商事行为一般是允许的,在经过商事登记后是对商事行为得到允许的一种公式和认可。其次,从行政机关是否具有自由裁量权这个角度来看。行政许可过程中行政机关具有广泛的裁量性,只要符合法定条件的许可申请,行政机关还可因为社会公共利益这个目的,行使自己的自由裁量权;而行政确认因为具有严格的强制性,只能依法做出许可或者不许可,不能因为公共利益等目的,享有并使用自由裁量权。从这个角度来看,商事登记行为具有行政确认的确权性、羁束性特征,因此商事登记行为属于行政确认行为。而且本人认为商事登记是一种行政确认行为,还因为商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告,可见这是一种确权性的具体行政行为。
我国不动产物权交易登记是一种民事登记也就是私法上的民事行为。它与行政登记主要存在以下几方面的区别,首先,从两者的效力来看,民事登记只具有公示性,他只有证明公示某种权利义务关系存在与否的作用,而没有赋予新权力产生的作用。登记只有证明某种权利存在的效力,而没有赋予某种权利的效力。但行政登记大多具有授权性,行政登记的行为授予了申请登记者某种权利。其次,从对申请文件审查内容看,民事登记,只做形式审查,不做实质审查。只是对提供材料的书面审查。而行政登记须做实质审查,法定要件缺一不可。然后,从登记目的看,民事登记,通过材料的审查登记,公共机关以自己的名义,对外保证该权利义务关系是否存在的真实性从而能为公众提供便捷交易信息。行政登记的目的是对商主体从事商事行为过程的监管,对象是申请人而不是对公众。最后,从登记机关性质看,民事登记主体,有的是行政机关,特别是我国,几乎都是行政机关;有的是法院,如德国,不动产交易登记应到基层法院;有的是其他公共组织,如美国国会图书馆著作权登记等。 而行政登记主体一般是行政机关。
经过以上的分析可知,商事登记与物权登记在行为的法律性质上存在区别。商事登记行为在性质上具有同时具备公法和私法的特点,且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记,是一种私法上的民事行为。而且从审查内容上看。商事登记的行为是民商事的私法行为。可见从公私法这个角度就很容易判断商事登记与物权登记的区别。
所谓立法的价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全,这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的,这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点,我认为商事登记的价值取向为安全和效率,其中效率优先,兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段,对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。
这里所说的商事登记与物权登记的效力主要是研究两者的对抗效力。物权法中的对抗效力,首先它是对所有人都产生对抗效力的,而不去过问第三人的善恶意思表示,只是有这样一种出外情况就是不可抗力等正当理由,造成对其已经进行过登记这个行为不知的。我们知道商事登记主要分为商主体和营业登记两部分,那么对于商事登记的对抗效力也要分这两部分来考虑。因为商主体登记属于行政确认,行政确认的特点仅在于公示,登记与否唯一的区别就是能否对抗善意第三人。而营业登记因为属于行政许可,行政许可具有创设新权利的效力,登记是生效的必经程序,而且如果没有登记就不会产生对抗第三人的效力。可见营业登记同时具有对抗效力和创设效力。所以我们不能一概而论的说商事登记具有对抗效力或是没有对抗效力,二要进一步确定是商主体登记还是营业登记。
关于不动产物权登记的法律效力问题尚无统一规定,因为我国在不动产登记方面目前还存在着一些不统一,如,登记的法律依据、登记机关、登记程序、权属证书。依照我们国家《物权法》的规定,我们对不动产物权登记效力采纳的立法模式是一种折中的模式,既有登记生效主义模式,又有登记对抗主义模式。 我国这样的折中立法模式,在学术界引起很大的争论。
经过对商事登记和物权登记制度的差异性比较,从而对两种制度能有更深一步的了解。尽管这两种制度在很多方面存在不同,但其实在某些方面还是值得相互借鉴的。由于物权法实施不久,配套的法律法规并未相继出台,对于物权登记制度相比较商事登记制度存在很多不成熟的地方,所以在一定情况下我认为可以适当借鉴商事登记制度中科学的规定。
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商事登记,又叫商业登记,指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记,在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记,对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记,又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念,学理上存在很多争议,此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念,不难发现商事登记是一种法律行为,而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为,也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性,本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。
所谓立法的价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全,这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的,这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点,我认为商事登记的价值取向为安全和效率,其中效率优先,兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段,对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。
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融资租赁(Financial Leasing)又称设备租赁(Equipment Leasing)或现代租赁(Modern Leasing),是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移,也可以不转移。以下是读文网小编为大家精心准备的:融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨相关论文。内容仅供参考阅读!
融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨全文如下:
实践中可以看到,所谓融资租赁,实际上它主要是基于资产的一种现代融资交易模式,在租赁实践中,相应的出租人拥有物权、债权,但同时却放弃了物之所有权,以及与租赁物应用价值相关的所有功能和属性,紧紧是法律名义的所有权罢了。根据国内现行的物权法――善意取得机制,若没有在法律规定的登记机构进行依法登记备案,则对应出租人很难对抗已支付合理价款的善意受让人、抵押人。实践中,虽然供货商不是融资租赁合同的当事人,但也应该认可购买合同的标的物将成为租赁合同的标的物;然而合同之间又具有一定的独立性,其主要表现在出卖人不能对出租人的租赁权益主张权利,承租人也不能因买卖合同中出现的出租人责任拒付租金 。基于此,只有以法律的形式对物权公示效力进行有效的保护,强化融资租赁物登记备案,方可确保融资租赁行业健康发展。
基于动产性质特点,我国法律规定对于不动产施行分别登记制,其中主要的是登记机关有运输工具登记部门、民航权利登记机构以及船舶登记主管机关和渔港监督管理部门。同时,还包括公安交通管理、工商行政管理以及公证等相关部门。从目前实践来看,国内设置了很多的动产登记机关和部门,其目的是为各登记机关能够较为熟悉登记标相关物内容及其属性,便于对其进行更好的行政管理。但实践中却并非如此,分别对其进行登记备案,弊端比较大,尤其是登记规则的不统一,使得当事人很难准确查询相相关信息,而且还存在着登记重复现象。在这很大程度上加大了管理难度,增加了登记系统运作成本,对于公示登记效果的提升非常不利。
(一)登记制度缺失,难以有效确保出租人的合法利益
对于融资租赁行业而言,其发展过程中需要有强有力的法律制度作为支持和保障,同时也需要法律制度对租赁关系进行全面的保护,不仅要对承租人权益进行有效的保护,而且还要保护出租人合法权益。承租人法律保护过程中,国内合同法中专门拿出融资租赁一章,规定了租赁权为债权,并以买卖不破租赁等法律制度形式,赋予了租赁物准物权效力,并且还有效地对承租人合法权益加强了保护。然而,当前的主要问题是因融资租赁物登记制度有待进一步完善,而导致动产出租人权利难以得到有效保护,进而给出租人融资租赁交易带来了较大的风险隐患,严重制约了当前国内融资租赁行业的快速发展。根据我国传统民法之规定,物权即对世权,其主要是基于交易过程的安全考虑的,在物权产生、设立过程中,一定要以特定形式进行公示,这样才能产生一定的法律效力,即物权公示原则。
《中华人民共和国物权法》中关于物权公示方面的规定,明确将物权公示作为一项基本原则,而且规定了登记、占有或者交付等,分别为不动产、动产物权设立的方式,其中不动产一定要经过严格登记,方可产生法律效力;对于动产而言,其通常采用的是交付、占有等公示方式。对于租赁关系而言,其最大特点在于租赁物所有者、占有人之间是相互分离的,而且在动产租赁条件下,因法律没有要求动产所有权登记生效,占有即所有。
基于此,融资租赁交易过程中,承租人只有实际占有了租赁物,便使得承租人拥有动产成为一种假象,而且第三人不再可以根据占有来判定谁才是真正的物权所有人。在此过程中,若承租人把租赁物抵押、出卖或者质押给了善意的第三人,同时善意第三人取得对租赁物的所有权、以及担保物权,以致于出租人物权所有权难以实现。从这一视角来看,融资租赁企业在实际交易过程中,将会承担非常大的风险,同时这也是国内融资租赁行业发展过程中的重大桎梏。同时,需要强调的是“一物二融”的现象已经成为我国融资租赁行业发展过程中的重大担忧。融资租赁法律关系中,出租人虽然以对价取得了租赁物的所有权,但是该所有权却是缺乏物权法律保障的。
案件回顾:2007 年 1 月 22 日,巩义医院关于其核磁等医疗设备(下文成为是标的物)与浙江金融租赁股份有限公司(现名为华融金融租赁股份有限公司,简称华融公司)签订了一份转让合同和融资租赁合同(下称“华融老协议”,约定巩)义医院将标的物所有权转让给华融,其价格设定为1000万人民币,华融公司将标所得的设备出租给巩义医院功,供其使用,从而形成一种融资租赁法律关系。2009 年6 月 23 日,“华融老协议”期满,巩义医院完成最后一期租金支付义务;2009 年6月 25 日,巩义、华融之间就标的物签订了一个转让合同、融资租赁合同(下称“华融新协议”,其中华融公司出700万取得标的物所有权,而且巩义医院要保证标的物上无没有其他权益。
在此过程中,2008 年7月3日,巩义医院就标的物与远东国际租赁有限公司签了一份悠闲的转让合同,以及一份融资租赁合同,其中远东公司以对价600万元取得标的物所有权。目前就标的物实际所有权问题产生了严重的纠纷,法院审判意见法院审判一审法院认为,在具体的履行实践中,华融在巩义支付“华融老协议”最后一笔租金以后,双方基于对同一标的物的转让价进行了调整(700万元),同时也对租金以及租赁期限进行了相应的调整,租赁期限改为60个月,也就是从2009 年的7月20日,一直持续到2014年的6月20 日,期间(2009 年6月25日)签订的一份“华融新协议”,以此来约定双方权利和义务。对于华融新协议而言,其从租赁物、具体的履行期限层面来看,可视为对最初的华融老协议的一种悠闲延续。后巩义医院与远东公司签订的 “远东协议” 已经构成了巩义医院违约, 侵犯了远东公司的合法权益,另案处理。
因此在“华融新协议”履行完毕之前,标的物属于华融公司所有。二审法院认为,一审法院根据案情认定“华融新协议”和“华融新协议”前后具有延续性并无不当,驳回上诉,维持原判。事实上,早在2004年,世界各地的租赁交易总量已经超过了5791亿美元,而西方发达国家的市场实际渗透率大约在30%左右;尤其是美国,其融资租赁行业对GDP的贡献非常的大,已经远远超过了30%;然而,同期国内融资租赁行业市场渗透率只是1.5%左右,对我国GDP的贡献率非常的小,仅有万分之三而已。
截止到2012年末,我国商务部外资司批准的外资融资租赁公司已有460余家,商务部流通业发展司与国税总局联合审批的内资融资租赁试点企业80家(截止目前共审批98家),银监会审批的金融租赁公司20家。2012年度,融资租赁交易额达8500亿元(调整后为5525亿元),融资租赁渗透率为5.82%(调整后为3.783%),融资租赁投资GDP占比为1.6367%(调整后为1.063855)。 较之于西方发达国家而已,当前国内融资租赁行业的上升、以及发展空间非常的大;融资租赁的快速发展,对国内企业尤其是中小企业的融资起到了非常重要的作用。
当前国内融资租赁行业的发展非常的滞后,难以有效地适应社会经济的快速发展。虽然实践中存在着会计、税收、会计以及监管等多方面的影响因素,但是融资租赁登记制度的缺失,出租人的合法权益有较大的潜在风险,这成为租赁行业可持续发展的重大桎梏和发展瓶颈。
(二)融资租赁物登记及物权公示机制有待进一步健全和完善
实践中可以看到,当前融资租赁在社会经济发展过程中的分量非常的重,比如在西方发达国家,其每年新增的租赁业务就能超过千亿美元收入。近年来,随着我国社会经济的快速发展和产业经济结构的调整与改进,成功转型以后,促使相关机械设备和相关系统需求量增大,而且客户金融需求量也表现出多元化的特点。从某种意义上来讲,中国的融资租赁行业,面临着新的发展机遇和挑战。
在当前国内大力推进和深化现代金融体制改革的时代背景条件下,对于融资租赁行业而言,其作为新兴金融产品,在服务实体经济发展方面,发挥着非常独特的应用价值。近年来,国内融资租赁行业的发展规模在不断的扩大,按照现有发展趋势,预计2020年国内租赁产业自身的发展规模将变得更大,估计突破10万亿大关并不困难;在此过程中,复合增长率也会随之增加,通常会超过至少30%,这样一来,租赁行业的全面渗透率将突破10%;在此过程中,融资租赁产业将更加灵活地发挥其实体经济作用。
近年来,随着社会经济的快速发展,尽管融资租赁行业发展速度非常的快,但整个行业发展的现代国内市场基础并不牢固,尤其是商业银行纷纷进军现代租赁行业、产业领域,这一刚刚起步阶段,仍需要进一步的努力,应对来自市场、客户以及相关业务领域的一些问题和挑战。在当前的新形势下、新的历史时期,营造与时俱进的环境氛围,将成为确保我国融资租赁行业、产业快速发展的基础和条件。随着我国社会经济的快速发展和融资租赁行业的不断进步,存在着很多没有解决的问题,这些问题是非常明显的。比如,至今国内还没有专门的、关于融资租赁方面的细致性的立法,配套法律法规体系尚不健全和完善,严重制约了现代融资租赁行业、产业的发展以及业务的拓展。由于当前国内法律制度不够完善,导致融资租赁行业出现了很多的问题,其中最具代表性的问题就是融资租赁物登记及其物权公示效力法律保障制度不完善。
(三)其他相关问题
对于融资租赁而言,其主要是基于现代设备资产融资方面的交易,在整个租赁关系存续期间,出租人同时拥有债权和物权,但实际却放弃了与租赁物应用价值密切相关的功能,只是宏观层面的所有权,而且还存在着承租人非法处分租赁物的风险。从当前国内融资租赁物登记及其物权效力现状来看,我国法律根据动产的性质,采取了分别登记制。然而,分别登记制也存在着较大的弊端,比如登记规则不统一、查询相对比较困难,而且登记系统出现重复建设的现象非常的普遍,这在很大程度上演着增加了登记系统实际运作成本,降低了物权公示效力。
实践中可以看到,虽然我国融资租赁行业的发展已经有大约50年的时间,但是就融资租赁行业发展规模、特点以及其在现代金融市场上所占的份额来看,国内融资租赁行业和相关业务依然出处于刚刚起步阶段,学习和借鉴西方发达国际的经验教训是非常有必要的。以美国融资租赁行业发展实践为例,统一商法典中明确规定了构成担保交易的融资租赁,一定要在动产担保登记系统中对其进行明确登记,否则不会发生法律效力;
再如,在加拿大等国,融资租赁业务实践中,动产担保交易法案中明确规定了租赁期限超1年的租赁业务,被认定为是一种担保交易形式。在此过程中,出租人可以按照一定的程序,基于动产担保登记系统对其进行严格的登记,以此来实现其法律保护之目的。基于上述西方发达国家的成功经验和实例分析,最为可行的方法就是把融资租赁物登记制度一并纳入到动产担保登记体系之中。动产担保登记、融资租赁物权登记形式、内容以及目的等都非常的相似,而且可以从技术上能够实现,便于查询和登记;同时,采取合并登记的方法,除可起到公示同一动产权利外,对于确立多个权利受偿顺序也具有非常重要的作用。
2013年2月18日,据金融时报资讯,“融资租赁物登记之结待解”。目前来看,融资租赁物登记问题一直是融资租赁行业发展过程中的重大桎梏和发展影响因素,而且是一道永远挥之不去的阴影,严重制约着融资租赁行业的可持续发展。实践中可以看到,因在融资租赁法律合同履行时,租赁物所有权与其实际占用人之间是相互分开的,而动产所有权法律上的归属,主要是以占有为公示方式,所以对动产融资租赁而言,第三人往往会把承租人误认为是租赁物真正的所有权人,从而为承租人非法处置所占有的租赁物,提供了空间和便利条件。
从调查来看,当前法院受理的融资租赁案例非常的多,其中承租人非法处置自己实际占有租赁物的行为非常的多,因此而引发争议的案例所占比例非常的大。基于《物权法》中的善意取得制度和相关要求,善意的第三人具有优先权。在该种情况下,出租人自身的权利就会丧失殆尽。针对这一问题,结合当前国内实际情况,建立健全融资物登记制度势在必行。
据了解,为有效应对融资租赁司法实践中的善意第三人取得问题,对出租人的合法权益――对动产租赁物所有权加强保护,完全依赖司法解释规范及相关规定是不可取的,实施难度非常的大。基于此,应当建立健全融资租赁物登记及其物权公示制度,缺乏物权法律效力。同时,法学界的专家、学者们也建议建立健全便捷、方便的融资租赁物登记制度,并通过物权公示的方式,来确保物权人合法权益,从而降低合同风险及成本,这符合法理学的基本原则和要求。2012年,最高院提出了一系列司法建议,希望能够通过立法方式对动产上设定权利责任进行登记,明确登记机构及其效力。
融资租赁物登记及其物权公示,可有效完善物权法相关规则和机制,同时还可以有效完善善意取得机制,这对于出租人所有权的有效获得,以及对抗善意的第三人效力确定,具有非常重大的意义。在担保物权、租赁物权之间发生冲突时,通过融资租赁物登记及物权公示,可以确定优先顺位。
就当前国内融资租赁物登记实际情况来看,并不乐观。正如中国人民银行征信中心副主任汪路先生,接受媒体采访时所说的那样,当前国内动产登记制度落实过程中,至少存在着两个比较棘手的问题:第一个是租赁、保理登记那样的问题,市场存在强烈需求时,登记服务已有很多年的实践,但配套法规制度依然表现出严重的滞后性、或者漏洞;
第二个问题是动产权属登记一直处于一种高度分散游离姿态,目前国内大约有超过20个部门负责不同类型动产的登记工作。对于这种分散登记形式而已,一方面会给权益人的信息查询来带非常大的不便,另一方面也在很大程度上加大了交易风险与投资成本。从实践来看,该种状况已经明显与社会经济发展不相符。早在2009年,作为支持融资租赁发展的有效举措,中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统上线运行,从而为融资租赁交易信提供登记、查询服务。征信中心依据《物权法》之规定和授权,建立起了相应的应收账款质押登记体系,从而为应收账款有效地应用于现代融资担质押登记服务创造了基础和条件。
融资租赁物登记及其物权公示效力的法律确定,可有效解决融资租赁业务中的两个主要问题。第一个问题是可有效解决融资租赁物权利状态公示问题,对于规避当事人交易过程中的风险,具有非常重要的作用;第二个问题是为准确判断第三人善意与否,提供了有效的参考标准和评判依据。融资租赁物登记及其物权公示,存在使善意取得制度在融资租赁交易当中的适用有了客观而普遍适用的标准。正如北京汇融律师事务所合伙人张稚萍所言,融资租赁物登记,其物权可有效对抗善意的第三人,这在很大程度上保障了融资租赁当事人的合法权益,对于融资租赁行业的发展,也起到了非常重要的促进作用。
在征信中心负责人看来,最高人民法院做出的司法解释和给出的司法建议,对于有效解决我国融资租赁物登记问题启示性非常的大。基于此,征信中心不断加强相关部委以及融资租赁行业协会之间的有效协作,全面促进登记公示制度的完善、配套机制的出台。同时,他还认为融资租赁物登记及其物权公示系统运行多年来,在很大程度上有效地解决了制约融资租赁行业、业务发展的问题。需要指出的是融资租赁物登记及其物权公示系统,主要是响应市场发展形势而建立起来的,没有真正意义上的法律依据,这必然会成为我国融资租赁物登记及物权公示系统发展应用的一个重要桎梏和瓶颈。
尤其是当融资租赁登记出现登记形式时,比如工商抵押登记,有权登记过程中可能会出现一定的冲突问题,如何应对,需要慎重考虑。实践中可以看到,当前国内出台了善意取得制度及相关规定,同时出租人在先的租赁债权很难有效得到保护和保障,所以融资租赁行业及其业务实践过程中,应当不断的健全和完善融资租赁物登记制度,这是客观要求,也具有一定的紧迫性。就当前国内融资租赁行业而言,其普遍的意见和建议是选择登记便利、而且查询也较为便利的动产担保登记系统,来有效解决融资租赁物登记及物权公示问题,具有一定的典型性、可行性,而且在节约成本方面,效果非常的显著。在此过程中,法律应当尽可能的明确融资租赁物登记机关,从根本上有效解决融资租赁物登记问题,为我国融资租赁行业的可持续发展保驾护航。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“承租人或者租赁物的实际使用人,未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持。该条解释的第(三)款规定,第三人和承租人之间进行交易时,如果没有按照相关法律、行政法规以及行业或者地区主管部门的规定进行在融资租赁交易查询的,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持;由此可以看出,租赁物登记制度已经有了雏形,为今后的租赁物登记制度建立打下了基础。然而,一项制度能够有效落实的意义,要远远大于其制定出来的价值,因此在具体的操作层面上,仍需进一步努力,可从以下几个方面着手。
(一)该条司法解释尚无可操作性
所谓应当“在相应机构进行融资租赁交易查询”的“法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定”,是指什么规定?我国尚无法律、行政法规、行业有强制性规定第三人与承租人交易时应当向相应机构进行融资租赁交易查询。目前仅有天津市于2011年11月出台《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》(津金融办[2011]87号)规定“对己在征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的租赁物,未经出租人同意,不得办理抵押、质押业务,不得接受其作为受让物”,否则受让人“不构成善意”(《天津市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见通知》,但该文件仅适用于天津地区。在目前法律、行政法规、行业或地区主管部门没有相关立法与规定的情况下,该条司法解释仍为无根之木、无源之水,无法发挥其积极作用。故建议尽快制定与颁布具有全国适用效力的法律、行政法规或部门规章,来作为融资租赁登记与交易查询的法律依据。
(二)大胆借鉴国外先进经验,创新登记管理模式
尽管融资租赁业务进入我国已经有约50年时间,但从行业的规模及在金融市场中的份额来看,我国融资租赁行业仍处于初级阶段,学习借鉴国际成熟经验是十分必要的。在美国的租赁实践中,统一商法典(Uniform Commercial Code)规定构成担保交易的融资租赁应当在动产担保登记系统进行登记。在加拿大(大部分省份)和新西兰的租赁实践中,动产担保交易法案(Personal Property Secuirty Act)规定租赁期限超过1年的租赁即被认为是担保交易的一种形式,出租人可在动产担保登记系统进行登记。实践中,登记的租赁物主要是机器设备等非消耗性动产,具体包括工程机械、运输设备、渡口设备、生产及动力设备、仪器等实验设备、办公设备等;但不包括房屋、土地等不动产以及个人、家庭消费为目的使用的租赁物,也不包括飞机、船舶等国家法律已规定租赁登记机关的租赁物。融资租赁登记可以保护融资租赁交易当事人和相关利害关系人的利益;
首先,出租人可以通过登记对外公示租赁物的权属状况,从而更有效保护自身的所有权;特别是,为了规避《物权法》确立的善意取得制度对出租人租赁物的物权保护的威胁,以及伴随增值税转型发生的于出租人不利的交易结构的调整,对融资租赁交易关系的公示更有必要了。其次,融资租赁登记客观上使得承租人难以实现对登记租赁物的物权处分,因为第三人通过查询可以了解租赁物上的权利状态,避免交易风险。
融资租赁系统的建成和运行,标志着我国在支持融资租赁业务基础设施的发展上又前进了一大步。尽管目前融资租赁登记尚无直接的法律依据,融资租赁登记系统的发展还有很多工作要做,但人民银行征信中心本着推动金融服务质量和金融服务业发展的宗旨,将一直致力于推动融资租赁登记制度的完善,以及融资租赁系统的推广和建设。随着人民银行征信中心、融资租赁业界以及社会各界的共同努力,融资租赁登记系统作为一项重要的金融基础设施,将对维护融资租赁交易安全、促进融资租赁业快速健康发展发挥更加积极的作用,为推动中小企业融资和中小企业的发展作出更多的贡献。
目前来看,基于合同法、融资租赁合同实施惯例等方面的条例和规定要求,如果承租人存在法定相关违约事由,则此时出租人可行使对这一租赁物取回权;若承租人破产,则租赁物不应当纳入到破产财产范围之内,而且此时出租人可以对租赁物实行取回权。然而,上述相关规定只是将出租人对特点的租赁物取回权、所有权等,进行了一系列的原则性要求和规定,尚未对实践过程中频繁出现的抵押权、物权冲突解决措施;物权与善意的第三人之间产生的冲突问题解决措施等,均未做出明确的规定和要求,因此难免会出现出租人所有权受到侵害的现象。在当前的形势下,急需健全和完善融资租赁物登记制度,并强化其物权公示效力,以确保我国融资租赁行业的可持续发展。
张宇锋.融资租赁实务指南.法律出版社.2008年版.第19页.
中国融资(金融)租赁行业发展报告.中国经济出版社.2013年版.第9页、15页.
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表见代理,在英美法上又称不容否认的代理(agency by estoppel),肇端于《德国民法典》,之后,一些主要国家的民商法典相继规定了这一制度。我国《民法通则》囿于制订时的客观情况,是否规定了这一制度,学术界认识不一,但即使是持肯定说的学者也认为它只是规定了这一制度的某些特殊情形,很不完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商事表见代理制度的完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在商事领域中,外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种,是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量,采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时,商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理,也允许委托人死亡时代理权的存续,而且在表见代理的情形下,因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观,足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易,由此产生的后果应由本人承担。
关键词:商事;表见代理
大陆法国家的通说认为,代理制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见代理的情形,既然被代理人未作实际授权,自不应发生代理的效力,以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与代理人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且代理制度也将有名无实,难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见代理有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持代理制度。
德国法民法上,有关表见代理的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见代理的重要表象之一的超越代理权问题。《日本民法典》中有关表见代理的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见代理区分为代理权授予、超越代理权以及代理权的消灭三种情形。
但是,如果是商事代理人导致的表见代理,即商人不知以其代理人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了代理权,相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的代理人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。
只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其代理权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权代理的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被代理人单纯撤回代理权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有代理权授予的外观,被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,代理商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时,代理商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外,《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定,如果一个人未被授予经理权,而是被授予经营某种业务,或者被授权进行某种特定的交易,那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人,而代办人只是商人的特定事务人;经理人需要在商业登记簿上登记,而代办人无需登记。在实践中,企业聘用的经理为经理人,而企业下属的各部门经理为代办人。此外,企业中那些需要经常与公众保持接触的人,如银行的收款员或出纳员等,也属代办人的范畴。
《德国商法典》第57条规定,享有代办权的人在签署文件时,必须注明自己的权限,以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为,无论是否得到本人的授权,均被视为表见代理行为,由本人承担行为的后果。此外,由于商事代理为营业行为,代理人实施代理行为当然以营利为目的,《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定;商事代理的营业性特点,决定了商事代理人在从事代理活动时,比一般的民事代理人承担更高的注意义务;商事代理人既然承担比民事代理较重的义务,当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权,法定的费用偿还请求权,为担保上述两项请求权的实现,而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。
而英美法系学者认为,因外表授权而产生的代理权,使本人承受代理行为的效力,是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则,法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人,而实际上他没有授权,这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益,认定外表授权可以作为一种法律事实,其效力当然可以使表见代理人获得代理权,因而,该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同,但出于维护交易动态安全的目的,放弃对本人内心意思的探究,而依据代理行为的外观化特征,来认定代理行为的效力,这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上,一个共同的立法取向。
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白,但是也相对比较简陋,而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言,“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面,江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》中涉及有关表见代理的规定,其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以‘相对人有理由相信行为人有代理权’,即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时,应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此,结合对商法外观主义构成要件,参酌合同法之规定,并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务,本文对商事表见代理制度拟进行初步重构:
在解决商事表见代理问题时,经营者身份应当作为考量依据:
第三人为经营者时,如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务,仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失,而信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务,表见代理不成立。
赫克指出,每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然,法官在寻找法的目的和平衡利益时,要保持中立性,不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。”此外,我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:231.
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随着市场经济的不断深入和发展,企业参与的各种经济交往日益增多,企业登记工作已成为企业保护自身交易安全和秩序以及国家行政机关监督管理企业的重要渠道企业登记是由企业登记机关对企业情况进行审核后对外公示的行为,企业登记的主要内容包括:企业设立登记、变更登记、注销登记、企业年检等登记行为。企业的登记系申请行为,申请行为不符合相关法律规定仍会给企业带来一定的法律风险,因此申请行为的合法合规性及其合适的方案将成为防范此类法律风险的重要因素。下面着重介绍各种登记易产生的法律风险及风险防范
是指将企业设立的相关事项上报企业的登记注册机关,由企业的登记注册机关依法审查、核准后,颁发营业执照的过程。
1.法律风险:已经登记注册的企业名称,在使用中对公众造成欺骗或者误解的,或者损害他人合法权益的,应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。如企业名称与他人在先驰名商标相冲突,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,相关权利人可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,并可依法追究该企业的侵权责任。
2.风险防范:为避免企业名称与他人注册商标专用权冲突,应当事先进行商标查询。同时为有效保护自己的企业字号不被他人以商标形式注册,建议在企业名称登记后及时将该企业字号在相应类别上申请商标注册,予以商标保护。
根据我国法律的规定,公司股东或发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的,要将出资足额存入指定的银行账户;以非货币财产出资的,要办理财产权的转移手续。
1.出资瑕疵种类:(1)出资评估不实,即出资人以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时,其评估价额高于出资财产的实际价额。(2)虚假出资,指出资人违反法律规定未履行出资,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上出资,但实际上并未出资的情形。(3)抽逃出资。指出资人在公司成立后,将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回却仍保留股东身份的行为。
2.法律风险:对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应由公司登记机关责令改正,处以罚款;情节严重的除撤销公司登记或者吊销营业执照外,未缴纳所认缴的出资、出资评估不实、虚假出资、抽逃出资的股东,还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,同时应当向公司承担差额补缴责任,并承担相应的民事赔偿责任甚至刑事法律责任。
3.出资瑕疵的法律风险防范:企业应设置工作流程,严格按企业工作流程规范、审核,按国家法律法规规定执行以避免类似抽逃出资引起的法律后果。
1.经营范围分类。分为许可经营项目和一般经营项目。
2.法律风险:企业未经批准、登记或者违反相关规定超经营范围经营的,尤其是许可经营项目,属非法经营,由企业登记机关依据《无照经营查处取缔办法》予以查处,可处以没收非法所得、罚款直至吊销营业执照等行政处罚,同时企业还将承担因此可能导致的合同无效的法律后果。
3.风险防范:企业应在核准的经营范围内开展经营业务。有前置审批的许可经营范围应当及时办理前置审批,在经营过程中不但要注意本企业经营不能超越经营范围,还要注意审核合同签约对方是否超越经营范围,以避免无效合同的产生及经济损失的发生。
通过梳理设立登记的工作流程中每个环节存在的风险点,建立起必要的工作流程;按照法律规定获取登记所需的资料,使整个设立工作程序规范化、合法化。同时通过加强与工商登记机关的沟通,力求所报送的资料更加符合登记规定,对可能存在的风险,也能得到更直接的指导和帮助,维护好出资人利益。
是指当企业主要的注册登记事项发生变化时,企业将其变化的事项上报原登记注册机关,由原登记注册机关依法对该变化的事项进行审查、核准并换发新的执照的过程。它是企业在注册登记事项发生变化时保持合法地位所必须的法律手续。
企业变更登记应在法定的有效期内进行,逾期不办理的,工商登记部门将予以处罚,风险发生。如《公司法》第73条规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款,公司未依照本条例规定办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处以三万元以下罚款。”
1.规范变更登记的工作流程,通过建立流程,按照相关法律规定收集和获取变更所需的资料,并针对企业经营中的各种变化,及时进行变更登记提示,以免影响正常生产经营。
2.做好变更登记审查。审查变更事项是否合法合规,在变更资料的收集和变更事项的法律程序上都必须依法进行,避免因违规操作造成严重后果。
3.加强与工商登记机关的协调、沟通,确保变更事项的登记材料符合法律规定,履行必要的程序,准备充足的变更材料,可以最大限度避免日后产生不必要的纠纷。
是指当企业出现破产、被吊销营业执照、责令关闭、被撤销或其他原因终止经营而解散时,企业将有关材料或文件上报企业原登记注册机关,由原登记注册机关依法审查、核准,以终止企业法律地位的必经程序。
1.未进行清算注销的企业将面临吊销营业执照(如被吊销或被撤销仍须办理注销登记),接受相关处罚的后果。企业的债权债务由企业开办单位负责清理,公司应由股东负责清理并承担相应责任,且法定代表人三年内不得担任其他企业的法定代表人。
2.债权人可申请法院成立清算组。逾期不成立清算组的,债权人有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
3.股东承担民事赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,或未经清算即办理注销登记无法进行清算,债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿及清偿责任。
4.股东承担连带责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可主张其对公司债务承担连带责任。
实践中,部分企业怕清算程序繁琐而不进行清算,不进行注销登记,直接将已丧失企业功能和业务的企业“搁置”,认为是自生自灭,致使债权债务关系得不到及时清结,影响了债权人的利益,扰乱了正常的经济秩序,同时也给出资人带来潜在的诉讼法律风险。
1.找出注销登记中的风险点,做好风险分析,建立相关制度加以防范和控制。如对清算报告、股东决议的签署、对审计事务所的聘请等建立相关制度规定加以控制,避免出现虚假报告、文件等,减少因不当操作给出资人造成损失,产生遗留问题。
2.企业注销时应按法定程序及时依法组成清算组进行清算,办理注销登记。
是企业注册登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业注册登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
企业不按照规定接受年度检验的,由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的,并处以1~10万元罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业,以及其他经营单位的,并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,并处以3000元以下的罚款。
企业在责令的期限内未接受年检的,由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起,60日内仍未接受年检的,依法吊销营业执照。
1.日常的工作中,依照年检审查的内容规定,建立起与企业年检相关的管理制度及工作流程。
2.收集企业在年度变化中的重要事项的变更,并做好相关记载。
3.注意每年年检政策的变化,对年检要求的事项做好资料收集和完善,确保提交的年检材料齐全、内容完整,避免出现隐瞒真实情况、弄虚作假的事由发生。
防范风险是企业首要的,基本的任务。企业经营管理人员应凭借自己丰富的实践经验和法律知识对公司登记涉及的各种活动,提供正确的经营管理意见,预见可能出现的法律风险,并建立起企业工商登记工作相关的风险防范体系,从而避免和减少企业经营过程中的损失。
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摘要:一直以来,学界都认为保密性是国际商事仲裁最显著的优点之一,甚至可以称得上是仲裁的本质属性。然而时至今日,国际商事仲裁的保密性已越来越受到各方面的挑战与质疑,特别是保密性与公共利益之间无法避免却又难以调和的矛盾。但并不能因此而简单地废除了仲裁的保密性,而应仔细权衡并考量各种因素,从而在仲裁的保密性与公共利益之间寻求平衡。
关键词:国际商事仲裁 保密性 公共利益
仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性,它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素,国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中,很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁,因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来,这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下,重新审视仲裁的保密性,重新认识公共利益,以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。
仲裁的保密性或机密性(confidentiality),其最基本含义是指仲裁案件不公开审理,即在一般情况下,与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前,不得参与到仲裁审理程序中。这是仲裁界长期以往的传统做法,各个国家包括各种法律文件或者是实践中都对此给予了充分的肯定和广泛的尊重。仲裁的保密性也被认为是仲裁最主要的优点。通过对不同立法体系下的案例进行研究表明,总的来说,大多数法院确认了保密性作为商业仲裁的一种法律特征,而不是否定它。这包括了英国的初审法院和上诉法院,加拿大的初审法院,巴黎上诉法院和斯德哥尔摩地区法院等。但这些对保密性的确认意见却往往伴随着倾向于限制甚至于否定保密性的诉求。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
保密性的公共利益例外最著名的案子毫无疑问是澳大利亚高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判决。该案涉及Esso公司与澳大利亚能源与矿业部长。Esso对两家澳大利亚公用事业公司提起了仲裁。能源部长向高等法院申请公开仲裁程序中的文件,因为其承担着公众事业的监督责任。Esso则认为被要求公开的文件中有些是私密、机密、专有或商业敏感性质的,因而不得被公开。
法庭主要从以下几个方面作出判决:(1)澳大利亚仲裁并没有默示的保密义务,如果双方要求保密,可以在仲裁协议中约定相关条款,则该条款是对双方有约束力的;(2)公共主体在某些情况下有向公众披露信息的积极义务,即有些情况下,第三方和公众有合法的理由知晓仲裁中究竟发生了什么,这就是保密性的公共利益例外;(3)因为合法理由而向公众披露信息的标准是“政府信息”。政府秘密不同于个人或商业秘密,法庭必须从不同层面审查政府信息的披露。实际上,这意味着披露和假设的举证责任倒置,政府信息应当能够为公众所知悉,除非可以证明公众的利益在于不披露。
在法律领域,个人利益和公共利益是一对永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被视为私人主体可期待的一种利益,即私人利益。而倾向于在仲裁中保护保密性,限制公共利益例外则不外乎出于以下考量:
众所周知,私人主体倾向于选择国际商事仲裁的原因之一就是为了保护他们的公众形象。对此,曾有学者作出如下表述,国际商事仲裁本质上是一个私有流程,因为那些商业纠纷中不希望在法庭被公开或者可能被进一步扩大公开的指控,如恶意欺诈、虚假陈述、财政资源匮乏等可以不公开进行,这被当事人视为一个相当大的优势。从私人主体的意愿来看,对有可能损害公司的公众形象或声誉的纠纷保持低调,这是权衡赞成保密性而反对公众利益例外的一个重要因素。
另一个重要的因素是在仲裁中保护私人个体的知识产权。毫无疑问,保护专有信息是国际商事仲裁中必须慎重考虑的因素。《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPs”)生效后,商业秘密和其他专有信息持有者在与世界贸易组织成员国的贸易中有权保护其秘密信息。TRIPs第39条规定,商业秘密是指(1)在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商业价值;(3)被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。只要符合上述条件,秘密信息的持有者应保护该信息免于披露。
尽管有上述规定,但当遇到公共利益时,TRIPs还是作出了例外规定,“除非是出于保护公共利益的需要,或采取了保证该数据免受不公平商业利用的措施。”可见,在商事仲裁实践中突破保密性的限制,扩大公共利益例外也有其特殊的考量:
倾向于扩大公共利益例外的影响因素是日益增长的公众有权参与治理的期望。从最基础的层面来说,参与期望表明公众有权获悉政府正在开展的各项活动。进一步说,这还包括通过协商或者其他方式实际参与到各种特定的法律程序的期望。很显然,这种期望成为了上述澳大利亚Esso案中的首要考量。
如果进一步考虑透明度和公众参与的道德期望背后的意义,则会发现大多数国家在国际层面上承担的义务可以作为扩大的公共利益例外的法律依据。其中,最重要的义务就是《公民权利和政治权利国际公约》(“公约”)的规定。公约第25条规定,每个公民应有下列权利和机会,…不受不合理的限制:(1)直接或通过自由选择的代表参与公共事务;(2)…;(3)在一般的平等的条件下,参加本国公务。这条规定涵盖了公共管理的各个方面,并且要求在国际、国家、区域和地方各层面制定和实施政策。如果私人主体与公共主体的商事仲裁涉及到了公共政策的应用或解释,则会导致仲裁中积极的公众参与权利,至少在某种程度上告知公众其进展和结果。即使是由于一般商业合同条款引发的仲裁,仲裁的进展和裁决也构成“政策的制定和实施”。
由此可见,保密性与公共利益之间的确存在矛盾,但这个矛盾又不是绝对的不能减损,因此我们需要在两者之间找到一个平衡点。主要可以从以下两个方面概述两者平衡的策略:
首先,基于基本的道德和国际法律义务考量,符合TRIPs协议第39条定义的“无需披露信息”要求的专有性质的信息应当予以保护,此等信息应当属于公共利益例外下不适合公开的情形。
其次,并不符合TRIPs要求但属于正当公共利益的信息应当予以披露,前提是此等信息之所以具有利益是因为其涉及特殊方面的公共法律或政策。在此原则下的披露既尊重了政府透明治理的目标需求,又符合国家签订的相关条约中有关保障公众参与政治过程的义务。
因此,在这种情况下,法庭、仲裁庭和法学人士面临的主要问题就是:
1.“正当公众利益”的概念需要进一步精炼。从Esso案的判决可以看出,私人主体与公共主体之间的仲裁所涉及的信息很有可能因为涉及公众利益而一概被认为是为了“公共利益”而不加选择的任意披露,这反而会导致仲裁的保密性受到破坏。因此,应当严格明晰“正当公众利益”的范围,使得实践中有据可循。
2.鉴于部分的国际商事仲裁植根于这样的基础,即私人主体需要在一个去政治化的法庭来解决争议,因此还需要做大量的工作来确保保密性的公共利益例外并不会最终破坏国际商事仲裁的实用价值,无论是在纯粹的商业环境下,还是在公共法律条约下引发的投资者的纠纷。
总的说来,国际商事仲裁是一个灵活的机构,它能够适应社会需求的变化及纷繁复杂的环境。因此,有理由相信,国际商事仲裁也能够成功应对保密性和公共利益之间的矛盾带来的挑战,最终在两者之间找到平衡。
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无人机遥感技术指的是综合利用无人驾驶飞行器、GPS定位、遥感传感器、通讯等先进技术,从而实现空间遥感信息的专用化、智能化获得,并完成遥感数据处理与建模分析的一项应用技术。无人机的遥感技术作为继传统航空、航天遥感之后的第3代遥感技术,以其机动、快速、经济等优势,成为国内外学者争相研究的热点课题。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:农村土地承包经营权确权登记对无人机遥感技术的运用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
农村土地承包经营权确权登记对无人机遥感技术的运用全文如下:
【摘 要】农村土地承包经营权确权登记的实施对一些技术应用起到的推动作用,无人机遥感技术就在此基础上得到了较好的发挥。无人机遥感技术通过其自身的技术手段获取正射影像图(DOM)。从而完成农村土地承包经营权确权登记的作业流程。本文通过讲述无人机遥感技术的优点以及其自身存在的问题,对其问题存在的问题进行实际分析,从而分析其应用领域及发展前景。
【关键词】土地承包经营权 确权 无人机遥感技术
无人机遥感技术是在卫星遥感以及大飞机遥感之后不断发展起来的一种新的技术应用,它和以往的遥感方式存在的最显著的特点在于,它是一种比较激动灵敏并且能够实现快速响应的一种航测技术,本文从采用无人机遥感技术出色的完成农村土地承包经营权确权登记项目为出发点,从而探讨无人机遥感技术在本项目上的具体工作流程,分析无人机遥感技术所存在的有缺点,根据未来发展趋势对无人机遥感技术的服务领域进行探索研究,从而推动无人机遥感技术的不断发展和完善。
1无人机遥感技术的工作原理
无人机是利用无线电遥控设备以及其自身携带的程序控制系统组成。无人机遥感控制系统是具有高分辨率以及具有高精度遥感影像的获取和处理的一种全新的技术样式。它通过无人机机为其载体,上面安装有数码摄像机,和数码录像机等设备,并通过遥感卫星处理技术在进行数据的同步传输,来实现对地理位置信息的掌握。无人机通过自身的遥感系统来获得较高分辨率的数据信息,其中通过3S技术在遥感系统中的应用,从而达到对土地或者其他地理环境的快速处理。而对于遥感传感器来说,其控制系统要要能够根据事先设置好的拍摄点、摄影比例尺以及飞行速度和高度等参数进行自动计算以及对遥感传感器工作进行有效控制,从而使获得的技术数据等达到准确详细的目的。
无人机遥感技术对农村土地承办经营权确权登记项目采用的是真彩色摄像,影像的分辨率达到了03米。获取影响资料进行土地承包经营权确权登记的作业流程(如图1)。
3.1 无人机遥控技术的优点
无人机遥控技术作为现在比较流行的技术在世界上受到了广泛应用。无人机航测作为一项空间数据采集的一种重要方法,其具有较长的续航时间以及成本低廉,能够将影像适时的进行传输,并且可以对那些高危地区进行有效探测,还有就是它和其它遥感技术相比就有激动灵活的优势。而正是无人机航测的自身优势可以对那些卫星遥感以及有人机遥感形成一个很好的补充。
3.2 无人机遥感技术所存在的问题
(1)起降技术和抗风性较差。
从无人机的工作方式和方法不同,其在自身的设计上也存在着较大的差别。对于那些需要滑降的飞机来说,在有些地方难以找到适合降落的区域,而在一些不满足起降的地方实施飞机的起降工作,对于飞机的自身来说就会造成很大的伤害,而且还有可能造成飞机的严重事故的发生。如果在航测的过程中使用那些体型较小的无人机的话,则由于飞机自身重量较轻以及航程不足等原因,则不能达到航测的应用要求,使用较小型的无人机还会因为飞行高度低,而在低空作业时受到风速以及风向等因素的影响较大,因此在一定程度上也不能较好的完成航测任务。因此,对于那些比较大型的无人机来说,如何将其起降技术进行改进,对于那些小型无人机来说如何能够有效的提高它们的抗风性将会是现在所要解决的迫切问题,也是无人机能否较好使用的关键。
(2)传感器的有效控制以及在具体姿态上的控制技术,遥感设备所传输的大量数据的储存技术以及遥感设备在后台的一些处理技术等都是在现阶段乃至以后实际应用所要迫切解决的问题。
我国的无人机遥感技术在应用的范围上也比较广泛,比如:土地承包经营权确权登记工作、城镇的具体规划、新农村建设、矿山测量以及国家的国土资源调查等。无人机遥感技术在实践中得到了较好的检验,通过实践证明无人机遥感技术的可行性即应用广泛性。
实践证明,利用无人机航测技术拍摄技术拍摄的图片,无论是在清晰度上还是在分辨率是哪个都能够较好的满足以上的工作任务。在今年五月份我国运用多旋翼无人机来获取视频资料,而这项技术还处在探索和实践环节,并通过与央视的合作,通过多旋翼无人机技术来对新业务进行扩展,而这也是利用多个多旋翼无人机在较高海拔和气候状况复杂多变的环境下进行业务的测试,这样不仅使我国无人机技术水平得到较好的提升,而且也为无人机技术的服务领域和范围提供了技术支撑。在以后的应用中,可以将无人机技术运用到电力线路的检测上,从而达到简便、安全和效率的提升。
无人机技术还可以运用到森林的防火侦查以及在危险区域的地质勘查等环节,从而降低人为操作所造成的危险的发生。无人机应用还可以在空中的指挥救援、环境的遥感监测、地理国情的勘测以及数字城市的建设等。因此,无人机技术在现在的实际应用以及今后的应用前景上都是非常广阔的,而无人机技术现在还处在快速发展阶段,如何在今后将无人机技术进行创新及完善,并探索出一条适合无人机发展需要的作业流程也是现在人们所要迫切考虑的问题。
无人机遥感技术经过这些年的不断发展,现在已经成为在空中摄测领域的一项重要补充。无人机遥感技术通过获得高分辨率的影像数据为其主要任务,并且通过无人机自动平台并以高分辨率的数码相机为其传感器,通过其自身携带的各项设备来最终完成遥感数据传输任务。随着社会科技水平的不断完善,无人机遥感技术一定会得到较好的运用和发展。
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仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性,它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素,国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中,很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁,因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来,这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下,重新审视仲裁的保密性,重新认识公共利益,以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
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我国于1994年开展国债回购交易,它的开展大大提高了国债现券的流动性。使国债现券市场变得异常火爆。然而,2003-2005年的国债回购危机中,违规国债回购资金累计达1000亿元~1500亿元,众多证券公司永远退出了证券市场,引发了证券市场的连环地震。是什么原因造成这场国债回购危机,学者从不同的角度得出了自己的见解。笔者认为,其中最主要的原因还是我国的登记规则非常不完善,本文从这个角度加以论述,试图找到解决问题的办法。
我国国债回购交易实践中的回购登记的要点是:欲从事国债回购交易的投资者,必须通过其受托人证券公司把自己的国债证券账户登记到中国证券登记结算公司(以下简称登记结算公司),作为其从事交易的证据。1996年,上海证券交易所规定,证券公司以记账式国债用于回购业务必须事先向证券登记结算机构提交“无纸化国债库存确认(变更)书”,1998年4月实行全面指定交易制度后。上海证券交易所又规定“无纸化国债库存确认(变更)”改为证券公司通过上交所交易系统申报方式完成,该申报名称为“回购登记”。此为2007年6月前实行的国债回购制度。此后,上海证券交易所发布《上海证券交易所债券交易实施细则》,规定国债回购交易不再按席位进行申报,而是要通过证券账户进行申报,并建立了质押库制度。
上述“回购登记”具有一定意义上的“信托登记”。所谓的国债回购交易的信托登记,指的是登记结算公司依法受理投资人申请,把投资人委托证券公司办理国债回购交易的权利义务关系登记到其账簿上的一种登记。信托登记的目的在于确定投资人和其委托证券公司是否真实存在委托法律关系,并进一步明示投资人、证券公司和登记结算公司之间的权利义务关系。信托登记有简化交易人之间的法律关系,提高交易的安全和效率的作用。然而,实践中,我国的国债“回购登记”存在着重大缺漏,使许多证券公司有机会挪用投资人的国债现券违规进行国债回购交易,最终酿成国债回购危机。
如上所述,我国国债回购交易在实践中应当说是存在着某种意义上的回购登记。回购登记中,受登记义务人本应是登记结算公司。但是,登记结算公司在实务中并没有履行亲自开户义务,而是把相关业务委托给证券公司代理。这样,证券公司既是投资者的受托人。又是证券登记结算机构的受托人,构成了双方代理。由于投资者与证券公司存在利益冲突,加之证券公司本身缺乏自律,违背投资者意愿的交易行为就再所难免了。登记结算公司由于违背法理委托证券公司代理回购登记,对投资人的权益受到损害应当负有不可推卸的责任。
需要说明的是。尽管我国国债回购交易的是“间接持有”模式,登记结算公司仍然要向投资者履行亲自登记义务。我国仅仅是国债回购交易实行间接持有模式。而国债现券是直接登记在证券登记结算公司的电子账户上的,这是典型的直接持有模式。2001年,十国集团中央银行支付与结算委员会(CPSS)与国际证监会组织技术委员会(IOSCO TechnicalCommittee)发表的《证券结算体系建议》界定:直接持有体系指的是证券受益人在发行人的正式登记册上体现为法定所有人的体系。由于现券采用直接登记模式,不给投资者提供一种能够不通过证券公司而进行直接面对登记结算公司的登记规则是不合理的。对此,JamesSteven Rogers指出:“如果更新这些记录的信息必须通过一些其他中间人,那么,投资者在CSD处设有账户是否有意义就需要人们做进一步的反思。”
之所以将现行国债回购交易的登记规则称之为具有一定意义上的“信托登记”,是因为就登记内容本身来说,它是很不完善的。上述登记内容没有登记委托人的授权范围,比如授权期间和授信额度等。也无法随着国债回购交易的变动而变动登记内容。依此登记,似乎可以认定委托人是给了证券公司全权委托,但其实不然。国债回购交易往往数额大、风险大、交易迅捷,如果轻易判定证券公司得到了全权委托,显然不利保护投资人,显然不能体现以投资人为本的思想。
司法实践中,国债回购交易中的投资者和其委托的证券公司是否具有信托关系是以委托合同确定的。证券公司依据委托合同享有以自己名义为投资者利益进行国债回购交易的权利,而投资者应当承担由此而带来的收益或者损失。然而,此种合同关系不具有公示性,当投资人和登记结算公司发生纠纷时,后者很难以此来免责。理由是。第一,由于上述的双方代理的存在,登记结算公司也不要求投资者和其委托的证券公司提交委托合同,因此很难确定投资者和其委托的证券公司之间是否存在委托法律关系;登记结算公司由于过错在先,此时很难适用表见代理法理,几乎没有免责的机会。第二,登记结算公司是投资者国债现券保管人,因此,即使投资者和证券公司有委托关系,登记结算公司也不能在没有得到所有权人的授权的情况下处分国债现券。原因在于,委托合同不具有公示公信力,登记结算公司不能以此对抗投资人。在这里需要说明的是,根据我国信托法,投资人并不因把自己的国债信托给证券公司而丧失国债的所有权。可以想像的是,在不能确定投资者与证券公司是否具有真实的委托关系的情况下,身兼国债现券保管人和国债回购交易担保交收方双重角色(这本身就存在利益冲突)的登记结算公司地位是多么尴尬。
值得注意的是。在我国现在的国债回购交易制度中。有要求投资者与证券公司之间的委托合同进行备案的制度。中国证券业协会于2006年5月发布《债券质押式回购委托协议》范本,协议明确证券公司应按结算公司的业务规则的规定和本协议约定,以自己的名义代投资者与结算公司进行集中清算交收,并及时办理与投资者之间的清算交收。同时要求投资者与证券公司签署本协议后须向证券登记结算机构备案。但是,我国相关法律没有明确规定合同备案的效力。简言之,未规定合同备案的强制性推定效果。尽管有“客户违约的,结算参与人有权按照债券质押式回购委托协议书的约定处置客户用于回购的债券”之规定,但并没有明确规定合同备案具有推定投资者与其委托的证券公司有真实委托关系的法律效力,即没规定合同备案对第三人的公示公信效力。鉴于合同相对性原理。该约定对于登记结算公司是没有意义的。尽管可能通过表见代理法理来免责。但这样做对于承担担保交收功能的证券登记结算公司显然是有极大风险的。
所有这些都是导致证券公司违规进行国债回购交易的重要原因,是发生国债回购危机的重要原因,也是中央证券登记结算公司在当前的国债纠纷诉讼中常常处于不利地位的重要因素。总之,现行登记规则不能满足质押式国债回购交易的需要。
我国的质押式国债回购交易仅存在于证券交易所内。它采用交易所集中竞价、登记结算公司担保交收的方式,交易非常迅捷,交易额比较大,交易风险大。这种交易的特点决定了它主要适用作为商法的证券法规则,只有在证券法没有规定的时候才适用民法的基本规则。作为商法的证券法主要宗旨就是安全与效率。此宗旨在证券法中主要以外观法理实现之,具体到法律规范层面。就是登记披露规则。国债回购交易法律和实践中的很多问题,与没有认清该种交易的实质,混同商法规则和民法规则的区别有很大关系,具体表现就是没有理清国债回购交易的法律关系以及最终导致登记披露规则的缺失。
就法律关系来说,质押式国债回购中至少有四种法律关系,首先是信托关系,指的是投资者和其委托的证券公司的法律关系。目前,我国国债回购交易属于间接持有模式。投资者与证券公司之间属于信托关系,或者至少属于含有信托内容的法律关系。毫无疑问,我国应当坚持这一模式。这对丰富投资者的投资选择权和提高证券公司的金融创新能力都有益处。这种信托关系的内容应当是:投资者把自己的一定量(或其账户)的国债现货在一定期间内信托给其委托的证券公司,由后者从事国债回购交易,而证券公司应按登记结算公司的业务规则的规定和委托协议约定,以自己的名义代投资者与登记结算公司进行集中清算交收,并及时办理与投资者之间的清算交收。其次,质押关系,这是登记结算公司和投资人的法律关系,即投资人把现券质押给负有担保交收义务的登记结算公司;再次,登记结算公司和证券公司的清算交割关系。最后,还有一种国债现券的存管关系,投资人所有的现券都登记并存管在登记结算公司的账簿中。
依此,我国国债登记规则至少应当包括以下三个部分:信托登记规则、质押登记规则和交易信息变动登记规则。(本文仅讨论信托登记规则)
目前,登记结算公司的规则明确合同备案的强制性推定效果,试图以合同备案制度替代投资者和其委托的证券公司信托关系的登记。具体做法是,法律规定《债券质押式回购委托协议》一经备案,即推定投资者从事了真实的国债回购交易。即使与真实情况不符。对于信赖这一备案的中央证券登记结算公司也仍然有效,即当质押式回购人未能按时进行回购交易时,登记结算公司可以依法处置其用作质押的证券。至于投资者与证券公司之间的纠纷按照其真实的权利义务去处理。这种做法的确可以控制登记结算公司的风险,但它实际上是把登记结算公司的风险转嫁给了投资人。同时,委托合同往往是非标准化的,内容也是不变的,很难适应交易快速变动的需要。而在一个合同施加这么多效力,其法理依据也值得怀疑。
我们必须建立一种既能保障投资人的权益不受非法侵害,又能控制登记结算公司风险的登记制度。我们认为,这就是信托登记制度。必须建立独立的信托登记系统的法理依据是:第一,在投资人和证券公司法律关系上,我国国债回购交易和股票交易有很大的不同。后者可能只能解读为代理关系,实践中证券公司的权限很少。基本处于一个传达者的角色,其可操作的、损害投资人权益的空间基本上非常少。而前者属于具有概括授权性质的信托关系,受托人在受托进行交易过程中,只是依据事先信托合同的概括授权而进行交易,即在一定的授权期间、授权范围内可以自己名义、以自己意思来进行国债回购交易。这显然给证券公司欺诈客户提供很大的机会。因此,必须建立信托登记以使投资人能够随时查询证券公司的行为,使证券公司时时处于自己的监控之下。第二,登记结算公司一方面作为国债回购交易的担保交收方,另一方面又是投资人国债现券的保管人,无论从哪个角度,它都负有谨慎地审查投资者与其委托的证券公司之间是否存在真实的委托关系的义务。然而,登记结算公司仅仅依靠审查投资者与其委托的证券公司之间的委托合同是不够的。只有通过审查信托登记才能很好地完成谨慎的审查义务。原因是,委托合同的内容是简单的,即使经过法律规定具有公示公信力,它也不能满足保障投资人的权益不受非法侵害的需要。而登记结算公司作为与投资人有直接关系(可溯及到投资人)的存管机构,对投资者负信义义务(6duciary duty),它有义务建立这种信托登记系统。有了信托登记系统,就可以确定投资者与其委托的证券公司之间是否具有真实的交易关系。登记结算公司既是担保交收方、质押权人,又是保管人。第三。国债回购交易各方当事人法律关系纷乱,有必要建立信托登记系统。以明示投资者与其委托的证券公司之间的法律关系,使各当事人的权利义务明晰化,减少相关法律纠纷的产生。信托登记具有公示公信力,这样,商法中的外观主义必须要被遵守。这样就简化交易人之间的法律关系。提高了交易的安全和效率。第四,在英美,投资人把证券信托给受托人,通常不再拥有法律意义上的所有权(仅拥有衡平法上的所有权),但根据我国的信托法规定,投资人并不因与证券公司建立信托关系而丧失信托财产的所有权。因此,尽管我国实行二级托管体制,但投资人并不丧失证券的所有权,我国的国债现券是直接登记在证券登记结算机构,是可以溯源到投资者的证券。从这个意义上说,登记结算机构处分其为投资人保管的国债现券,也应当得到一个授权,这个授权可以以登记的形式确认,即信托登记。第五,登记结算机构如果不把信托登记纳入它的范围,将使得证券执法、权益披露规则,慢走规则,强制收购等规则都不能实行。因此,许多国家十分重视信托登记规则。例如,美国就要求登记结算机构保存并保持所有文件的至少一份副本,“包括所有通信、备忘录、票据、账簿、通知、账目和其在业务中及进行自治活动的过程中应制作或收到的其他记录。”
第一,如前所述,我国的国债现券是直接登记在证券登记结算机构的。它与国外通常的二级托管体制有着重大差别。对此,James Steven Rogers正确指出:“如果CSD的记录显示了个别投资者的头寸,那么,投资者就对CSD有某种形式的权利。”根据证券法第157条之规定,登记结算机构也有义务向投资者提供相关登记义务。第二,建立直接面向投资者(信托受益人)的信托登记系统是维护投资者信心的需要。目前国债回购交易采用间接持有模式,在这种模式下,作为信托受托人的证券公司却无法给投资者提供更多的信心。而投资者无法完全相信却又不得不依靠证券公司,这是我国商业信用的悲哀。因此,作为投资者比较信任的中央证券登记结算公司理应挺身而出,提供面向投资者(信托受益人)的信托登记系统,维护投资者信心。普通投资者是证券市场的上帝,维护普通投资者的信心,实质上也就是维护证券市场的信心。因此,我们必须树立以投资者为本,小心呵护普通投资者的信心。第三,建立直接面向投资者(信托受益人)的信托登记系统是解决双方代理问题的需要。如果不这样做,证券公司将双方代理,很难避免出现证券公司欺诈投资人的情况。
无纸化国债信托登记应当遵循两个原则。
第一个原则是安全与效率并重原则。市场自身总是有一个不受节制的过度追求效率的趋势。法律必须给予必要的制约。我们不能只注重效率,不去关注片面追求效率而忽视安全而带来的恶果。国债回购交易异常高效,但高效必然带来高风险。因此,我们必须在国债回购登记上,采用非常严格的信托登记,把市场风险降至一个可控制的范围之内。效率与安全并不是完全对立的。从长远看,一个相对安全的市场比一个片面追求效率的市场可能更有效率。
第二个原则是可便捷查询原则。国债信托登记是查询的前提。国债回购交易中,由于交易迅捷,导致了很多处于信息劣势的投资人权益极容易被损害。基于外观主义原则,这种受到损害的权益很难恢复原状。因此,必须使投资人能够非常便捷地查到相关质押登记的内容,必须让投资人随时可以了解到自己证券账户的信息,让投资人随时可以监控证券公司的行为,以防它们违背投资人真实意愿从事国债回购交易,以防止投资者证券不被他人盗买和挪用。如果不能便捷查询,设立信托登记是没有意义的。查询系统最主要的作用就是监督。正如美国著名学者路易斯·D·布兰代斯(Louis D.BrandEis)所言:公开制度作为社会与产业弊病的矫正政策而被推崇,阳光是最好的防腐剂,电灯是最有效的警察。
信托登记实质上是明示投资者和其委托的证券公司之间的法律关系。具体来说,信托登记规则的内容有以下两个方面。
1、信托登记应当直接由登记结算机构面向投资者(信托受益人),即采用直接登记体制。当务之急是,中国证券登记结算公司应当恢复已经取消的各省公司或者分公司,完善法律制度,全面建立向投资者(信托受益人)的信托登记系统。
2、信托登记至少应包括以下内容。第一,投资人姓名和证券公司名称。第二,双方进行委托国债回购交易的事实,应当把双方的委托合同登记并备案。第三,对证券公司的授权,具体到授信额度、授信期间、参与交易的账户名称等双方的具体的权利义务。其中,一定要登记现券的质押额度,不得进行全权委托。第四,证券公司进行国债回购交易的信息,包括以证券公司受托办理国债现券的信息。第五,授予登记结算公司依据规则处分现券的权力。这些登记内容是随着交易变动而变动。
信托登记应当是标准化的,登记的内容应当是格式化的。例如,授信期间应当按照交易所设计的国债回购的各种期限来设定,不允许设置其他期限。信托登记应当电子化,与投资人账户相联系,使投资人随时可以查询证券公司进行交易的信息,这样有利于投资人随时监督证券公司的行为,以避免证券公司欺诈投资人。
信托登记对投资人、证券公司和登记结算公司都有约束力。特别是登记结算公司,一定要以信托登记做为自己的行为依据。必须要以信托登记授权的额度进行国债现券质押登记。必须实行最严格的外观主义原则。以信托登记来确定投资人和证券公司的真实委托关系。即使这种关系是不真实的,也不得以此对抗登记结算公司。
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不动产统一登记制度是2013年3月10日,国务委员兼国务院秘书长马凯在作国务院机构改革和职能转变方案说明时指出,建立不动产统一登记制度,这样可以更好地落实《物权法》,保障不动产交易安全,有效保护不动产权利人的合法财产权。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论民法中不动产登记制度的功能与价值相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论民法中不动产登记制度的功能与价值全文如下:
(一)我国不动产登记制度
不动产物权登记,即权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产物权登记薄的事实。登记可以定性为一种事实行为,即在不动产物权的变动依法律行为进行时,登记是必要条件。在交易中,不登记不产生效力,物权不得变动。
我国民法中不动产登记制度采取的是以登记生效主义为原则,登记对抗主义为例外的形式,在登记生效主义中,不动产物权的取得、转移、变更,除需要合法有效地合同外,还需对该不动产进行相应的登记。在我国民法中涉及的需要登记的不动产物权包括:土地所有权、建筑物使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。在登记对抗主义中,登记只是作为对抗第三人权利而存在,而不是不动产物权生效所必须的。例如,《物权法》第127条规定:土地承包经营权自合同生效时设立。对于土地承包经营权而言,事后县级以上人民政府发给的土地承包经营权并登记造册,只是对该权利的确认而已,此外还具有对抗第三人的效力。此时,登记是以对抗要件存在,地役权也属于此种情形。
(二)不动产登记的效力
我国民法不动产登记主要是在行政机关进行。通过一种规范统一的形式,对不动产物权所有的一种国家确认的行为。不动产物权经过登记以后,国家确定权利的存在,产生确定力。不动产登记制度的效力可以体现在以下几个方面:
1.对不动产物权的确定;我国不动产物权采用的是登记要件主义,在获得不动产的过程中,除了占有或买卖的事实存在外,需要有登记要件,通过登记,才能合法拥有不动产物权,享有占有、使用、收益、处分的权利。
2.在不动产物权变动中,不动产物权变动后所有权归属的确定;在土地买卖的一级市场或是二级市场,除国家为公益目的的进行的土地划拨或国家拥有的自然资源、土地外,法律中明确规定不动产物权需要登记的范围,不动产交易后都需要经过登记以取得法律上的认可,并且得到国家的确认,使该法律关系透明的存在,并且表现于外的事实能让公众信赖。
3.公信效力:不动产登记制度的公信力依存于确定的效力而产生,若当事人在取得、进行物权变动或其他变更不动产物权现有所属状态时进行了登记,第三人可以依赖登记过的行为而为一定的行为,依据登记行为而产生的事实行为与真实状态不相符,善意第三人的行为取得不动产的物权并能够得到法律的保护,而针对事先串通的恶意第三人,公信效力会丧失原有的特点。例如,在夫妻双方婚姻存续区间,作为共同财产的房屋登记在丈夫名下,丈夫未经妻子同意与第三人签订房屋买卖合同并进行了登记,第三人在交易过程中信赖了房屋登记处所登记的权属进行交易,物权变动并登记后即使妻子提出异议,该善意第三人可以依据已经登记的事实,取得房屋的所有权。
不动产登记制度所的确定力、公信力是产生一系列功能的基础,并以效力为基础,功能为依托,对不动产登记制度的价值意义有深远的影响。
(一)确定不动产物权归属
不动产登记制度将拥有不动产的所有人,权利所包括的范围,可以使用的期间等围绕不动产的权利都记载于登记薄中。而在涉及需要登记的不动产进行交易时,占有并不代表物权的转移,只有通过在登记机关进行登记后,产权具有国家确认的效力,才是真正的实现物权的转移。登记公示作为不动产物权取得的生效要件,在不动产交易的过程中,如果只有当事人的意思表示与有效的合同,在法律上并没有实现不动产物权的变动。
国家通过登记制度明确不动产的所属,为维护市场交易安全中最关键的安全要素提供保障,能够更好的调动市场的积极性,有利于经济社会的发展。
(二)市场调节功能
社会主义市场经济是我国经济的发展形式。市场调节作为调整资源配置最重要的手段之一,是以市场的供求关系为基础进行,但是市场调节的滞后性对于不动产交易市场却是致命的,交易主体在交易中不能预料到可能发生的各种情况,所以经常会出现始料不及的情况而导致交易的中断,例如一物二卖这种情形在现在的不动产交易中大量存在。由于市场在最终的结果出现时才能反应出买卖中的真实情况,这样必定会损害不同当事人的利益。此时,不动产登记制度中的预告登记制度就能够推动着市场调节的公平性发展。
我国《物权法》弟20条规定,当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该制度的好处在于,如果出卖人想要进行一物二卖,已经进行预告登记的登记人可以主张基于合同的债权和基于登记的物权的双重保障。既可以以预告登记为基础要求出卖人违反合同的行为进行违约损害赔偿,也可以向已经获得不动产的受让人主张物权的不成立,行使返还不动产登记请求权。由此可见,预告登记制度保障了市场主体的利益,使得一物二卖的情形得到有效解决,维护了市场调节的稳定性。
在不动产交易市场中除了存在着这种购买方与房产商交易的情形外,还存在着大量的不动产拥有者与需求者之间一对一的交易市场,也是市场调节资源配置的一种情形,但是买卖双方在很多时候再买卖过程中对不动产的处理仅依双方的买卖合同和对不动产财产的交付作为不动产物权变动的形式,并没有在登记机关进行物权的变更登记,此时,市场中的不动产信息没有得到真实的反应,阻碍了市场对资源的配置,因此,不动产登记的进行有助于让市场资源信息完整,维护市场分配的公平性。
(三)行政监管功能
市场调节无法很好的把我国不动产市场打理得有条不紊,仅靠市场调节无法完成我国建设和谐经济的目标,美国的泡沫经济和次贷危机就是发展中的前车之鉴,只有通过国家的宏观调控,行政监管这只有形的大手与市场调节这只无形的大手相结合,才是健康发展的保障。
不动产登记制度不仅体现在法律规范中,在具体实行时又会以行政规范来明确规定程序、时间等问题。因此许多登记事项多见于行政规范中。通过登记后,国家能够对全国登记信息充分了解,制定宏观调控政策。这有利于行政机关在对不动产价格监管,对不动产交易中税收进行调节与控制。
(四)社会服务功能
不动产登记内容涉及广泛,不动产在登记机关登记后能够产生信赖利益。因此完全可以作为信息公开的对象,当然这些都是建立在充分保护当事人隐私的情况下。一旦不动产登记的信息作为信息公开的对象,不仅对公民个人提供了信息服务,也对市场以制度的开放性提供服务。不动产登记制度的社会服务功能体现在以下几个方面:
1.对公民的服务。作为不动产登记功能之一的明确不动产物权的归属就是为公民提供服务最重要的方面。人们在投资决策时需要依赖大量的社会信息,而这些信息来源没有保障,很多是虚假,不可靠的。而为了保护私人财产的安全性,政府提供的信息,具有可靠性,在进行不动产交易时,人们可以信赖在不动产登记机关查询到与不动产相关的信息,做为其买卖,投资的参考信息。不动产登记制度赋予不动产物权变动以法律效力,在买卖完成后,通过对不动产物权登记的变更,物权属于登记薄上记载的所有人,国家法律作为其保障,使得交易最终完满的进行。
2.对市场的服务。不动产作为固定资产,即使不兑换为现金也能作为参股的条件加入到有限公司和合伙企业设立中去。权利人可用自己拥有的不动产参与设立有限公司,但是作为非现金的加入,一旦加入,就是成为公司的财产而非个人财产,此时不动产的所有权属于公司而非个人,由于不动产物权的变动因登记得以实现,所以只有在登记机关进行变更登记把不动产登记到公司名下,才能作为入伙或是参股的实缴出资。不动产登记在此时产生了确定物权转移的效力,有效地盘活了资源的各种形式。
为了维护市场中不动产交易的安全,不动产登记制度对一些灭失或不能交易转移的不动产也有相应的规定。例如不动产登记制度中的注销登记,不动产物权在一定情况下灭失,是进行注销登记的一种情形,已经消灭了的不动产物权经登记机关注销登记后,权利消失,以免再进入交易市场,引起混乱,造成损失。
第三,对政府的服务。不动产登记制度为政府提供相关数据的统计、制度的研究、政策的制定提供依据。
(一)秩序价值
不动产物权通过登记,确定权利的归属,发挥不同功能,一旦经登记享有物权,义务人都负有不得侵犯该物权的义务,因此不动产登记制度对于保护财产权益,稳定交易过程,具有重要的秩序价值。
首先,不动产物权变动后通过登记具有法律效力。在不动产交易中,过户登记与变更登记是交易中的确权行为,一经登记,物权形成,并产生排他的效力,所有人并以此为依据可以占有、使用、收益、处分该不动产。只要登记一直在有限期内,权利一直连续的存在,是一种对自然人权利确认的制度,实行登记的同时也为国家确定不动产物权提供法律基础。不动产交易市场中以不动产登记制度的确定为依据,具有明确产权,对市场、行政、社会服务的功能。在婚姻家庭关系中,不动产作为家庭财产的组成部分,是属于婚前财产还是夫妻共同财产,查询登记是寻找依据的重要形式。确定财产的归属,为家庭理财与投资,提供条件。在买卖过程中,依据单方同意出售房屋,买卖合同无效,但是,只要作了变更登记,交易行为受法律保护。
其次,不动产登记制度效力中的确定力是以国家公信为保证的,且我国登记机关为行政机关,使登记这一民事行为能够通过行政作用予以保障其效力。这种形式在目前中国发展中存在具有一定的合理性,因为市场并没有完全的强大到能够以自己的能力协调好不动产权利所属,并没有为权利的属性提供保障。通过国家公信力为其强大的后盾,以法律为保障,以秩序为基础,建立和维护一定的经济关系和社会秩序,促进社会和谐健康的发展。
(二)经济学价值
不动产登记制度是以法律,行政法规的形式确定的,一旦不动产物权产生变动时,都需要进行的一项手续。它的好处是能够对各地各处的不动产物权变动都有详细的记录,受国家的保护。当所有人想要变卖不动产时,作为买方对不动产的购买毕竟是慎重投资,必定会考虑交易是否安全可靠,将来收益怎样等各方面的因素,而作为交易是否安全最基本的要素,则是不动产物权产权归属的界定,如果没有不动产登记制度,对产权的界定需要枉费大量的时间与金钱且到最后都不能达到理想的结果。而不动产登记制度就解决了这方面的难题,只要双方想要进行不动产买卖交易,达成意向,签订合同,到登记机关查询,从产权的归属合法与否到变动登记的申请,登记一气呵成,节约了双方在交易中的成本和时间,提高了交易的效率。并且在登记机关查询到的事实状态承载着国家的公信力,这种公信力是维护交易安全的基础。
在不动产交易中通过登记制度节约了社会交易成本、时间、交易的安全性也能够得到有效的维护,因此更多的社会主体就会对市场运行有更多的信赖,从而产生强烈的绩效影响。更多的人愿意进行交易,提高不动产物权变动的效率,能够更好的通过市场实现不动产资源的优化配置,实现国家税收增长,财政收入增加,实现经济与社会共同发展的双赢局面。
(三)对社会学价值
社会学研究的是各种不同形式的社会组成部分。通过这些知识的研究,可以向人们提供各个不同社会领域的知识,告诉人们各种社会现象产生的原因,为什么会有这种现象并且将来会怎样。不动产作为社会因素的组成部分,在市场经济中,起着举足轻重的作用,而对于不动产这个社会社会因素研究的途径之一是通过对不动产登记制度来进行。 不动产物权的取得、设定、转移、变更、终止均应办理登记,各个环节都聚集了大量不同的信息。通过对这些信息的研究,可以对科学的管理社会和制定科学正确的社会政策提供依据。经过论证后提出的建议可为发展社会主义市场经济服务,促进社会的良发展。
我国的不动产登记制度已经形成了自己的框架,以我国目前的经济发展水平和社会发展水平来看,现有的制度总体上满足社会发展的需求。但是在一些地方随着社会、经济的发展,不动产登记制度开始暴露其制度缺陷,需要对其进行改革与重构。不动产登记制度的改革必须在现有的立法框架与制度下,以登记为支撑点,以维护不动产登记制度功能与价值为基础,对制度的缺陷与不足进行修复与校正。
(一)建立独立统一的法律规范
我国民法中关于不动产登记制度规则散乱、不集中,《民法通则》、《物权法》、《土地登记办法》等法律、司法解释、行政法规中都有规定。在具体的实行到不同的地方时,各地体现出来的规定又不相同,造成了登记制度的混乱,造成许多不便,因此,制定一部独立的不动产登记制度法律迫在眉睫。
主要是需要知道哪些是一定要登记,哪些是在物权的变动时才需要登记的情形。并不是只要涉及不动产物权就必须进行登记,这样在一定的程度上会浪费登记资源。比如说财产的继承,当继承人因继承的发生对不动产物权的取得时,从继承开始时无需登记便拥有不动产物权的所有权。除非在将来继承人需要变卖该不动产时,才需要登记。还有就是我国实行土地公有制,国家土地所有权和集体土地使用权及划拨用于公益用地和农村承包土地经营权并没有做出需要登记的规定,这些是否应该纳入登记范围都应该明确。
(二)坚持登记效力的基础上完善不动产登记机构
我国不动产登记有确定、公信的效力,在此基础上,可以进行以下关于不动产登记机关制度的建设。
灵活机动的分配不动产登记制度的权力。我国《物权法》第十条:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。为了获得更充分,更明确的资源利用信息,并且能够解决边远地区登记不便的地区,可考虑设立登记机关的派出机构。对收费实行标准以城市和农村作出不同的划分。通过这些措施来扩大登记的覆盖范围和发挥效力的空间。
(三)在审查限度范围内合理促进信息公开
对不动产登记情况的信息公开,有利于交易中当事人的查询,是维护交易安全的保障,我国关于不动产登记信息的公开在《土地管理条例》第三条:土地登记资料可以公开查询的规定,而对于具体可以公开哪些资料未予明确,应该在不动产登记审查范围内对主体、面积、位置等对交易中有利而不侵犯个人隐私的资料,根据不动产登记主体的授权或合法证明取得信息。形成信息公开与隐私保护的双重结合。
不动产登记制度的审查还应当把错误登记与赔偿机制结合起来,以至于在审查的过程中切实保障权利人的合法权益。
(四)构建不动产登记错误赔偿责任制度
不动产登记错误赔偿责任,是指不动产登记机构及其工作人员由于没有尽到应有的审查责任造成不动产登记出现错误结果,并且给不动产权益人造成了不应有的损失,而应该承担的损害赔偿责任。不动产登记作为不动产公示的特定方法,可以清楚的展现物权的归属和内容,具有保障权利保护交易安全的功能。因此我国有必要通过立法的形式建立不动产登记的错误赔偿责任制度。(作者单位:中南财经政法大学)
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宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律,这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位,是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位,则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说,宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。
1.宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中,规定了宪法与普通法律关系的有122部,占85.9%;规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的,有95部,占66.9%。[40]宪法宣告自己是国家的根本法,堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型:(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如,我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”;1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必须符合宪法”;1946年《日本国宪法》第98条第1款规定“本宪法为国家最高法规,凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部,一律无效”,等等,都是此种方式的典型表现。(2)在宪法名称中使用“根本法”、“基本法”术语。例如,1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》,以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国(根本法)》,都在标题中标明“宪法(根本法)”字样;1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题,也都表明了宪法的根本法地位。(3)在宪法名称和宪法文本中都不使用“根本法”、“最高法规”、“基本法”术语,而是在文本中宣称宪法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第206条规定:“共和国宪法和省宪法不得违反南斯拉夫社会主义共和国联邦共和国宪法。一切法律以及社会政治共同体机关的其他条例和一般文件,以及联合劳动组织、其他自治组织和共同体的一般自治文件,必须同南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法一致。”
当然,宪法文本这种自我加冕性质的宣示,仅具有形式意义。尽管如此,这种宣示所表达的是民主宪政潮流中一种具有普遍性的、最低限度的政治共识,是多数文明国家共有的一种政治姿态。我国依据普通法律修改宪法的现实,是一种由多种原因造成的不正常现象。尽管这种现象可能还会延续下去,但作为法律学人,我们不应以“良性违宪”为托辞对此提供辩护。
2.违宪审查制度的确立。政治国家既可立法,又可废法,故无论私权本身,还是私法本身,都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。因此,违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。违宪审查制度的确立,最常见的是以下两种方式:(1)在宪法文本中确立违宪审查制度。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。在宪法中确立一个专门的违宪审查机构,与单纯地宣告宪法是根本法或者具有最高的法律效力相比,具有更强的实质意义。在世界各国的宪法中,专门的违宪审查机构有众多的名称,如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为“宪法法院”,法国宪法称之为“宪法委员会”,韩国宪法称之为“宪法裁判所”,阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为“最高法院”,古巴共和国宪法称之为“全国人民政权代表大会”,等等。当然,宪法文本本身并不能确保违宪审查制度的实效。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。此种类型的违宪审查制度是在实践中形成的,因而是富有实效的,以美国最为典型。
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商品房预售合同,就是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。下面是小编为你整理的浅谈商品房预售合同备案登记与预告登记_商品房预售合同,希望对你有用!
《商品房预售合同》是正式的商品房买卖合同的一种,它针对于预售商品房进行使用(另一种叫《商品房买卖合同》什对于现房销售),一般由所在地市房管局进行统一监制。
在业主与开发商签订该合同后,该合同将送交房管局备案存档,做为政府监督使用。 一般来说,如果你是按揭买房,要和发展商签订六本《商品房预售合同》(或《商品房买卖合同》),分别用做,买卖双方合执一本(作为购房的法律依据),房管局一本(作为政府监督),按揭银行一本(贷款依据),房地产交易处一本(作为登记依据),房地产抵押登记处一本(作为按揭担保依据)。
如果你是一次性付款买房,只要和发展商签订四本《商品房预售合同》(或《商品房买卖合同》),分别用做买卖双方合执一本(作为购房的法律依据),房管局一本(作为政府监督),房地产交易处一本(作为登记依据)。当然根据各地政府出所台的登记政策不同,所须要签订的合同数量也不一定是相同的。但以上所提到的合同数量一般不会少。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:一直以来,学界都认为保密性是国际商事仲裁最显着的优点之一,甚至可以称得上是仲裁的本质属性。然而时至今日,国际商事仲裁的保密性已越来越受到各方面的挑战与质疑,特别是保密性与公共利益之间无法避免却又难以调和的矛盾。但并不能因此而简单地废除了仲裁的保密性,而应仔细权衡并考量各种因素,从而在仲裁的保密性与公共利益之间寻求平衡。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
国际商事代理作为一种商事行为,会产生国际商事代理法律关系。一个国际商事代理法律关系,必然有其产生和终止的过程。本节来探讨一下国际商事代理的终止。
根据各国的法律,在下列情况下,代理关系即告终止:
1.本人(被代理人)死亡、破产或丧失行为能力。但是,根据某些大陆法国家民商法的规定,上述情况只适用于民法上的代理权,至于商法上的代理权,则应适用商法典的特别规定,不因本人的死亡或丧失行为能力而消灭。
2.代理人的死亡、破产或丧失行为能力。根据各国的法律,当代理人死亡、破产或丧失行为能力时,无论是民事上的代理权或商事上的代理权均因之而消灭。
3.法律的改变使代理成为非法。例如,代理期间有新法规定任何人不得代理他人申领车辆牌照,则代理申领车辆牌照的关系自行终止。
4.主要标的物灭失。例如,如果代理出售某建筑物的关系因该建筑物在火灾、水灾或者其他自然灾害中灭失,那么国际商事代理关系也就因法律规定的此种情形而宣告终止。
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