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商事登记,又叫商业登记,指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记,在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记,对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记,又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念,学理上存在很多争议,此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念,不难发现商事登记是一种法律行为,而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为,也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性,本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。
从两者的法律性质来看,商事登记行为在性质上具有双重属性,同时具备公法与私法的性质,而且是以行政行为为主要,民事行为为次要的一种行为,且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记,是一种私法上的民事行为。从价值取向来看,商事登记与物权登记在安全与效率的价值取向上侧重点是不同的。
商事登记作为商法的一个重要组成部分其法律性质立法上少有定位,学者们也存在颇多争论。从对法律的公私法划分理论出发,有人认为商事登记属于公法行为,也有人认为是一种私法行为。认为是公法行为的原因是其属于商组织法的范畴,而商组织法有明显的强制性规定;认为商事登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确认,属于确权行为,而这种行为是一种私法行为。还有学者将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。对于以上几种学理说法,各有其合理性,但又各具缺陷。
我认为从商事登记的的公私法属性这个角度出发,商事登记行为兼具公私法性质。首先,从商事登记法律关系的两方当事人来看,其中一方是商主体,另一方是商事登记机关。对于商主体来说,他的相对人是登记机关,而一般登记机关就是行政机关,可见他们的权利义务并不是平等的。虽然存在这样一种前提即如果申请人没有申请设立、变更或终止商主体的意思,并没有提出这样的申请,行政机关是不能强制其申请提出申请登记的,这在一定程度上取决于商事主体的意思自治,表现出私法的性质,但相反一旦当事人有了设立、变更或终止商主体的意思,同时做出了这样的申请,此时履行申请登记程序就成为了必经程序。 这种必经程序是国家干预经济的一种主要方式。所以从商事登记这个行为看既具有私法的民商事性质又具有强制的公法性质。其次,从商事登记的内容来看,申请人在关于一些强制登记的事项、登记机关的职责和义务、法律责任、必备文件、法定程序等这些方面并没有自主选择的权力,这些体现了国家在商事登记内容上的强制力,但是申请人对有些方面还是享有充分的自由选择权的,如选择从事的行业、经营项目的范围、投资数额的大小、经营期限的长短、经营地址的选择、技术投入所占的比例等等这些方面是可以按照自己的条件和意志来做出的。可见在商事登记的内容上也表现出了公法与私法并存的现象。
对于商事登记行为主要体现为行政行为还是民事行为这个问题还是比较容易回答的。尽管在进行商事登记行为过程中包含一系列行为,在这一系列行为中可分为民商事行为和行政行为。那么到底是民商事行为为主导地位还是行政行为为主导地位。尽管在决定是否申请登记行为过程中体现了当事人的意志,意思自治提现了民商事行为,但与登记机关的登记行为相比,其明显居于次要地位,可见登记机关的登记行为才是商事登记的核心和关键,是主导性行为。因此,笔者认为,商事登记行为主要体现为行政行为性质。主要可以从以下几方面来进行分析。首先,从主体来看,商事登记的当事人一方是行政机关而另一方是商主体,商事登记一般是行政机关(在我国主要是国家工商行政管理部门)依法行使行政职权的行为,两者不具有平等的权利和义务。所以从主体就能分辨出它是一种行政行为。其次,从登记法产生的效力来看。因为登记机关履行审查职责是要严格依据法律规定的条件和程序进行的;所以登记机关审查后所做出的决定,其具有较强的法律效力,而且此效力对所有人都具有强制性约束力。其中表现为对登记申请人及其他相关主体他们不能任意选择或改变申请,对于登记机关来说对于自己做出的决定不得擅自改变。这些约束力表现出来的是行政行为的强制性。最后,从决定是否具有效力限定性来看。登记机关的审查决定一经作出,它就具有了法律效力,已经决定就对相关当事人产生强制性法律约束力,当事人不能怀疑这个决定的合法性。也就是说除非出现了被有权机关经法定程序宣告无效或撤销这种情况,否则就推定其决定是合法的。从以上三方面分析可见,登记机关的商事登记行为是以行政行为为主的复合行为。
以上是对商事登记行为是一种行政行为的的肯定,在此基础上我国商事登记行为应属行政确认行为,还是行政许可行为?虽然行政许可与行政确认具有一定的相同性,他们都是行政行为,而且都是依申请才做出的,但两者也存在明显的区别,首先,从确认是赋予权力还是对权力的一种认可这个角度来看,行政许可的前提是法律对许可事项的一般禁止,也就是普遍的做法是禁止的,禁止的范围很大,只有在做出许可后才是对一般禁止的解除,从而赋予其新的权力;而行政确认的前提则是法律对确认事项的一般允许此时是允许的范围很大,也就是一般的做法是允许的,得到确认只是对允许的公示,对权利的认可而没有赋予新权利的意思。从这方面来看对于法律对商事行为一般是允许的,在经过商事登记后是对商事行为得到允许的一种公式和认可。其次,从行政机关是否具有自由裁量权这个角度来看。行政许可过程中行政机关具有广泛的裁量性,只要符合法定条件的许可申请,行政机关还可因为社会公共利益这个目的,行使自己的自由裁量权;而行政确认因为具有严格的强制性,只能依法做出许可或者不许可,不能因为公共利益等目的,享有并使用自由裁量权。从这个角度来看,商事登记行为具有行政确认的确权性、羁束性特征,因此商事登记行为属于行政确认行为。而且本人认为商事登记是一种行政确认行为,还因为商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告,可见这是一种确权性的具体行政行为。
我国不动产物权交易登记是一种民事登记也就是私法上的民事行为。它与行政登记主要存在以下几方面的区别,首先,从两者的效力来看,民事登记只具有公示性,他只有证明公示某种权利义务关系存在与否的作用,而没有赋予新权力产生的作用。登记只有证明某种权利存在的效力,而没有赋予某种权利的效力。但行政登记大多具有授权性,行政登记的行为授予了申请登记者某种权利。其次,从对申请文件审查内容看,民事登记,只做形式审查,不做实质审查。只是对提供材料的书面审查。而行政登记须做实质审查,法定要件缺一不可。然后,从登记目的看,民事登记,通过材料的审查登记,公共机关以自己的名义,对外保证该权利义务关系是否存在的真实性从而能为公众提供便捷交易信息。行政登记的目的是对商主体从事商事行为过程的监管,对象是申请人而不是对公众。最后,从登记机关性质看,民事登记主体,有的是行政机关,特别是我国,几乎都是行政机关;有的是法院,如德国,不动产交易登记应到基层法院;有的是其他公共组织,如美国国会图书馆著作权登记等。 而行政登记主体一般是行政机关。
经过以上的分析可知,商事登记与物权登记在行为的法律性质上存在区别。商事登记行为在性质上具有同时具备公法和私法的特点,且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记,是一种私法上的民事行为。而且从审查内容上看。商事登记的行为是民商事的私法行为。可见从公私法这个角度就很容易判断商事登记与物权登记的区别。
所谓立法的价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全,这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的,这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点,我认为商事登记的价值取向为安全和效率,其中效率优先,兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段,对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。
这里所说的商事登记与物权登记的效力主要是研究两者的对抗效力。物权法中的对抗效力,首先它是对所有人都产生对抗效力的,而不去过问第三人的善恶意思表示,只是有这样一种出外情况就是不可抗力等正当理由,造成对其已经进行过登记这个行为不知的。我们知道商事登记主要分为商主体和营业登记两部分,那么对于商事登记的对抗效力也要分这两部分来考虑。因为商主体登记属于行政确认,行政确认的特点仅在于公示,登记与否唯一的区别就是能否对抗善意第三人。而营业登记因为属于行政许可,行政许可具有创设新权利的效力,登记是生效的必经程序,而且如果没有登记就不会产生对抗第三人的效力。可见营业登记同时具有对抗效力和创设效力。所以我们不能一概而论的说商事登记具有对抗效力或是没有对抗效力,二要进一步确定是商主体登记还是营业登记。
关于不动产物权登记的法律效力问题尚无统一规定,因为我国在不动产登记方面目前还存在着一些不统一,如,登记的法律依据、登记机关、登记程序、权属证书。依照我们国家《物权法》的规定,我们对不动产物权登记效力采纳的立法模式是一种折中的模式,既有登记生效主义模式,又有登记对抗主义模式。 我国这样的折中立法模式,在学术界引起很大的争论。
经过对商事登记和物权登记制度的差异性比较,从而对两种制度能有更深一步的了解。尽管这两种制度在很多方面存在不同,但其实在某些方面还是值得相互借鉴的。由于物权法实施不久,配套的法律法规并未相继出台,对于物权登记制度相比较商事登记制度存在很多不成熟的地方,所以在一定情况下我认为可以适当借鉴商事登记制度中科学的规定。
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商事登记,又叫商业登记,指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记,在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记,对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记,又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念,学理上存在很多争议,此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念,不难发现商事登记是一种法律行为,而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为,也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性,本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。
所谓立法的价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全,这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的,这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点,我认为商事登记的价值取向为安全和效率,其中效率优先,兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段,对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。
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案例教学作为一种注重学生创新能力和实践素质培养与提高的教学方法,从其诞生开始便受到世界众多知名高校的重视和应用。以下是读文网小编为大家精心准备的:商法案例教学的困境与出路探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】商法案例教学中存在着教学思维的偏差与运用方法的不明确以及商法典型案例资源较为匮乏的现实困境,这已经严重制约着商法案例教学的水平与质量的提升。在商法案例教学过程当中采用多种教学思维模式可以训练和培养学生商事思维,正确运用教学方法能够提升学生在甄别、分析、处理实际问题的能力,建设高效案例库资源有助于推进案例教学法的实行,最终完成商法案例教学由学术教育向职业教育转向的目标。
在1870年前后,美国的Harvard University法学院的院长Christopher Columbus Langdell第一次创造出了案例教学法,在学生们能充分地熟知并能运用课程的基础知识与技术分析方法之后,教师按照课程的教学目标及其内容的要求,运用具有代表性的案例,引领学生对某一具体案例予以分析,通过学生们的单独思索或者是团体合作,从而培养和提升其对某一方面的问题的甄别、分析与处理能力,此外,他还编写了《合同法案例》,其成为了历史上介绍案例教学方法的首本教科书。
如今,案例教学方法在被使用过程中证实是一种既能提升教师的教学水平与质量,又能培养学生分析和处理问题以及团队协作等能力的一种富有效率的优秀教学方法,我国法学教育也逐渐认识到了案例教学方法的重要性。商法是实践性极强的法学部门,它以商事法律事实为基础又以其为研究对象,大量的商事案例丰富了商法教学的内容。然而,如何通过使用典型案例来提高商法学科教学水平与质量?案例教学中应注意哪些主要问题?如何引导学生独立分析案例从而培养与提升甄别、分析、处理问题的能力呢?这些疑问一直都是对商法案例教学进行探讨的主要内容。
(一)商法案例教学思维偏差
法律思维,即通过对法律概念与特征、评判、推理的采用去阐述法律制度与现象的一种错综繁杂的心理过程。而商法思维更主要的是必须严格地遵循商事活动的习惯与惯例,并不是简单地采用法律判断替代商业判断,它是一种在裁判商事活动案例、化解商事活动中遇到的法律风险时运用的特殊思维方式。商法思维方式需要依靠长期专业的锻炼和实践才能形成,不仅是商法教学工作者应该拥有的思维方式与思维能力,也是法律职业能力组成中的关键性因素。商法案例教学过程中,无论是案例客观事实的阐述还是案例事实中蕴藏的法律问题的分析,都应该具备极强的抉择能力与综合分析的思维能力,商法案例教学除了应该为学生讲解案例蕴含的商法理论外,更主要的是要加强对学生甄别能力、推理能力与逻辑思维能力的锻炼与培养。加强对商事活动和法律的思维能力的锻炼与培养,需要强化学生的效率、协作与责任意识。
但是,在目前的商法案例教学中,教师在讲述、剖析案例之时通常会指引学生根据法律关系的发生时间的顺序去进行分析,以便能够确定适用的商法规则;在商法无具体的条款进行明确规定的情形下,解析出案例中所涉及的商法原则或理念。而学生对案例进行分析或者是讨论之时,一般知晓案情,接着是考虑现行商法中是否有具体的条文涉及到该问题,如果有具体的规定,则直接依据该规定予以解决。这样的商法案例教学,学生理所当然地会认为法律规定和教师所讲理论是先验正确的,一般不会主动思考案例引用的法律规则或者理论是否存在不足与缺陷,教师在讲述和分析案例时过于积极以及讲授的方法的单调性,这就是商法案例分析结果变得固定化,既磨灭学生参与商法案例教学过程中的主动性与积极性,同时也制约了其思维创造性,商法创造性思维能力的锻炼与培养便举步维艰。
(二)商法案例教学方法不明
商法教学活动运用案例到底应该采用怎样的方法呢?
方法一为案例例证法,即将案例作为一种证明例子予以引入,教师在对商法理论知识进行体系化的讲解后进行例证说明,用已讲授过的商法理论知识对案例予以分析,或者是通过案例来检验与解释理论。例证法采用的实际是演绎法,从法律条文的具体规定推演下出案例结果。这种方法主要是学生听取教师的知识讲授,然后能从所举的教学案例中甄别并发现问题,掌握并巩固所学知识。案例例证法教学并没能从传统式的教学方式上摆脱出来,教学形式依旧维持着教师主动讲解与学生被动接受的特点,案例仅仅是对某一商法理论知识的呈现,其目的是体现该理论知识的实际状态而被采用。
方法二为案例导入法,即教师在讲授商法理论知识之前将案例作为引导,从而导出将要讲述的某一商法概念与制度。教师在进行商法案例教学的过程之中必须借助具体商法案例而展开,运用教学行为所希冀达到的教学水平与质量是凭借采用具体商法案例来呈现某种商法原则、商法规则或商法思维。从本质上讲,案例导入法实为归纳法,在开始时使学生接触到具体的商法案例,并让其从中总结出一些抽象的原理与规则,进而使学生探究证实出商法具有普遍规律性的东西。在判例法的国家中,案例导入法常常被用来展开教学活动,案例被融入到制度与原理的讲解中,但是缺少严密细致的逻辑分析过程,商法制度表现非常不全面与体系化,不能形成一个完整的商法知识体系。
我国重视理论完备的讲授体制与具有个案特征的案例教学有着难以调和的并不相兼容性,因此,在商法教学中案例一直以理论辅助品的角色出场,商法案例教学“先天不足”似乎成为定局。
(三)商法教学案例库资源相对匮乏
案例库能够为案例教学提供一个充分展示的平台,因而案例教学的进行应该围绕一些具有代表性的案例开展而来,所以,案例教学涉及到资源库建设问题。商法案例是对法律最具体生动的解释,是沟通课堂与商事活动的桥梁,对商法教学案例资源的收集是案例教学活动的基础和前提,只有高质量的案例才能保证商法教学效果。英美法系的国家的法学教育与生俱来就是案例教学,判例的公开化及其系统整理化能够使其案例教学匹配到最新而又全面的案例资源。在美国和英国的法学院的图书馆中,能过很轻松的搜索到曾经的一个偏僻的案例,而其判决书内容不加修辞即可成为案例教学的鲜活资源。
然而,我国并不是一个实施判例法的国家,不能实现判例的公开化及其系统整理化,不存在一个系统化整理并提供案例资源的实施者,法律教育工作者要想完整而又体系化地得到案例资源相当困难。因此,现在案例教学唯一能依靠的是法学教育工作者的个人案例资源。对于商法教学案例而言,教学案例库不应该仅仅只是我国法院的司法裁判案例,更为重要的是能够反映商事活动的商事活动案例,也就是商事非诉案例,只有商事裁判案例与商事活动案例才能全面、真实地反映商事法律制度,有利于学生商事法律思维的训练与培养。目前来看,国内有条件对商事活动案例进行收集的高校并不常见,有报道称,江西财经大学的法学院采用多种不同的方式收集来源于法律实务中的 400 多份商事审判案例的案卷,建立了一个能为商法教学活动服务的案卷库,从而防止了商事案例匮乏问题的出现。事实上,商事教学案例库资源匮乏已经成为我国商法案例教学亟待解决的问题。
案例教学通过对具有代表性案例的解析来呈现商法规则的发展历程以及其目前状况,并运用商法案例的剖析与讨论来锻炼和培养学生的思维模式,此种教学方式因此也被认为具有合理性、科学性、创造性的独特方法,而且已得到了广泛运用。商事思维对商法案例教学思维影响很大,这意味着,商法案例教学需要完成从传统案例教学思维向商事思维的转换。
(一)参与式思维
教师完成商法案例选择、信息提供、课堂组织,引导讨论、结论评判等一系列内容,学生参与讨论或辩论而进入案例情景。教师在学生参与分析、讨论、表达、辩论,思考过程中帮助学生认识问题、分析与解决问题,加深对商法理论和基本制度的理解。参与式商法案例教学的宗旨是通过学生们的单独思索与团体合作,培养学生商法思维能力、训练学生的表达能力和协作能力、提高学生综合采用理论处理商法问题能力。
(二)观摩式思维
教师搜集网络视频案例资料,运用多媒体设备将商法案例引入课堂并组织学生观摩讨论,或者组织学生旁听商事法庭审判和商事交易过程,指引学生体味法官是怎样演绎、援引与解释法律。经由对商事审判文书与商事合同文书的解读,使学生能够关注商法的阐述方式与逻辑表达。通过形象、生动、直观的商法案例素材,使学生能够独立思索并且能拓宽其商法思维能力。观摩结束后,组织学生充分地进行分析与讨论,教师及时点评并作出总结,通过观摩商法案例提升学生甄别问题、分析问题、解决问题的能力。
(三)模拟式思维
教师组织学生模拟案例角色,模拟商法案件发生、审理的全过程,再现案例情境,使学生能够把所学的商法理论综合运用于模拟案例。通过案例再现,提高学生法律演绎与推理、解答咨询、商务洽谈技能、进行诉讼与商事仲裁中所必备的技巧,同时检验和巩固案例所反映的商法理论知识。模拟式思维能实现商法理论知识和商法实践的有机结合、理性思维与感性所知的统一、商法科学与实践艺术的有机统一,寻求模拟案件商法上的最佳解决办法。
(四)实践式思维
教师安排学生担任个案的法律角色参与案例实践,比如接待当事人、对相关商法问题进行解答、实际经办案件、作为辩护人出庭等等。这能够使学生以法律服务者的角度去思考案例本身,将商法理论、实践、技巧、信念以及价值有机统一起来,充实学生的法律意识和应用法律的能力,帮助学生训练与培养实践式案例学习能力以及通过运用经验能够积极反思的逻辑能力。实践式思维不但包括对商法理论的认识与理解,而且包括对法律工作者工作的环境的知晓。最为主要的是,这种实践式思维还能引发法律工作者对其个人价值的更深层次的了解。
商法案例教学本身就是教学方法的一种表现形式,但是商法案例教学进行过程中仍然出现了效果不佳的问题。难有成效的运用案例教学的原因在于,教学中并未深入地探讨商法案例教学方法的具体运用,使得案例教学法仍为一种“挂羊头卖狗肉”的讲授教学,听商法案例上课和听商事理论上课并没有实质的区别,难以激发学生认真听课的热情和积极参与的兴趣。因此,学生真正需要的是商法案例教学活动中的进行思维的过程,是如何理解商法案例映射商法理论的方法,并不是商法案例本身的解析。
(一)分析综合循环法
分析即为把欲要分析的对象在整体上拆分为几个部分、环节或者要素,并对此进行分别的探究,是只能从本质上了解事物的方法或者过程。综合是指基于分析的基础上,将对象的各个部分、环节或者要素的认识有机联结,厘定它们之间的相互联系,全面知悉对象的本质与规律,从而形成全面认识的方法或过程。商法案例分析就是把商法案例分解拆分为各个部分,对各部分的商法原理、商事法律条款分别加以了解,商法案例综合要求教师引导学生通过分析商法案件素材,得出能普遍适用的结论,思索商法作出该规定的科学性与合理性。商法案例分析和综合互相联系渗透,通过分析综合的循环往复过程锻炼与培养学生的创造性与抽象性思维。
(二)类似案例比较法
在商法案例教学中对类似商法案例进行多角度、多维度比较,包括适用商法理论的比较、相似法律事实的比较、不同时期商法案例的比较、同一时期不同国家和地区商法案例的比较。通过类似商法案例比较法可以使学生准确界定商事法律关系,深入商法理论分析,拓展商事思维,取得较好的教学效果。运用类似商法案例比较法对培养学生的商事法律制度创新思维具有重要的意义。
(三)商法规则网络法
在商法案例教学中,往往一个商事案例涉及若干个商事法律关系,不同的商事法律关系所映射的商事法律制度不同,若干个商事法律制度之间存在立法逻辑上的内在联系,商法理念相互影响,相互制约。通过引导学生商法案例分析和综合之后,将会为学生呈现出该商法案例所涉及的商法规则网络,通过对规则网络的再分析,可以清楚的看到现行商法制度的不足与缺陷,学生可以通过以往学习的知识,构建出自认为合理的商法规则体系,再通过商法案例的反复验证,能够基本演绎出商法案例教学所要教给学生的知识结构,真正达到商法理论知识的融汇贯通,有助于培养其知识迁移能力。
案例库的建设是商法案例教学基础,人民法院运用商字类案号为商事案件的识别提供了有利条件,使得现在我们进行商法案例的系统化汇编与整理显得符合实际。教师应当对案例信息进行科学合理地整合,并使案例库资源不断的更新,建立起相对完善的教学案例库资源。
(一)案例类型建设
目前在商法案例教学活动中所采用的案例多数是法院予以裁判的案例,不能反映商事法律生活的全貌。从事商事活动的理性者不可能仅依赖提起诉讼来维护商事合法权益,控制活动的风险,而会在进行商事活动之前与过程之中,会对法律风险进行评估并制定风险防范的对策,利用专业团队的服务在交易活动尚未结束时防范法律风险。因此在商法案件素材的抉择上由判例到转变到商事活动案例,使商法案例教学回归重新回到商事活动的最初形态,为学生提供一个逼真的模拟环境,使之在课堂教学中就能领略到客观存在的问题,知悉商法的运行现状,对学生培养控制法律风险的思维有着很大的帮助。
(二)案例来源建设
商法案例教学所使用的诉讼案例主要导源于各级法院,能够从法院对外公布或者是公开发行的网站和案例集刊中查找,也可通过内部资料的交换获取仅在法院内部发行的案例汇编。商法案例教学所使用的商事活动案例主要来自教师所服务的律师事务所、顾问单位等机构,在不侵犯个人隐私和商业秘密的情况下,可以汇编整理交易案例以便用于商法教学。
(三)案例要素建设
案例要素一般要由案件事实、争议焦点、法院判决、相关知识、基本分析等要素构成,介绍案件所发生的背景、核心问题、解释法律适用的困惑、链接相关理论知识引导学生展开分析。教师应在要素建设中注意教学效果分析,通过布置思考题等方式检测学生对案例内容的理解,进而不断地调整案例要素的组成。
(四)案例选编建设
商法案例教学中对案例的选编至关重要,教师应当依照教学宗旨有目的性地查找典型案例,不断更新补充最新案例,保证案例的时效性;所选案例不仅真实存在,案例所提供的信息基本能够满足学生分析和理解的需要;所选案例难度适中,符合学生已有的知识结构,尽可能使学生运用已经掌握的知识分析解决案例内容,避免跨度太大的案例出现,影响学生学习的积极性。
商法案例教学侧重于对学生思考分析能力的培养,它带给学生的不是完整的商法知识体系,而是商法思维以及运用商法的艺术。学生通过对案例的学习与理解能够契合商事实践的需要,用商法理论来思索经济市场问题、规制商事活动、处理并解决商事活动中的纠纷,真正实现从学术理论教学向职业技能教学的转向。
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中国当代文学体制沿袭1949年以后的官方文学体制,培养出大量庸俗腐朽,阿谀逢迎体制内作家,旷日持久地制造出人类文明时代以来巨量的文学垃圾,而少数具有精神自省的自由中国作家所创作的有着较高思想价值和艺术价值的文学精品难以面世,导致中国当代不仅文学界,而是全社会腐朽庸俗之风日盛,精神与思想面临全面崩溃的局面。文学作为引领人类精神的灯塔的作用日益退化。以下是读文网小编今天要与大家分享的:初浅析中国现当代文学作品中女性主义的体现相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在中国文学的现代化进程中,受西方近代女权运动的影响,涌现了一批女性主义色彩鲜明的时代作品。本文以著名作家李凖先生的经典代表作《李双双小传》为例,结合马克思主义的女性主义理论,分析处于社会转型期的中国女性思想变化。
关键词:《李双双小传》;女性主义;马克思主义;妇女解放
在二十世纪社会变革的时代背景影响下,中国文学开始了现代化的进程,先进思想在现代文学作品中有着鲜明的体现。其中,女权思想是摆脱封建礼教枷锁的标志,更是社会风气转变的典型表现。女性思想的变化在她们对待事物和处理问题的态度上都产生了深刻的影响,反映了新时代女性的人生观和价值观转变。争取男女平等的思想更是渗透到了她们日常言谈和行为举止中。下面将从新中国的妇女解放运动出发,以《李双双小传》 为例,分析女权思想在中国现代文学作品中的体现。
马克思主义的女性主义者认为,妇女受压迫并不是个人蓄意行为的结果,而是个人生活于其中的政治、社会和经济制度的产物。换个角度来说,可以从马克思主义政治经济学的经典理论――“经济基础决定上层建筑”来阐释,即受父权制影响,妇女只能留在家中料理家务,男人负责外出劳动,是家庭主要的经济来源。没有收入的妇女们在经济上处于劣势,也就导致了她们在家庭中没有话语权和决定权,处于受压迫的地位。
女权主义者应该建立一种新的劳动概念,在重建劳动的过程中必须避免千篇一律的、几乎没有什么创造性的工作,而是要在工作环境中发展自我的同时也改造着外部世界。
新中国建立以来,妇女的地位得到了空前的提高,她们积极投身于建设社会主义新中国的伟大劳动中。《李双双小传》就是反映这一时期妇女思想意识发生转变的典型文学作品。创作当时正处于我国建设发展的大跃进时期,人民公社化运动如火如荼地进行着,这部作品在时代特色的渲染下鲜明地向读者传达了女性主义的思想。
作品一开始便交代了女主人公李双双的丈夫喜旺对她几个称呼,“俺家做饭的”、“俺那个屋里人”、“俺小菊她妈”,街坊邻居则称呼李双双为“喜旺家的”、“喜旺媳妇”、“喜旺嫂子”。可以看到,不管何种称呼,都是依附在丈夫和孩子的名下,李双双依然是夫权社会的一个附庸,和中国古代封建社会对女子称呼的某某氏没有本质上的区别,可以说双双在没有走出家庭之前是一个被符号化了的人物形象 ,完全没有李双双的个人色彩,毫无独立性,这便是马克思主义劳动论里所提到的“异化”――劳动者与自身的疏离,是完全没有自我的表现。妇女们所体验的不是自己的意愿,妇女们劳动的成果和妇女本身都不属于自己,而是属于男人,这个在男权主义家庭中的掌权者。
从作品中李双双自己写的第一张大字报的内容“家务事,真心焦,有干劲,股不了!整天围着锅台转,跃进计划咋实现?只要能把食堂办,敢和男人来挑战。”体现了马克思主义女性主义者用来描述妇女工作本质的一句话――“女人的活儿永远干不完”。家务活儿干不完也就没有多余经历参与社会劳动――当时的公社化生产,所以李双双在大字报上大声疾呼,要求从繁杂的家务活儿中解脱独立出来,勇于同男性进行劳动上的竞争。
这种要求男女平等,和男人们一样参与公共劳动的想法在后来双双和喜旺的几次争吵对话中同样被双双强烈地表达出来――“人家都在大跃进哩,我就不能走出这个家?”、“外边大跃进干红了天,我还能叫这个家缠我一辈子?”。父权制的标准就是需要女人待在家里,但不需要男人也如此,所以男人比女人能更自由的在家庭之外工作。在恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》一书中提到,妇女解放的两个前提之一就是女性重新进入公共产业。社会主义派女权主义者通常把妇女和无产阶级对比,她们认为妇女应该放弃为男性这个统治群体的利益服务的“被男性认同”的思想意识。
作品中还有这样一个桥段:“……合作化以后,实行男女同工同酬,双双虽然做活少,可也有人家一份。喜旺这时候办个什么事,也得和双双商量商量……”马克思主义女性主义学者哈特曼的文章曾指出,工资差异是造成妇女屈从地位的主要因素之一。妇女的工作通常不是按照个人意愿进行自由选择的结果,而是受到社会性别分工限制的。工资又是家庭的核心经济基础,也是妇女在经济上长期依附男人的根源所在。马克思主义女性主义者把妇女的经济利益和独立性放在首位,正如双双在处理公社食堂的事务和与家人邻居之间的关系时所变现出来的独立自主,大公无私和正直负责也是马克思主义女性主义者集中关注的妇女作为工人的经验和她们在家庭中位置的交叉作用。
正如学者卡罗尔?埃尔利希所说,对妇女而言,要获得这样的认识――那就是作为女人,她们受到压迫,但她们并不低人一等,而父权制社会的需求也不都是合情合理的。
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公共艺术属于当代艺术范畴,它使公共空间的艺术与社会公众产生相互影响,体现着公共空间民主、开放、交流、共享的一种精神和态度。与古典艺术和现代主义艺术相比,最显著的特征在于其公共性。“公共性”作为公共艺术的核心理念,对公共艺术的发展有着重要的提挚作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈公共艺术中所体现的价值取向相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:当今,公共艺术媒介的多样性赋予了公共艺术造型无限的创造力,也营造了更为生动的公共艺术环境。“公共艺术”这个概念的价值和意义,不在于它是什么形态,事实上,公共艺术可以采用各种方式来实现,诸如建筑、雕塑、绘画、公共设施;它也可以是地景艺术、装置艺术、影像艺术、高科技艺术、行为艺术等。本文由公共艺术中的表现媒介展开,对城市文化价值的实现以及当代公共艺术作品存在的缺失多个角度探讨公共艺术重要的不是形式,而是公共艺术所体现的价值取向。
公共艺术被界定为,处于公共环境之中、以诉诸公众为目的并为公众所认可、所接受的艺术。公共艺术的核心理念是彰显具有普遍价值意义的社会公众文化,倡导健康的审美意识和公共精神。同时通过公共文化领域的艺术实践去推动公众的社会理想及主人翁的观念意识。
但实际上,公共艺术这个概念是来自西方背景的概念,无论在国外还是在今天的中国,它的使用,基本上是被限于在美术或视觉空间艺术领域而非所有的艺术领域的。从逻辑学上说,这个貌似“全称判断”的概念,实际上是一个“特称判断”。所以,公共艺术其实是处于公众可不受限制地自由流通的公共环境之中并与该环境相协调、以诉诸公众为目的并为公众所认可、所接受的长久存在的造型艺术。
公共艺术是存在于公共空间的艺术,在当代文化的意义上与社会公众发生关系的一种思想方式,体现公共空间民主、开放、交流、共享的一种精神和态度呈现。
2.1时代特征
比较不同时期的城市公共艺术可以看出都具有独特的个性魅力和时代特征。
过去,公共艺术大多采用名人、英雄、政治家的英姿树立于广场公园之中,雕塑背后一个个教育和激励后人的了历史故事。但这对于今天层层生活压力之下的人们未免过于沉重。现代人呼唤具有平易近人、轻快活泼的公共艺术作品。所以,公共艺术正追求着一种与人对话,让人浮生联翩的艺术效果,让公众自己去解读作品。
就公共艺术在不同历史时期的发展特点,揭示了在多元化的社会发展影响之下城市公共艺术的新思潮。
2.2地域文化
可谓“一方水土养一方人,一方人养一方文化。”我们可以说一方文化孕育一方雕塑艺术。最通俗的做法是当今众多公共艺术项目中选择诸多的当地文化历史名人,或是在雕栏玉砌中借用历史图案,以及挖掘当地历史典故、神话传说等等,加以形象化展示,以此标注“具备了丰富的人文精神”。其实,所谓人文精神的体现仍应重在对当代族群的普世关怀方面。让公众最大化地享受到公共艺术所带来的潜移默化的文化育惠,让公众在公共艺术中感受到身心愉悦并能够唤起人们心底集体向善的情怀,让公众在公共艺术中增强自身民族自豪感与公民自主自律精神以获得共生,让公民在公共艺术中切实体会到其中所具有的公众性与参与意识,如此,才是人文精神的要旨。
3.1传统媒介
传统意义上的材料媒介有如木材、金属、泥料等,这些材料的使用由来已久并发挥着重要作用。传统的材料可归纳为土属类、金属类、综合类三类,来分析说明传统媒介作为装饰语言的特质与表现。土属类包括所有从土地而来的物料如泥质、石质、木质等,土属材料让人感受到自然界的包容、和谐的特质,具有强烈的亲切感。例如朱乐耕教授的环境陶艺作品,即他在麦粒美术馆前的大厅里制作的一幅七米高,十七米长的杰作――“生命之光”,以瓷材质的美感来追求一种凹凸的光影效果,其视觉上的冲击力使人感到一种生命内在力量的勃发和颤动。而金属类包括不锈钢、铜、铁等,具有经久耐用的特征,与建筑环境相得益彰。综合类材料包括所有化纤合成、塑料、硅胶等,基本取自工业应用。
3.2新媒介
随着现代艺术的蓬勃兴起,引发了材料的变革,艺术家们开始认识到材料不仅是可视的、可触摸的,而且还是可嗅的。从有形的材料到无形的材料、从客观的具象到主观的抽象表现,促使艺术家找出与个人独特语言相适应的材料和技术手段,而形成多元化的格局。
声、光、水、雾等媒介作为造型语言的出现给城市增添了灵气,也丰富了我们的视域。光被作为公共装饰艺术品造型的主要媒介,利用光丰富的色彩及层次感与传统媒介的巧妙结合,能产生更为丰富的视觉效果。如著名导演张艺谋的《印象刘三姐》,就被称其为“世界上最大的山水实景剧场”。这正是新媒介综合运用巧妙的典型。
3.3超媒介
超媒介是在传统媒介、新媒介的基础上,借助于多媒体、网络来接受和传播信息,它是非物质性的表现媒介。相比传统媒介、新媒介的公共艺术品,超媒介更多的是强调自身语境的重要性,与环境的关系表现得较为模糊。超媒介更多的是强调自身语境的重要性。如城市广场的信息牌、指示牌等,设计者考虑得更多的是画面的广告性、信息量以及画面的装饰性。而公众的心理需求、画面形式、颜色等信息语言与环境的关系却不尽如人意。
所以,不管是传统媒介、新媒介,还是超媒介,媒介本身所带来的信息与表现公共艺术品语境传递给公众的信息是不同的。在公共艺术品的表现上,它融合创作者的思想观念而传达出文化信息。这种信息随着不同创作者的不同观念、不同文化素养、不同阅历、不同表现方法而呈现出不同的语境。故从不同的角度、不同的层面及用不同的方法去挖掘、发现公共艺术品表现媒介的意义、审美价值以及在作品中传达出的思想,对公共艺术品的创作是非常重要的。
湖南一带是楚文化的发源地之一,这块土地上孕育了灿烂的湖湘“淳朴重义”、“勇敢尚武”、“经世致用”、“自强不息”的文化。这种精神也深深地影响着公共艺术理念。近几年来,长沙城市建设日新月异,城市雕塑也有长足的进步,为美化长沙做出了积极的贡献。城市雕塑的题材和类型也逐渐丰富,突破了过去纪念伟人、英雄人物等为主的单一叙事模式,进而呈现了多元格局。并开始走向和贴近人的生活。一些反映民族的,地域的,历史的雕塑频繁登场,涌现出了一批优秀作品。
如黎明创作的大型纪念性雕塑《青年毛泽东》于2009年12月26日再长沙橘子洲落成,他创造性地还原了一位领袖青年时期的外貌形象与精神气质,是一件可以激发民族奋斗精神的当代文化纪念碑。作品中所隐含的中华民族英雄主义精神,是其他中国当代艺术作品所不能替代的。这件作品只有在当代环境下才能产生,借助周围的自然环境更见丰富、增强了作品的英雄主义精神内涵。可以看出他对于纪念性雕塑创作所进行的感性与理性、学术性与时代性的思考,可以看到在当代语境下,大型纪念性雕塑创新得可能性。这对当代纪念性雕塑走向有更深层的现实意义。
公共艺术不仅仅是把艺术设计展现于公共空间,它还要求艺术设计具有与社会大众进行对话的可能。一方面,公共艺术要能够产生与大众沟通的艺术语言及展示形态。另一方面,公共艺术不一定都要求具有观念上的前卫它同样可以表达人类恒常的理性与普通情怀。在多层次与多元化的文化时代,公共艺术具有较为独特和明显的文化价值,恰恰是它与所在的文化背景一道,被社会公众引申出更广泛的话题,并载入公共文化生活的视觉记忆的核心中,体现出公共艺术的“公共性”及“公共参与性”,体现出公共艺术与社会所产生的双向互动性。
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融资租赁(Financial Leasing)又称设备租赁(Equipment Leasing)或现代租赁(Modern Leasing),是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移,也可以不转移。以下是读文网小编为大家精心准备的:融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨相关论文。内容仅供参考阅读!
融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨全文如下:
实践中可以看到,所谓融资租赁,实际上它主要是基于资产的一种现代融资交易模式,在租赁实践中,相应的出租人拥有物权、债权,但同时却放弃了物之所有权,以及与租赁物应用价值相关的所有功能和属性,紧紧是法律名义的所有权罢了。根据国内现行的物权法――善意取得机制,若没有在法律规定的登记机构进行依法登记备案,则对应出租人很难对抗已支付合理价款的善意受让人、抵押人。实践中,虽然供货商不是融资租赁合同的当事人,但也应该认可购买合同的标的物将成为租赁合同的标的物;然而合同之间又具有一定的独立性,其主要表现在出卖人不能对出租人的租赁权益主张权利,承租人也不能因买卖合同中出现的出租人责任拒付租金 。基于此,只有以法律的形式对物权公示效力进行有效的保护,强化融资租赁物登记备案,方可确保融资租赁行业健康发展。
基于动产性质特点,我国法律规定对于不动产施行分别登记制,其中主要的是登记机关有运输工具登记部门、民航权利登记机构以及船舶登记主管机关和渔港监督管理部门。同时,还包括公安交通管理、工商行政管理以及公证等相关部门。从目前实践来看,国内设置了很多的动产登记机关和部门,其目的是为各登记机关能够较为熟悉登记标相关物内容及其属性,便于对其进行更好的行政管理。但实践中却并非如此,分别对其进行登记备案,弊端比较大,尤其是登记规则的不统一,使得当事人很难准确查询相相关信息,而且还存在着登记重复现象。在这很大程度上加大了管理难度,增加了登记系统运作成本,对于公示登记效果的提升非常不利。
(一)登记制度缺失,难以有效确保出租人的合法利益
对于融资租赁行业而言,其发展过程中需要有强有力的法律制度作为支持和保障,同时也需要法律制度对租赁关系进行全面的保护,不仅要对承租人权益进行有效的保护,而且还要保护出租人合法权益。承租人法律保护过程中,国内合同法中专门拿出融资租赁一章,规定了租赁权为债权,并以买卖不破租赁等法律制度形式,赋予了租赁物准物权效力,并且还有效地对承租人合法权益加强了保护。然而,当前的主要问题是因融资租赁物登记制度有待进一步完善,而导致动产出租人权利难以得到有效保护,进而给出租人融资租赁交易带来了较大的风险隐患,严重制约了当前国内融资租赁行业的快速发展。根据我国传统民法之规定,物权即对世权,其主要是基于交易过程的安全考虑的,在物权产生、设立过程中,一定要以特定形式进行公示,这样才能产生一定的法律效力,即物权公示原则。
《中华人民共和国物权法》中关于物权公示方面的规定,明确将物权公示作为一项基本原则,而且规定了登记、占有或者交付等,分别为不动产、动产物权设立的方式,其中不动产一定要经过严格登记,方可产生法律效力;对于动产而言,其通常采用的是交付、占有等公示方式。对于租赁关系而言,其最大特点在于租赁物所有者、占有人之间是相互分离的,而且在动产租赁条件下,因法律没有要求动产所有权登记生效,占有即所有。
基于此,融资租赁交易过程中,承租人只有实际占有了租赁物,便使得承租人拥有动产成为一种假象,而且第三人不再可以根据占有来判定谁才是真正的物权所有人。在此过程中,若承租人把租赁物抵押、出卖或者质押给了善意的第三人,同时善意第三人取得对租赁物的所有权、以及担保物权,以致于出租人物权所有权难以实现。从这一视角来看,融资租赁企业在实际交易过程中,将会承担非常大的风险,同时这也是国内融资租赁行业发展过程中的重大桎梏。同时,需要强调的是“一物二融”的现象已经成为我国融资租赁行业发展过程中的重大担忧。融资租赁法律关系中,出租人虽然以对价取得了租赁物的所有权,但是该所有权却是缺乏物权法律保障的。
案件回顾:2007 年 1 月 22 日,巩义医院关于其核磁等医疗设备(下文成为是标的物)与浙江金融租赁股份有限公司(现名为华融金融租赁股份有限公司,简称华融公司)签订了一份转让合同和融资租赁合同(下称“华融老协议”,约定巩)义医院将标的物所有权转让给华融,其价格设定为1000万人民币,华融公司将标所得的设备出租给巩义医院功,供其使用,从而形成一种融资租赁法律关系。2009 年6 月 23 日,“华融老协议”期满,巩义医院完成最后一期租金支付义务;2009 年6月 25 日,巩义、华融之间就标的物签订了一个转让合同、融资租赁合同(下称“华融新协议”,其中华融公司出700万取得标的物所有权,而且巩义医院要保证标的物上无没有其他权益。
在此过程中,2008 年7月3日,巩义医院就标的物与远东国际租赁有限公司签了一份悠闲的转让合同,以及一份融资租赁合同,其中远东公司以对价600万元取得标的物所有权。目前就标的物实际所有权问题产生了严重的纠纷,法院审判意见法院审判一审法院认为,在具体的履行实践中,华融在巩义支付“华融老协议”最后一笔租金以后,双方基于对同一标的物的转让价进行了调整(700万元),同时也对租金以及租赁期限进行了相应的调整,租赁期限改为60个月,也就是从2009 年的7月20日,一直持续到2014年的6月20 日,期间(2009 年6月25日)签订的一份“华融新协议”,以此来约定双方权利和义务。对于华融新协议而言,其从租赁物、具体的履行期限层面来看,可视为对最初的华融老协议的一种悠闲延续。后巩义医院与远东公司签订的 “远东协议” 已经构成了巩义医院违约, 侵犯了远东公司的合法权益,另案处理。
因此在“华融新协议”履行完毕之前,标的物属于华融公司所有。二审法院认为,一审法院根据案情认定“华融新协议”和“华融新协议”前后具有延续性并无不当,驳回上诉,维持原判。事实上,早在2004年,世界各地的租赁交易总量已经超过了5791亿美元,而西方发达国家的市场实际渗透率大约在30%左右;尤其是美国,其融资租赁行业对GDP的贡献非常的大,已经远远超过了30%;然而,同期国内融资租赁行业市场渗透率只是1.5%左右,对我国GDP的贡献率非常的小,仅有万分之三而已。
截止到2012年末,我国商务部外资司批准的外资融资租赁公司已有460余家,商务部流通业发展司与国税总局联合审批的内资融资租赁试点企业80家(截止目前共审批98家),银监会审批的金融租赁公司20家。2012年度,融资租赁交易额达8500亿元(调整后为5525亿元),融资租赁渗透率为5.82%(调整后为3.783%),融资租赁投资GDP占比为1.6367%(调整后为1.063855)。 较之于西方发达国家而已,当前国内融资租赁行业的上升、以及发展空间非常的大;融资租赁的快速发展,对国内企业尤其是中小企业的融资起到了非常重要的作用。
当前国内融资租赁行业的发展非常的滞后,难以有效地适应社会经济的快速发展。虽然实践中存在着会计、税收、会计以及监管等多方面的影响因素,但是融资租赁登记制度的缺失,出租人的合法权益有较大的潜在风险,这成为租赁行业可持续发展的重大桎梏和发展瓶颈。
(二)融资租赁物登记及物权公示机制有待进一步健全和完善
实践中可以看到,当前融资租赁在社会经济发展过程中的分量非常的重,比如在西方发达国家,其每年新增的租赁业务就能超过千亿美元收入。近年来,随着我国社会经济的快速发展和产业经济结构的调整与改进,成功转型以后,促使相关机械设备和相关系统需求量增大,而且客户金融需求量也表现出多元化的特点。从某种意义上来讲,中国的融资租赁行业,面临着新的发展机遇和挑战。
在当前国内大力推进和深化现代金融体制改革的时代背景条件下,对于融资租赁行业而言,其作为新兴金融产品,在服务实体经济发展方面,发挥着非常独特的应用价值。近年来,国内融资租赁行业的发展规模在不断的扩大,按照现有发展趋势,预计2020年国内租赁产业自身的发展规模将变得更大,估计突破10万亿大关并不困难;在此过程中,复合增长率也会随之增加,通常会超过至少30%,这样一来,租赁行业的全面渗透率将突破10%;在此过程中,融资租赁产业将更加灵活地发挥其实体经济作用。
近年来,随着社会经济的快速发展,尽管融资租赁行业发展速度非常的快,但整个行业发展的现代国内市场基础并不牢固,尤其是商业银行纷纷进军现代租赁行业、产业领域,这一刚刚起步阶段,仍需要进一步的努力,应对来自市场、客户以及相关业务领域的一些问题和挑战。在当前的新形势下、新的历史时期,营造与时俱进的环境氛围,将成为确保我国融资租赁行业、产业快速发展的基础和条件。随着我国社会经济的快速发展和融资租赁行业的不断进步,存在着很多没有解决的问题,这些问题是非常明显的。比如,至今国内还没有专门的、关于融资租赁方面的细致性的立法,配套法律法规体系尚不健全和完善,严重制约了现代融资租赁行业、产业的发展以及业务的拓展。由于当前国内法律制度不够完善,导致融资租赁行业出现了很多的问题,其中最具代表性的问题就是融资租赁物登记及其物权公示效力法律保障制度不完善。
(三)其他相关问题
对于融资租赁而言,其主要是基于现代设备资产融资方面的交易,在整个租赁关系存续期间,出租人同时拥有债权和物权,但实际却放弃了与租赁物应用价值密切相关的功能,只是宏观层面的所有权,而且还存在着承租人非法处分租赁物的风险。从当前国内融资租赁物登记及其物权效力现状来看,我国法律根据动产的性质,采取了分别登记制。然而,分别登记制也存在着较大的弊端,比如登记规则不统一、查询相对比较困难,而且登记系统出现重复建设的现象非常的普遍,这在很大程度上演着增加了登记系统实际运作成本,降低了物权公示效力。
实践中可以看到,虽然我国融资租赁行业的发展已经有大约50年的时间,但是就融资租赁行业发展规模、特点以及其在现代金融市场上所占的份额来看,国内融资租赁行业和相关业务依然出处于刚刚起步阶段,学习和借鉴西方发达国际的经验教训是非常有必要的。以美国融资租赁行业发展实践为例,统一商法典中明确规定了构成担保交易的融资租赁,一定要在动产担保登记系统中对其进行明确登记,否则不会发生法律效力;
再如,在加拿大等国,融资租赁业务实践中,动产担保交易法案中明确规定了租赁期限超1年的租赁业务,被认定为是一种担保交易形式。在此过程中,出租人可以按照一定的程序,基于动产担保登记系统对其进行严格的登记,以此来实现其法律保护之目的。基于上述西方发达国家的成功经验和实例分析,最为可行的方法就是把融资租赁物登记制度一并纳入到动产担保登记体系之中。动产担保登记、融资租赁物权登记形式、内容以及目的等都非常的相似,而且可以从技术上能够实现,便于查询和登记;同时,采取合并登记的方法,除可起到公示同一动产权利外,对于确立多个权利受偿顺序也具有非常重要的作用。
2013年2月18日,据金融时报资讯,“融资租赁物登记之结待解”。目前来看,融资租赁物登记问题一直是融资租赁行业发展过程中的重大桎梏和发展影响因素,而且是一道永远挥之不去的阴影,严重制约着融资租赁行业的可持续发展。实践中可以看到,因在融资租赁法律合同履行时,租赁物所有权与其实际占用人之间是相互分开的,而动产所有权法律上的归属,主要是以占有为公示方式,所以对动产融资租赁而言,第三人往往会把承租人误认为是租赁物真正的所有权人,从而为承租人非法处置所占有的租赁物,提供了空间和便利条件。
从调查来看,当前法院受理的融资租赁案例非常的多,其中承租人非法处置自己实际占有租赁物的行为非常的多,因此而引发争议的案例所占比例非常的大。基于《物权法》中的善意取得制度和相关要求,善意的第三人具有优先权。在该种情况下,出租人自身的权利就会丧失殆尽。针对这一问题,结合当前国内实际情况,建立健全融资物登记制度势在必行。
据了解,为有效应对融资租赁司法实践中的善意第三人取得问题,对出租人的合法权益――对动产租赁物所有权加强保护,完全依赖司法解释规范及相关规定是不可取的,实施难度非常的大。基于此,应当建立健全融资租赁物登记及其物权公示制度,缺乏物权法律效力。同时,法学界的专家、学者们也建议建立健全便捷、方便的融资租赁物登记制度,并通过物权公示的方式,来确保物权人合法权益,从而降低合同风险及成本,这符合法理学的基本原则和要求。2012年,最高院提出了一系列司法建议,希望能够通过立法方式对动产上设定权利责任进行登记,明确登记机构及其效力。
融资租赁物登记及其物权公示,可有效完善物权法相关规则和机制,同时还可以有效完善善意取得机制,这对于出租人所有权的有效获得,以及对抗善意的第三人效力确定,具有非常重大的意义。在担保物权、租赁物权之间发生冲突时,通过融资租赁物登记及物权公示,可以确定优先顺位。
就当前国内融资租赁物登记实际情况来看,并不乐观。正如中国人民银行征信中心副主任汪路先生,接受媒体采访时所说的那样,当前国内动产登记制度落实过程中,至少存在着两个比较棘手的问题:第一个是租赁、保理登记那样的问题,市场存在强烈需求时,登记服务已有很多年的实践,但配套法规制度依然表现出严重的滞后性、或者漏洞;
第二个问题是动产权属登记一直处于一种高度分散游离姿态,目前国内大约有超过20个部门负责不同类型动产的登记工作。对于这种分散登记形式而已,一方面会给权益人的信息查询来带非常大的不便,另一方面也在很大程度上加大了交易风险与投资成本。从实践来看,该种状况已经明显与社会经济发展不相符。早在2009年,作为支持融资租赁发展的有效举措,中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统上线运行,从而为融资租赁交易信提供登记、查询服务。征信中心依据《物权法》之规定和授权,建立起了相应的应收账款质押登记体系,从而为应收账款有效地应用于现代融资担质押登记服务创造了基础和条件。
融资租赁物登记及其物权公示效力的法律确定,可有效解决融资租赁业务中的两个主要问题。第一个问题是可有效解决融资租赁物权利状态公示问题,对于规避当事人交易过程中的风险,具有非常重要的作用;第二个问题是为准确判断第三人善意与否,提供了有效的参考标准和评判依据。融资租赁物登记及其物权公示,存在使善意取得制度在融资租赁交易当中的适用有了客观而普遍适用的标准。正如北京汇融律师事务所合伙人张稚萍所言,融资租赁物登记,其物权可有效对抗善意的第三人,这在很大程度上保障了融资租赁当事人的合法权益,对于融资租赁行业的发展,也起到了非常重要的促进作用。
在征信中心负责人看来,最高人民法院做出的司法解释和给出的司法建议,对于有效解决我国融资租赁物登记问题启示性非常的大。基于此,征信中心不断加强相关部委以及融资租赁行业协会之间的有效协作,全面促进登记公示制度的完善、配套机制的出台。同时,他还认为融资租赁物登记及其物权公示系统运行多年来,在很大程度上有效地解决了制约融资租赁行业、业务发展的问题。需要指出的是融资租赁物登记及其物权公示系统,主要是响应市场发展形势而建立起来的,没有真正意义上的法律依据,这必然会成为我国融资租赁物登记及物权公示系统发展应用的一个重要桎梏和瓶颈。
尤其是当融资租赁登记出现登记形式时,比如工商抵押登记,有权登记过程中可能会出现一定的冲突问题,如何应对,需要慎重考虑。实践中可以看到,当前国内出台了善意取得制度及相关规定,同时出租人在先的租赁债权很难有效得到保护和保障,所以融资租赁行业及其业务实践过程中,应当不断的健全和完善融资租赁物登记制度,这是客观要求,也具有一定的紧迫性。就当前国内融资租赁行业而言,其普遍的意见和建议是选择登记便利、而且查询也较为便利的动产担保登记系统,来有效解决融资租赁物登记及物权公示问题,具有一定的典型性、可行性,而且在节约成本方面,效果非常的显著。在此过程中,法律应当尽可能的明确融资租赁物登记机关,从根本上有效解决融资租赁物登记问题,为我国融资租赁行业的可持续发展保驾护航。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“承租人或者租赁物的实际使用人,未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持。该条解释的第(三)款规定,第三人和承租人之间进行交易时,如果没有按照相关法律、行政法规以及行业或者地区主管部门的规定进行在融资租赁交易查询的,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持;由此可以看出,租赁物登记制度已经有了雏形,为今后的租赁物登记制度建立打下了基础。然而,一项制度能够有效落实的意义,要远远大于其制定出来的价值,因此在具体的操作层面上,仍需进一步努力,可从以下几个方面着手。
(一)该条司法解释尚无可操作性
所谓应当“在相应机构进行融资租赁交易查询”的“法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定”,是指什么规定?我国尚无法律、行政法规、行业有强制性规定第三人与承租人交易时应当向相应机构进行融资租赁交易查询。目前仅有天津市于2011年11月出台《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》(津金融办[2011]87号)规定“对己在征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的租赁物,未经出租人同意,不得办理抵押、质押业务,不得接受其作为受让物”,否则受让人“不构成善意”(《天津市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见通知》,但该文件仅适用于天津地区。在目前法律、行政法规、行业或地区主管部门没有相关立法与规定的情况下,该条司法解释仍为无根之木、无源之水,无法发挥其积极作用。故建议尽快制定与颁布具有全国适用效力的法律、行政法规或部门规章,来作为融资租赁登记与交易查询的法律依据。
(二)大胆借鉴国外先进经验,创新登记管理模式
尽管融资租赁业务进入我国已经有约50年时间,但从行业的规模及在金融市场中的份额来看,我国融资租赁行业仍处于初级阶段,学习借鉴国际成熟经验是十分必要的。在美国的租赁实践中,统一商法典(Uniform Commercial Code)规定构成担保交易的融资租赁应当在动产担保登记系统进行登记。在加拿大(大部分省份)和新西兰的租赁实践中,动产担保交易法案(Personal Property Secuirty Act)规定租赁期限超过1年的租赁即被认为是担保交易的一种形式,出租人可在动产担保登记系统进行登记。实践中,登记的租赁物主要是机器设备等非消耗性动产,具体包括工程机械、运输设备、渡口设备、生产及动力设备、仪器等实验设备、办公设备等;但不包括房屋、土地等不动产以及个人、家庭消费为目的使用的租赁物,也不包括飞机、船舶等国家法律已规定租赁登记机关的租赁物。融资租赁登记可以保护融资租赁交易当事人和相关利害关系人的利益;
首先,出租人可以通过登记对外公示租赁物的权属状况,从而更有效保护自身的所有权;特别是,为了规避《物权法》确立的善意取得制度对出租人租赁物的物权保护的威胁,以及伴随增值税转型发生的于出租人不利的交易结构的调整,对融资租赁交易关系的公示更有必要了。其次,融资租赁登记客观上使得承租人难以实现对登记租赁物的物权处分,因为第三人通过查询可以了解租赁物上的权利状态,避免交易风险。
融资租赁系统的建成和运行,标志着我国在支持融资租赁业务基础设施的发展上又前进了一大步。尽管目前融资租赁登记尚无直接的法律依据,融资租赁登记系统的发展还有很多工作要做,但人民银行征信中心本着推动金融服务质量和金融服务业发展的宗旨,将一直致力于推动融资租赁登记制度的完善,以及融资租赁系统的推广和建设。随着人民银行征信中心、融资租赁业界以及社会各界的共同努力,融资租赁登记系统作为一项重要的金融基础设施,将对维护融资租赁交易安全、促进融资租赁业快速健康发展发挥更加积极的作用,为推动中小企业融资和中小企业的发展作出更多的贡献。
目前来看,基于合同法、融资租赁合同实施惯例等方面的条例和规定要求,如果承租人存在法定相关违约事由,则此时出租人可行使对这一租赁物取回权;若承租人破产,则租赁物不应当纳入到破产财产范围之内,而且此时出租人可以对租赁物实行取回权。然而,上述相关规定只是将出租人对特点的租赁物取回权、所有权等,进行了一系列的原则性要求和规定,尚未对实践过程中频繁出现的抵押权、物权冲突解决措施;物权与善意的第三人之间产生的冲突问题解决措施等,均未做出明确的规定和要求,因此难免会出现出租人所有权受到侵害的现象。在当前的形势下,急需健全和完善融资租赁物登记制度,并强化其物权公示效力,以确保我国融资租赁行业的可持续发展。
张宇锋.融资租赁实务指南.法律出版社.2008年版.第19页.
中国融资(金融)租赁行业发展报告.中国经济出版社.2013年版.第9页、15页.
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表见代理,在英美法上又称不容否认的代理(agency by estoppel),肇端于《德国民法典》,之后,一些主要国家的民商法典相继规定了这一制度。我国《民法通则》囿于制订时的客观情况,是否规定了这一制度,学术界认识不一,但即使是持肯定说的学者也认为它只是规定了这一制度的某些特殊情形,很不完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商事表见代理制度的完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在商事领域中,外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种,是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量,采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时,商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理,也允许委托人死亡时代理权的存续,而且在表见代理的情形下,因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观,足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易,由此产生的后果应由本人承担。
关键词:商事;表见代理
大陆法国家的通说认为,代理制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见代理的情形,既然被代理人未作实际授权,自不应发生代理的效力,以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与代理人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且代理制度也将有名无实,难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见代理有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持代理制度。
德国法民法上,有关表见代理的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见代理的重要表象之一的超越代理权问题。《日本民法典》中有关表见代理的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见代理区分为代理权授予、超越代理权以及代理权的消灭三种情形。
但是,如果是商事代理人导致的表见代理,即商人不知以其代理人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了代理权,相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的代理人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。
只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其代理权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权代理的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被代理人单纯撤回代理权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有代理权授予的外观,被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,代理商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时,代理商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外,《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定,如果一个人未被授予经理权,而是被授予经营某种业务,或者被授权进行某种特定的交易,那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人,而代办人只是商人的特定事务人;经理人需要在商业登记簿上登记,而代办人无需登记。在实践中,企业聘用的经理为经理人,而企业下属的各部门经理为代办人。此外,企业中那些需要经常与公众保持接触的人,如银行的收款员或出纳员等,也属代办人的范畴。
《德国商法典》第57条规定,享有代办权的人在签署文件时,必须注明自己的权限,以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为,无论是否得到本人的授权,均被视为表见代理行为,由本人承担行为的后果。此外,由于商事代理为营业行为,代理人实施代理行为当然以营利为目的,《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定;商事代理的营业性特点,决定了商事代理人在从事代理活动时,比一般的民事代理人承担更高的注意义务;商事代理人既然承担比民事代理较重的义务,当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权,法定的费用偿还请求权,为担保上述两项请求权的实现,而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。
而英美法系学者认为,因外表授权而产生的代理权,使本人承受代理行为的效力,是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则,法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人,而实际上他没有授权,这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益,认定外表授权可以作为一种法律事实,其效力当然可以使表见代理人获得代理权,因而,该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同,但出于维护交易动态安全的目的,放弃对本人内心意思的探究,而依据代理行为的外观化特征,来认定代理行为的效力,这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上,一个共同的立法取向。
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白,但是也相对比较简陋,而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言,“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面,江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》中涉及有关表见代理的规定,其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以‘相对人有理由相信行为人有代理权’,即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时,应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此,结合对商法外观主义构成要件,参酌合同法之规定,并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务,本文对商事表见代理制度拟进行初步重构:
在解决商事表见代理问题时,经营者身份应当作为考量依据:
第三人为经营者时,如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务,仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失,而信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务,表见代理不成立。
赫克指出,每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然,法官在寻找法的目的和平衡利益时,要保持中立性,不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。”此外,我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:231.
[2][德]罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・G.・莱塞.德国民商法导论[M].楚建译,中国大百科全书出版社,1996:251252.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:230231.
[4]王建文,李磊.表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造[J].法学评论,2011,(5).
[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京:中国检察出版社,2002:45.
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音乐通过赋予舞蹈外在的节奏与旋律,规定或预先决定着每位舞蹈演员的动作和表演,舞蹈演员则以富有表情的、精力充沛的姿势,与生动活泼的面部表情,将音乐变成直观易懂的艺术形式。一个成功的舞者,不仅会将内心世界与音乐情境相结合,并且舞者的肢体还会随着舞蹈中音乐的快慢、起伏变化而变化。
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关键词:舞蹈,情感,价值,音乐。
论文正文:
音乐在舞蹈表演中的情感价值体现
舞蹈作为一种感情冲动的、自由的、有节奏的动作表现,需要音乐的节奏充分配合来增强表演外在的节奏韵律感,以更好地表达内在感情与情绪变化,主要表现在以下两个方面:
(1)使舞蹈的节奏韵律产生多层次的美感效应。
在我国古代就有“舞者,乐之容也”、“乐在耳曰声,在目者曰容”的说法,即把舞蹈看作是音乐的外形,而把音乐视为舞蹈的内容。舞蹈艺术表演中也是如此,舞蹈大多是在音乐的伴奏下产生出来,在音乐的情感中展现出来,并与音乐共生共存。作为时间艺术的音乐,是靠乐音有规律的运动变化来构成艺术形象的,节奏是音乐最基本和最重要的表现手段,音乐必然需要将节奏作为最核心的艺术表现手段。
乐音的长短、高低、强弱等的变化组合,构成音乐的节奏形式,它是旋律的骨干,也是乐曲结构的基本构成因素。舒缓的节奏使人沉静,激越的节奏使人振奋,沉重的节奏使人压抑,欢快的节奏使人陶醉。不同节奏的音乐能够给人给来不同的心理感受或情感体验。因此,舞蹈表演中的音乐节奏,在赋予舞蹈外在节奏韵律感的同时,也将欣赏者对音乐的情感体验转移到舞蹈欣赏当中。在舞蹈作品中,音乐与舞蹈必须紧密结合,完美意义上的舞蹈更要建立在完美的音乐基础上。而节奏感正是音乐与舞蹈相互结合的最好纽带,它使舞蹈动作富有韵律美。
同时,又通过优美的舞蹈动作形象地展现出音乐的内在节奏,最终使舞蹈音乐与舞蹈动作达到水乳交融的状态,成就出令人心旷神怡的舞蹈艺术作品。例如,云南艺术学院舞蹈学院朱红院长编创的傣族民间舞《春的律动》中的音乐,以洒脱、纯朴的音调节奏特征,增强了舞蹈外在的节奏旋律特色,赋予了舞蹈以浓厚而强烈的傣族民间色彩,从而成功的刻画出活泼、可爱的傣家女在赶摆路上的热闹景象,使观者无不印象深刻。
音乐通过赋予舞蹈外在的节奏与旋律,规定或预先决定着每位舞蹈演员的动作和表演,舞蹈演员则以富有表情的、精力充沛的姿势,与生动活泼的面部表情,将音乐变成直观易懂的艺术形式。一个成功的舞者,不仅会将内心世界与音乐情境相结合,并且舞者的肢体还会随着舞蹈中音乐的快慢、起伏变化而变化。音乐是舞蹈的一个重要符号元素,音乐旋律的起伏、音乐节奏的快慢,以及音响的强弱等决定了不同的舞蹈节奏、旋律以及动作与姿势,同时也以内在的感情基调充分展现出舞蹈特定的情感氛围,实现舞蹈的完整意义。
在《乐舞互动思制录》中,有这样一段描述“一旦音乐响起,人就进入一个肢体语言与音乐语言对话的世界,随着音调的高低、节奏的长短、节拍的强弱、速度的快慢,舞者用各自的肢体语言阐释心中对音乐的感受,宣泄由音乐引发的情绪,充满了多元的空间意义,但所有舞者的肢体语言和情感色彩,都受制于这一段音乐的旋律与节奏气氛的基本指向。”例如,舞蹈《红色交响》中,《红旗颂》的交响乐令舞蹈的节奏旋律呈现出激情热烈、气势雄浑的特征,情感充沛而富有张力;舞蹈中的人体动作随着时而悠缓、时而激烈的交响乐旋律,与变幻万千的动作以及流畅的队形贯穿在一起,深刻表达并宣泄着强烈的内在情感。
《乐记》有云:“夫乐者乐也,人情之所不能免也。”原苏联著名舞剧编导和舞蹈理论家扎哈诺夫也曾经说过:“音乐――这是舞蹈的灵魂。音乐包含了并决定着舞蹈的结构、特征和气质。”可见,音乐的内在情感能够烘托舞蹈表演的内在精神气韵,体现出不同的舞蹈风格与气质。这种舞蹈表演的内在精神气韵主要体现在以下几方面:
(1)舞蹈的情绪内涵与生命情态。
舞蹈表演借由音乐烘托表现出的内在精神气韵,首先体现在舞蹈表演的情绪内涵与生命情态上。音乐通过音响的律动形式,展现着舞蹈情绪内涵的性格动态,最终勾画出舞蹈的生命情态,实现舞蹈与音乐情感的互补。舞蹈界普遍有这样的说法:“音乐是舞蹈的灵魂,舞蹈是音乐的回声。”舞蹈家通过音乐的配合和帮助,激发出内心的感情,并通过外在的形体动作表达出来。
“舞蹈的动作必须在音响流动的过程中进行,音乐中时间的规定性,可以使舞蹈借助旋律动态建构舞蹈动态的动作组合,使舞者借助乐音动态中蕴含的象征意味表达自己的内心世界”。舞蹈家吴晓邦通过自己的理论和实践活动,对以上两个方面都进行了验证。他认为:“任何舞蹈在艺术形象上都必须通过音乐,才能把它的‘意思’完整地表现出来。即使是一个无伴奏的舞蹈,虽然没有声音,但他从无声中也有一种节奏动作,会使人感到无声胜有声。”
这种“意思”指的就是舞蹈的情绪内涵与生命情态;同时,他还公开宣称自己曾从《义勇军进行曲》的音乐中获得过舞蹈艺术形象。尽管有很多舞蹈家在试图强化舞蹈艺术独立性的基础上,也自行地创作了一些无需音乐伴奏的舞蹈艺术作品,但还是通过“踢踏动作或者是利用脚铃、手铃伴随身体动作而产生的节奏音响充当音乐伴奏。一定程度上可以说,音乐艺术性的高低决定着舞蹈的结构、特征和品味,使舞蹈的内在情感不断得以外化,为舞蹈艺术生命价值的实现奠定基础。
(2)舞蹈的艺术风格与精神气质。
音乐不仅烘托出舞蹈表演情绪内涵与生命情态,同时还烘托出舞蹈表演不同的艺术风格与精神气质,激发并强化着舞蹈表演的情感表现。著名舞蹈家乌兰诺娃曾经说到,她在《巴赫奇萨拉伊的水泉》中的舞蹈表演,也是以对音乐情感的充分理解和把握作为基础的,从而使这段舞蹈表演具有独特的艺术风格与精神气质。她还进一步阐释道,好的音乐必定是对舞蹈动作、姿态以及情感的最好诠释。显然,音乐情感不但可以加强舞蹈的感情色彩,还可以帮助理解舞蹈的意义与内容,令舞蹈更具独特的审美价值;音乐还可以更为直接的触动观众的情感体验,为观众与舞蹈搭建起情感深入沟通的桥梁,更加拉近观众与舞蹈的距离。
音乐不仅能够增强舞蹈表演外在的节奏韵律感,烘托舞蹈表演内在的精神气韵,还可以强化舞蹈表演的艺术形象塑造。舞蹈和音乐的任务,都是通过塑造鲜明的艺术形象,来展示特定的主题内容。音乐在形象塑造过程中的情感释放,能够极大的强化舞蹈表演的艺术形象塑造,舞蹈是依赖于音乐的节奏而存在的,舞蹈表演正是在形体动作与音乐节奏、旋律、速度、力度所传达情感内容与氛围的有机结合中,塑造出鲜明的艺术形象。
例如,表现蒙古人民草原生活的舞蹈《奔腾》,以大气流畅的节奏韵律感,成功塑造出蒙古人特有的粗犷彪悍的形象以及豪放不羁的气势,充分体现出音乐节奏在舞蹈形象塑造中的情感价值。舞蹈有了独具情感魅力的音乐节奏相配合,可以烘托表演气氛并彰显舞蹈的个性形象,促进舞蹈形象的塑造、确立和丰富,从而塑造出极富感染力和情感内涵的完美舞蹈形象。
因而,在舞蹈表演中,只有将舞蹈与音乐相互融合,才能尽情释放音乐在舞蹈中的情感价值,共同促进音乐与舞蹈情感之花的绽放。
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岗位主人翁是精细管理工程创始人刘先明针对企业主人翁的传统概念,于2001年创新性提出的一种新概念;是指一个人在基本符合某一个岗位任职资格的前提下,进入到该岗位中,按照该岗位的要求,履行和完成岗位所赋予的全部工作,实现个人的社会价值。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅论如何开展民主管理体现职工主人翁意识相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
提高企业职工的主人翁意识、维护职工民主权益,是新时代企业职工思想政治工作的主要任务,也是工会的主要职能。充分发挥职工的主人翁作用是国家对企业制度的重要要求,目前我国企业深化改革进行加快,企业要尊重职工的主体地位,重视职工对企业发展的推动作用,依法保障职工的经济、政治、文化权益,构建企业与职工共同获益的良好环境,确保劳动关系的和谐稳定。
企业职工的合法权益包括经济权益、劳动权益和政治权益,目前,大多数企业已经意识到尊重职工劳动和经济利益的重要性,但是却忽视了职工的政治权益。国家相关规定指明,职工依法享有民主权利,首先工会要成为职工群众有组织地参政议政的民主渠道;另外工会要做好以职工代表大会为基本形式的职工民主管理日常工作。使职工积极参与到企业的民主管理工作当中,这也是体现职工主人翁地位的显著标志。
我国企业思想政治工作的相关法律法规指出,企业要坚持和完善民主管理制度、建立职工代表大会、职工提案、平等协商和集体合同制度以及厂务公开等,组织职工参与企业管理,实现企业管理透明化、公开化,建立完善的权益保障机制,实现企业与职工共同发展的目标。企业开展民主管理的决定因素是我国的基本性质、工人阶级的地位,而长期实践经验也证明了民主管理的可行性和有效性。
首先,企业要增强对民主管理工作作用和地位的认识。所谓民主管理,即企业职工根据国家规定,通过各种形式和途径参与企业管理,实行民主权利。企业开展民主管理,能够增强职工的凝聚力,提高企业抵御经营发展风险和克服困难的能力,调动职工工作的主动性和积极性,为企业长远发展提高可靠保障。因此,企业加强民主管理,是维护职工合法权益的重要举措,是促进企业稳定健康发展的根本途径。
第二,发挥民主管理体系要建立好职工代表大会制度,主要是选好职工代表,行使好职代会职权。职工代表是与本企业建立劳动关系的职工,并要求积极有一定业务技术知识和管理能力,积极参与企业建设;同时能密切联系群众,并为大多数职工信任和拥护,他们能代表广大职工的利益并反映民意。职代会的职权,主要是审议建议权,审议通过权,监督评议权以及法律赋予的其他权益。企业设立职工代表大会,定期召开职代会,组织职工参与重大议题的审议和管理决策,不断推进民主制动的系统化、规范化。
第三,发挥好职工提案和建议的作用。职工提案和建议是职工代表大会代表根据职工意见和要求提出的,经职工提案委员会审查后,可分提案或转为建议,提案须一事一提,但工会均需做好提案及建议的逐一答复工作。它是职工代表行使权力的重要途径。提案和建议涉及加强民主管理制度建设。
第四,发挥好平等协商和集体合同制度的作用。
平等协商集体合同是指用人单位与本单位职工(或者工会代表职工与企业代表组织之间)根据法律、法规、规章的规定,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项,主要是包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年的特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理,以及履行集体和合同发生争议时的协商处理办法和违反集体合同的责任。工会代表职工与企业签订集体合同,是工会的最重要的民主管理工作,是维护职工的权益的重要手段,在发生企业和职工纠纷时,工会应出面予以协商,既保护企业的正常经营,又维护职工的正当权益。
第五,开展好厂务公开工作
厂务公开的实质是建立长效机制实现民主管理和民主监督,它实际是依照有关法律法规规定,将与本单位发展和职工切身利益密切相关的问题,如干部任免、财务使用情况、物资采购、工会经费使用情况等都需要在职代会上、厂务公开栏、门户网站厂务公开信箱及OA系统向广大职工公开,同事建立渠道让广大职工参与决策、管理和监督以实现和谐劳动关系。
综上所述,企业加强民主管理工作,必须建立完善的民主管理制度,让企业和职工都习惯于在阳光下干事,在民主监督下工作,促进企业发展,同时维护职工合法权益、体现职工主人翁意识,是企业发展和职工幸福感的思想保障。
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邓小平民主集中制思想探析王世谊民主集中制是立党的一条根本原则。邓小平建设有中国特色社会主义理论包含着内容极为深刻的民主集中制思想,其重要观点是《中共中央关于加强党的建设几个重大问题的决定》的理论来源之一。以下是读文网小编为大家精心准备的:邓小平民主集中制思想的来源探微相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:民主集中制是马克思主义政党的根本组织原则和制度。邓小平同志在继承前人的学说成果和总结历史经验教训的基础上,进一步丰富和发展了民主集中制思想,阐明了贯彻民主集中制的新思路。其关于民主集中制思想的论述,内容极其丰富,寓意相当深刻。分析了邓小平关于民主集中制思想形成的理论和实践来源,为新的历史形势下更好地坚持和完善民主集中制提供相关指导。
民主集中制是我党根本的组织原则和组织制度,是我们党和国家的根本的领导制度。邓小平曾在多次谈话中强调坚持民主集中制的重要性。仔细研读邓小平关于民主集中制的思想,有助于我们更好地坚持和完善民主集中制,加强党内民主建设和进一步以党内民主引领人民民主,推进有中国特色社会主义民主政治不断向前发展。
(一)对马克思、恩格斯、列宁等经典作家的相关学说的继承与发展
1.马、恩并没有明确提出“民主集中制”这个概念,但对于如何实行“民主”和“集中”做了一些有益的探索,为无产阶级政党后来提出“民主集中制”这一政党学说中的重要原则和制度奠定了基础。从马克思主义关于共产党组织原则和制度规定的相关著作中,我们不难发现,在《共产主义者同盟章程》、《国际工人协会的共同章程和组织条例》等著作中,民主集中制的思想已有了一定的体现。马、恩曾强调要“培养工人的独立自主精神”[1]559,“党的各级委员会应由民主选举产生”[2]251,“并坚持少数服从多数的原则”[3]26,“绝对保持党的纪律”[4]413。
2.列宁结合俄国革命和建设的实践,完善了马、恩的相关学说。列宁通过一系列的取证、分析、总结,于1906年3月,在《提交俄国社会民主工党统一代表大会的策略提纲》一文中正式使用“民主的集中制”概念,并在俄国社会民主工党“四大”上将其写入了该党的党章。列宁曾表示,他主张的集中制是“民主制”的集中制,民主是对集中性质的说明和规定,即按多数人的意志决定的集中制。
邓小平同志在长期的理论研究和革命、社会建设实践中,以马克思列宁主义的学说武装自己的头脑,汲取了其关于民主集中制思想的精华,更是继承和发展了毛泽东关于民主集中制的相关思想。
(二)继承和丰富了毛泽东关于民主集中制的相关思想
1.关于民主与集中“辩证统一关系”的思想。毛泽东在民主革命和社会主义建设的实践中,对民主与集中两者的关系进行了深刻的探讨。抗战初期,毛泽东在《和英国记者贝特兰的谈话》中指出,民主集中制“是民主的,又是集中的,将民主和集中两个似乎相冲突的东西,在一定形式上统一起来”[5]383。1945年,在《论联合政府》的报告中他又指出:民主集中制是“在民主基础上的集中,在集中指导下的民主”。新中国成立以后,毛泽东更加精辟透彻地论述了这个问题,他在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中曾指出:“民主是对集中而言……它们是矛盾的,又是统一的,我们不应当片面地强调某一个侧面而否定另一个侧面,在人民内部……不可以没有民主,也不可以没有集中。这种民主和集中的统一……就是我们的民主集中制。”[6]368
邓小平坚持和发展了毛泽东的这一论述。在1962年的七千人大会上,他在阐述毛泽东关于民主集中制的论述时说:“毛泽东同志把民主集中制提到很高的原则高度来讲,讲到要社会主义还是要资本主义、要无产阶级专政还是要资产阶级专政的问题。事实确实是这样,没有民主,就没有集中;而这个集中,总是要在民主的基础上,才能真正地正确地实现。”[7]304,后来他又说:“我们要发扬民主,但是同时需要集中。”[8]282由此可见,邓小平是从两者的辩证统一的角度来论述“民主”与“集中”的关系的。
2.关于“集体领导原则”的思想。集体领导原则是我党民主集中制原则中一个不可分割的重要组成部分,有利于防止个人专断,克服官僚主义。
关于集体领导,毛泽东在《关于健全党委制》一文中,主要从三个方面进行了相关的论述:一是要摆正书记与委员的关系。毛泽东曾把书记和委员的关系比作军队中班长与战士的关系,即在集体领导中,书记是班长。同时,他又着重提到“书记和委员之间的关系是少数服从多数,这同班长和战士之间的关系是不一样的”[9]1340。二是健全党委的会议制度。毛泽东指出:“党委制是保证集体领导、防止个人包办的党的重要制度”[9]1340。三是要切实处理领导班子中集体领导与个人负责的关系。他指出:“集体领导和个人负责,二者不可偏废。”[9]1341
关于集体领导的思想,邓小平在毛泽东提出构想的基础上,进行了丰富和完善。更为可贵的是,将这一原则化为可操作的规范。主要体现为:(1)问题有重大和一般之分,应当明确哪些问题应由集体讨论,而哪些问题则应由个人具体负责。(2)重大的问题一定要由集体讨论决定,个人说了不算。(3)集体决定好了的事情,个人就要各司其职,依照相关规定执行好,决不能相互推诿。(4)要建立严格的问责制,做到权责分明。
3.关于“党内自我监督”的思想。毛泽东曾多次在不同的场合提到,“党内监督是战胜腐败的有力武器”,“党要接受监督,党员要接受监督”,而党内监督又可以通过党纪、制度、机构、舆论等监督方式而实现。
而邓小平同志在1956年中共八大《关于修改党的章程的报告》中提出:“执政党的地位,很容易使我们的同志沾染上官僚主义的习气,我们需要实行党的内部的监督,也需要来自人民群众和党外人士对于我们党的组织和党员的监督。无论是党内的监督还是党外的监督,其关键都在于发展党和国家的民主生活。”1957年4月,他在《共产党要接受监督》一文中指出:“我们党是执政的党……如果我们不受监督,不注意扩大党和国家的民主生活,就一定要脱离群众,犯大错误。”[7]270显而易见,邓小平关于党内监督思想与毛泽东的相关思想是一脉相承的。此外,针对改革开放后出现的新情况、新问题邓小平提出了尤其要加强对领导干部监督的思想,更进一步丰富和发展了毛泽东的学说,对加强社会主义民主政治建设,进一步巩固党的执政地位具有深远的影响。
二、实践来源
(一)中国革命和社会主义建设的实践
“实践出真知”。邓小平的民主集中制思想与其长期致力于中国革命和社会建设的伟大事业是紧密相连的。
纵观中共党史,党成立初期的主要领导人,如“陈独秀、王明、张国焘等人都是搞家长制的。从遵义会议到社会主义改造时期……党内民主生活比较正常。”但,“民主集中制还没有成为严格的制度。”“从一九五八年批评反冒进、一九五九年‘反右倾’以来,党和国家的民主生活逐渐不正常,一言堂、个人决定重大问题、个人崇拜、个人凌驾于组织之上一类家长制现象,不断滋长。”[8]330
在探索社会主义建设道路中,尤其在““””期间,林彪、“_”等党内的“蛀虫”别有用心地制造个人崇拜,践踏党纪国法,使党和国家的民主生活破坏殆尽。鉴于此,邓小平指出:毛泽东“没有把过去良好的工作作风,比如说民主集中制、群众路线,很好地贯彻下去,没有制定也没有形成良好的制度……我们党的政治生活、国家的政治生活有些不正常了,家长制或家长作风发展起来了,颂扬个人的东西多了,整个政治生活不那么健康。”[8]345他还提道:“毛主席后期有些不健康的思想,就是说,有家长制这些封建主义性质的东西。”[8]347但是邓小平并没有因此而否定毛泽东,而是本着实事求是、客观公正、高度负责的态度对毛泽东个人应负的责任予以说明。他同时还指出,“实行民主集中制、群众路线没有形成良好的制度,这不仅是毛泽东同志本人的缺点,我们这些老一辈的革命家,包括我,也是有责任的。”[8]345
在历经““””浩劫之后,邓小平深深地体会到建设社会主义要靠完备的法制和良好的制度运行机制,绝不能搞阶级斗争、搞运动。沿着毛泽东民主集中制思想的轨迹,吸取先人的经验,在“和平与发展”成为时代主流的大环境下,邓小平创立了富有时代特色、中国特色的民主集中制理论,丰富和发展了毛泽东的民主集中制思想,使民主集中制思想成为新的历史时期指导党自身建设、领导改革开放和引领现代化建设的一面新旗帜。
(二)20世纪末特定的国际国内背景
纵观国际共产主义运动发展的历程,如何从理论上弄清楚民主与集中的辩证关系,以更好地体现社会主义制度的优越性,这是一个在实践中不断探索,而又未完全解决的问题。20世纪八九十年代,东欧剧变,苏联解体,西方资产阶级自由化思潮蓬勃发展,加之中国共产党党内自身的民主集中制建设出现了一定的问题……在这种复杂的而又特定的历史背景下,要求我们进一步完善关于民主集中制的理论,坚定了人们对社会主义民主集中制优越性的信念。为此,邓小平在1992年“南方谈话”等一系列谈话中,再一次重申坚持民主集中制,坚持人民民主专政,把坚持、发展和完善民主集中制作为充分发扬党内民主引领人民民主的一个不可或缺的组成部分。
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随着市场经济的不断深入和发展,企业参与的各种经济交往日益增多,企业登记工作已成为企业保护自身交易安全和秩序以及国家行政机关监督管理企业的重要渠道企业登记是由企业登记机关对企业情况进行审核后对外公示的行为,企业登记的主要内容包括:企业设立登记、变更登记、注销登记、企业年检等登记行为。企业的登记系申请行为,申请行为不符合相关法律规定仍会给企业带来一定的法律风险,因此申请行为的合法合规性及其合适的方案将成为防范此类法律风险的重要因素。下面着重介绍各种登记易产生的法律风险及风险防范
是指将企业设立的相关事项上报企业的登记注册机关,由企业的登记注册机关依法审查、核准后,颁发营业执照的过程。
1.法律风险:已经登记注册的企业名称,在使用中对公众造成欺骗或者误解的,或者损害他人合法权益的,应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。如企业名称与他人在先驰名商标相冲突,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,相关权利人可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,并可依法追究该企业的侵权责任。
2.风险防范:为避免企业名称与他人注册商标专用权冲突,应当事先进行商标查询。同时为有效保护自己的企业字号不被他人以商标形式注册,建议在企业名称登记后及时将该企业字号在相应类别上申请商标注册,予以商标保护。
根据我国法律的规定,公司股东或发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的,要将出资足额存入指定的银行账户;以非货币财产出资的,要办理财产权的转移手续。
1.出资瑕疵种类:(1)出资评估不实,即出资人以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时,其评估价额高于出资财产的实际价额。(2)虚假出资,指出资人违反法律规定未履行出资,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上出资,但实际上并未出资的情形。(3)抽逃出资。指出资人在公司成立后,将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回却仍保留股东身份的行为。
2.法律风险:对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应由公司登记机关责令改正,处以罚款;情节严重的除撤销公司登记或者吊销营业执照外,未缴纳所认缴的出资、出资评估不实、虚假出资、抽逃出资的股东,还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,同时应当向公司承担差额补缴责任,并承担相应的民事赔偿责任甚至刑事法律责任。
3.出资瑕疵的法律风险防范:企业应设置工作流程,严格按企业工作流程规范、审核,按国家法律法规规定执行以避免类似抽逃出资引起的法律后果。
1.经营范围分类。分为许可经营项目和一般经营项目。
2.法律风险:企业未经批准、登记或者违反相关规定超经营范围经营的,尤其是许可经营项目,属非法经营,由企业登记机关依据《无照经营查处取缔办法》予以查处,可处以没收非法所得、罚款直至吊销营业执照等行政处罚,同时企业还将承担因此可能导致的合同无效的法律后果。
3.风险防范:企业应在核准的经营范围内开展经营业务。有前置审批的许可经营范围应当及时办理前置审批,在经营过程中不但要注意本企业经营不能超越经营范围,还要注意审核合同签约对方是否超越经营范围,以避免无效合同的产生及经济损失的发生。
通过梳理设立登记的工作流程中每个环节存在的风险点,建立起必要的工作流程;按照法律规定获取登记所需的资料,使整个设立工作程序规范化、合法化。同时通过加强与工商登记机关的沟通,力求所报送的资料更加符合登记规定,对可能存在的风险,也能得到更直接的指导和帮助,维护好出资人利益。
是指当企业主要的注册登记事项发生变化时,企业将其变化的事项上报原登记注册机关,由原登记注册机关依法对该变化的事项进行审查、核准并换发新的执照的过程。它是企业在注册登记事项发生变化时保持合法地位所必须的法律手续。
企业变更登记应在法定的有效期内进行,逾期不办理的,工商登记部门将予以处罚,风险发生。如《公司法》第73条规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款,公司未依照本条例规定办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处以三万元以下罚款。”
1.规范变更登记的工作流程,通过建立流程,按照相关法律规定收集和获取变更所需的资料,并针对企业经营中的各种变化,及时进行变更登记提示,以免影响正常生产经营。
2.做好变更登记审查。审查变更事项是否合法合规,在变更资料的收集和变更事项的法律程序上都必须依法进行,避免因违规操作造成严重后果。
3.加强与工商登记机关的协调、沟通,确保变更事项的登记材料符合法律规定,履行必要的程序,准备充足的变更材料,可以最大限度避免日后产生不必要的纠纷。
是指当企业出现破产、被吊销营业执照、责令关闭、被撤销或其他原因终止经营而解散时,企业将有关材料或文件上报企业原登记注册机关,由原登记注册机关依法审查、核准,以终止企业法律地位的必经程序。
1.未进行清算注销的企业将面临吊销营业执照(如被吊销或被撤销仍须办理注销登记),接受相关处罚的后果。企业的债权债务由企业开办单位负责清理,公司应由股东负责清理并承担相应责任,且法定代表人三年内不得担任其他企业的法定代表人。
2.债权人可申请法院成立清算组。逾期不成立清算组的,债权人有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
3.股东承担民事赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,或未经清算即办理注销登记无法进行清算,债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿及清偿责任。
4.股东承担连带责任。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可主张其对公司债务承担连带责任。
实践中,部分企业怕清算程序繁琐而不进行清算,不进行注销登记,直接将已丧失企业功能和业务的企业“搁置”,认为是自生自灭,致使债权债务关系得不到及时清结,影响了债权人的利益,扰乱了正常的经济秩序,同时也给出资人带来潜在的诉讼法律风险。
1.找出注销登记中的风险点,做好风险分析,建立相关制度加以防范和控制。如对清算报告、股东决议的签署、对审计事务所的聘请等建立相关制度规定加以控制,避免出现虚假报告、文件等,减少因不当操作给出资人造成损失,产生遗留问题。
2.企业注销时应按法定程序及时依法组成清算组进行清算,办理注销登记。
是企业注册登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业注册登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
企业不按照规定接受年度检验的,由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的,并处以1~10万元罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业,以及其他经营单位的,并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,并处以3000元以下的罚款。
企业在责令的期限内未接受年检的,由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起,60日内仍未接受年检的,依法吊销营业执照。
1.日常的工作中,依照年检审查的内容规定,建立起与企业年检相关的管理制度及工作流程。
2.收集企业在年度变化中的重要事项的变更,并做好相关记载。
3.注意每年年检政策的变化,对年检要求的事项做好资料收集和完善,确保提交的年检材料齐全、内容完整,避免出现隐瞒真实情况、弄虚作假的事由发生。
防范风险是企业首要的,基本的任务。企业经营管理人员应凭借自己丰富的实践经验和法律知识对公司登记涉及的各种活动,提供正确的经营管理意见,预见可能出现的法律风险,并建立起企业工商登记工作相关的风险防范体系,从而避免和减少企业经营过程中的损失。
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政府采购资金是指采购机关获取货物、工程和服务时支付的资金,包括财政性资金(预算资金和预算外资金)和与财政性资金相配套的单位自筹资金。预算资金是指财政预算安排的资金,包括预算执行中追加的资金。预算外资金是指按规定缴入财政专户和经财政部门批准留用的未纳入财政预算收入管理的财政性资金。单位自筹资金是指采购机关按照政府采购拼盘项目要求,按规定用单位自有资金安排的资金。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政事业单位政府采购资金实行财政集中支付的会计核算相关论文。内容仅供参考阅读!
行政事业单位政府采购资金实行财政集中支付的会计核算全文如下:
按照财政部的要求,属于政府采购的资金,一是在财政部门建立政府采购资金专户,二是实行财政直接支付。政府采购资金实行财政直接支付,其财政预算内、外资金不再拨付事业行政单位,但仍要求事业行政单位纳入单位财务统一核算。政府采购资金实行财政集中支付是一项系统工程,涉及财政总预算会计、财政集中支付中心政府采购资金专户会计、财务主管部门主管会计、基层采购单位预算会计,一个环节没有记账反映,就会影响预算的执行和决算的编报。因此,茬现行预算会计的"收付实现制"没有改革之前,制定出一整套科学、合理的账务处理方法,既实现政府采购资金财政直接支付,又完善现行预算会计制度的不足,显得非常重要。
由于全国各级财政部门预算的编制方法、财政国库资金拨付程序、政府采购的范围、对事业行政单位预算外资金管理模式、集中支付机构的管理模式各不相同,政府采购资金财政直接支付账务处理方法,也存在一定的差别。下面按照我省省级财政相关的管理模式,就行政事业单位政府采购资金的财政直接支付会计核算进行一次探讨,供大家参考。
财政总预算会计根据经审批的采购单位主管部门出具的《月份拨款申请书》中“拨政府采购专户”金额,从财政国库、财政预算外资金 (或采购单位预算外)专户向“政府采购资金专户”划转资金并作相应的账务处理。
(一)财政预算内总预算会计记:
借:暂付款——xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:国库存款
(二)财政预算外总预算会计记:
借:暂付款—— xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
(三)财政“政府采购资金专户“会计记:
借:其他财政存款(或银行存款)
贷:暂存款——xxx单位一一预算内政府采
购款
暂存款一一xxx单位一一预算外政府采
购款
此时,只是财政内部资金的划转和账务处理,采购单位、采购单位主管部门不进行账务处理。
(一)行政单位会计记:
借:暂付款——xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:银行存款
(二)事业单位会计记:
借:其他应收款一一xxx财政支付中心一一政
府采购款
贷:银行存款
采购单位有二级单位和基层单位的,其政府采购资金会计核算办法和账务的处理,参照以上会计分录按现行《行政单位会计制度》和《事业单位会计制度》执行(下同)。
(三)财政“政府采购资金专户”会计记:
借:其他财政存款(或银行存款)
贷:暂存款——xxx单位一一单位自筹资金政府采购款
财政“政府采购资金专户”会计,根据《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》以及规定的有关资料向供应商付款后的账务处理。
(一)采购项目属于财政预算内、外资金的会计核算:
l.财政“政府采购资金专户”会计记:
借:暂存款—— xxx单位 预算内政府采购款
暂存款 ——xxx单位一一预算外政府采购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
2.行政单位会计记:
(1)财政拨入预算内资金:
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的《事业行政单位政府采购收支转账通知书》有关联记账:
借:拨出经费 xxx单位
贷:拨人经费 xxx单位
采购单位凭《事业行政单位政府采购招投标中标通知节》、《采购合同》、《事业行政单位政府采购实物调拨单》、《事业行政单位政府采购商品验收报告》、《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》、《事业行政单位政府采购收支转账通知书》、发货票等有关资料(下同,以下省略)登记有关账目:
借:经费支出——xxx类——xxx款 ——x
xx项 —— xxx目
贷:拨入经费——财政拨入xxx资金
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产一一xxx
《事业行政单位政府采购收支转账通知节》有关联记
账
贷:固定基金
(2)财政拨入预算外专户资金
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的
借:暂存款一一xxx单位
贷:暂存款一一xxx单位
采购单位记
借:经费支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项一一-xxx目
贷:预算外资金收入一一财政拨人xxx收入采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应记
借:固定资产 xx
贷:固定基金
3.事业单位会计记:
(1)财政拨入预算内资采购单位主管部门凭《事业行政单位政府采购收支转账通知书》
政集中支付中心开具的支转账通知书》有关联记
借:财政补助收入一一xxx单位
贷:拨出经费一一xxx单位采购单位记
借:事业支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项——xxx目
贷:财政补助收入一一财政拨入xxx收入
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应记
借:固定资产一一xxx
贷:固定基金
(2)财政拨入预算外专户资金
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的
《事业行政单位政府采购收支转账通知书》有关联记账:
借:其他应付款一一xxx单位
贷:其他应付款一一xxx单位
采购单位记
借:事业支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项一xxx目
贷:事业收入一一财政拨入xxx收入采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产—— xxx
贷:固定基金
4.财政预算内总预算会计将财政安排的预算内资金列报支出:
财政总预算会计凭财政集中支付中心审批、拨款、签章后的《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》有关联进行账务处理:
借:一般预算支出 xxx类 xxx款
xxx项
贷:暂付款一一xxx财政支付中心一一政府
采购款
5.财政预算外总会计将财政安排的预算外资金列报支出:
财政预算外总会计凭财政集中支付中心审批、拨款、签章后的《事业行政单位政府采购集申支付拨款申请书》有关联进行账务处理:
借:预算外支出 ——行政事业支出等
贷:暂付款—— xxx财政支付中心——政府
采购款
(二)采购项目属于采购单位自筹资金的会计核
算:
1.财政“政府采购资金专户”会计记:借:暂存款——xxx单位——单位自筹资金政
府采购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
2.采购单位会计记
(1)行政单位会计记
借:xxx支出一一xxx
贷:暂付款一一xxx财政支付中心一一政府
采购款
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产
贷:固定基金
(2)事业单位会廿
借:xxx支出
贷:其他应收
采购款
采购物品属于XXX
记:
XXX
一一xxx支付中心一一政府
定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产——xxx
贷:固定基金
四、其他
政府采购支出与本单位经费 (事业)支出合并核事业行政单位要将政府采购支出纳入有关预算预算外科目与本单位经费(事业)支出合并进行核并向财政部门编报财务决算。
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摘要:中国国际私法的立法模式之争历来已久,是用专章专门立法,还是走法典化的道路,学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布,争议本应尘埃落定,由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题,从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情,中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。
关键词:中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化
自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后,对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口,还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧,这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了,而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此,自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程,20多年过去了,学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》,由于这部法律颁布时间仓促,内容有限,法律体系不够全面系统,导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法,但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题,甚至很多学者也认为,这部法律就是中国的国际私法法典,无需另外再进行编纂中国的国际私法法典,包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下,论证中国国际私法法典化就很有必要,一方面纠正一部分学者错误的认识,以正视听,另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述,给我国的立法机关提出可行的立法建议,对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此,本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》,而在于着手推进中国国际私法法典化,尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究,但20多年的时间没有任何实质的推进,在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下,再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
自《涉外民事关系法律适用法》颁布后,对于各种立法模式之争渐趋于平静,中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静,这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典,许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余,依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步,但它并不代表我国国际私法已实现法典化,因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂,最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则,同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则,因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然,目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。
在《法律适用法》出台之前,为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应,我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主,以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定,以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律,同时也包括诉讼法与仲裁法,而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统,且存在明显的缺陷与不足,即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统,不全面,不具体,不明确,不科学。
不系统,是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,不仅分散而且不便于统筹兼顾,,难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中,所以,它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题,只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时,由于在一些民事领域,中国即使有比较系统的专门立法,对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定,如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面,但对许多具体问题没有加以规定。比如说,在现行的规定中,有不动产所有权法律适用的规定,但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定,但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密,容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说,《民法通则》关于公共秩序保留的规定,不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。
由此可见,在《法律适用法》出台以前,多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的,尤其是我国在加入世贸组织后,问题就更多的凸显出来。因而,制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。
2010年10月28日,第十一届全国人大会审议通过《涉外民事关系法律适用法》,自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法,是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法,在立法结构上,法律适用法采用了民商分立的模式,结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则,共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定,包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分,分别对涉外民事关系的法律适用作出规定,比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等,第2章为民事主体的规定,主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则,分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则,有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则,有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则,规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则,主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分,规定与过去法律的关系和施行时间的规定。
由此可见,该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定,分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定,同时还整合了其他法律的相关规定,将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定,以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是,该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题,如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失,这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后,可以发现,黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出,在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处,如“知识产权”一章不应放在“债权”之后,而应放在“物权”一章之后,“债权”一章之前。又如,将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且,章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题,有调整的空间。
本来寄希望于这部法律的学者们也发现,这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题,反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望,一方面是对这部法律的失望,因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题,另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法,且在中国国际私法的立法史上前所未有,即使就是这部法律出台,都已经是费尽周折,才最终出台,如果想要在这部法律之外,另行再编纂中国国际私法法典,不说不可能,但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。
国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点,但是也有着天然的缺点,如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定,而且这种规范调整的范围受限,规范数量也不多,无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》(1998年)及《白俄罗斯共和国民法典》(1999年)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点,依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外,还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
徐伟功教授认为,中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式,这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来,更好地调整国际民商事关系,促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看,法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看,法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看,法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
根据国际私法立法的发展趋势,走法典化的道路是大势所趋,中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步,如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题,学者们也不会对此提出疑义,但是正是由于这部法律问题多多,不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中,其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题:为维护法律的适用的权威性与完整性,立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题,法律实践中,司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范,又涉及到立法程序的启动的合法性的问题,即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效,这些问题已经凸显。可以这么说,在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定,在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下,这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的,相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看,似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步,实际上可说是还在原地踏步。
当然如果现阶段采用法典化的模式,立法部门也存有疑虑,主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后,要如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特别规定)就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在,那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象:国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来,去除这些编章,缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外,如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典,也会产生同样的问题,即上述法律也将会不完整,更为重要的是,立法机关还需另行启动法律修改程序,处理好这些单行法与国际私法典之间的关系,这同样也是费时费力的事情,如不经过严格论证、考虑,确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑,导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。
很显然,法典化是一项系统工程,涉及一系列相关法律的重新整合,不是能一蹴而就的,法典的编纂是需要时间的沉淀的,当然会有难题不断出现,但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路,在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计,不能从根本上解决问题。当然,从国际私法立法阶段来看,中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义,在国际私法的立法体系不完善,不系统的情况下,对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而,在充分肯定其历史作用的同时,应当清楚地看到其历史局限性,这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎,致使一些领域国际私法的规定顾此失彼,前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法,但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能,并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下,国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用,以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展,也不能实现国际私法本身的价值,更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势,因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后,因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。
之所以提出中国国际私法法典化,是因为法典作为法的形式的最高阶段,和其它法的形式相比,具有较多的优越性:比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧,具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性,如滞后性等。
据此,我国未来国际私法典的结构可以设计为:序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编,法律适用,第1章,法律适用的一般规定,第2章,民事关系的法律适用,第1节,民事主体,第2节,物权,第3节,知识产权,第4节,债权,第1分节,合同,第2分节,侵权,第3分节,不当得利和无因管理,第5节,婚姻家庭,第6节,继承,第3章,商事关系的法律适用,第1节,国际代理,第2节,国际保理,第3节,国际破产,第4节,国际信托,第5节,国际服务贸易,第6节,国际运输,第7节,国际投资,第8节,国际票据,第9节,国际金融,第4章,海事关系的法律适用;第2编,国际民商事程序;第1章,一般规定,第2章,管辖权,第3章,司法协助,第4章,国际仲裁;附则。限于文章篇幅,对于具体的每节的规定就不在此赘述。
从以上的分析可以看出,《涉外民事关系法律适用法》的颁布并不能从根本上解决中国国际私法立法的问题,反而使得我国的国际私法规定在适用上又产生了更多的漏洞与缺陷,因此,顺应国际私法立法的国际趋势尽快制定中国的国际私法法典是中国的立法机关当前的一项十分紧迫任务,而不是认为有了《涉外民事关系法律适用法》就认为可以一劳永逸解决所有的法律适用问题,从此不再论证中国国际私法法典出台的必要性和可行性。不管是学界还是立法机关都应当正视这个问题,对中国的国际私法立法模式应采取法典化的立法模式,根据所碰到的法典化的难题可广泛征询学者的意见,尽快启动中国国际私法法典的立法程序,早日实现中国国际私法法典化。
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摘要:一直以来,学界都认为保密性是国际商事仲裁最显著的优点之一,甚至可以称得上是仲裁的本质属性。然而时至今日,国际商事仲裁的保密性已越来越受到各方面的挑战与质疑,特别是保密性与公共利益之间无法避免却又难以调和的矛盾。但并不能因此而简单地废除了仲裁的保密性,而应仔细权衡并考量各种因素,从而在仲裁的保密性与公共利益之间寻求平衡。
关键词:国际商事仲裁 保密性 公共利益
仲裁的保密性原则一直以来被很多学者视为仲裁的本质属性,它也是区分仲裁与诉讼的一个极其重要的因素,国内仲裁学界一般也将仲裁保密性视为仲裁的一种本质属性。而在实践中,很多的仲裁当事人正是出于保密性的考量才倾向于选择仲裁,因为仲裁的保密性在维护商业信誉、保护商业秘密方面有着无可匹敌的优势。但是近年来,这种优势在国际仲裁实践中却遭到了公共利益的挑战。因而在当前形势下,重新审视仲裁的保密性,重新认识公共利益,以及思考如何在仲裁的保密性与公共利益间寻求平衡有其现实意义。
仲裁的保密性或机密性(confidentiality),其最基本含义是指仲裁案件不公开审理,即在一般情况下,与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前,不得参与到仲裁审理程序中。这是仲裁界长期以往的传统做法,各个国家包括各种法律文件或者是实践中都对此给予了充分的肯定和广泛的尊重。仲裁的保密性也被认为是仲裁最主要的优点。通过对不同立法体系下的案例进行研究表明,总的来说,大多数法院确认了保密性作为商业仲裁的一种法律特征,而不是否定它。这包括了英国的初审法院和上诉法院,加拿大的初审法院,巴黎上诉法院和斯德哥尔摩地区法院等。但这些对保密性的确认意见却往往伴随着倾向于限制甚至于否定保密性的诉求。
在商事仲裁中实行保密性的最重要的基本原理是私人主体双方特别立约要求在私人法庭解决他们之间发生的商业纠纷,以避免引起公众审查的注意。正如一位英国法官贤明的表述:“仲裁保密性的概念简单的源于双方同意将他们之间且仅在他们之间发生的特殊纠纷提交仲裁。”
但是,如果国际商事仲裁的其中一方不是私人主体,而是国家、政府或者公共机构(下称“公共主体”)时,保密性又该如何界定呢?保密性是否仍可以成为此类仲裁的特点?可以预见的是,私人企业和公共主体之间的商业纠纷并不一定是上文提及的“他们之间且仅在他们之间发生的纠纷”。从定义上来说,公共主体要把人作为一个整体,因而其有义务向公众披露与其相关的活动。这就提出了一种可能性,即私人主体和公共主体之间纠纷的维度实际上是“在他们和任何人之间”,因此,此种情况下,保密性应当得到严格地限制。
保密性的公共利益例外最著名的案子毫无疑问是澳大利亚高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判决。该案涉及Esso公司与澳大利亚能源与矿业部长。Esso对两家澳大利亚公用事业公司提起了仲裁。能源部长向高等法院申请公开仲裁程序中的文件,因为其承担着公众事业的监督责任。Esso则认为被要求公开的文件中有些是私密、机密、专有或商业敏感性质的,因而不得被公开。
法庭主要从以下几个方面作出判决:(1)澳大利亚仲裁并没有默示的保密义务,如果双方要求保密,可以在仲裁协议中约定相关条款,则该条款是对双方有约束力的;(2)公共主体在某些情况下有向公众披露信息的积极义务,即有些情况下,第三方和公众有合法的理由知晓仲裁中究竟发生了什么,这就是保密性的公共利益例外;(3)因为合法理由而向公众披露信息的标准是“政府信息”。政府秘密不同于个人或商业秘密,法庭必须从不同层面审查政府信息的披露。实际上,这意味着披露和假设的举证责任倒置,政府信息应当能够为公众所知悉,除非可以证明公众的利益在于不披露。
在法律领域,个人利益和公共利益是一对永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被视为私人主体可期待的一种利益,即私人利益。而倾向于在仲裁中保护保密性,限制公共利益例外则不外乎出于以下考量:
众所周知,私人主体倾向于选择国际商事仲裁的原因之一就是为了保护他们的公众形象。对此,曾有学者作出如下表述,国际商事仲裁本质上是一个私有流程,因为那些商业纠纷中不希望在法庭被公开或者可能被进一步扩大公开的指控,如恶意欺诈、虚假陈述、财政资源匮乏等可以不公开进行,这被当事人视为一个相当大的优势。从私人主体的意愿来看,对有可能损害公司的公众形象或声誉的纠纷保持低调,这是权衡赞成保密性而反对公众利益例外的一个重要因素。
另一个重要的因素是在仲裁中保护私人个体的知识产权。毫无疑问,保护专有信息是国际商事仲裁中必须慎重考虑的因素。《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPs”)生效后,商业秘密和其他专有信息持有者在与世界贸易组织成员国的贸易中有权保护其秘密信息。TRIPs第39条规定,商业秘密是指(1)在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商业价值;(3)被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。只要符合上述条件,秘密信息的持有者应保护该信息免于披露。
尽管有上述规定,但当遇到公共利益时,TRIPs还是作出了例外规定,“除非是出于保护公共利益的需要,或采取了保证该数据免受不公平商业利用的措施。”可见,在商事仲裁实践中突破保密性的限制,扩大公共利益例外也有其特殊的考量:
倾向于扩大公共利益例外的影响因素是日益增长的公众有权参与治理的期望。从最基础的层面来说,参与期望表明公众有权获悉政府正在开展的各项活动。进一步说,这还包括通过协商或者其他方式实际参与到各种特定的法律程序的期望。很显然,这种期望成为了上述澳大利亚Esso案中的首要考量。
如果进一步考虑透明度和公众参与的道德期望背后的意义,则会发现大多数国家在国际层面上承担的义务可以作为扩大的公共利益例外的法律依据。其中,最重要的义务就是《公民权利和政治权利国际公约》(“公约”)的规定。公约第25条规定,每个公民应有下列权利和机会,…不受不合理的限制:(1)直接或通过自由选择的代表参与公共事务;(2)…;(3)在一般的平等的条件下,参加本国公务。这条规定涵盖了公共管理的各个方面,并且要求在国际、国家、区域和地方各层面制定和实施政策。如果私人主体与公共主体的商事仲裁涉及到了公共政策的应用或解释,则会导致仲裁中积极的公众参与权利,至少在某种程度上告知公众其进展和结果。即使是由于一般商业合同条款引发的仲裁,仲裁的进展和裁决也构成“政策的制定和实施”。
由此可见,保密性与公共利益之间的确存在矛盾,但这个矛盾又不是绝对的不能减损,因此我们需要在两者之间找到一个平衡点。主要可以从以下两个方面概述两者平衡的策略:
首先,基于基本的道德和国际法律义务考量,符合TRIPs协议第39条定义的“无需披露信息”要求的专有性质的信息应当予以保护,此等信息应当属于公共利益例外下不适合公开的情形。
其次,并不符合TRIPs要求但属于正当公共利益的信息应当予以披露,前提是此等信息之所以具有利益是因为其涉及特殊方面的公共法律或政策。在此原则下的披露既尊重了政府透明治理的目标需求,又符合国家签订的相关条约中有关保障公众参与政治过程的义务。
因此,在这种情况下,法庭、仲裁庭和法学人士面临的主要问题就是:
1.“正当公众利益”的概念需要进一步精炼。从Esso案的判决可以看出,私人主体与公共主体之间的仲裁所涉及的信息很有可能因为涉及公众利益而一概被认为是为了“公共利益”而不加选择的任意披露,这反而会导致仲裁的保密性受到破坏。因此,应当严格明晰“正当公众利益”的范围,使得实践中有据可循。
2.鉴于部分的国际商事仲裁植根于这样的基础,即私人主体需要在一个去政治化的法庭来解决争议,因此还需要做大量的工作来确保保密性的公共利益例外并不会最终破坏国际商事仲裁的实用价值,无论是在纯粹的商业环境下,还是在公共法律条约下引发的投资者的纠纷。
总的说来,国际商事仲裁是一个灵活的机构,它能够适应社会需求的变化及纷繁复杂的环境。因此,有理由相信,国际商事仲裁也能够成功应对保密性和公共利益之间的矛盾带来的挑战,最终在两者之间找到平衡。
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