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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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唐代的法制是中国封建时代法律的最高峰,本文通过对唐律的分析,认为唐律的死刑适用在维护封建统治这一目的的基础上,规定了较为科学和严密的程序,许多地方对今天的司法实践都具有借鉴意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:论唐代死刑适用制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要死刑制度作为人类法律史上历史最为悠久的刑罚的同时,也是最为严酷的,它是对人生命的一种剥夺。唐代是中国封建时代法律发展的最高峰,死刑制度不论是在适用范围还是适用的程序上都形成了比较成熟的理论和完整的制度结构。在保证法律威慑性和维持社会秩序的同时,更加看重刑罚在进行时的文明性。本文通过对唐代死刑制度的罪名和适用对象以及影响死刑制度的适用观念进行分析,并结合唐代死刑适用制度的相关程序,希望为我国现代刑事立法中死刑制度的存废问题有所借鉴。
在我国封建社会的历史长河中,唐代无疑是最鼎盛的时期,而且还是从夏商一来中国古代法律制度发展水平最高的朝代。唐代的法制建设不管是从立法内容上还是立法技术上来看都显示出了相当高的水平,不但是中华法系中的典型代表,在世界法律文化发展历史中也占据极其重要的作用。死刑制度在唐代刑事制度中占有非常重要的地位。相对于其他朝代来说,唐代的死刑制度是比较克制和宽缓的,从唐代的适用对象和适用程序上都能体现出唐代的“慎行”思想。所以,对唐代死刑制度进行研究,不论是在法学史上还是对当今我国的社会主义法制建设都具有重要的意义。
在唐代,关于死刑的法定刑有绞刑和斩刑两种。根据清末沈家本的统计,唐律中与死刑相关的罪名条款共有232条,其中绞刑有143条,斩刑89条。下面对唐代死刑的罪名及适用对象进行分析。
1.1谋逆罪及以上重罪
在唐代死刑制度的适用中谋逆罪及以上重罪占到了所有罪名的半数,谋逆也就是谋反、谋大逆、谋叛,具体来说是指谋反、谋叛、构逆、图谋不轨等犯罪行为。[1]在唐代刑法中,将那些对冲击到政权甚至为政权的稳定带来严重破坏的犯罪行为的打击范围和惩罚力度都予以扩大,将“谋”作为对政权破坏最大的犯罪行为的构成要件之一,并且将这些犯罪行为明文规定排除在“八议”以外,得不到宽恕和赦免。除此以外,将这些犯罪行为还在“十恶”中也有所规定,在刑法典比较突出的位置予以防止。这些都深刻地反映出凡是严重危害到统治者根本利益,向皇权发出挑战的行为都是十分恶劣和不能宽恕赦免的,对待这些犯罪行为,不但要加倍进行预防,还要在立法中特别予以强调,在出现这些犯罪行为时更要严厉惩罚。
1.2官吏赃罪
官吏赃罪是唐代赃罪中的一种,是身份犯的一种罪名,只对有公职身份的人员适用。在唐代有公职的人员当然也就是官吏,其具体犯罪行为包括枉法、不枉法、受所监临、坐赃和监守自盗。在唐律中,关于对官吏以及其他公职身份人员赃罪的规定,在罪名上种类繁多,而且都很详细具体,可以称得上是完备。但是也并不是每一个罪名都可以被适用于死刑,也只有在出现监守自盗、盗所监财物和监临主受财枉法这三种犯罪行为的时候,才可能会被适用于死刑。
1.3其他罪名
在唐代刑律中,除了谋逆罪及以上重罪和官吏赃罪这两大死刑罪名之外的其他死刑适用罪名也占到了三分之一,再具体到其中每一个的死刑罪名来说与前面所提到的两种罪名相比之下,比例差距相当悬殊。其中在唐代后期皇帝所颁发的昭制中可以看出,这个时期死刑的适用主要集中在盗贼和强盗的犯罪行为。此外唐代死刑制度在适用对象上涉及到各个阶层的人,其中最为集中的适用对象就是官吏大臣,在职位上没有明显的高等之分。在唐代社会中,官吏作为一种拥有特殊地位的人群,是联系统治者和普通百姓之间的桥梁。在唐代立法中对官吏的行为规定了大量的条款,由此可见唐代统治者对于官吏的态度以及在刑律当中对官吏行为规制的特别重视。所以,在唐代刑律中,死刑适用对象大多是官吏犯罪的规定也都是可以理解的。
在唐代对死刑的适用上会受到各种观念的影响,影响力大小不同,重点对以下几个明显影响唐代死刑制度的观点进行讨论。
2.1礼法迭相为用的观念
在我国古代社会,礼和法一直都是两种不同的社会规范,同样也存在于唐代社会当中,它们的内容不同。礼是礼仪道德领域的规范,主要是指封建社会的等级制度以及能够与其相匹配的一整套礼仪规范。而法主要是政治统治领域的规范,是统治者用来进行国家管理和社会整顿的手段。虽然礼和法是两种不同的行为规范,但是对于统治者来说是同样重要的,二者缺一不可。礼主要是对人们内心的一种修养,教化的规范,积极地引导人们向善守法,而法主要是对人们行为的一种约束,以防人们胡作非为,与礼相比,法就是一种消极的防范措施。唐代统治者利用礼来对人们的内心进行约束,利用法来预防犯罪行为的发生,二者相结合,这样一来,天下就可以太平,社会也就得到了和谐和稳定。
2.2慎刑恤杀的观念
清末的法学家沈家本曾经对唐代慎行恤杀的观念大加称赞和肯定,唐代统治者也将慎行恤杀的观念当作是崇尚的刑罚观念之一。慎行恤杀观念是以民为邦本作为指导核心和理论基础的。[2]孟子认为,如果统治者不按慎行恤杀的观念来治国,当统治者出现大的过失时,臣下反复进行进谏而统治者不予听取时,统治者就应该交出手中的权力,当统治者做出伤害仁义、残暴无道的行为时,臣下就可以将统治者予以驱逐或者进行讨伐。慎行恤杀的观念在唐律死刑的立法和执行上都有显著的影响。在死刑的立法上,唐律将死刑条款进行了大幅度的削减。将以往朝代残酷死刑的执行方式予以废除,用法律的形式规定为绞刑和斩刑两种,还对死刑适用的对象范围进行了限制。
2.3公平的观念
公平的观念是我国古代社会中一种重要的社会思想,它也是唐代统治者治国的主要观念。唐代统治者太宗皇帝认为治国者要以天下为公,不能有私心存在,治理国家必须要采用同一的标准,要公平并合乎规矩,对待下属平等要求,做到正而不偏,平儿不倾,直而不曲。早刑罚的适用中同样也被贯彻了公平的治国观念,唐代名臣魏征认为对于刑罚的适用要始终坚持公平,他强调在法律中公平的重要性,如果不能在刑罚中坚持公平的原则,那么刑罚的适用就会出现不公正,这样一来就会对那些为非作歹的人出现放纵,使他们伤害到善良的人们。总而言之,公平的观念不管是在死刑中的适用还是其他刑罚中的适用,对于唐代统治者来说,这样既能够树立统治者不可挑衅的权威,也能使增加普通民众对统治者政权的信服,同时,也能为顺利执行死刑判决带来一种无形的社会支持力量。
唐代的死刑制度中制定了很多种死刑适用的程序,其中在太宗皇帝在位时对于死刑案件的审理程序十分谨慎和严格,并创设了两个特殊的死刑适用程序,也就是死刑平议程序和死刑五复奏程序。
3.1死刑平议程序
太宗皇帝创设的平议程序也就是在审判案件时,要所有五品以上的官员来参与,对案件的是非曲直进行公平的商议和评定,这项制度主要是为了解决过度刑讯的问题。[3]该项制度的创设,不但对案件的审判进行了有效监督,再加上参与人员较多,可以集思广益,大大减少了案件的重判、错判,明显控制了适用死刑的案件数量。
3.2死刑五复奏程序
死刑五复奏程序的起源是在贞观五年,太宗皇帝对盛怒之下将交州都督卢祖尚和大理寺承张蕴古杀害一事后悔不已,而大臣们在当时也没有提出任何异议,司法机关也没有经过查实和复议就错杀了人感到不满。[4]所以太宗皇帝觉得仅有三复奏的死刑程序还不能将滥杀事件予以避免,就将三复奏的死刑程序改为了五复奏的死刑程序,这样一来,大大减少了滥杀的案件数量。
总而言之,唐代的死刑制度比较完备,死刑适用的手段相对宽缓,充分体现出法律在平稳社会中的适用特点。在当代世界各国的死刑制度中大多为限制或者废除,目前已经有不少国家将死刑制度予以废除。但是由于我国现在的国情决定了对于死刑的存废还不能有一个明确的结论。对唐代死刑制度进行研究,可以为我国社会主义法治建设中死刑制度的存废提供一定的借鉴,促进我国社会主义法治建设的进程。
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合并商誉,也叫购入商誉或购买商誉,是指企业在合并过程中,预期被购并企业因其存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值。在企业合并中,合并报表中要反映合并商誉,而对于如何处理合并商誉,各国会计界在理论上有不同的理解,在实务上也存在着很大的区别。合并会计被誉为财务会计的四大难题之一,其中合并商誉及其会计处理问题又是其中的难点和热点。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅谈合并商誉会计确认的几点思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
根据产生方式的不同,商誉可分为自创商誉和外购商誉。由于自创商誉难以确定,大多数国家一般不予以确认,只确认企业合并过程中产生的外购商誉(即合并商誉)。而随着市场经济的不断发展,越来越多的企业采用合并的方式来规避风险、实现利润最大化,从而在竞争中实现规模经济的发展目标,而企业合并正是商誉会计发展的基本动因之一。为适应会计国际趋同的要求,我国财政部于2006年2月15日颁布实施了《企业会计准则》,从合并商誉的一些具体准则中,我们可以看到这次颁布的会计准则首次将商誉从无形资产中剥离出来,明确合并商誉作为一项独立的资产要素,并对其确认、计量和减值作了明确的规定,同时要求不再对商誉进行摊销。结合我国国内企业会计实务中出现的一些新问题,2014年2月17日财政部印发修订了《企业会计准则第33号—合并财务报表》,但是对于合并商誉的会计处理,新准则没有做较大改动,仍然基本沿用的是 2006年会计准则中的一些规定。作为一项特殊的无形资产,合并商誉能为企业带来未来超额利润。但由于其自身的复杂性和不确定性,合并商誉的本质及其会计处理一直是会计界争论的焦点,本文将对目前我国会计准则中关于合并商誉确认的一些问题阐述一下笔者的观点,并提出相应的完善建议。
(一)合并商誉的列示
2006年财政部颁布的《企业会计准则第20号—企业合并》第十三条指出“非同一控制下的企业合并,购买方对合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额,应当确认为商誉。初始确认后的商誉,应当以其成本扣除累计减值准备后的余额计量。”企业合并按合并类型分为同一控制下和非同一控制下的合并,而这两种合并方式采用的会计处理方法分别是权益结合法和购买法。根据以上准则规定,只有购买法下才会产生商誉,即购买方对合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值的差额作为合并财务报表中的商誉列示。当存在少数股东的情况下,合并商誉不包括少数股东持有的部分。笔者认为合并财务报表中只列示母公司所持有的商誉部分不太恰当,理由主要有以下几点:
首先,合并理论是合并财务报表的编制基础,同时也决定了其编制方法。目前国际上比较流行的合并理论主要有三种:母公司理论、实体理论以及所有权理论。其中,实体理论将会计主体与终极所有者看成是相互分离的个体,强调的是子公司的法人财产权,而不是终极所有者。根据实体理论,企业集团内所有的股东都被同等看待,不论是多数股东还是少数股东均作为该集团内的股东,并不过分强调控股股东的权益。
采用这种理论编制的合并财务报表,能够较好地满足企业集团内部管理人员对会计报表的需要,满足对整个企业集团生产经营活动管理的需要。随着资本市场的不断发展与完善,选择实体理论必定是大势所趋。从我国合并财务报表准则的发展历程来看,特别是2014年财政部新修订颁布的合并准则,正是体现了从母公司理论到实体理论的转变,新准则以实体理论为主,母公司理论为辅。而部分商誉法更适合母公司理论,为了顺应经济的发展,合并商誉的确认应采用与实体理论相匹配的完全商誉法,即合并财务报表中的商誉应包括少数股东持有的部分。
其次,我国企业在非同一控制下的合并中,无论纳人合并范围的子公司是否为全资子公司,合并财务报表中是按照子公司资产、负债及所有者权益在合并当天公允价值的100%来列示的。而根据准则中的相关规定,当子公司为非全资子公司时,合并中产生的商誉在合并报表中仅列示母公司享有的部分。这就导致商誉与其他会计要素列示的不对称,容易让人产生歧义。因此,笔者认为合并报表中的商誉应该以包括少数股东部分的全部商誉列示。
再次,合并商誉是由于企业间合并发生的协同效应而产生的,如果合并企业能采用合理有效的方式实现资源的优化配置,就有可能在以后的生产经营活动中获得超额利润,这正是合并商誉的价值所在。因此,笔者主张合并财务报表中的商誉应该以全部商誉的形式列示。
(二)负商誉的处理
目前我国企业集团的合并财务报表中只确认正商誉,而长期股权投资的成本小于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额(即负商誉),应计人合并当期损益。对于负商誉的这一处理方法笔者认为还有待商榷。将负商誉直接计人当期损益,有助于客观地反映可辨认资产、负债及或有负债的真实价值,但是当负商誉数额较大或所占资产比重较大时,会增加合并利润表当期收人,可能会使企业通过合并交易掩饰某些动机,容易滋生企业操纵利润的行为,不符合谨慎性原则,也不利于投资者做出正确的决策判断。因此,笔者比较赞成蒋欣然提出的观点:“对于企业合并中负商誉的会计处理应该采用更加细化的处理方式。当负商誉占合并成本或占当期利润比重较大时,应该分期计人损益。这样可避免因负商誉数额较大时给合并企业当期损益带来不真实的负面影响。”
随着经济的发展,我国企业间的并购业务愈加频繁,而与之相匹配的商誉会计准则也在不断地发展与完善。当目前我国会计准则中,关于合并商誉的本质和会计处理方法还有很多问题试待解决,这也是实现中国会计准则与国际会计准则进一步接轨的需要。本文结合相关的合并理论,对我国企业会计准则中关于合并商誉的列示及负商誉的会计处理中的一些问题进行了探讨,并提出笔者自己的观点。
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随着计算机技术与网络技术的快速发展,多媒体技术得到不断进步,且在教学中得到广泛的运用。多媒体教学在中小学语文教学中的运用,具有一定的优越性,能够有效调动中小学生学习的积极性与主动性,且利用教学情境营造良好的教学氛围,以便有效提升中小学生的素养。以下是读文网小编为大家精心准备的:新课标下小学语文课程中适用性教学媒体的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着各种教学媒体在学科教学中应用的不断广泛,且这些教学辅助工具的优越性的不断体现,很多教师对于这些教学媒体的适用性缺乏应有的考察。在小学语文课程的教学中,并不是所有的教学素材以及教学环节都可以让教学媒体很好的发挥其辅助功效,教师要深切意识到这一点。这样才能够更好的培养与发展学生的各方面能力,并且让教学媒体更积极的发挥其教学辅助功效,并且推动课堂教学效率的不断提升。
并不是所有的教学媒体都能够为小学语文课程的教学带来积极的辅助功效,然而,很多教师对于这一点都缺乏认知。鉴于各种教学辅助工具使用上的便捷,不少教师对于这些工具都产生了越来越强的依赖性,对于其真正能发挥的功效却缺乏了解。教师要转变自己的这种观念,这样才能够更好的展开对于学生各方面能力的培养,并且让教学媒体真正为知识教学带来推动。
如果对于教学辅助工具的使用不得当,或者是过度依赖于这些教学媒体,这首先很可能会对于学生语言表达能力的培养构成阻碍。越来越多的语文课本中讲到的很多故事或者典故都被拍成了儿童电影,不少内容还被制作成了非常生动的视频影像。很多教师在教学这些内容时就是简单的让大家观看这些内容,学生看完后再进行适当的分析讲授。这种教学方法并没有最大程度发挥教学素材的价值。教师如果能够生动的给学生们讲授这些故事,过程中引导大家积极参与进来,并且想象故事的发展模式,这将会为学生的语言表达能力提供一个很好的平台。然而,教师一旦简单的让学生们观看视频片段后,学生的这种表达能力的训练也就随之消失了。例如,在教学《揠苗助长》、《郑人买履》这部分内容时,这两个成语故事已经有专门的多媒体课件,而且制作得非常生动,有些教师就直接给学生播放多媒体课件了,教师给学生讲故事的环节就取消了。而教师在给学生讲故事时,其实是引导学生学习语言表达的一个方法,教师在给学生讲故事时,可以比划出一个动作,让学生自己体会这段故事怎么表达更生动、怎么表达能更准确的表现出幽默感等。师生通过互动,学生能模仿教师讲故事、教师能引导学生表达,而多媒体课件虽然生动、直观,却没有培养学生表达能力的作用。
教学媒体确实能够让很多内容的教学更加生动形象,并且能够极大的激发学生的观看积极性,然而,这也会带给学生很强的依赖感,甚至会阻碍学生想象力的发展。在没有播放视频片段前,学生可以任意想象故事可能的情节,能够充分发挥自己的想象力与创造力。然而,看到故事后学生们通常就只能接受故事中呈现的那一种情节,学生的想象力也会极大的受到制约。例如,在学习《哪吒闹海》一课时,有些教师觉得当年我国拍摄的哪吒闹海的动画片非常生动,于是不必再讲,直接给学生看电影。而哪吒闹海的事件,可以从多个角度进行描述,比如从李靖的角度、哪吒的看法、龙王的看法等来展开对于文本的剖析,不同的人物对这件事有不同的看法,教师可以引导学生从不同的角度去想象故事。而电影却直接以哪吒为视角描述完成故事,学生把整部动画看完,最后不再进行深入思索,对于故事的想象空间也很大程度受到制约。这同样是知识教学中的一种阻碍,教师要意识到这一问题,并且要杜绝对于教学媒体的过度依赖,这样才能够真正展开对于学生各方面能力的发展与构建。
对于小学语文课程的教学过程而言,知识教学中培养学生的情感交流能力也是一个很重要的教学目标。这不仅能够帮助学生更深入的体会文本,这也是对于学生语文素养的一种培养与构建。教学媒体的产生对于学生这方面能力的培养也会构成限制。很多教师会在文本朗读时给学生播放朗读课件,教师的原声朗读就取消了。其实,教师在给学生朗读文本时是一种很好的和学生间进行情感交流的方式,教师如果取消这个环节,和学生间的情感碰撞也会越来越少。在学习《山行》、《枫桥夜归》这两首古诗时,教师觉得播音员的郎读非常标准,于是自己不必再引导学生进行郎读,只需要直接放多媒体郎读课讲,让学生跟着多媒体诵读即可。
久而久之,学生会认为多媒体课件比教师还要棒,那么教师又有什么用?当学生觉得多媒体课件能代替教师的引导时,在学生心里,教师的引导地位已经可有可无,教师也不能再从感情上对学生进行有效的引导与启发。教学媒体的使用使得师生间的关系越来越疏远,这一点在很多其他方面也能得到体现。教师要意识到这一问题,并且要充分考虑教学媒体的适用性,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
新课程标准下的小学语文课程教学中,教师应当对于教学媒体的适用性有进一步考察。并不是所有的教学环节都适合采取教学媒体,过度依赖教学媒体还会制约学生各方面能力的发展与构建。教师要充分意识到这一点,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
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保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
【保险法损失补偿原则的适用范围探讨】相关
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鉴于我国现行内外资有别的所得税法存在的种种缺陷,合并内外资企业所得税法已经基本形成共识,为顺应我国加入WTO形势的要求,应加快“两法”合并进程。本文就“两法”合并过程中应该特别注意的税率水平、税收优惠和中央与地方税权关系等3个谈了自己的看法。
合并内外资企业所得税法面临的首要问题就是如何确定其税负水平。而税负水平的高低又主要反映在税率水平上。当前,对于合并后所得税税率水平的选择,在界和实际工作部门有多种不同的看法:有的认为,应该实行比例税率,这样简单,便于征收,适合我国的税收征管水平;有的认为,应该实行多档税率,通过设置2~3个低税率的多档税率,可以体现国家对小企业的照顾。其中,在建议实行比例税率的观点中,又有3种有代表性的不同意见:第一种意见认为,应该维持在目前内外资企业所得税税率33%的水平上,这既与世界上大多数国家的税率水平基本接近,又能够为纳税人和国家财政所接受;第二种意见认为,应该采用30%的比例税率,为了吸引外资,大多数地方免征外资企业3%的所得税地方附加,外资企业所得税名义税率实际是30%,统一内外资企业所得税,其名义税率可以确定在30%的水平;第三种意见认为,应该采用25%的比例税率,这种观点是基于目前内资企业所得税的实际负担率在25%左右,认为把统一后的企业所得税税率确定在25%的水平,可以将名义税负和实际税负统一起来。
上述各种观点都从某一个角度探讨了企业所得税税率的选择问题,也都有一定的合理性。面对各种选择,笔者认为,合并后的企业所得税税率水平的选择,应该综合考虑以下5个方面因素:
我国企业所得税改革最主要的目的,是要顺应市场公平竞争和我国加入WTO形势的要求,解决现行企业所得税内外资企业税负不公、沿海地区和内地地区税负不公的问题;同时也要顺应世界各国新一轮减税的浪潮,适当降低我国企业的所得税负担水平。
大力吸引外商直接投资是我国经济发展的大局。在合并内外资企业所得税法的改革中,要充分估量我国吸引外资的国际、国内形势,充分考虑这项改革对我国吸引外资的影响。面对世界经济增长趋缓和我国周边国家吸引外资的激烈竞争,以及我国加入WTO后外商是选择直接投资还是选择商品出口形式进入我国市场的不确定因素,笔者认为,通过提高外资企业的所得税负担水平来实现“两法统一”是不可取的,这样会增加改革的风险,会影响到我国吸引外资的大局。分“两步走”实现“两法统一”,并通过适当降低内资企业所得税的负担水平、规范扣除标准和调整税收优惠政策实现初步的统一或许是更为明智的选择。
实施积极财政政策和推行各项改革措施,都需要相当的财力保障,这就要求合并后的企业所得税税负水平的选择要充分考虑我国税收收入的形势和财政的承受能力,而且要与其他税种的改革如增值税的转型改革、税费改革对税收收入的影响一并考虑。
由于中小企业的发展对经济增长和解决就业问题具有特殊的作用,世界各国无不采取各种措施促进中小企业的发展。相应地,我国也制定实施了一系列政策措施来促进我国中小企业的发展,其中在企业所得税方面安排了27%和18%两档较低的税率来实现对中小企业的照顾。针对中小企业的特殊作用,笔者认为,在“两法统一”的改革中,仍然需要设置1~2个低税率来体现国家对中小企业发展的照顾和支持。
税收优惠的多少直接关系到企业所得税的税负水平进而影响到税率的选择。我国企业所得税的税收优惠尽管有人概括为“既多又滥”,但在我国的现实情况下全部取消是不切合实际的。我国经济发展地区之间、城乡之间、产业之间严重不均衡,以及随着国有企业改革、机构改革等出现的诸如失业、下岗等经济问题,在各级财政压力重重和转移支付规模较小的情况下,税收优惠起着特殊的作用,这也决定了我国的税制包括企业所得税制存在较多的税收优惠。笔者认为,按“低税率、少优惠”原则进行改革在我国是行不通的。在需要存在较多税收优惠的情况下,大幅度降低企业所得税税率是不现实的,因为过低的税率就没有了实施优惠的空间以及财政承受力的空间。
综合以上5个因素的和判断,笔者认为,合并后的企业所得税应该采用30%的比例税率,同时设置24%和15%两档较低的税率以体现对中小企业发展的照顾。理由有六:(1)真正统一了内外资企业所得税的名义税率(绝大多数地方对外资企业3%的所得税地方附加给予免征,外资企业所得税名义税率实际是30%)。(2)顺应世界各国新一轮减税浪潮,降低我国企业所得税的负担水平,税率比原来下降了3个百分点,幅度适当,能够发挥调动企业投资积极性的作用,同时也体现了进一步实施积极财政政策对税收政策的要求。(3)对税收收入的影响不大,中央财政和地方财政都承受得起。而且为我国迫切需要进行的增值税转型改革、农村税费改革提供了必要的财力保障。(4)名义税率适中,既保持了我国企业所得税在世界各国中的比较优势(西方主要发达国家的公司所得税率一般在33%~35%的水平),又为我国企业所得税制采取税收优惠实现对社会经济的调控作用提供了空间,也为企业所得税税收优惠政策的调整提供了空间。(5)继续体现国家对中小企业发展的支持和照顾。(6)通过继续保持对外资的税收优惠力度(下面将详细阐述),消除改革对吸引外商投资的影响,维持我国吸引外资的政策优势。
我国现行企业所得税制中的税收优惠政策存在内外差别过大、重区域优惠轻产业优惠、优惠形式过于简单等缺陷,违反了市场经济公平税负、平等竞争的要求,与我国加入WTO的形势要求不相适应,同时也不能有效地体现国家宏观经济政策的导向,有可能造成税收管理的混乱。对税收优惠政策进行合理调整无疑是企业所得税制改革的一个重要方面。但是,当前对税收优惠政策如何调整存在一些片面的看法,其中有代表性的观点有两个:一是认为要根据WTO对国民待遇原则的要求全面取消对外资的税收优惠;二是认为要取消区域性的税收优惠,中西部地区也不例外,对中西部的支持可通过财政转移支付和公共财政支出来解决。对此,笔者认为:
1.我国对外资实行优惠政策并不违背WTO规则的要求。
2.世界各国无论是发达国家还是发展家都把涉外税收优惠作为吸引外资以弥补国内建设资金不足、调整产业结构和发展高新技术促进经济增长的重要手段。我国国有企业改革、农业发展、居民就业、大量基础设施建设、许多高新技术产业的发展以及西部大开发等等问题的解决,单靠国内的资金是远远不够的,需要大量的外国资金的投入。我国加入WTO后,这种状况会有所好转,但不会发展到不需要税收优惠也能大规模地吸引外资的程度,我国的投资市场和投资环境还存在许许多多的不足和欠缺。
3.发展中国家对国际游资的争夺是很激烈的,特别是我国周边国家在对外开放中,主要采取涉外税收优惠措施来吸引外资,且优惠的程度相当高,已成为与我国争夺国际游资的强有力的竞争对手。在这种情况下,如果完全取消对外资的企业所得税税收优惠政策,势必会使我国在争夺外资中处于不利地位。因此,我国吸引外资的力度要加强,企业所得税中的涉外税收优惠政策仍然需要保留,但需要进一步调整和完善。
实际上,无论是发达国家还是发展中国家,为了鼓励对外贸易和外商投资,或者为了促进经济欠发达地区的经济发展,都建立了各种形式的区域性税收优惠政策。为了维持和发展我国对外贸易和外商投资的良好势头,同时为了促进我国广大落后地区的经济发展,我国不仅不能取消区域性的企业所得税税收优惠政策安排,还要调整、强化某些特殊区域的税收优惠政策,以便更充分地体现我国的区域发展战略意图。认为对中西部地区和其他一些老少边穷地区的支持只能通过财政转移支付和公共财政支出手段进行解决的观点是不可取的。这一方面因为我国目前的财力水平根本无法实现对落后地区大规模的财政转移支付;另一方面由于税收优惠政策在引导和促进特殊地区的经济发展上起着特殊作用,只有通过一些有效的优惠政策来引导和吸引大量的社会资金到落后地区进行投资开发,落后地区的经济发展才会有内在的动力。笔者认为,在当前我国财政仍然比较困难、财政转移支付规模较小的情况下,促进落后地区的发展既需要中央通过财政转移支付和公共财政支出手段提供基本的公共设施和公共服务,更需要运用税收优惠手段来吸引各种社会资金的流入。
根据以上分析,笔者认为,对合并后的企业所得税的优惠政策可以进行以下调整:
(1)对区域性企业所得税优惠政策的调整。一是调整现行各种各样开发区、开放区的多层次税收优惠政策,只保留5个经济特区和上海浦东新区对外资的税收优惠政策。这是为了继续发挥这些地区招商引资的窗口示范作用和保持我国对外开放的良好形象。二是调整广大中西部地区“撒胡椒面”式的税收优惠政策。根据经济发展的“增长极”理论,建议在广大中西部地区中能够发挥经济增长能极作用的一些地区设立“经济特区”,内外资企业同时享受现有特区的所有税收优惠政策。通过这些“特区”的发展带动广大中西部地区全面的发展。三是对于国家确定的老少边穷地区同样享受中西部地区“经济特区”税收优惠政策。由于中西部地区和老少边穷地区的投资环境较差,可能抵消税收优惠政策的效应,可考虑辅以其他非税收性政策优惠,以保证税收优惠政策的有效性。
(2)对产业性所得税优惠政策的调整。我国现行企业所得税优惠政策的产业导向过于简单,比如对于生产性外资企业,不论是资金、技术密集型企业还是其他加工组装等一般性的企业,都享受同等的待遇,致使大多数外资投向技术层次较低的一般性劳动密集型项目,未能有效地体现我国的产业意图,削弱了税收优惠政策对资金、技术和知识密集型项目投资的引力效应。综观20世纪90年代世界税制改革的趋势,税收优惠政策大多是以促进资金、技术和知识密集型产业为导向的。以美国为代表的西方发达国家近10年来之所以快速发展、核心竞争力提高,与税收优惠政策的调整和实施有着密切关系。我国对企业所得税优惠政策进行调整时务必重点突出产业政策。具体措施如下:
(A)按照产业发展的趋势和我国产业发展的状况,把产业部门划分为5类:第一类是新兴技术产业,如信息、生物和海洋技术产业,这类产业是资金、技术和知识密集型产业;第二类是基础性产业,如农业、基础设施、基础材料等;第三类是新兴的、我国亟需发展和亟需保护的服务业,如、保险、证券、通讯、航空、服务等;第四类是一般性的中性行业,包括一般性的劳动、资金、技术型产业和一般性的服务业;第五类是限制性行业,如高耗能、高污染行业。第一、第二类产业关系到我国经济发展的后劲和在全球经济竞争中的地位,应对投资于这两类产业的外国投资者实行包括企业所得税在内的税收优惠政策。对于第三类和第四类中的汽车、机械、石油化工等很可能受到外资强烈冲击的产业,不仅要实行内外资企业同等的税收优惠待遇,而且要采取一些不违背WTO规则的保护措施。投资于第四类其他行业的内外资企业一律不给予税收优惠待遇。投资于第五类产业,不但一律不予优惠,而且要课征一定的附加税。
(B)为了引导外资投向我国的第一、第二类产业,可实行两个层次的包括企业所得税的税收优惠政策体系。第一层次是对投资于第一、第二类产业的内外资企业实行相同的普遍优惠政策,如优惠的企业所得税税率、加速折旧、投资扣除和科研费用列支等政策。第二层次是在普遍优惠的基础上,再对外资企业实行特殊的税收优惠政策,如投资抵免政策、再投资退税政策等。通过特殊的税收优惠政策,体现对投资于第一、第二类产业外商投资者的深层次税收优惠,优化外商投资的产业结构和技术结构。
(3)对企业所得税税收优惠形式的调整。我国现行企业所得税税收优惠形式比较单一,绝大多数是采取减免税和低税率的形式。在15条内资企业所得税和19条外资企业所得税税收优惠政策中,各自只有1条是非减免税和低税率形式的①。而对外资实行企业所得税减免税、低税率的优惠政策,由于要受到资本输出国税率高低、税收管辖权、消除国际双重征税的办法以及是否实行税收饶让政策等国际税收因素的制约,难以使外国投资者直接受益。因此,在调整企业所得税优惠形式时,除了适当选择运用减免税和优惠税率等直接优惠形式外,要加大加速折旧、投资抵免、再投资退税、亏损结转、纳税扣除和放宽税前扣除标准等间接优惠形式的运用。这些税收优惠形式由于不受国际税收因素的制约,能使外国投资者直接受益。
(4)对企业所得税税收优惠环节的调整。从税收优惠的环节看,我国侧重于税额减免和税率式优惠的企业所得税优惠政策,是一种偏重结果的税后优惠,优惠的主要对象是那些能够或已经取得收益的企业,而对那些高风险、高投入的技术开发和技术改造企业起不到什么作用。为了提高企业进行技术改造、技术开发和技术创新的积极性,进而促进产业升级和结构优化,企业所得税税收优惠的环节要从单纯偏重结果的税后优惠环节调整为结果与过程并重、税后优惠与税前优惠相结合,全面使用加速折旧、投资抵免、再投资退税、亏损结转、纳税扣除、科研费用列支、提取技术开发基金等税前优惠措施。
(5)对仅注重所得税优惠政策的调整。我国现行税收优惠政策偏重于所得税,这样不利于发挥流转税优惠政策的作用,要把只注重所得税优惠政策调整为所得税和流转税并举的优惠政策。当前最重要的是要加快增值税的转型改革和完善出口退税政策。笔者认为,从增加企业投资、扩大内需的角度看,加快增值税的转型改革显得更为迫切,至少应该和企业所得税制改革一并考虑。
现行中央与地方企业所得税的税权关系是按企业隶属关系不同而将其划分为中央收入或地方收入,并分别由国家税务局和地方税务局征收管理。这种分权关系在实践中存在许多矛盾,表现为:(1)在具体的税收征管中难以明确划分国、地税的征收范围。改革开放以来,企业的隶属关系几经调整和变化,投资主体日益多元化,投资关系日益复杂化,在具体的税收征管中经常难以划分是属于国税机关管征的还是地税机关管征的,从而引起不必要的矛盾。(2)强化了企业对政府的依附性,加大了政府干预企业的可能性,弱化了企业所得税的宏观调控功能。(3)阻碍了企业跨地区、跨所有制、跨隶属关系的兼并、重组和改组以及资产的合理流动,不利于企业制度的建立。在统一企业所得税制的改革中,要正确处理好中央与地方之间的分配关系,并充分考虑地方财政的困难和地方的税收利益。
当前一种主流观点认为,应将统一后的企业所得税改为真正的中央与地方共享税。共享的方式是采取分率式共享,即企业所得税在统一税基的基础上,分别由国家税务局和地方税务局按分享税率征收管理,收入分别入中央金库和地方金库,其中,税基由国家税务局确定。对此,笔者持不同意见,认为,统一后的企业所得税应该作为地方税,全部划归地税机关征收,理由如下:
一般地说,只有当经济比较发达,所得税的地位和规模达到相当的水平时,即只有当所得税成为税收的主体或者与流转税一起成为税收的双主体时,中央与地方进行所得税分权,并分别征收中央所得税和地方所得税才具有现实的意义。而我国现实的情况是,以增值税为主的流转税是税收的主体,所得税所占的比重不足20%,随着我国加入WTO,这种情况还会更加突出。因此,在我国,中央与地方一起分享企业所得税没有实际意义,只会增加税务机关的管理成本和纳税人的奉行成本。
一般地说,实行中央与地方分率分享和单独征收,会因税基和对同一税收业务中央与地方的规定等许多方面的不一致而使纳税人无所适从,增加纳税人纳税申报的难度。还有,分率分享、单独征收的企业所得税在中央与地方之间存在一个税基协调的,如中央的税款和公债利息能否在计征地方企业所得税的税基中扣除;同样地,地方的税款和公债利息能否在计征中央企业所得税的税基中扣除等等。若允许扣除,又将面临比较复杂的计算技术。此外,若中央与地方在各自的企业所得税税基中都不排除对方的税款,就会造成以一种税额作另一种税的税基,给纳税人一种税上加税的强烈感觉。因此,分率分享、单独征收一般适合于发达国家的税务管理水平。我国的税务管理水平目前仍然较低且很不平衡,不适宜采用需要较高管理水平的企业所得税分率分享、单独征收办法。
企业作为市场经济生产经营活动的主体,市场对其的要求是优胜劣汰,进而促进整个经济效率的提高。因此,政府对企业的要求就是以效率为目标,对企业征收的企业所得税也主要以效率为目标,调节收入分配差异不是企业所得税的主要任务。还有,从税种本身来说,企业所得税对收入分配的调节功能不强,不如遗产税、社会保障税和个人所得税有效。所以,中央希望通过与地方分享企业所得税来调节收入分配意义不大,企业所得税完全可以单独由地方征收管理,成为地方的税种。
1994年的分税制改革是一种中央拿大头、地方拿小头的改革。而且之后中央制定出台了一系列税收政策,增加了中央财政收入,减少了地方财政收入。经过这几年的发展,地方税收增长日益乏力,税源萎缩现象日益严重。而中央税收增长迅速,2000年增幅达到28.9%,远高于地方税收15%的增长幅度。中央税收占全国税收收入的比重2000年已达到59%,基本实现了中央税收收入比重60%的目标。地方税收增长日益滞后于中央税收的增长,导致地方财政日益困难,并出现了诸多不良的后果:(1)地方财政尤其是县乡财政“空壳”现象严重,困难重重,“一要吃饭,二要建设”的理财原则难以为继,政府债务负担沉重,孕育着潜在的财政风险和政府危机。(2)地方税收任务层层加码,地方收费现象难以禁止。“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”现象时有发生。(3)严重挫伤了地方政府发展经济的积极性,了地方经济乃至整个国民经济的良性发展。为了调动中央与地方两个积极性,建议把统一后的企业所得税作为地方税的主体税种,划归地税机关征收,一方面可以完善地方税体系,稳定地方税的收入水平,保证地方税收可持续发展;另一方面可以缓解地方财政的困难。若简单地把企业所得税作为中央与地方的共享税,将会严重挫伤地方理财的积极性,地方财政将更加困难,地方经济乃至整个国民经济将无法实现良性发展。
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论文摘要 刑法,作为宪法构成的一个基础部分,是犯罪与刑罚的法律规范的总称。本文将从刑法的角度上,从各个方面来讨论研究刑法所适用的范围。
论文关键词 刑法 刑法适用性 刑法适用范围
一、刑法
刑法,是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则,即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求,法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提,不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。“李刚事件”众所周知,作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法,徇私枉法,在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应,就是犯罪与刑罚相互照应,按照犯罪的程度深浅进行刑罚,不得重罪轻罚,轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现,为自己所犯的罪,受到与之相适应的刑法处罚。
二、刑法的适用范围
刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼,对于刑法适用于什么区域什么人,空间效力给予解决。在时间和空间上,将犯罪界定,在刑法上予以适当的规定。国家主权、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说,刑法是一个国家法律基础,刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。
(一)刑法适用范围的空间效力
对于国家行使管辖权,刑法的空间效力予以规定界限,即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心,其他原则围绕属地原则辅助的方式。
刑法的制定一般是以一个国家为单位的,一个国家有一个国家的相关规定,因此属地管辖原则是刑法中比较重要的也是普遍实用的原则,我国的《刑法》第六条明确规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用于本法。不管是犯罪行为还是犯罪结果,只要有一项在中国境内发生,均适用于本法。发生在中国船舶、飞机上的犯罪行为也适用于中国的刑法。因为火车的法律地位欠缺,因此一般把火车视为汽车自行车。《刑法》第6条2款规定:凡在中国船舶或航空期内犯罪的同样适用于本法。航空器包括空间航行的各种航行工具,人造卫星、航天飞机等其他航空工具。2012年6月29日,由新疆由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班上有6名歹徒暴力劫持飞机,随后被机组人员和乘客制服,飞机随即返航和田机场并安全着陆,6名歹徒被公安机关抓获。这六名歹徒的行为已经触犯我国刑法,构成犯罪。在中国境内的外国领使馆内发生的犯罪一般不适合认为是中国境内的犯罪,不能从单一的属地原则区划分,这可能会否认了外国驻华使馆在我国境内的地域法律效力,并且也要考虑到国际法关于外交特权、豁免权的一些相关规定,只有在经过使馆的同意的情况下,我方的法律机关才会涉入调查。境内开枪打死境外人员这些犯罪行为就会被认为是在中国境内发生的犯罪,适用于中国的刑法。上面提到凡犯罪行为或者结果其中一项发生在中国境内都被视为中国境内的犯罪,适用于中国刑法,具体来说包括以下几种情况:刑法中的第六条中有提及到“特别规定”,具体是指《刑法》第11条享有外交豁免权的外国人刑事责任,通过外交途径解决;第90条规定民族自治地方不能全部适用刑法规定的,可由自治区活省级人代会根据当地实际情况制定变通或者补充的规定,报由全国人大会批准实施;出现法条竞合应该以“特别法优于普通法”原则处理;香港、澳门特别行政区就是这样的例外。
不同的国家是不同的国籍,因为每个国家的制定的刑法因为各自其所处的社会环境结合经济情况不同而有所差异,所以不同国籍的人会有不同的与之相适应的刑法予以约束其行为,即属人管辖原则,也就是以个人的国籍来进行管辖。我国公民在他国境内犯法,在原则上说是要根据本国的法律予以处罚,但是要根据实际情况酌情处理。我国公民在境外犯罪的所犯之罪最高刑罚在3年以下有期徒刑的,才可以保留追究的权利,但是我国国家工作人员、军人涉外犯罪的便会依法追究其刑事责任从严处理。刑法中也规定,凡在境外犯罪经国外法庭审判,可以依照本法追究但也可以适当的免除或者减轻处罚。这也就充分的体现了我国法律的独立性,也体现了法律之外的人情所在,是原则性与灵活性的有效统一。
其实,属人原则起源自哪里并没有明确的说法,只是在公元5世纪时希腊国家间签订的庇护条约,有过这样类似于属人的规范,以犯人所在国籍为准。5世纪的日耳曼民族的法律中存在属人原则的,所以大多数人就认为属人原则来源于日耳曼法。目前对于此理论的依据有三种:国家忠诚说。本国公民、特殊身份的本国公民在本国犯罪和本国公民在国外侵犯本国最重要的利益的犯罪,都无限制的实用本国刑法;代理刑罚说,该理论最大程度上强调保障公民的自由尊重文化,加强合作;社会秩序维护说,这一观点可能会损害到国家的主权。
在国外的犯罪侵犯了本国的利益或公民的利益。保护管辖原则其实就是保护本国利益与本国公民的利益。在我国实施的是有限制的保护管辖原则,这是针对于外国人域外犯罪而言的。只要是侵犯了我国国家或者我国公民利益的,最低刑罚在3年以上有期徒刑的甚至是重罪的都适用,犯罪地法律同样应该受到处罚。加拿大某大学,一名外籍学生人将我国在加留学生杀害并肢解,针对这一事件就应该以保护管辖原则,保护我国在外留学生的人身安全和合法权益。
只要是在我国缔结的,参与国际条约的罪行规定,罪犯不论国籍,只要在我国所应承担的条约遗物中有明确规定的,普遍管辖原则,我国给予一定得限制:只有在我国的刑法中对于这样的行为也规定为犯罪的,并且这一行为发生在我国,那么我国就可以依法行使权力,惩治犯罪。国际恐怖势力,是世界各国共同打击的犯罪团伙。在我国,存在国际恐怖势力就应该对其行使刑事管辖权,对其进行起诉或者引渡。这一原则起源于古罗马时代,《查士定尼法典》就有过规定。普遍管辖原则是一个由学说到习惯国际法规则再至成文国际法规则的经过。19世纪末,跨国犯罪日益加剧,严重危及国际社会的和平与安全。所以,国际社会与1883年在慕尼黑的国际法会议上做出了对重大犯罪应适用普遍管辖的决议。我国在1997年刑法修改时,将这一规定纳入了刑法之中。
(二)刑法适用范围的时间效力
刑法的生效、失效时间和刑法生效前发生的行为是不是具有溯及力被称之为时间效力。溯及力就是在生效后的刑法,对于发生以前还没有经过审判,尚未确定的行为适用的问题,适用就是具有,不适用就是不具有。自公布日起生效;公布后经一段时间再予以实施,是两种刑法生效时间的情况。刑法的失效时间也就是法律效力终止的时间,一般情况下由立法机关宣布某项法律废止失效,还有就是刑法中有明文规定失效时间,新法律的事实从客观和主观上代替了旧法律,这是一种自然废止的方法。按照行为进行时的法律规定处罚,这是从旧;从轻一般有两种情况,旧法和新法对于犯罪规定的不统一,这时应该是从新法,不认定为是犯罪;旧法新法都认为是犯罪的,但新法旧法处罚程度不统一的,应该从轻处罚。这就是我国刑法所坚持的从旧兼从轻的原则。例如:被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据时间效力,这种现象比较适合修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,理论上,还存一种中间法的论述。
充分了解到刑法的适用范围,对于我国刑法的规范和犯罪的认定具有重大意义。只有不断地完善更新刑法,才能将刑法的保护最大限度的发挥。
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企业合并,是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:企业合并中形成的商誉分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。商誉从其来源看,可以分为自创商誉和外购商誉两大部分。外购商誉即合并商誉。
在非同一控制下的企业合并中,购买方对于企业合并成本与确认的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额,应确认为商誉。视企业合并方式不同,控股合并情况下,该差额是指合并财务报表中应列示的商誉;吸收合并情况下,该差额是购买方在其账簿及个别财务报表中应确认的商誉。
在非同一控制下的企业合并中,一般按购买法进行核算,其基本原则是确定公允价值,无论是作为合并对价付出的各项资产的公允价值,还是合并中取得被购买方各项可辨认资产、负债的公允价值,如果在购买日或合并当期期末,因各种因素影响无法合理确定的,合并当期期末,购买方应以暂时确定的价值为基础对企业合并进行核算。此种情况下,后期可能会出现对企业合并商誉的调整情况。
1.购买日后12个月内对有关价值量的调整。合并当期期末,对企业合并成本或取得的被购买方可辨认资产、负债以暂时确定的价值对企业合并进行处理,自购买日算起12个月内取得进一步的信息表明需对原暂时确定的价值进行调整的,应视同购买日发生,进行追溯调整,而这一调整,很多情况下会涉及商誉的调整。
例:甲企业于2011年9月30日对乙公司进行吸收合并,合并中取得的一项固定资产不存在活跃市场,为确定其公允价值,甲企业聘请了有关的资产评估机构对其进行评估。至2011年财务报告对外报出时,尚未取得评估报告。甲企业在其2011年财务报告中对该项固定资产暂估的价值为160000元,预计使用年限为4年,净残值为。,按直线法计提折旧。该项企业合并中甲企业确认商誉200000元。假定甲企业不编制中期财务报告。2012年4月,甲企业取得了资产评估报告,确认该项固定资产的价值为240000元。则甲企业应视同购买日确定的该项固定资产的公允价值即为240000元,相应调整2011年财务报告中确认的商誉价值(调减80000元)。
2.在企业合并中,购买日取得的被购买方在以前期间发生的未弥补亏损等可抵扣暂时性差异,按照税法规定可以用于抵减以后年度应纳税所得额,但在购买日不符合递延所得税确认条件的,不应予以确认。购买日12个月内,如果取得新的或进一步的信息表明相关情况在购买日已经存在,预期被购买方在购买日可抵扣暂时性差异带来的经济利益能够实现的,购买方应当确认相关的递延所得税资产,同时减少由该企业合并所产生的商誉,商誉不足冲减的,差额部分确认为当期损益(所得税费用)。除此种情况外(比如,购买日后超过12个月、或在购买日不存在相关情况但购买日后开始出现新的情况导致可抵扣暂时性差异带来的经济利益预期能够实现),如果符合了递延所得税资产的确认条件,确认与企业合并相关的递延所得税资产,应当计入当期损益(所得税费用),不得调整商誉金额。
1.商誉减值测试的基本要求。
企业合并所形成的商誉,至少应当在每年年度终了进行减值测试。由于商誉难以独立产生现金流量,应当结合与其他相关的资产组或资产组合进行减值测试。为了进行资产减值测试,因企业合并形成的商誉的账面价值,应当自购买日起按照合理的方法分摊至相关的资产组;难以分摊至相关的资产组的,应当将其分摊至相关的资产组组合。这些相关的资产组或资产组组合应当是能够从企业合并的协同效应中受益的资产组或资产组组合,应当代表企业基于内部管理目的对商誉进行监控的最低水平,但不应大于按照《企业会计准则第35号一一分部报告》所确定的报告分部。企业在分摊商誉的账面价值时,应当依据相关资产组或资产组组合能够从企业合并的协同效应中获得的相对受益情况进行分摊,在此基础上进行商誉减值测试。企业因重组等原因改变了其报告结构,从而影响到已分摊商誉的一个或若干个资产组或资产组组合构成的,应当按照合理的方法,将商誉重新分摊至受影响的资产组或资产组组合。
2.商誉减值测试的方法。
企业在对包含商誉的相关资产组或者资产组组合进行减值测试时,如与商誉相关的相关资产组或者资产组组合存在减值迹象的,应当按以下步骤处理:首先对不包含商誉的资产组或者资产组组合进行减值测试,计算可收回金额,并与相关的资产组或者资产组组合账面价值相比较,确认相应的资产减值损失;然后再对包含所分摊商誉的资产组或者资产组组合进行减值测试,比较这些资产组或者资产组组合(包含所分摊的商誉的账面价值部分)与其可收回金额,如果相关的资产组或者资产组组合的可收回金额低于其账面价值的,应当就其差额确认减值损失,减值损失金额应当首先抵减分摊至资产组或资产组组合中商誉的账面价值;再根据资产组或资产组组合中除商誉之外的其他各项资产的账面价值所占比重,按比例抵减其他各项资产的账面价值。
在非同一控制企业合并的控股合并中,因企业合并所形成的商誉是母公司根据其在子公司所拥有的权益而确认的商誉,子公司中归属于少数股东的商誉并没有在合并财务报表中予以确认。因此,在对与商誉相关的资产组或资产组组合进行减值测试时,由于其可收回金额的预计包括归属于少数股东的商誉价值部分,因此为了使减值测试建立在一致的基础上,企业应当调整资产组的账面价值,将归属于少数股东权益的商誉也包括在内,然后根据调整后的资产组账面价值与其可收回金额进行比较,以确定资产组(包括商誉)是否发生了减值。
如果发生了减值,应当首先抵减商誉的账面价值,但由于计算的商誉减值损失包括了应由少数股东权益承担的部分,而少数股东权益拥有的商誉价值及其减值损失都不在合并财务报表中反映,合并财务报表中只反映归属于母公司的商誉减值损失,因此应当将商誉减值损失在可归属于母公司和少数股东权益部分之间按比例进行分摊,以确认归属于母公司的商誉减值损失。
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未成年人无逮捕必要程序是指检察机关针对公安机关提出批准未成年人犯罪嫌疑人的要求,经审查认为未成年人的行为已经涉嫌构成犯罪,可能被判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性,认为没有适用逮捕强制措施的必要,对公安机关提请的批捕的请求不予批准逮捕的决定。在检察机关的审查逮捕程序中,会严格将未成年人作为一个特殊的犯罪主体进行单独考察,一般认为未成年人在生理、心理、社会危害性等方面与成年人相比有较大差别,这些差别会对未成年人犯罪的动机、目的、方法、后果产生实质的影响,一次未成年人犯罪与成年人犯罪存在本质的差异,对他们的逮捕条件适用也不应照搬成年人的模式。
现有的未成年人逮捕条件主要参考《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干规定》、最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(以下简称《规定》)等法律规定适用。但是现有的法律规定没有非常具体的法定操作程序。仍然没有细化未成年人的逮捕标准,也没有赋予未成年人享有其他强制措施的特别权利。最高人民检察院《规定》中规定了罪行较轻不予批捕及罪行较重可以批捕的标准,从表面看该条规定似乎很清楚。首先阐明了一般条件下不予批捕的标准,再对“罪行较严重,但有监护帮教条件可以不捕”的列举说明,上述规定与《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第七条无逮捕必要具体情形基本相似。但是对罪行较轻、什么是罪行较轻或较重没有具体的阐述,我国刑法也未对轻罪重罪进行区分,具体操作还是会因地区差异、个案差别、甚至办案人员的自由心证不同造成司法实践中逮捕的标准不一致,造成实质的不公平。
在实践中,未成年人是否应适用逮捕强制措施的参考标准通常有以下几点:
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关于经济适用房的各种负面新闻比比比皆是,它本身的正面作用已远远小于其负面作用。经济房不经济已成为事实。
今天读文网小编要与大家分享的是与公共政策相关的论文:
试论公共管理经济适用房
从1998年以来,我国基本建立了以住房公积金制度、经济适用房制度、廉租房制度为主要内容的城镇住房保障体系。 详细内容请看下文试论公共管理经济适用房。
经济适用房是一种具有社会保障性质的商品住宅。它的作用在于保护中低收入者的住房权力,是一项带有福利性色彩的民生项目。
经济适用房所存在的问题
经济适用房虽然起到了巨大的成效,但是它与商品房巨大的价格差,惊人的利润使得相当多的一部分人铤而走险运用各种方法得到经济适用房。而且住房市场本身就是供大于求,这种情况更是加剧了矛盾。关于经济适用房的各种负面新闻比比比皆是,它本身的正面作用已远远小于其负面作用。经济房不经济已成为事实。
(一)经济适用房政策滋长了寻租
在市场经济中供给决定价格,当供小于求,进入卖房市场的话,高价格是必然的。而经济适用房却是在卖方市场的时候所提供的廉价住宅,高额的利润差则必然会造成寻租****。经济适用房济适用房的寻租行为并不是简单地将一部分利润从房地产商处以及部分购房者手中转移到相关政府官员的私囊中。寻租给社会造成的危害和影响是巨大。它使得经济适用房变的既不经济有不适用,广大的中低收入者仍然没有获得房屋,激化社会的仇富心理,对于我国构建和谐社会极为不利。
(二)经济适用房适用范围划分不明确
应为我国现在的个人信用,个人资产调查机制还不健全,无法准确计算每个家庭真实的年收入,所以无法明确划分家庭的高中低收入。这就给了许多不法分子以可乘之机,许多高收入家庭伪造自己的家庭年收入,获得经济适用房。而那些真正符合标准的家庭却被排除在外。
对于实现“居者有其屋”,抑制房价起到了巨大作用。
浅谈垃圾焚烧二次污染问题
垃圾焚烧与填埋处理相比,具有占地小、场地选择易、处理时间短、减量化显着、无害化较彻底以及可回收垃圾焚烧余热等优点, 以下就是由精品学习网为您提供的浅谈垃圾焚烧二次污染问题。
我们选取本产业成功个案——天津泰达环保公司作为研究对象。以附近通鑫园小区(有效样本总数450)和天津工程师范学院宿舍(有效样本总数806)居民作为调查问卷对象,了解二次污染问题所带来的社会影响。建成于2001年双港新园小区位于天津泰达环保公司20米半径之内。小区中心位置距垃圾焚烧厂中心位置直线距离约300米,是距二次污染源最近的一个居民区。天津工程师范宿舍楼位于天津市外环线,与天津泰达环保公司仅隔一条马路,距离通鑫园小区约5米,周围是外环线马路。二者均在天津泰达环保公司可能污染范围之内。
(一)通鑫园小区居民的调查结果和数据分析
我们调查了通鑫园小区四个年龄段(20岁以下、20—30岁、30—50岁、50岁以上)的居民分别对水污染、噪声污染、空气污染、生活垃圾及废渣污染的反映情况,经调查,我们发现各个年龄段的人群对空气污染反映均较大,各个年龄段的人群中认为存在空气污染的人数都占到了总被调查人数的50%以上。
居民认为在某些特定时间段(如晚19:00—21:00),公司排放浓黑色带有刺激性气味的气体并夹杂少量烟尘。由于20岁以下人群在此时间段经常外出活动,如放学,故此意见在20岁以下人群中反映强烈,占100%。此外,天津泰达环保公司的工艺流程中,工业烟囱排出的水蒸气中夹带有少量尘渣,排量虽少于国家标准,但由于本身的物理特性和地理位置,致使许多高层住户反映曾在窗玻璃外表面发现少量薄层黑灰,在一定程度上影响了居民的生活。
此外,水污染是除空气污染外居民意见较大的一项。噪声污染和废渣污染各年龄段居民选择率均较低。
(二)对天津工程师范学院宿舍楼大学生的调查结果和数据分析
在有效的问卷调查统计结果中,我们可以直接看出认为空气污染存在的人数所占比重很高,达66.55%(水污染23.40%、噪声污染5.30%),其原因主要有汽车尾气排放产生粉尘、来自周围土道的尘土扩散及泰达环保公司在垃圾处理过程中产生大量粉尘。
有相当一部分问卷反映黑灰已严重影响到学生的住宿环境,这些意见多来自住在高层的学生。
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关键词: 人格财产 人格利益 普通财产 善意取得
内容提要: 物权法上的善意取得制度一般只适用于体现纯财产利益的财产,人格财产作为一类兼具人格利益和财产利益的特殊财产具有独特的法律属性,从充分地保护人格财产所彰显的人格利益和精神价值考虑,其不能适用善意取得制度。但人格财产若因各种原因丧失了人格利益或者人格利益已降低为次要利益,则其与普通财产无异,可在符合善意取得各项要件时予以适用。
人格财产是近年来民法学界逐步开始关注的一类新型财产,是指该财产上附着特定主体的人格利益,其毁损、灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。在理论上,存在“人格物权”、“人格财产”、“人格物”、“具有人格利益的财产”、“具有人格象征意义的特定纪念物品”等多种称谓,但以“人格财产”最为准确地反映了该类财产所体现的人格利益和财产价值,尤其反映了人格利益比财产价值更为重要的理念。[1]实践中,无处分权人对他人的人格财产进行了处分,则受让人是否可根据善意取得制度取得人格财产的所有权或他物权?[2]现行法律对此未有规定,基于立法的考量和对人格财产特殊性的分析,笔者认为其不适用物权法之善意取得制度。
一、物权法之善意取得制度的适用范围未考虑人格财产
善意取得制度在物权法中的确立,是对权利人静态的财产安全与交易秩序之动态的安全进行价值判断和利益平衡的结果,虽然适当兼顾了对真正权利人的维护,但主要还是强化了对善意第三人的保护。在《物权法》出台之前,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条、《拍卖法》第58条、《票据法》第12条等从不同的层面规定了善意取得制度,为该制度的确立奠定了基础。《物权法》第106条正式确立了善意取得制度。
应该说,《物权法》关于善意取得的规定是较合理的,能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益,然后只有在符合善意取得条件之下,才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益,并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产,也包括不动产;其适用范围不仅针对物之所有权,亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则,其虽未明确善意取得的适用范围,但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看,物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产(但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用,属于物权法第106条之“除法律另有规定外”的情形),而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于:
第一,物权法调整的是物之归属与利用所产生的财产利益关系,人格财产以人格利益属性为主,不适用物权法之善意取得。物权法从一开始制定就被界定为财产法,甚至出现“物权法”和“财产法”的名称之争,最后的共识是按照大陆法传统制定“物权法”,以规范物之归属与利用关系,以动产和不动产之物的二元划分为基础,构建了所有权、用益物权、担保物权和准物权的物权体系。基于此,物权法的制度设计一直是以物的归属和利用为核心展开的,体现的是物的财产利益关系,至少从现有的四个立法草案和物权法几次审议报告均看不出物权法除了调整财产利益关系之外还调整人格利益关系[3],当然也不可能由物权法来调整人格利益关系,因此物权法关于物权取得的特别规定之善意取得,应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产。人格财产兼具人格利益和财产利益,由于其主要价值体现在物之人格利益之上,鉴于物权法的财产法属性,其不能调整具有人格利益属性的人格财产,故善意取得于人格财产的场合是不能适用的。
第二,物权法立法之际并未关注到人格财产的存在,或认为该类财产不属于物权法调整的范畴,故未对人格财产这类有别于其他财产的特殊财产进行规定,所以从立法背景上讲,人格财产也并不在物权法调整之列。我国民法理论上人格财产概念的提出,应当以芮沐先生之“人格物权”的概念为先,当然正式引进“人格财产”的应当是徐国栋先生,其在《现代的新财产分类及其启示》中首次全面地阐述了“人格财产”与可替代财产的分类,并在《绿色民法典》中对其进行了规定。之后笔者及相关学者也有进一步的研究。但理论上及立法界始终未将其作为一类独立的财产类型置于物权法立法的层面来探讨,在整个物权法立法过程中也一直未对人格财产的规范问题予以关注和研究,因此可以认为人格财产并不属于物权法调整的范围,即使对物权法之“物”作扩大解释,物权法也似乎无法囊括兼具人格利益和财产利益双重属性的人格财产,更何况人格财产尤为关注的是其人格利益属性。鉴于物权法本身就不调整人格财产,因而物权法之善意取得制度适用范围也就不可能包含人格财产。
第三,从现行法的角度讲,鉴于司法实践中大量的有关人格财产案件的出现,催生了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第4条的出台,其规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”显然只是人格财产的一种典型形态,尚有很多的人格财产未纳入该司法解释调整的范围。该司法解释应归入侵权法的范畴,其规范的客体显然主要是“具有人格象征意义的特定纪念物品”所承载的人格利益,其次才是财产利益;或者说,该条主要保护的是透过财产而体现的物之权利人的人格利益或者精神价值。此外,该规定的调整范较为狭窄,主要从精神损害赔偿的角度加以保护,从法律规范属性上看,其应归为人格权法的范畴,以侵权法的方式保护之,故实践中人格财产保护的请求权基础并非源于物权法,而是源于人格权法和侵权法。目前正在制定的《侵权责任法》也对此问题做了一定的回应。[4]在此须强调说明的是,现有的法律规范体系并不支持人格财产适用善意取得。否则,无异于让人格财产之权利人放弃其人格利益,从而满足善意第三人财产利益保护的需要,也即人格利益让位于财产利益,这与尊重人权、保护人格权的现代宪政精神不符,也违反了民法所倡导的人文主义精神,故结论是现行法也并不支持人格财产适用于善意取得制度。
二、民法对人格财产的特殊保护决定其不适用善意取得
人类社会的不断发展使财产权的客体日益复杂――由有体物到无体物,再由无体物到某些人格要素,财产权利的类型也不断增加――由物权到无体财产权,由无体财产权到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身,这种保护反映了人格(客体意义上的人格,或者称为事实人格)[5]与财产划分的相对性:人格(伦理价值)是目的,而财产仅是手段。人格在现代法的体系下既做伦理价值又做行动工具,从财产到人格的转变标志着人类法律制度的进步[6],这也充分地表明人格权与财产权绝对化的二元划分现已日趋模糊,在部分领域呈现了财产权人格化和人格权财产化的倾向,人格权与财产权已渐入二元并重的时代。人格财产的产生和不断发展,是人格权与财产权交融的产物,是财产人格化的典型形态。
实践中,人格财产已不断地呈现出来。首先表现为与个人生活有关的特定物,如结婚证、某些特定的照片、婚戒或类似定情物;其次是与家庭有关的某些祖传物品、祖坟、家宅、祠堂以及亲属的遗体、遗骨、遗骸等;第三类是证明自己特定的经历、成就并获得社会认同之物,例如人事档案、某些奖状、奖章、证书等。第四类是与人身有关的器官、血液、基因等人格财产。随着社会的发展与变迁,人格财产的范围不断调整,如祖辈遗留的老屋、重要的文物、一些企业、农庄、学校等所有的一些具有纪念意义的或标志性的物品、建筑等以及网络世界中虚拟的人物、角色、有特殊意义的邮箱号码等已经成为人格的化身、精神的寄托的“虚拟财产”,都可能被视为人格财产。
人格财产与普通财产之根本差异在于其将财产人格化,体现了人格权与财产权在特定财产载体上的有机结合,系人之社会属性与精神属性在某种特定物之上的契合,使人的精神维度得到充分的关注与珍重。从这个意义上讲,人格财产不仅是一般意义的财产,其更是人格权于物之上的展现和人格权外延的拓展,故而民法乃至行政法、刑法等对人格财产保护的价值取向逐渐脱离了普通财产,而不属于物权法的调整范围并纳入了侵权责任法和人格权法的规范体系。民法中对人格财产的特殊保护明显地现为三个方面:一是人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势;二是对人格财产保护时更多兼及公共秩序和善良良俗的考量;三是对人格财产的侵犯给予以精神损害赔偿的保护方式。民法对人格财产保护的特殊价值取向和特殊保护方式,从本质上排斥物权法之善意取得制度在人格财产中的运用:
第一,人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势。近代以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的民法典,因未专门规定人格权而曾被指控为“重物轻人”,两次世界大战促使人权运动蓬勃发展,各国立法纷纷将人格权作为一项基本人权加以保护。人们认识到现代化的核心应当是以人为本,人格尊严、人身价值和人格完整,应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。[7]随着人格权优先地位逐步确立,人格权及其保护范围急剧扩张,以至于发生了“人格现正在向财产夺回桂冠”的趋势。[8]这样的理念在美国侵权法重述第85节中也得以体现。正如拉丁指出,不具人格品质的财产权不应当优先于与人格有密切联系的权利。因此,当我们可以确定一项财产权是可替代财产的时候,就存在初步的情形:即,这种权利就应该让位于那些冲突的、获得承认的、未体现在财产中的人格利益。这种情形是非常强大的,在这里,如果没有人格利益被主张,权利主张者想成为我们社会中充分发展的人的机会就会被破坏或受到极大削弱。[9]我国学者在起草民法典草案建议稿时在立法理由中就基因的保护问题指出,在立法上更加侧重于保护基因提供者的利益,规定了其控制权和知情权,同时规定自然人的基因隐私权优先于知识产权,贯彻人格权优于财产权的基本原则,[10]人格权应当置于民事权利之首。[11]因此,“在那些财产权利和人格权利发生冲突的场合,突出人格的价值,突出人的价值,把人和人格的价值作为最高的价值。”[12]人格权优先于财产权的发展趋势,也使其成为我国学者主张人格权在民法典中独立成编的重要理由。目前我国有关司法解释及判例中对人格财产的特殊保护,体现了对人格利益的救济,强化了人格财产中的人格利益属性,而弱化了其财产利益属性。
人格财产虽作为物,但该类财产体现了人格利益和财产利益的双重价值,尤其是其人格利益比财产价值更为重要,借用法国学者的话说就是“只有道德方面的价值超过市场价值之物”[13]才能成为人格财产,人格利益属性作为人格财产的主要属性而凸显出来。基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则,若无处分权人擅自处分了属于他人的人格财产,其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利,更重要的是侵犯了权利人的人格权,因此属于典型的侵权行为。根据前面的分析,善意取得适用于对他人纯财产利益的无权处分,而不适用于对人格权的无权处分,故对人格财产的无权处分,尽管可能符合善意取得的表面要件,但因该种无权处分行为同时处分了他人的人格利益,基于人格利益不得被侵犯的原理,该处分无效,故对人格财产的无权处分不具备适用善意取得的前提条件。由于人格权优于财产权是民法的一项基本理念,也是以人为本的立法价值取向的必然要求,[14]因此,法律不能在牺牲人格财产权利人的财产利益的同时,也牺牲人格财产权利人的人格利益,以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言,从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看,人格财产中由于以人格利益为主导,故而应当优先保护人格财产所体现的人格利益,而不会支持第三基于善意取得人格财产所体现的财产利益。
第二,人格财产的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。在涉及到人格财产的案件中,因人格财产兼及财产利益与人格利益,代表了不同的价值取向:财产利益代表的更多是个人利益,而人格利益代表的除了作为个体之人的利益外,其更多体现的是一种社会公共利益,或是与社会公共秩序和善良风俗休戚相关。因为,财产是个人的但人是属于社会的,人身安全、人的尊严等涉及社会利益。[15]人格财产的保护跨越了财产法与人格权法的范畴,这又常常使其涉及与社会公德、人类基本伦理与法律的冲突问题,因此公序良俗原则当然成为首先原则。若允许寄托特定人格利益的人格财产适用善意取得,势必可能造成与公共秩序和善良风俗相悖的结果,不仅不利于社会秩序的维护,反而造成了新的社会矛盾,与和谐法治、人文主义精神的要求不相容。比如,涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格财产的无权处分,若适用善意取得,不仅会对人格财产的权利人造成无法弥补的损害,也必将造成有违公序良俗的效果。所以人格财产保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关,导致其排斥了善意取得的适用。
第三,对人格财产之侵害给予精神损害赔偿的保护方式。对人格财产的该种特殊保护完全有别于纯财产的侵权救济方式,直接肯定了第三人未经权利人之合法授权占有人格财产为非法,构成侵权行为。对人格财产无权处分的场合,无论第三人是否善意,是否支付合理对价,即使其完全符合善意取得的全部形式要件,亦同样构成对权利人人格利益的侵害,故而是违法的,无效的,在特定情形下第三人还应承担精神损害的赔偿责任。因此,即使是善意的第三人也不能因为其善意而肯定其取得人格财产的所有权或者他物权。必须澄清的是,尽管善意第三人在购买无处分权人处分之标的物时不知道处分人无处分权,但他可能没有考虑该物是否寄托了某些特定人的人格利益,所以其对侵犯真正权利人的人格利益应当来说是善意的。仅仅就侵犯物权而言,有适用善意取得的余地;但若同时侵犯人格利益的话,则不能因此就肯定善意第三人因其不知情而免除其对人格利益侵权的责任。因此,第三人对真正权利人人格利益的不知情、无过错的侵犯并不因此而免责,其不仅不能取得人格财产的所有权或者他物权,甚至还应当承担侵权赔偿责任。这种将人格财产与可替代财产分采不同的责任承担规则的方式已得到有关国家司法实践的认可。[16]
三、人格财产的本质属性决定其不适用善意取得
人格财产的概念并非一个创造,理论上许多学者都已经有意无意、自觉或不自觉地意识到了人格财产,国内外的法律和司法实践以及诸多学者的理论分析都表明它是早已存在,只不过有待于我们将其从现有的法律现象和理论体系中抽象和凸显出来。而与“人格财产”相对应的概念是“可替代财产”,通过比较考察可以发现,人格财产的内在属性也并不支持善意取得制度的适用:
第一,人格财产兼具有形性与无形性之双重特点。人格财产上附着精神利益,寄托了当事人的特殊感情,对当事人则意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。这种利益具有无形性。已故父母的唯一的照片、在旅游景点煞费苦心拍的纪念照、结婚庆典上的录像带、几代祖传的祭祀器皿无一例外的都符合这一特征。从某种程度上讲,人格财产所蕴含的精神价值已构成所有人人格的一部分。因此美国学者玛格利特·简·拉丁指出,我们大多数人都把自己拥有的物品几乎当成是自己的一部分,这些物品与人格密切联系在一起,构成个人连续性的方式的一部分,如结婚戒指、肖像、传家宝或房屋。人们可以通过因偶然失去物品而痛苦的程度考量某人与该物品关系的密切程度和意义,假如失去物品造成了无法弥合的伤痛,那么该物品与这个人的关系就非常紧密,该特定物就与该持有人捆在一起。如珠宝商的一枚婚戒被盗,保险公司会赔偿该珠宝商的损失;但是一位深爱着的人所佩戴的婚戒被盗,那么用价格替代就不会恢复原状——也许无论多少都无法做到。[17]故而对人格财产的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益,也侵犯了无形的精神利益或者人格利益,基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨,因人格财产仍然承载着权利人的精神利益,法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量,显然民法之人文主义精神及保护人权的价值取向,是着重保护权利人的人格利益,而不应是受让人的财产利益。
第二,人格财产之人格精神利益对象之特殊性。人格财产蕴涵的人格精神利益通常只对当事人自己有重要意义且具有无形性,一般情形下非公众所能知悉。例如,王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案[18]、谷红英等六人诉百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部损害赔偿案、程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案[19]、婚纱照赫显“坟墓”有悖民俗影楼道歉赔钱案[20]、何美英等诉普觉寺墓园工作人员帮助安放骨灰盒时不慎跌落致使骨灰泼洒精神损害赔偿案[21]、高秀清上诉重庆教育学院其他人格利益赔偿纠纷案[22]、邓柱辉诉余淦球损毁祖传器皿案[23]等等案件中,父母生前照片、婚纱照、祖传物品、骨灰等对上列被告或者被上诉人来讲,其可能不知道这类物品对当事人所意味的特殊意义和价值,也无法预见这类物品的损失会不同于诸如此类物可能造成的一般损害。当然,除非当事人出于防止可能出现的损害事件的考虑,事先声明并明确告知这类物的特殊价值和意义,以及一旦毁损将酿成无法弥补的后果。人格财产之精神利益的无形性导致人格财产被无权处分时难以判断该物是否为人格财产,但这丝毫不影响人格财产所承载的人格利益的保护,故在人格权优先保护的理念之下,人格财产利益的无形性不应成为善意第三人主张善意取得人格财产所有权或者他物权的理由。
第三,人格财产的基本价值定在于精神利益之保护。人格财产的基本定位不在于它的实际使用价值或交换价值,而是其所隐含的人格利益。相反,如果评估它的实际市场价值,可能已经微乎其微,但是这并不会影响这类物对特定当事人的价值意义,也丝毫不应因此影响对这类物赔偿的法律后果。换言之,这类物真实的使用价值和市场价值不会成为对这类物赔偿的主要因素或因素之一。人格财产与一般的物不同,应当是一种寄托了人的精神或者是能够给特定的人以精神满足的物,它可以没有实际的使用价值,更准确的说它的使用价值已经退居其次。比如结婚几十年的老夫妻来讲,他们之间的定情物在当时可能只值几元钱甚至不值什么钱,但是它见证了夫妻之间真挚的感情经历,对他们来说简直就是无价之宝,没有什么可以取代它,更无法用金钱来衡量其价值。因此,人格财产的人格利益或者精神利益远远高于其物质价值,而该种利益是人格财产保护的核心所在,也是人格财产不支持善意取得制度适用的强势理由。而人格财产上承载有以人格利益有强弱之分,只有人格利益明显高于财产利益的人格财产才是真正的人格财产,对该类财产的无权处分,也不是简单的物权法意义上的无权处分,更重要的是对人格利益的侵犯,是典型的侵权行为,法律必须给予人格财产强有力的保护,若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态,有违法律之精神。
第四,人格财产之特定性与唯一性。人格财产一般具有唯一性,一旦毁损便不可逆转。哪怕是投入巨额的金钱也无法使其恢复原状。这样的特点使得这种对人格财产的损害行为的后果显得极为严重,也自然给当事人带来无法填补的损害,与对普通财产损害存在极大不同。原因是人格财产对特定当事人显得弥足珍贵,具有不可替代性,一旦毁损灭失,人格财产上寄托的人格象征意义和纪念意义将无法用物质的方式加以恢复,使得这种损害成为一种不可愈合的伤害。因此,黑格尔指出,那些非常接近人格一端的物品受到损害,任何赔偿都不能达到“公平”。[24]所以有学者直接将人格财产与可替代财产作为现代民法对新财产的一种分类对待[25]。如何判断一件物品对一个人有多大的价值或者意义,可以通过该物丢失时这个人所表现出来的痛苦来估计,因此,如果丢失某物所引起的痛苦是用任何替代物都无法减轻的话,那么该物就与其人格密切联系。[26]因此,人格财产无权处分的场合,一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权,则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现,其财产利益也无法获得弥补,更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的,故而人格财产属于不可替代财产,其权利人丧失人格财产遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑,善意取得适用于人格财产是不经济的,因为无论是对于个案,还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言,权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益,故而不应支持人格财产适用善意取得。
第五,人格财产系财产权与人格权的有机结合。人格财产体现了财产权与人格权的关系,实际是一种人身性财产权,具有独立价值。[27]首先,人格财产是人格要素和财产利益两个因素的有机组合,实现了内容和形式的和谐统一,这就是该类财产冠之以“人格财产”之名的缘由。其次,人格财产能较好地统摄有形财产权与诸如人格利益、著作权和专利权等无形财产权的关系。第三,人格财产的称谓在形式上较好地反映了该类型权利和物权与人格权的关系。基于人格财产表彰的是民法之人格权与财产权集于一物之上,不能将该类财产的人格权与财产权割裂开来对待,也不能因两种权利的结合而简单认为人格权吸收财产权或者财产权吸收人格权,因此,物权法的善意取得制度本身就未将人格财产纳入考量对象的情况下,不能只看到人格财产之物权属性而迳行适用善意取得,更应当看到的是人格财产所体现的人格利益的保护,故对人格权的保护排斥善意取得对人格财产的适用。
第六,人格财产处分之限制性。人格财产的所有者尽管对人格财产具有所有权,但是这种所有权在处分上会受到一定限制,如一个有钱人可以在离世前销毁属于自己的全部的财产,但是如果他的财产中有一幅名画或是某个朝代的器皿这类的人格财产,就不应允许其随意的处分,因为这涉及到精神权利,而这一点在许多关于知识产权中的精神权利的问题上早已有人发现并讨论,对于普通的物来说,其处分上显然是没有也不应有这类限制的。基于人格财产的人格属性,往往与社会公共利益相连,故而其处分除须符合法律关于财产权、人格权的规则之外,还须关注到公序良俗之限制。人格财产中诸如人体器官、基因、尸体、遗体、家宅、祠堂等的处分与公序良俗休戚相关,无权处分人的无权处分行为本身就违反了公序良俗的规定,是无效行为,尽管表象上看可能符合善意取得的形式要件,但因为违反公序良俗和侵犯人格权,该无权处分系无效民事行为,不能适用善意取得。[28]
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四、人格财产不适用善意取得之例外:人格财产去人格化后可适用善意取得
人格财产形成可能源于多方面的因素,如权利人对财产支配时间的长短、爱惜程度、财产来源、财产用途、财产价值等。当某一个普通之物经过多种因素的复杂结合,转化为特定权利人的人格财产,即“普通财产人格化”后,就不再是普通之物,而是兼具普通物之属性和人格属性的人格财产,故而不适用善意取得。而当本为人格财产的物因权利人明确抛弃其人格利益、转让、抵押、出典等多种因素导致其人格利益丧失,或者人格利益降低为次要位置,使其成为普通物或者主要体现为普通物属性时,则该类财产应当适用有别于人格财产规则,转由物权法加以调整。人格财产转化为普通财产的过程,笔者称之为“人格财产去人格化”。在人格财产去人格化后,若无处分权人的处分行为在第三人善意的场合,符合善意取得的全部构成要件时,则可以适用善意取得制度,允许善意第三人取得该财产的所有权、用益物权或者担保物权等。但在此过程中,如何判断人格财产丧失人格利益属性十分重要。在涉及到人格财产去人格化而适用善意取得的纠纷中,主张善意取得的受让人应当承担证明该财产已去人格化转化为普通财产的举证责任,而人格财产的权利人有权主张该财产仍属于人格财产,但其应对该财产尚具有人格利益属性且人格利益属性仍占据主导地位承担举证责任。
财产与人格的相互关系来源于两个方面:一是本身为“身外之物”(外在物)的内化,即象征人格或寄托情感;二是本身为人身的东西的外化,即财产直接源于人的身体或智慧。[29]这样区分的基本理念是:反对人只是精神上的存在,肉体是物质的观点,认为人格与肉体相连并与外在环境相连。一个东西越是可替代,它与人格的联系就越松懈,它越是个人化,就越与人格相连。[30]实践中,人格财产去人格化主要有如下原因:
第一,人格财产的权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益。若权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益则使人格财产转化为普通财产而适用善意取得。但必须注意三点:一是该种抛弃须以明示的方式作出,以便参与交易的人能知晓,以维护交易安全;二是若权利人不仅抛弃了人格财产的人格利益,同时也抛弃了人格财产的财产利益,则构成对整个人格财产全部利益的放弃,于此场合则不存在善意取得问题,因为占有者基于先占或者其他事由占有后而为处分,实际上是一种新的交易行为,若其合法则可根据交易性质定性即可。三人格财产的权利人抛弃人格利益应当基于自愿,不应存在欺诈、胁迫等违背真实意思表示的其他因素的介入。
第二,人格财产的权利人将人格财产置于流通交易之中,因该交易的产生使人格财产主要呈现为财产利益,人格利益因权利人的交易行为使之退居其次甚至丧失。因此该种场合可以视为放弃人格利益或者至少是使人格利益弱化,凸显人格财产的财产利益属性,故而权利人之外的其他人将之予以处分,即构成普通财产的无权处分。若该无权处分符合善意取得的构成要件,则可根据物权善意取得之规定允许善意第三人取得物权。实践中该种流通交易的方式包括抵押、质押、出典、委托转让等情形。
第三,人格财产的权利人因某种特定的事实关系丧失了作为人格财产之人格利益的享有者,则对该主体而言其不再享有人格财产的人格利益。如夫妻离婚后,原来作为结婚纪念的戒指、婚纱照等纪念意义就会大大降低,甚至直接转化为普通之物予以处理;又如收养关系解除后,养父母与养子女之间的法律身份关系解除,则养父母养子女之间之前基于父母子女关系而享有的人格财产的人格利益可能会减弱甚至消失等。
第四,其他因素导致人格财产去人格化。比如特定人格财产之目的消失,价值丧失,长时间未使用或者护理等等,都会使人格财产的人格利益减损或者丧失,使该类物转化为普通之物,可以善意善意取得制度。
人格财产概念的确立是民法理论的重要发展,人格财产之善意取得仅仅是笔者关于人格财产的部分研究成果,人格财产法律制度的构建中尚有诸多值得研究的问题,如人格财产的类型化、继承、管理、保护等等尚须深入而细致的探究。本文乃抛砖引玉,以期更多关注人格财产法律制度,强化对人格财产彰显的人格利益与财产利益的保护,这于侵权责任法的制定、于物权法之完善皆具有重要的意义。
注释:
[1]物权,此种物权之标的物为人格之延长,人格之表现,精神之具体化,故称之为人格物权”,参见芮沐:《法律行为理论之全部(民总债总合编)》,中国政法大学出版社2004年版,第7页; 玛格丽特•简•拉丹在《财产权与人格》中就明确地提出了“人格财产”的概念,徐国栋教授在《现代的新财产分类及其启示》中首次全面地阐述了“人格财产”与可替代财产的分类,并在其主持起草的《绿色民法典》中加以规定,苏力教授在《“海瑞定理”的经济学解读》中从法律经济学视角对人格财产进行了研究并揭示了“人格物”概念的存在,易继明教授在《论具有人格利益的财产》中称之为“具有人格利益的财产”,而笔者在2007年《法学》第2期上发表的《论民法中人格物的确立及保护》一文首次正式以“人格物”来命名和规范该类财产;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第4条将之界定为“具有人格象征意义的特定纪念物品”。
[2]根据人格财流通性的不同,分为可流通的人格财产和禁止流通的人格财产。可以流通的人格财产如具有人格利益的戒指、手表、衣物、书籍、礼物、祖传物品、家宅、祠堂等等,包括动产和不动产;禁止流通的人格财产如荣誉证书、毕业证书、人体器官、基因、遗体、遗骸等。对人格财产是否适用善意取得的讨论,系以可以流通的人格财产为前提,只有具有交易条件的人格财产才存在善意取得适用的问题。至于禁止流通的人格财产,由于法律的限制或者为公共利益所不许,丧失交易的基础,当然不适用善意取得。
[3]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001版;孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,载《法学评论》2002年第5期;全国人大法工委:《中华人民共和国民法(草案)》之物权编,2002年12月17日印发。
[4]参见杨立新:《侵权责任法草案专家建议稿草案建议稿》第176条,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33077,2008年6月10日访问。但该规定范围甚窄,未拓展至全部的人格财产。
[5]参见杨与龄主编:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司1998年版,第217页。
[6]参见[美]伯纳德• 斯瓦茨:《美国法律史》,王军等,中国政法大学出版社1989年版,第183-188。
[7]王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,载《法学研究》2003年 2期。
[8]参见[日]星野英一:《司法中的人——以民法财产法为中心》王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8 卷。
[9]参见玛格丽特•简•拉丹:《财产权与人格》,沈国琴译,载公法评论网站,该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。
[10]参见杨立新:《中国民法典人格权法编建议稿(条文、立法理由、现有法规范、立法例借鉴、国际公约及典型案例》(十六),载民商法律评论网http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=638年2008年11月4日访问。
[11]参见王利明:《试论我国法典体系》,载《政法论坛》2003年第1期。
[12]参见杨立新:《中国人格权立法报告》,知识产权出版社2005年版。转引自刘国利、谭正:《人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则》,载《法律科学》2007年第4期。
[13]参见[法]弗朗索瓦•泰雷,菲利普•森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第911页。
[14]参见尹飞:《人身损害优先赔偿问题不该再被忽视》,载2008年1月9日《检察日报》。
[15]同注[7]。
[16]参见徐国栋:《现代的新财产分类及其启示》,载《广西大学学报》2005年第6期。
[17]参见(美)罗伯特•P•墨杰斯、彼特•S•迈乃尔、马克•A•莱姆利、托马斯•M•乔德:《新技术时代的知识产权法》,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[18]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第82-86页。
[19]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,1995年第1辑(总第11辑),人民法院出版社1995年版,第74-76页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,2002年第2辑(总第40辑),人民法院出版社2002年版,第195-200页。
[20]参见马淼:《婚纱照赫显“坟墓”有悖民俗影楼道歉赔钱》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200611/08/222873.shtml,2008年4月23日访问。
[21]参见最高人民法院中国应用法学研究所[编]:《人民法院案例选》,人民法院出版社1993年版,第 3辑 (总第5辑 ),第83-86页;1994年第 3辑 (总第9辑 ),第90-95页;1996年第2辑(总第16辑),第97-101页;2000年第3辑(总第33辑),第110-118页;2003年第3辑(总第45辑),第167-171页。
[22]参见(2006)渝五中民终字第225号民事判决书。
[23]参见毛德龙:《论具有人格象征意义的特定纪念物品的界定》,载中国法院网http://www.lawbook.com.cn/lw/lw_view.asp?no=4135,2007年4月20日访问。
[24]同注[17],第8页。
[25]同注[16]。
[26]同注[9]。
[27]很少有学者探讨人格财产这一问题,在极少的文献里,发现芮沐先生在讨论其他问题时提出了“人格物权”,认为“人格物权”即为广义的无形财产权。参见芮沐:《民事法律行为理论之全部(民总债总合编)》,中国政法大学出版社2004年版,第7页。
[28]物权法草案关于善意取得制度的前几稿中均要求交易行为合法有效,最后通过时予以删除。我认为这样的观点具有重要的借鉴意义,合法有效要求除了无权处分之外的其他内容必须合法,而人格财产的处分除了无权处分之外,其内容因侵犯权利人的人格权而应当否认其合法性。
[29]易继明、周琼:《论具有人格利益的财产》,载《法学研究》2008年第1期。
[30]同注[16]。
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论文关键词:环境政策评1什环境政策需求西部地区
论文摘要:本文对西部地区环境保护政策的适用情况与政策需求’调查问卷进行了分析。结果表明,现i亍环境保护政策总体上在西部地区是适用的,环境管理政策、环保产业政策和环境经济政策在西部地区的适用性好于环境技术政策;综合决策、公参与和清洁生产等引导性环境保护政策得到普遍认可。在环境保护政策需求方面,对综合决策和环境投入的需求最为突出。
在中央作出西部大开发的战略部署后,研究制定相应的环境保护政策就成为一项重要而紧迫的工作。在这个过程中,必须首先了解和评价现行环境保护政策在西部地区的适用性,再在此基础上了解和掌握西部地区对环境保护政策的需求。为此,前不久我们在开展西部大开发环境保护政策研究中,对西部地区环保部门的领导同志进行了一次“西部地区环境保护政镱适用情况与政策需求”的问卷调查,西部地区12个省、自治区、直辖市环保局长(均为正局长)亲自答题并写下了许多重要的意见。现将调查过程和结论总结如下。
1调查问卷内容设计
这次同卷设计了两方面内容:(1)现有环境保护政策在西部地区的适用情况;(2)西部地区对环境保护政策的需求c这里所说的环境保护政策分为环境管理政策、环境经济政策、环境技术政策、环保产业政策和其他政策等几大类。请西部地区12位省级环保局长根据实际工作经验,对这些政策在西部地区的适用性进行打分,必要时作出说明,并对西部地区需要哪些环境保护政策提出意见。l2位局长都认真作了政策评分,大部分局长还对得分进行了说明。我们计算了各项政策的平均分,并把说明意见综台归纳在一起,结果如下。
2调查结果
2.1对现行环保政策适用性的评价(见表1、2…345)
2.2西部地区对环境保护政策的需求(见表6)
3现行环境保护政策在西部地区总体上是适用的
在所有备类环境保护政策中,除环境管理政策中的“创建国家环境保护模范城市一项外,其余都得到肯定或基本肯定,这说明总体来看,我国现行环境保护政策在西部地区有较好的适用性。对创建环境保护模范城市,西部地区由于自然条件的限制,环境本底值很高,按照“国家环境保护模范城市”所列指标,有些指标(如总悬浮颗粒物)很难达到要求,影响了西部地区城市剖建环境保护模范城市的积极性。
(1)环境管理政策适用性较好.不同政策的适用性差异较大。环境管理政策在西部地区适应性较好.发挥作用较大。在政策效果上.工业污染防治的政策要好于生态环境保护的政策,
老的环境政策(三同时”制度、环境影响评价制度等)要好于新的环境政策(城市环境综合整治定量考核制度和创建国家环境保护模范城市等J。
(2)环境经济政策可以实行,作用有待加强:环境经济政策在西部地区都可以施行。其中,效果最好的为排污收费制度,其次为金融信贷政策和财税政策,环境保护投入政策效果最差。环境经济政策存在的问题包括:由于宣传力度不够.财政、税务部门颁布的新税减免、实行零税率、免增值税、进口税优惠等政策,很多企业甚至环保部门了解不多另外商业银行实行自主经营,在些环保项目上,金融信贷相关政策也难落实。环保投资的筹集渠道单一,投资的行为方式和管理方式严重滞后于社会整体的市场化进程等。
(3)环境技术政策有适用性但效果较差:虽然环境技术政策在西部地区可施行,却是5类环境政策中效果最差的,说明环境技术政策在西部地区还需要做较大改进。一是映乏有救的监督检查和责任追究手段。如对结合技术改造防治工业污染的政策.应该参照新建项目“三同时”一样有严格明确的要求.技术改造必须把治理污染作为重要的内容和目标。二是由于西部地区经济发展水平较低,一些政策还难以实行或达不到政策设计的预期效果。如为控制煤烟型大气污染,要大力推广型煤并逐步限制原煤散烧。但是由于西部地区相当一部分老百姓没有清洁燃料,很多县没有型煤厂,在产煤区用型煤还难推广:因此,急需针对上述问题寻找一些替代政策。
(4)环保产业政策适用性好但落实不够。现行的促进环境保护的产业发展的政策在西部地区都是可行的,但需要提高落实程度。局长们认为,建立环保产业发展专项资金的思路很好在产业政策调整中优先发展环保产业也更多地依赖于各级政府的重视程度。由于西部地区环保产业发展尚处于起步阶段,目前还不能完全依靠自身发展壮大,一定时期内还需要得到政府的扶持与保护
(5)引导性的环境政策得到较高认可=调查中,找们列举了5项预防为主的非强制性环境政策(综合决策、公众参与、1S014000、清洁生产和环境标志),这5项政策的平均分比前4类政策都高,这表明西部地区可以接受比较超前的环境政策。西部开发中,西部地区可能跨越末端治理的老路,更早地进入预防为主的阶段从国际上环境政策的发展历程来看,环境政策的制定可以分为两大类:第一类是针对污染物控制的政策,如控制大气污染的烟气脱硫设施政策。第二类是以预防为主的政策,如清洁生产。早期的环境政策基本上咀第一类为主随着科学技术的进步和更复杂环境问题的产生,第二类环境政策在环境保护中发挥着越来越重要的作用。
4在环境政策需求方面,综合决策和环境投入最为突出
通过调查,所列的7项环境政策西部地区都很需要。此外局长们还补充了“建立绿色GDP考核指标和“建立区域环境补偿机制”等政策
(1)对“参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程”需求非常迫切。局长们对参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程的重要作用十分重视,认为参与重大决策,特别是参与产业结构调整,有利于把些能定在西部地区的高新产业吸引过去,淘汰些规模小、污染严重的企业。“这是解决西部地区环境问题的关键,环保部门应当参与决策,提出意见,形成西部开发的各个领域整体政策”参与重大决策过程,关键是要保证环保部门有参与决策的权利,目前综合决策在西部地区进展不明显,关键是要在保障措施上有所突破,建立切实可行的综台决策及其考核奖惩的体制。
(2)“增加环保投入”是最普遍的政策要求。在西部大开发中实现环境保护跨越式发展,必须解决环保投入问题,这是西部地区最强烈的政策要求之一。“没有投入就不会有跨越,几乎每位局长都强凋“要下大决心加大投入”。有的强词“要建立有教、可靠的投入机制.要有具体的渠道和督查手段,落到实处。关于增加环保投入的方式,主要是依靠制定政策,开辟多渠道的资金来源。有的提出,在西部大开发中,国家应增加对环保系统的专项补助经费。青海、西藏等省匿提出应建立长江、雅鲁藏布江等江河源头保护基金。贵州省建议国家设立环境保护行政执法专项资金,并增加对西部重点工业污染源樗染防治资金的投入
(3)强化环保部门的执法权力和执法权威”是重点需求之一西部地区环保部门认为处罚权力不足是现行环保法规未能很好贯彻执行的主要原因。环保部门能行使环境行政处罚的只是警告、数额有限的罚款、责令停止生产和使用某些产品、责令重新安装使用环保设施等,但是如果企业不服从环保部门的行政处罚,继续违法生产使用或拒不重新安装使用,则只能等到行政复议期满,行政处罚生效后.申请人民法院强制执行,这就可能已对环境造成了不可弥补的损害。卫如限期治理、责令关停等,必须由相应的人民政府发出命令,过程比较长,环保部门受到的掣肘比较大.法律规定的执法权力打了折扣。环保部门对非法所得及非法财物无权没收也影响到环保部门执法权威。总之环保部门执法地位不够有力是一个很大的制约,因此西部地区希望政府赋予环保部门必要的管理权力和执法权力强化或硬化环保部门的权威,这应该是西部大开发环境保护的重点政策之一。
(4)迫切需要加强西部地区环境保护能力建设。西部地区另外一项比较迫切的政策需求是加强环境保护能力建设。各地普遍希望借西部大开发之良机,把环境保护能力切实加以改善,真正在能力上有所“跨越”.否则.政策再多也无人操作。关于如何改善环境保护能力.除希望国家和东部地区给予支持外,还要求国家制定专门的环境保护能力建设政策,包括在西部环保机构设置方面提出明确的目标要求等。新疆自治区提出,在西部大开发中,将集中一定财力,改善环境监测和装备条件,实现部分地区空气质量自动监测,并建立生态环境监测指标体系
(5)对动员社会力量参与环境保护工作”寄予较大希望。在西部地区.一直以来公众参与等社会性环境政策总体上不占太大位置,但在这次进行的环境政策需求调查中,西部地区普遍对“动员社会力量参与环境保护工作”寄予了很高的希望,局长们对此类政策赋值较高,将其视为新的环境政策的实施途径,同时也指出目前缺少参与渠道和保障措施。这说明社会力量在环境保护中的作用和潜力正在得到重视和开发,也说明西部地区可以接受比较超前的环境政策。
(6)“制定对西部地区环境保护的外部支援政策居于重要地位。在西部地区的政策需求中,对于国家支持、东西互助提出了很多希望,主要反映在以下方面;①政策倾斜,国家对西部地区不要按照东部地区的标准来要求西部地区,避免一刀切;②计划倾斜,在分配污染物排放总量时,应考虑西部地区经挤发展和环保投入承受能力,不能要求西部与东部承担相同的污染物削减义务;③投入倾斜,在安排环境能力建设时.应更多地考虑西部地区的困难,尽可能把有限的资金补助给西部地区,起到雪中进炭的作用,尽快加强西部地区环保部门的管理和执法能力;④项目倾斜,西部地区作为资源输出地承担着更多的结构型污染,污染集中,治理困难,应该考虑在西部地区安排一些由国家投入的污染治理项目,解决一些突出的环境问题;⑤财政倾斜,西部地区输出了大量能源和资源.把生态破坏和环境污染留给了自己,应该在环境保护方面也考虑甩财政转移支付的手段.对西部地区进行环境保护补偿;⑥对口支援,东部地区帮助西部地区加强能力建设,培训不同层次、不同类型的环境管理和技术人才,东西部之间环保部门工作人员定期变换岗位,东部地区向西部提供环保器材等。
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