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《财政违法行为处罚处分条例》是于2004年11月30日以中华人民共和国国务院令第427号公布的条例,根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订,自2011年1月8日起施行。以下是读文网小编为大家精心准备的:财政违法行为的责任与法律后果相关论文。内容仅供参考阅读!
财政违法行为的责任与法律后果全文如下:
【摘要】本文评析了新出台的《财政违法行为处罚处分条例》在财政违法行为的责任与法律后果方面的规定,通过与《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》的比较,指出新《条例》在责任方式的分类、法律后果方面的科学的调整,同时也分析了《条例》存在的忽视第三人利益的问题。
【关键词】财政违法行为,责任,法律后果
【论文正文】
国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院发布的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。
法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。
与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。
但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。
但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。
对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。
一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。
《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。
《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。
尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。
例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?
又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。
总体来说,《条例》对于财政违法行为的责任和法律后果的规定较《暂行条例》分类更为科学,内容也更为合理和具有可操作性,但同时仍然没有摆脱忽视第三人利益的痼疾。在现实的运行中通过司法解释或行政法律规范文件进一步规定追回国家损失财产的同时对善意第三人的补偿方式,应当是确保《条例》顺利运行的必需之选。
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大量合同纠纷都涉及是否采纳书面协议以外的条款或者对约定中的文字如何理解。今天读文网小编要与大家分享的是:当代美国合同法的古典复兴思潮及启示相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
当代美国合同法的古典复兴思潮及启示
19世纪常常被称为美国合同法的黄金时代,当时的合同法以极端个人主义哲学为主导,以抽象合同自由原则为基础,以客观主义和形式主义为特征,从而建立了一系列合同法规则,合同法被定格为我们所知道的古典模样。①至19世纪末20世纪初,市场的扩张带来的社会矛盾已日益暴露,国家不得不加大干预以弥补市场竞争带来的利益冲突,古典的形式主义法学思想崩溃了,合同法的追求从抽象合同自由转向合同正义和社会福利,这一现代化趋势到2o世纪后半期之初基本没有变化。
当代美国合同法对世界的引领作用体现在多方面,如,与国际商事法的互动与协调,对现代科学技术的积极回应。我们不能忽略的是,当代美国在合同法领域的司法判决出现了新的古典风潮,追求合同实质平等的司法干预主义似乎被抛弃,“合同自由”与“市场经济”理论再次受到强调。本文拟遵循英美判例法传统,以美国部分州法院的判决为素材,分析古典主义复兴的具体表现,并探索古典复兴的内在法理及其启示。
在古典合同法理论中,合同意味着冒险。对于受诺人来说,在履行期限结束之前,法律不会介人当事人之间,允诺人有选择违约的自由。②所以,“除非有盖印的形式或有约因支持,任何要约在被受诺人接受以前都是可以撤消的”.③在后古典合同法时期,对于合同成立的认识则更加灵活和宽泛。不过,在过去30多年里,美国一些法院又在重新拾起古典理论中关于合同成立的概念主义原则,合同与非合同的“严格概念”又回到了法官的思维中,合同的人121又被收紧了,具体表现如下:
(一)合同不因部分履行而成立。
在伯克特诉莫拉莱斯案①中,废物处理机器的发明者和工程师签订了一份长达5页的协议,发明者授予工程师15年的生产和销售该机器的权利,以获得一定报酬。由于他们委托律师起草的文书与原始协议稍有不同,工程师便没有签字。不过,在接下来的1O个月中,工程师都在实质性地从事着生产与销售,并向发明者支付了2万多美元的咨询费。尽管如此,亚利桑那州法院仍然裁定:尽管当事人有实质性履行,但原始协议只是“同意协商的协议”,不是有约束力的合同。
在海因策尔诉巴克斯特伦案②中,房产销售商在收到出价更高的要约后,违背了一份已签字的销售协议。俄勒冈州最高法院最终裁定双方当事人之间根本就不存在合同。而且,法院还列举了“合同的核心构成要素”:第一、当事人;第二、标的物;第三、相互允诺;第四、约因(doctrineofconsideration)。而且,法院认为,该案涉及的合同缺少上述第三个和第四个要素,因为买房人的签名可以被解释为“仅是对要约的认可”.因此,即便双方当事人已在书面协议上签字,即便下级法院已裁定合同的成立,俄勒冈州最高法院仍拒绝赋予买房人交易的利益。
俄勒冈州最高法院陈述的合同成立“四要素”充分显示了州最高法院的古典主义倾向。20世纪8O年代以来,亚利桑那州、爱达荷州、华盛顿州以及内华达州等的法院都有很多类似的案例,即,法院都不再积极地向卖方施加守约义务,以形式要件缺乏为由否定有效合同的存在,不顾另一方当事人对合同部分履行的付出。
(二)选择权合同的约束力受到限制。
选择权合同(optioncontract)就是规定要约的接受期限、给受诺人保留一定期限内的选择权的合同。③对选择权的保留表明了法律对交易的促进。曾经,价值些微的“名义约因”甚至“虚假约因陈述”往往被认为显示了当事人创制有效义务的意图,从而使选择权协议受到法律的尊重。
但近年来,美国法院尤其反对选择权合同的约束力。比如,俄勒冈州的下述判决就代表了古典主义对公共常识的全面胜利。④餐馆购买者与出售者进行了广泛的协商后,签订了一份订金接受凭据。收据规定:第一、以27万5千美元的价格出售该餐馆经营权及餐馆内的存货;第二、房产租赁期为l0年,另外,承租人在租下餐馆4年后有权以42万5千美元的价格购买该地产。在随后的租赁期问,出售者将地产的出售选择价格改为“不低于42万5千美元”,同时告诉购买者这一修改无关紧要。
4年后,当购买者要求行使购买选择权时,出售者却要价8O万美元。那么购买者能够根据订金凭据约定的42万5千美元的价格购买该地产吗?俄勒冈州最高法院最终以4:3的多数再次推翻上诉法院的判决。法官基于约定对支付条款、利率、契据形式和担保义务的缺乏,否认了选择权协议的强制力。类似判决甚多,尤其是在地产市场看涨的背景下,法官通常以当事人缺乏明确约定为由判决选择权协议无效,拒绝当事人享有先前约定中的购买权或承租权。
大量合同纠纷都涉及是否采纳书面协议以外的条款或者对约定中的文字如何理解。古典合同法推崇口头证据规则(parolevidencerule),排斥口头协议对书面合同的修改效力,以鼓励人们签订书面协议,并可防范欺诈。同时,古典主义者在解释合同时对抽象概念和字面含义的遵循超过了对实际争议的关注。与此相对的是,现代的美国学者和法官都关注当事人的真实意向和客观事实,不相信“大多数当事人事实上把他们所有协议都付诸于一份含义准确的文件”的假设,不过,古典合同法的解释理论在近年的司法判决中被重新采纳。口头证据规则又开始焕发活力,法院比以前更加喜欢根据“字面含义”来解释合同,并将此作为“法律问题”以排斥陪审团的介人。而且,销售商、雇主、保险人和银行又成了这些新兴判决的受益者。
(一)口头证据规则的再次普及。
对于促进古典合同法的现代变革,加利福尼亚州最高法院在全美法院中起到了表率作用。然而,该法院在8O年代以来的判决却在很大程度上促进了口头证据规则的复兴。例如,在马尔姆斯特伦案①中,被告从其竞争企业中招聘了一名员工,并多次向该员工保证:“只要工作履行符合要求”,其工作职位将是“永久的”.书面雇用合同却规定:只要“双方合意”,雇员就可以继续受聘。4年后,当该员工6o周岁时,被告公司解雇了他,但承诺让其在弗罗里达州再工作5年。该员工遂迁移到弗罗里达州再次开始工作,但被告公司很快又解雇了他。
本案的争议点是:第一、该员工能否根据最初的“职位永久”的口头保证获得救济?第二、对书面协议该如何解释?第三、雇主承诺其在弗罗里达州工作的口头允诺有效吗?加利福尼亚州上诉法院支持了对被告公司有利的初审裁决。其理由是,合同前保证的全部证据都是不可采纳的,书面协议中的“双方合意”仅仅产生任意期限雇佣(at—willemployment)。
更加令人吃惊的是,法院还裁定,书面协议否定了后来的关于在弗罗里达州工作的口头保证,因为,对语言陈述做出有约束力的修正需要新的“约因”,但该员工没有付出任何“约因”,他迁移至弗罗里达州不能被作为对修改付出的“约因”,仅仅是他准备接受要约的受损。因此,尽管存在着两个无争议的口头允诺,且这两个口头允诺导致该员工从第一家企业辞职并迁移至弗罗里达州,法院仍认可了对雇主有利的简易判决。
在银行与贷款担保人的债务纠纷中,加利福尼亚州法院的判决明显代表了合同法向古典时代的倒退。法院趋于做出有利于银行的裁决,其理由是:口头证据规则将书面协议转变成排他性的合同,任何其他证据在法律上都是无关的,不能支持法院判决。
同样,在1991年的“西部自愿者公司案”中③,阿拉斯加州最高法院再次援引口头证据规则撤销了陪审团的事实认定,并裁决:口头证据的价值,如果有的话,是很细微的。在土地购买者控告销售商的土地测量严重不准确的案件④中,蒙大拿州法院宣称,口头证据规则排除了任何明示或默示的准确测量保证。法官甚至认为,“口头证据”规则是蒙大拿州的公共政策,没有该规则,合同当事人的法律关系将处于不确定状态中。
(二)对合同语言的解释趋于法律概念化。
当前,除了关于口头证据能否解释或补充书面合同条款的争议外,对于当事人实际使用的语言的解释也存在许多争议。1968年“加利福尼亚州太平洋电气公司案”判决是美国关于合同语言解释的经典判例。
首席法官罗杰·特雷纳多次援引现实主义法学代表科宾教授所倡导的观点,呼吁重视“当事人想表达的含义”.但是,加利福尼亚州法院的法官们近年来基本抛弃了特雷纳法官的劝告。1992年的“西部银行案”涉及对“不公平竞争”含义的解释,尽管上诉法院认为“不公平竞争”包括“针对商业竞争对象或公众的,任何非法的、不公平的或者欺诈性的行为”.州最高法院虽然承认上诉法院的推理作为抽象的哲学来看可能是正确的,但拒绝接受其判决。最高法院的判决清楚地表明它已从20年前的平等主义解释原则倒退甚远。
众多判决显示,当前的许多法官再次热衷于寻求语言的确定性,多次拒绝陪审团对事实的解释。他们不再注重对当事人的议价地位的平衡,严格限制“不利于条款提供者”原则的适用。于是,那些具有优势经济地位的合同起草者,成为新兴的绝对合同解释方法的主要受益者。比如,在1981年保险理赔案①中,承运人主张,保险单中关于保险索赔范围的条款——“对全部运输货物(赃物除外)的盗窃”,包含了驾驶员被绑架期间其整卡车的鱼遭遇损毁的损失。最终,法院将语言的模糊性作为一个法律问题,对“偷窃”(theft)做出有利于保险公司的的解释。在1981年涉及劳资关系的案件中,②法院尽可能地撤销陪审团对事实的裁定,对“购买者”的解释同样不利于雇员。
古典合同法的一个显著特点是对合同责任范围的严格限制,对合同客观主义和形式主义的迷信必然导致对默示合同与默示条款的忽视和抵制。在法制现代转型期,法律的观念更加开放,人们已承认约定的不充分性。所以,以公平为导向的默示条款术语,如“善意”、“公平交易”、“最大努力”、“合理时间”等常常成为义务的基础。然而,这一趋势在近年的判例中出现逆转,默示条款,尤其是善意与公平交易条款,遭到了法院、立法机构甚至一些学者的排斥。
(一)返还主张受到排斥。
在当代英美法中,准合同理论隶属于较宽泛的法律领域,即返还法。返还法规定的实体权利填补了界乎侵权法和合同之间的空白地带它常常被贴上不当得利的标签。“不当”包含了价值判断。20世纪合同法的重大发展趋势是增大对返还利益和信赖利益的保护并放松了对预期利益的救济。未完成合同的纠纷往往包含信赖损失和不当得利的因素。然而,近年的判决呈现出对返还救济的否定。
比如,阿拉斯加州在处理“太平洋保险公司案”时,2/3的法官对返还不当得利诉讼请求持狭隘的观点。于是,吊车投保人不能从保险公司拿到吊车的间接修理费及因吊车损坏导致的预期收益补偿。法官们首先重复了概念论者的基本理论一合同救济与准合同救济是两种相互排斥的救济措施。该州法院对另一案件的处理也明显不公平。④修理店为已经履行的维修服务起诉投保人索要卡车修理费,因为卡车所有者的保险人没有向修理店支付保险金,而投保人卖掉了卡车并获得了收益。
法院认定投保人并没有基于原告的受损而获不当受益,投保人获得的仅是保险协议下的权利,他享有法律上应得的权利显然不构成“获益”,更没有“不当得利”.这一充满概念论的推理竭力回避这样的事实:原告修理了卡车,被告应支付修理费。而约因原则的“获益”或“受损”的僵化概念在法官思维中复活了。
此外,华盛顿州、爱达荷州等地的法院增强了对法律默示请求的排斥,使返还不当得利的请求权人很难如愿。法官拒绝返还不当得利的诉讼请求的理由很多,包括证据不足、被告被施加的利益具有偶然性,以及当事人之间存在明示合同。法院在拒绝诉讼请求时并没有基于不当得利是否存在的事实进行调查。
(二)默示(善意与公平交易)条款的适用受到严格限制。
善意条款是美国合同法中最有活力且重要的默示条款,它有时被称为“善意与公平交易条款”。⑤在合同法的现代时期,善意条款被法院积极地适用,常常作为合同义务的独立来源以弥补市场竞争造成的不公平。“恶意违约制度”常常成为那些被不公正解雇的职员寻求救济的依据。
然而,美国法院与立法机关已开始压制这种“合同法与侵权法相互渗透”的判决。比如,办公室经理因举报主管挪用公司资金而被立即解雇。尽管该经理具有6年的优秀工作业绩,并且该主管后来也主动承认了挪用重罪,初审法院驳回了该经理的起诉,包括他的诉讼请求——要求确认公司行为构成了“违反默示善意与公平交易条款”的侵权性违约。此裁决敲响了侵权l生违约理论在雇佣领域等诸多领域内的丧钟。
在1990年的斯托里案中,②蒙大拿州法院多数法官担心侵权责任对违约诉讼的破坏,法院撤销了陪审团做出的对被告的不利裁定,并缩小了恶意违约规则的适用范围。法官认为,违约救济方式排除精神损害赔偿和惩罚性赔偿,并要求原告证明损失的可预测性和明确性。所以,只有涉及“强迫”或其他“特殊关系”的合同,恶意违约救济才可适用。可见,在合同责任与侵权责任之间那堵概念主义的高墙正在被重新筑起!
近年来,在顾客起诉银行滥收交易费用和其他不当作为的案件中,银行之善意义务明显地被实质性缩减。在1990年的国家银行案④中,初审法院根据《统一商法典》规定的最低主观善意标准判决银行败诉,然而,俄勒冈州最高法院撤销了陪审团的裁定以及上诉法院对初审判决的维持,并解释认为,即便是恶意行为,在俄勒冈州也是准许的,只要银行或其他当事人能够证明合同条款赋予其实施这种行为的权利。
在1994年的类似案例⑤中,初审法院的裁定:银行收取返还存款费实际违反了默示条款。然而上诉法院指责初审法院不该将默示条款用来改变明示条款(即规定该项费用)。总之,从系列判决看来,加利福尼亚州法院对于有关银行收费诉讼的态度让人寒心:无论该费用如何高或者让人愤怒,它们在法律上都不被认为破坏默示的善意与公平交易条款。
伴随着市场经济的崛起以及客观价值论的衰落,合同自由在19世纪初就成为个人自治和公众福利的标志。不过,当未经充分协议的格式合同大量涌现时,合同自由原则对于复杂的商业现实来说只是缥缈的神话。人们不得不承认,“无限制的合同自由,与其他领域中的无限制自由一样,并不必然会导致公共或者个人福利的产生”.⑦20世纪60年代和7O年代依然见证了学者们对合同自由原则和合同强制的争论。不过,法院近年来向主张“最低限度干预”的古典合同自由原则大大靠近了。
(一)格式仲裁条款得到支持。
1982年的基特案⑧标志着加利福尼亚州法院对于仲裁条款的态度从现实回到古典。加利福尼亚州法院支持“七·十一便利店”特许经营协议中的格式仲裁条款,并因此终止了特许经营人提起的系列集体诉讼,虽然法院承认仲裁条款确实引起了特殊问题,尤其是剥夺了当事人获得陪审团审判的宪法权。此后,加利福尼亚州法院几乎毫无例外地强制执行仲裁条款。法院甚至支持那些要求顾客将全部争议提交给纽约证券交易部门仲裁的条款。
引人注目的是,美国联邦最高法院亦开始配合加州法院的举措。为了寻找对仲裁条款予以支持的国家政策,联邦最高法院对1925年的《联邦仲裁法》进行扩大解释。联邦最高法院裁定,联邦地区法院应该对尚未裁决的基于州法的诉讼强制实施其仲裁条款。法官还说,国会制定《联邦仲裁法》的首要目的不是促进争议的快速解决,而是让司法机构强制实施私人达成的仲裁协议。从本质上说,这体现了司法机构对私人合同自由的尊重。
(二)格式化免责条款得到支持。
格式化的免责条款往往适用于在运输、储存、娱乐及医疗保健行业的顾客,对这种条款的强制力的认定已成为近年来合同法的新问题。古典合同法理论一般基于抽象合同自由而赋予这种免责条款的效力,只要顾客获得了对这些条款的充分告知。近来的案例表明了法院在此问题上表现出向古典主义的回归。例如,在1984年的“阳光谷公司”案①中,原告在参与骑马活动之前签订了一份免责合同,随后由于马鞍滑落,原告摔倒受伤。
鉴于早期的爱达荷州法院拒绝强制执行这种由公用事业机构、公共运输者和其他提供公共服务的主体起草的免责合同,本案原告坚持被告应该承担责任。但爱达荷州最高法院在该案中却不赞同原告的主张,裁定该免责合同免除了被告公司在普通法上的全部责任。尽管爱达荷州成文法规定设备供应店负有专业注意义务,原告也没有从中获得任何帮助。
同样,华盛顿州上诉法院支持一份登山活动参加者签订的免责合同,拒绝了原告关于该免责合同违背公共政策的主张②。在1963年涉及加利福尼亚州大学这个具有里程碑意义的判例③中,加利福尼亚州高等法院拒绝了一份限制病人基于医疗事故的诉讼请求权的合同的效力。然而,1983年以来,法官越来越频繁地运用“区别”技术(distinguishment)拒绝遵循加利福尼亚州大学案的先例,常常强制执行书面的免责合同。这些判决在弘扬私人约定自由的同时缩小了“公共利益”的范畴。
(三)否定“保险责任排除条款”对公共政策的违反。
将家庭成员、顾客或者旅客排除在赔偿责任范围之外的保险条款,常常诱发保险诉讼。对此,法院要么强制执行,要么宣布它们违反了公共政策。比如,随着汽车使用的普及,汽车保险已不能被界定为纯粹的私人合同。公共政策一般应趋向于保护交通事故的受害者并扩大保险公司的赔偿责任。不过,近年来的一些美国法院已经一致地表现出对保险公司的偏袒。
如在1981年的农户保险案中,爱达荷州最高法院支持了保险单中排除对家庭成员的保险责任的条款,尽管当事人主张该条款破坏了该州反对“配偶豁免”的公共政策。华盛顿州法院近年来也开始支持这类免责条款。在州农场保险公司案⑤中,投保人的丈夫与儿子安装屋顶天线,天线碰到了电线,造成了儿子死亡和丈夫受伤。尽管这个家庭遭受了重大灾难,初审法院仍拒绝撤销这份苛刻且不适当的合同。
(四)放松了对“拒绝担保与限制救济”条款的监督。
在所有合同条款中,最容易被指责为未经协商并欠缺公平的合同条款,就是卖方拒绝提供质量担保与限制救济的条款。相关的诉讼争端是,法院是基于合同自由原则而对其认可,还是基于未经协商、欠缺公平以及其他方面的显失公平原因而拒绝其效力。在20世纪6o年代和7O年代的判例中,法院比较严格地限制这类条款的效力。
近来的趋势却发生了逆转。在1990年的育苗案例⑥中,华盛顿州最高法院援引合同自由原则,认为“排除间接损害赔偿责任”的条款在商业案件中不会显失公平,适用显失公平原则会过度干预商业活动中的合同自由原则。一年之后,爱达荷州一农场主因豆子发芽迟缓、冻死而遭受损失,于是控告种子销售商违反了对产品质量的默示担保责任。种子销售商基于用小号字体印刷的“拒绝提供担保”条款进行抗辩。爱达荷州最高法院的多数法官认定“细小字体不会导致‘拒绝提供担保’条款显失公平,”因为“一个理性人将能够注意到该条款”.⑦事实上,用细小字体印刷的“拒绝提供担保”条款不符合《统一商法典》规定的“醒目标准”要求。
当代美国合同法学家吉尔摩极具煽动性地宣告了古典合同法的死亡,但他又曾意味深长地说:“也许我们必须承认法律进化过程中古典主义与浪漫主义的交替存在。我们已经目睹了古典理论家构建的形式体系的解体。我们也承受着浪漫主义的痛苦。也许,某些新的”兰德尔“已经作好准备把我们召回到正义、秩序且阐述明晰的理论道路上去。合同已经死亡了——但是,谁知道它会不会在复活节回来呢?”①如今,格兰特·吉尔摩的预言在20世纪80年代和9o年代早期以来的司法实践中的确变成现实,那么,怎么对一法律现象进行评述呢?
(一)复兴的原因:古典法学的生命力与现实主义法学的忧虑。
社会意识的相对独立性以及社会生活条件的历史延续性,决定了法的历史继承性。美国当代合同法呈现出古典复兴趋势的首要原因是古典合同法有其独特的价值,而且现代合同法有其不完善之处。古典合同法代表了合同法发展的新阶段。第一、在开创性的《合同案例集》的序言中,哈佛大学首任法学院院长兰德尔宣称:“法律,应该被视做一门科学,它包含着一系列确定的原则和学说?”
正是在“法律科学”思想的影响下,法律开始作为一种哲学精神引导社会生活,古典合同法学渐趋形成。第二、自1800年以来,美国法的主要特征表现为混杂的多样性,合同形式纷繁复杂,兰德尔学派的历史功绩就在于通过对浩繁案例的取舍以及从判决中率先归纳出一般的合同理论,形成关于合同成立、违约赔偿等专业规则,以普通法为表现形式的合同法的混杂缺陷得以克服,作为一个法律部门的合同法开始形成。
这一历史功绩满足了19世纪日益兴盛的商业交易对确定性、明晰性规则的迫切需要,增强了交易人对预期的把握,配合了自由放任的经济需求,充分展示了法律的效率价值。现实主义法学派的历史使命不再是合同法规则的构建、阐述和选择,而是探索规则的政策合理性、潜在目的和正义性。他们并非是对古典合同法的取消,而是修正和完善。不可否认的是,科宾等现实主义法学家在20世纪中后期对法律规则主义的胜利并没有彻底解决规则主义与源自衡平法、自然法和实用主义的思想之间的历史冲突。为了追求个案的公正,《统一商法典》及第二版《合同法重述》
以及司法判决对于合同纠纷的解决方式趋于平衡而不统一,这引发人们对习惯规范、贸易惯例、善意原则、显失公平原则及口头证据规则的松散运用的担忧和批评。于是,新规则主义者(New—Formalist)在20世纪末期悄然抬头。比如,一些学者在“约因存废论”的讨论中认为,约因原则的互惠效力机制符合合同法维护交易的本质,合理信赖与约因是不可分离的美国合同法的效力基础,允诺禁反言原则(promissoryofestoppe1)不是“约因的替代”,而是补充。统计也表明,以“禁反言”为依据的案件的胜诉率远远低于以约因理论起诉的案件,该原则在司法实践中并没有吞并或掩盖其他赋予允诺效力的理论,司法部门倾向于选择可预期的市场交易规则而拒绝与商业效益相悖的政策考虑。
(二)复兴的本质:法学思维方式与价值取向的时代变迁。
为了构建形式的、可预期的合同法规则及稳定的法律体系,古典法学者的思维方法可概括为“概念主义”.概念学派的学者和法官坚信法律分类的相对一致性和完整性,以及语言含义的相对客观性,且规则优于标准、确定性优于灵活性、法律问题优于事实问题,以及在更深层次上的个人优于集体。④19世纪后期的司法活动可谓是行动中的“兰德尔主义”,法官在司法活动中也致力于对规则的维护,其判决与理论家的成果达到完美的和谐。
然而,舒适稳定的法律神话包裹不住残酷的社会现实。从l9世纪、20世纪初开始,美国法制放弃了极端个人主义的哲学教义,古典理论概念化的抽象原则被分解成更加具体且更加反映现实背景的规则,且人们需对法制的正义性给予更多关注。以科突和卢埃林(K.N.Llewellyn)为代表的现实主义法学家,都主张司法能动主义,鼓励法院更加审慎考虑特定缔约方的需求和期望,因而获得广泛的社会认可。格兰特·吉尔摩于1974年出版的《合同的死亡》可以看作是庆祝现实主义法学对古典合同法的胜利。
在前文的判例中,古典合同法的概念论思维方法似乎再次俘虏了美国法官的心。一些判决强调“合同成立”的客观要件,甚至再次以“约因不足”否定合同的存在。面对非经当事人充分协商的格式合同,法官用“合同自由”的神话掩盖了强制缔约的事实。
这种脱离实际的司法判决,一定程度上导致了当代美国的法律信仰危机。法院的弊病导致越来越多的合同纠纷由仲裁机构裁决。合同法价值取向的变迁历程表明:以交易关系为调整对象的合同法同样具有鲜明的时代主题,且积极地反映着政治经济现实。20世纪6o年代是美国加强经济管制和向贫困宣战的时代,公民的权利、自由与经济公平很受关注。所以,法院和立法机关都在努力平衡合同当事人的权利,充分考量当事人的议价能力以及具体事实,拒绝实施那些由当事人缔结但法官认为显失公平的合同。
为什么合同法规则在司法活动中的古典回归从2o世纪8O年代开始表现明显?这也许与里根总统入主白宫带来的保守主义经济策略和政治策略有关。“保守”意味着更少的政府支出,更少的税收,更少的赤字,更少的货币扩张以及更少的政府干预。②与此相应的是,法院不再担任社会福利的积极推进者,开始消极地固守古典的概念,不愿为个案的实质公正而创新。处于经济转型的当代中国,利益需求尤为复杂多元,我们同样发生着前文案例中的社会优势阶层(如银行、保险公司、雇主与销售商)与处于弱势地位的雇员或消费者之间的博弈。在立法及司法机制不够完善的背景下,抽象的“合同自由”经典原则可能没有给人们带来平等的经济机会,反而成为占有优势经济地位的主体逃避责任甚至牟取不当利益的根据。惟有法学研究者和法律实践者保持足够的理性和热情,坚持实证主义的探索方法,法制才能在时代变迁中努力实现着自我完善!
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摘要:合同法伦理问题分析历来是中外法学界关注的焦点问题,并且在合同法各项规定之间存在着一定的逻辑内在联系,共同构成比较完善的价值体系。价值体系的不断完善,验证了合同法的正当性和合理性,赋予合同法以更加强大的生命力和内在逻辑,甚至外化为某种程序和形式。本文试图通过简要分析合同法若干问题,进行有关伦理分析,并提出建议,以期指正其伦理偏离或者缺失。
关键词:合同法 诚信理论 伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。
从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。
随着经济社会的迅速发展,诚实守信越来越被我国的相关法律所重视,成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方,还存在许多需要进一步弥补的漏洞,这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此,作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析,顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节,诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用,体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在:一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务,只是随着经济社会的发展,人们从新的合同关系中认识到,这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定,合同当事人按照诚实守信的原则,根据合同的目的、性质等重要的信息,要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后,合同当事人就可以脱离合同的制约,停止对合同义务的履行,不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束,致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等,产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定,合同当事人在合同关系终止之后,仍然也要按照诚实守信的原则,履行保密、协助等相关义务。四是,在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释,不但可以忠诚于合同本身,同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
总而言之,在我国现行的合同法实行过程中,存在若干问题亟待通过伦理分析的手段帮助完善及解决。比如,正确对合同法的价值理念进行修订,完善针对此项缺陷而修订现行的合同内容和原则立法;实现合同制定过程中的相关法理的确定,表现在制定合同时,在一定的社会范围之内进行社会关系和伦理关系的调节和规范。具体来说,合同法对于若干问题的伦理分析,应该着力建立健全由自由、正义、效率和美德多种因素包含进去的新型的机制和制度,以便于实现共同的社会价值目标,达到伦理和社会价值的双赢。
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合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
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