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二十世纪六十年代以来,篇章语言学兴起,语篇连贯性被逐步引入翻译研究中。德国语言学、翻译学家沃尔夫拉姆·威尔斯将翻译过程分为两个阶段:理解阶段和重构阶段。文学翻译当然也不例外。在文学翻译实践中,我逐渐认识到,文学翻译不同于科技和法律翻译,有自己的特点,并且在文学翻译重构阶段遵循一套特有的原则。 目前,中国德语译者和翻译学学生都急需掌握一套实用的翻译理论。以下是读文网小编为大家精心准备的:从杨必译著《名利场》看文学翻译的科学性和艺术性相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:《名利场》是英国19世纪小说家威·梅·萨克雷的成名之作,在这部小说里,作者充分发挥了他那极富幽默的天赋和善于讽刺的才能,“用逼真而动人的文笔,揭露出政治和社会上的真相—马克思”,反映了英国19世纪中上层社会各色人等的丑恶嘴脸。小说妙趣横生,发人深省。文章立足于解读杨必译著《名利场》,提出文学翻译在不能脱离科学性的基础上,更应重视它的艺术性的观点。
翻译包括文学翻译究竟是科学,还是艺术?关于这个问题的论争,由来已久。本文并不想对引起这一论争的原因及内容再做赘述,笔者赞成刘宓庆先生在《翻译美学导论》中提出的观点“翻译兼具科学性与艺术性,而以科学性为基本属性,而这个基本属性又必须伴随翻译的艺术性,因为翻译的艺术性是它独具特色的、不可或缺的基本功能。”文学翻译中这两种截然不同的价值取向,涉及到译者在翻译中的创造性可以容许到多大程度这一重大问题。
众所周知,《名利场》是英国十九世纪小说家威?梅?萨克雷的成名之作,在这部小说里,作者充分发挥了他那极富幽默的天赋和善于讽刺的才能,“用逼真而动人的文笔,揭露出政治和社会上的真相―马克思”,反映了英国19世纪中上层社会各色人等的丑恶嘴脸。小说妙趣横生,发人深省。而杨必翻译的《名利场》所以能获得翻译界的一致好评,原因也正在于杨译用地道、流畅的汉语,忠实地传达了原作幽默、讽刺的意味,再现了作者的思想倾向。立足于解读杨必译著《名利场》,我们认为文学翻译在不能脱离科学性的基础上,更应重视它的艺术性。
1.1 文学翻译科学性原则之一:译者要重视原作
文学翻译要想实现科学性,译者首先要重视原作,不能主观臆造,他在语际转换中所使用的词、句所代表的概念,必须与原作者在词、句所代表的概念相对一致,即双语对同一概念的命名虽然各异,但这个概念所指的外部世界中的实体(例如:物体、现象、状态、性质、过程等)却是基本一致的。我们不得不承认,翻译过程中是有许多规律性、精确性即所谓科学原则可循的。虽然一篇文章可能会有上千万种正确的译文,但是只要这些译文是准确且充分地反映了原作风格,那么这些译文之间就会有很多相通之处,即所谓不变的“共核”。而为了得到这些相通相似的译文,译者在翻译实践中必然经过了类似的思维过程。翻译思维的科学性之一表现在:概念、推论要明晰严谨,译文的意义、形式与功能的处理要科学。以下摘自Vanity Fair中这封平克顿小姐的信,以及杨必在《名利场》中的译文如下。
MADAM,―After her six years’residence at the Mall,I have the honor and happiness of presenting Miss Amelia Sedley to her parents,as a young lady not unworthy to occupy a fitting position in their polished and refined circle.Those virtues which characterize the young English gentlewoman,those accomplishments which become her birth and station,will not be found wanting in the amiable Miss Sedley,whose industry and obedience have endeared her to her instructors,and whose delightful sweetness of temper has charmed her aged and her youthful companions.
夫人―爱米丽亚?赛特笠小姐在林荫道已经修毕六年,此后尽堪在府上风雅高尚的环境中占一个与她身份相称的地位,我因此感到万分的荣幸和欣喜。英国大家闺秀所特有的品德,在她家世和地位上所应有的才学,温良的赛特笠小姐已经具备。她学习勤勉,性情和顺,博得师长们的赞扬,而且她为人温柔可亲,因此,校内无论长幼,一致喜爱她。
也许从某种角度来说,翻译这样一封信并不是一件难事,只要译者能紧紧抓住原文的语体特征并在翻译过程中尽力再现这种特征,他就成功一半了。因此,杨译在这一点上是成功的,她的译文也使用了非常正式的语言来与原文风格相符,译文中的“修毕、尽堪、府上”等词都是中文里非常正式的用法,而译文中的句式基本上以完全句为主,没有省略句、跳脱句等,所用关联词多,且具书卷化、完备化特征,整个译文彬彬有礼中有一股拒人于千里之外的冷淡,读者在阅读时几乎可以想见平克顿小姐装腔作势、假模假样的神态,得到了与阅读原文几乎同样的感受。翻译实践的科学性是显而易见的了。
1.2 文学翻译科学性原则之二:语言表达必须灵活切意
文学翻译要想实现科学性,语言表达必须灵活切意。语言表现上的灵活性并没有违反翻译的科学性,因为翻译科学认为,语言和思维二者的关系是双向的,语言是思维的载体,思维借助于语言来实现。可见,文学翻译中的语言表现,也应以科学性为前提,以正确的认知为基础。如:“She had to make and receive at least fourteen presents,―to make fourteen solemn promises of writing every week”,(她至少收到了14份礼物,当然也得照样回14份,还得郑重其事的答应14个朋友每星期写信给她们)一句翻译时所使用的拆译技巧确实令人叹服,是译者在对原作语言仔细充分的咀嚼之后的灵活表达,充分展示了中文词语在形式上和功能上的灵活性,是中文灵活风格的表现,对译文的自然、流畅做出了很大贡献。 除此之外,文学翻译的科学性还表现在译者要科学地理解和把握原文的语音、语义、语法和逻辑配例,目的是为了圆满完成双语间意义的对应转换。例如原文:“who is a good Christian,a good parent, child,wife or husband”中“good”的一词多译,虔诚的教徒,慈爱的父母,孝顺的儿女,尽职的丈夫,贤良的妻子。当“good”这个词单独出现时,它的“概念意义”具有模糊性,那么我们怎样才能做到消除它的模糊性,而确定它在目的语中的措词呢?一切都取决于要科学地分析“语境意义”和“功能意义”。杨必的这句翻译为无数人津津乐道,其原因就在于译者在翻译过程中对语言规律谙熟于心,加上具备扎实的外语和汉语言功底,并掌握语用学、文体学、语义学等相关知识,为译文生色不少。
一般性翻译,只要译文准确、通顺,大抵就说得过去了,而文学翻译要求却高得多,译文除了准确、通顺外,还必须传达出原文语言上的文学“味”。文学翻译毫无疑问是一种艺术活动,一个英语句子可能有好几种正确的汉语译文,几个英文句子组合在一起,译文可以有多种形式,而一部文学作品,其正确的译文就可以达到无数种了。这是文学翻译的艺术性一面。请看这里的译句如下。
A quick brain and a better education elsewhere showed the boy very soon that his grandsire was a dullard; and he began accordingly to command him and to look down upon him.
那孩子脑子快,在别处受过好教育,过了不久就发现爷爷是个蠢东西,因此看不起他,把他呼来喝去。
这是一个已臻“化境”的译例。结构上的精妙调整,显示了译者翻译技巧运用之纯熟,原句带有淡淡的幽默,译句选词也致力于传达这种淡淡的幽默,所选“呼来喝去、蠢东西”词语准确、形象,富有调侃意味,与整句乃至句子所在的整个篇章的风格相吻合。
文学作品具有一定的艺术特质,文学翻译不只是语言形式的转换,除了语言形式本身与承载的语义信息,还有语言形式生成的美感以及整合在形式之外的艺术意象。译本不能是原作的简单的替代品,而应是与原作并驾齐驱、甚至超过原作的艺术品。以下是又一例翻译艺术性的有力证据如下。
“No,”said she,“I know you wouldn’t;”and then she gave him ever so gentle a pressure with her little hand,and drew it back quite frightened,and looked first for one instant in his face,and then down at the carpet-rods;and I am not prepared to say that Joe’s heart did not thump at this little involuntary,timid,gentle motion of regard on the part of the simple girl.
她答道:“我知道你是好人。”她说到这里,小手就把他的胳膊轻轻的捏了一把。刚一捏,她又惊慌失措的往后一缩,先对他瞅了一眼,然后低头望着楼梯上压地毯的小铜棍子。乔看见天真的女孩儿对自己这么温柔腼腆,仿佛在不知不觉中流露出心里的真情,一颗心别别的跳将起来,这事我并不否认。
为了勾上好同学爱米丽亚的哥哥乔,利蓓加费尽了心机。利蓓加明明想勾引乔,好嫁给他,成为富豪之家的媳妇,却装出一副天真女孩情不自禁而又羞怯难当的样子,害得乔“一颗心别别的跳将起来”,杨必的译文非常生动传神,像“轻轻的捏了一把”(gave him ever so gentle a pressure)、 “惊慌失措的往后一缩”(drew it back quite frightened),将利蓓加的装模作样刻画得淋漓尽致,尤其是“一颗心别别的跳将起来”中的“别别的”一词更是极尽幽默、讽刺之能事,让人看了忍俊不禁。译者在准确把握原文思想、意义、语调、语气、风格等基础上,通过艺术再创造,贴切、传神地再现了原文包孕的一切,再现了原文幽默、调侃的语言特色。
由于人们对语言和对与翻译有关的思维过程的了解还非常肤浅,人们对翻译过程中带有规律性的东西(翻译的科学性)还知之甚少。笔者认为文学翻译离开了对翻译的科学性的正确认识,就不可能对翻译的实质性特征(双语间对意义的择善从优的对应转换)有一个准确的了解,就不可能真正把握翻译艺术性的基本特征。我们应在重视文学翻译艺术性的同时,加强对翻译科学性的研究,充分利用语言学、心理学、文艺学等等学科的最新研究成果,探索并揭示出翻译过程中诸多规律性的东西,让翻译学成为一门独具风华的科学。
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马克思主义幸福观是彻底的唯物主义幸福观。马克思主义者认为,生命是幸福的载体,物质生活条件是实现幸福的基础,社会生产关系对人们的幸福具有决定性作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:马克思主义幸福观的科学性及其价值探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要对“幸福”真谛的探寻,可谓仁智纷繁。幸福观不同,对幸福的理解就会不一。本文在物质基础与精神追求的视域中,对马克思主义幸福观的科学内涵及其价值作尝试性探寻。
关键词马克思主义幸福观 物质基础 精神追求
(一)马克思主义幸福观的物质基础
马克思说“对一个忍饥挨饿的人来说并不存在人的食物形式――忧心忡忡的穷人甚至对最美的景色都没有什么感觉。”由此,马克思主义幸福观指出了物质基础的重要作用。以马克思主义观之,物质基础应包括两方面:先辈拥有的和个体自身创造的物质财富。
1、先辈的物质财富是马克思主义幸福观物质基础的重要部分。先辈所具有的物质条件是其后代生存发展的原始基础。对刚出生的婴儿来说,先辈的物质财富多寡对其生存成长有极大影响。封建社会时期,帝王将相家的孩子锦衣玉食,而另一些孩子饿死街头,正说明了先辈所拥有的物质财富在物质基础中的重要地位,这些财富不仅能保障后代有很好的生存条件,而且有优越的发展条件。在此,要明确的是:马克思主义幸福观所说先辈所拥有的物质财富,绝不包含当今时代的“官二代”、“星二代”、以及“富二代”等人用以炫耀和玩乐的资财,而指先辈所拥有的能供给下一代良好的培养、为其成长成才创造良好环境的财富。
2、个人创造的物质财富是马克思主义幸福观物质基础的核心内容。马克思主义幸福观充分肯定了先辈拥有的财富在物质基础中的作用,然而,其物质基础的核心内容是指个人通过劳动创造出的物质条件。其中主要指金钱、个人地位、名誉和社会交往关系等。马克思说:“劳动是一切财富和一切文化的源泉。”“人的社会实践活动作为能动的创造性活动在创造外部世界的同时也创造着人自身,发展着人自身。”从而指出了劳动实践的物质财富在人的生存发展中的核心作用。
其中,金钱是个人财富中最基本的部分。一般而言,个人劳动创造出最直接的就是金钱,有了金钱才有个人生存与发展的基础。金钱在每个人生活中的作用已毋庸讳言,而马克思主义金钱观绝非资本主义的唯利是图、视钱如命的金钱观,而是指个人的劳动创造获得的基本生活与发展资料。同样地,个人地位也是马克思主义幸福观中物质条件之一。之所以将个人地位作为物质条件的一部分,是因为在劳动创造和奉献社会中自然会有受尊重与信任的地位。社会主义新中国“全面贯彻尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的方针,不断增强全社会的创造活力。”在自由平等的起跑线上,若不去创造,却做一个没有理想没有行动的懒汉,是极其可悲的。其次,个人名誉也是马克思主义幸福观的物质内容的一方面。因个人劳动创造和奉献社会的同时,个人也会获得较好的名誉。奉献社会的人理应得到社会的回馈。新中国里,无产阶级劳动者为社会主义现代化建设奉献中,十分注重、珍惜自己的名誉。马克思主义幸福观的物质基础中,社会交往关系重要方面之一。马克思指出:“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”既然人是社会关系中的人,社会关系对人生存、发展的意义就不言而喻了。人的创造是在社会关系中进行的,人的价值实现也无法脱离社会关系。反过来,人的创造和价值实现会进一步巩固和加强社会关系,为个人更好发展创造出更优的环境。
(二)马克思主义幸福观的精神追求
先辈的和个人创造的财富是马克思主义幸福观的物质基础,那么,马克思主义幸福观的精神追求是什么?解答此问题,首先应了解“精神”在马克思主义理论中如何产生。马克思说“一个民族为了在精神上更自由的发展起来,就不应该停留在肉体上的需要这一奴隶状态中,不应当是肉体的奴隶,所以首先必须留出时间来,以便能够在精神上创造和享受。”可见,精神是源于人的更高追求和内在需要。
1、自我修养的不断升华是马克思主义幸福观精神追求的目标之一。马克思主义从唯物主义出发,肯定了个人所处的周围环境对人的精神塑造的影响,也指出个人主观努力,即个人的自身修养对塑造良好精神品质作用。俗话说:“近朱者赤近墨者黑”,说明了环境对人精神层面上的影响;而“气质”,是与个人精神修养是分不开的。
2、精神境界高低制约着马克思主义幸福观的精神追求。因人的精神境界源于个人在一定环境中的自身修养,故有高低之分。而其对幸福观有一定影响,即境界决定高度。这恰好说明社会主义劳动者为何会比资本主义劳动者生活的更积极、更充实、更有幸福感。众所周知,虽然我国与发达国家相比仍有一定差距,但有崇高理想和伟大的精神引领,精神境界会更高,幸福感则更强。
3、个人世界观、人生观和价值观与马克思主义幸福观精神追求同样有关。个人的世界观、人生观和价值观对幸福观有很大程度的影响。资本主义世界里,人的世界观是利己的,用名利眼看世界,把“名与利”视为生活的全部;而拥有社会主义的人们充满爱与情谊,则具有亲和力与幸福感。而以马克思主义为指导的新中国,人们树立了为人民服务的人生观与价值观,在奉献国家与社会中无时无刻不创造着自身的价值、感受着生活的幸福。
4、个人心态与马克思主义幸福观的精神追求有关。正常人一般有两种心态,即乐观与悲观。乐观向上、志向远大者,幸福观是积极健康的,充满热情且更有幸福感;而悲观厌世、内心浮躁、急功近利者,因受负面情绪的影响,幸福观很可能被扭曲。现实中也确实如此,天生残疾的海文-凯勒,从未抱怨命运不公,以一颗坚毅进取的心面对生活,追求知识,因此他的生命中处处鲜花、掌声,生活洋溢着幸福。然而,追名逐利、心浮气躁者随物欲漂流,根本无法体知生活的意义与幸福。
5、心理素质好坏影响着马克思主义幸福观的精神追求。试想,心理素质差、经受不起一丁点考验的人,怎能有良好的幸福观?相反,若心理素质过硬,能经受大考验大检阅,其幸福观也应是积极健康的。抗战时期,虽极其艰苦,然而战士却都斗志激昂、活力四射,这与心理素质是分不开的。正因革命战士有坚定的马克思主义信仰、过硬的心理素质,才能经受大考验,才能打硬仗、胜仗。
(一)马克思主义幸福观的科学性。正如:“他首先是适应无产阶级变革资本主义旧世界、解放全人类的革命斗争的需要而产生的。”哲学史上以经验论和唯理论为标志,物质与精神的关系发展到了不可调和的程度。康德试图将二者结合,然而他的尝试也走不出唯心主义的藩篱,而黑格尔理论体系却是半截子哲学。时代呼唤马克思主义哲学的诞生,马克思将黑格尔哲学的合理内核与费尔巴哈哲学的基本内核引入自己的哲学,创建了科学的哲学体系。因而,马克思主义哲学正确揭示了自然界和人类社会发展规律,能科学指导人类解放和追求幸福。马克思主义幸福观是根植于马克思主义哲学理论体系的,故马克思主义哲学的科学性决定了马克思主义幸福观的科学性。
首先,从主观性与客观性的统一看,马克思主义幸福观认为主观必须立足于客观之上,同时也不能离开主观。一味强调客观的重要性,就忽略了主观的价值,而只追求主观上的幸福,那是主观主义,是空中阁楼、镜花水月;从精神性与物质性统一看,幸福既要有物质前提,又是精神追求,二者缺一不可;马克思主义幸福观强调个人奉献与享受的统一,坚信只有在劳动中才能创造与实现人的价值。只有通过劳动创造,人才能获取生存发展的资本,从而为享受生活提供物质基础。幸福是在劳动与奉献中实现人生价值,享受生活的美好;幸福又是个体性与社会性的统一。人的生活是个体在社会中的生存与发展,所以,人的幸福首先必须在社会中实现,并是个体心灵的体验。
(二)马克思主义幸福观的价值。马克思主义幸福观是科学的,因此,是真理性与价值性相统一的理论体系。观之其真理性,具体表现在“四个统一”之中。马克思主义对幸福观的科学概括就是体现在“四个统一”,这也是人类历史上对幸福观内涵最为科学准确的理论表述。就其价值来说,无论任何时代、任何国家、任何社会,马克思主义幸福观都能够是人们幸福生活的正确指南。其科学价值,在社会主义的中国更是毋庸讳言。因此,必须发挥马克思主义幸福观的指导作用,以各种可行性路径,为实现其价值创造各种条件。
“科学发展观,构建社会主义和谐社会”的愿望和我们的“中国梦”,激励广大人民群众在辛勤的劳动创造与默默奉献社会的过程中追求着幸福的生活,因为和谐社会的理想是十分美好且完全可以通过不懈努力而实现的。以马克思幸福观之维度来看,中国特色社会主义所内含的、体现的是对于每一个体价值性的充分尊重、对于丰富物质价值性的高度重视和对于崇高精神境界的永恒追求。因此,坚定不移地以马克思主义指引人们去追求幸福生活,进而发挥出其自身内在的科学价值,使人们在社会主义现代化建设事业中能够勇敢面对和克服困难,为追求幸福生活而不懈奋斗。
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由于认识的差异性,不同鉴定人对同一科学证据得出的鉴定结论也会不同。今天读文网小编要与大家分享的是:论司法鉴定结论的客观性相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论司法鉴定结论的客观性
鉴定结论在我国三大诉讼法中被明确规定为法定证据之一。鉴定结论作为法定证据,必须具有科学性兼具公信力,但由于我国现行鉴定体制存在诸多的弊端以及在鉴定结论质证制度方面的明显缺位,鉴定结论的审查判断不能起到相应的作用,从而导致了真假鉴定结论满天飞的混乱局面,有时同一鉴定事项居然会出现十几种不同的鉴定结论。
鉴定结论的客观性、公正性也因此而经常受到当事人的质疑,备受社会各界关注。由此也引起了人们对鉴定结论性质上的种种猜测和置疑。且不论公众对鉴定结论的性质如何评说,就连不少学者也认为鉴定结论本身是鉴定人的一种主观性意见。对此,笔者不敢苟同。本文从鉴定证据的角度出发,深入分析我国鉴定结论的特点,以期能够帮助理清鉴定结论的本质属性。
(一)纯粹的主观意见说导致司法鉴定人责任心缺失。
持此种观点的学者认为,鉴定结论完全就是鉴定人的一种基于自己经验的主观认识,充满了主观随意性和主体的差异性。他们认为,鉴定人自己不同的学术经历和个人情感等均可能对鉴定结论产生主观性的影响,所以最终鉴定人所得出的鉴定结论本身就是鉴定人对客观事物的认识,是代表了鉴定人自己的一种主观性认识。如此,鉴定结论就没有了客观性,应该是主观性的东西,鉴定程序也就成了送鉴材料能否成为定案依据的证据而进行的由鉴定人自己主观因素所决定的环节。根据这个观点不难推出一个推论:鉴定结论的关联性也势必成为主观的东西,因为代表鉴定人主观认识的鉴定结论如果认为送检的检材和样本具有同一性,那么关联性就得到确立,否则就没有与案情的关联性。
如此会得出一个荒谬的结论就是,鉴定结论的关联性是由鉴定人的主观意见判定的,这与证据学基本原理是相违背的。根据证据学基本理论,证据的合法性、客观性和关联性均是由客观因素决定的,而不属于个人的主观意见之范畴。因此,就有学者认为,证据不能包含个人的主观成分在内,而鉴定结论根本做不到这一点,这也正是导致鉴定结论难以具有确定性的重要原因。笔者认为,持此种观点的人并非没有依据,相反他们确实是根据自己对司法鉴定实践的观察而得出的结论。
然而遗憾的是他们并没有全面地观察和研究,只是注意到了司法实践中那些混乱的阴暗的一面,并且夸大了这种负面效应的影响,没有真正注意到鉴定实践中公正的一面,也就是说,大多法定鉴定机构中的鉴定人员能够负责地按照法律和科学的要求进行鉴定工作,从而作出正确的鉴定结论。笔者认为,纯粹主观论者的论调会导致鉴定人责任心的淡化和缺失,不利于司法公正。刑事诉讼法把刑事证据种类中的“鉴定结论”修改成“鉴定意见”并不表明鉴定结论的真实属性,笔者认为这种修改只不过是个别刑诉法学者的一种观点而已。
(二)主观与客观并存说未能摆脱主观主义束缚。
持有主观与客观并存说观点的学者承认鉴定结论具有一定的客观性,但是又没有办法摆脱主观论者的致命影响:一方面,他们承认鉴定结论的得出是基于鉴定人接受司法机关之委托,运用相关的专门知识和技能,同时借助一定的方法和仪器,通过对与案件有关专门性问题进行分析研究而作出的判断性意见,属于鉴定人认识活动的过程和结果,因而鉴定结论具有一定的科学性。但另一方面,他们又认为毕竟鉴定也是由人完成的,也是人主观认识的结果,不同鉴定人的认识能力和认识条件均具有差异性,从而对其结论的形成造成影响,由此,鉴定结论的得出并不必然与客观事实一致,因而不一定是科学的。笔者认为,持此种观点的人,与持纯粹主观论者相比,在思想上更具进步性,因为他们看到了鉴定结论还是有一定的客观性的。
由于认识的差异性,不同鉴定人对同一科学证据得出的鉴定结论也会不同。多头鉴定、多次鉴定、重复鉴定、矛盾鉴定,都是这种情况的具体体现。但是,他们并没有解决鉴定人这个主观因素的干扰,他们认为,“鉴定是由人完成”的“主观认识的结果”,因而鉴定结论也就“不一定是科学”。笔者不知道他们指的鉴定结论是否就是作为鉴定证据的那种鉴定结论。如果说,鉴定结论可以不必满足法定要求,“不一定是科学”的鉴定结论也能够被称作鉴定结论的话,笔者认为,这是对科学鉴定的一种羞辱。诚然,鉴定实践中是有这种“不一定是科学”的鉴定结论,并且法庭也可能会采信这种鉴定结论,尽管鉴定结论具有特定的科学内涵,但鉴定结论也有错误的可能,而非最终结论,在证据能力和证明力上并不天然地优于其他证据,因此,与其他证据一样,鉴定结论的证据能力和证明力也要接受控辩双方的质证和裁判者的判断。但绝不能就此认为鉴定结论可以不必具有科学性客观性。这种情况是由于我国鉴定制度的不周密所造成的,不能因此而否定鉴定结论的客观性,从而相对夸大鉴定结论的主观性。因此,笔者认为,这种看似合理的“主观与客观并存说”,最终还是必然倒向主观论者的行列。
(三)科学证据说揭示了鉴定结论的本质。
中国人民大学的徐立根教授认为,鉴定结论是一种科学证据,这从他对物证技术鉴定所下的定义就可以看出:物证技术鉴定简称物证鉴定,是法定鉴定机构中的专门鉴定人员根据办案单位或其他机构的委托,对案件中的形象痕迹、可疑文书和各种物质、物品进行检验,并就委托人申请针对案件中涉及的专门问题通过检验得出鉴定结论的一种科学活动,其中物证鉴定是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中运用最为广泛的一类科学鉴定。这个定义并没有给出什么叫做鉴定结论,但是我们至少可以从中得出这么一个概念,即鉴定结论是一种科学证据。既然是科学证据,那就应该是科学的东西,然而科学的东西是来不得半点儿虚假的,也只有这样才能把鉴定结论叫做科学的证据。显然“不一定是科学”的鉴定结论远远未达到这种要求,原因就是它给主观因素开了绿灯,掺入了主观随意性的东西,从而偏离了科学证据的轨道。刑事司法鉴定证据材料的内涵应该包含言辞证据的主观性和实物证据的客观性两个方面。有学者认为,在刑诉法的修改中,有必要将“鉴定结论”修改为“鉴定报告”,才能更确切地反映司法鉴定的内涵。
因为鉴定报告可以涵盖鉴定意见,而鉴定意见不能涵盖鉴定报告。笔者认为,无论称作鉴定结论还是鉴定报告,都应当体现出他们所代表的是一种客观事物本质属性的揭示,而不是人为的主观意见。
(一)鉴定结论的规定性源于其合法的形成过程。
鉴定结论在诉讼中有着相对较强的证明效力,无论是在刑事诉讼、论文格式民事诉讼,还是在行政诉讼中,鉴定结论对于解决案件中的专门性问题,都具有不可替代的重要作用,有的鉴定结论甚至对案件具有决定性的重要作用。尽管如此,司法人员也不能无条件地将其作为认定事实的根据,那样做势必会不合理地夸大司法鉴定结论在诉讼中的作用。因为鉴定结论的效力取决于它的科学可靠性,这种科学可靠性又取决于鉴定结论形成的过程是否科学。
我们知道,鉴定结论是获得司法鉴定人资格并执业的具有专门知识的人利用自己的相关知识和技能,通过科学方法和手段,遵循严格的鉴定程序,对接受委托的与案件中专门性问题进行分析检验,从而得出符合法定要件的确定性结论。然而如果鉴定人不完全具备本学科鉴定人所必备的资格,送检检材又不够充分、可靠,用于鉴定的仪器设备不完善,实验环境达不到要求,鉴定的方法不科学,或受其他因素干扰,或工作失误等,均可能导致鉴定结论的错误,即使是最权威的鉴定人利用最先进的仪器设备和方法所作的鉴定,其结论也可能因种种复杂的原因而出现错误。这种鉴定结论是不具有科学证据应有的品质的,因而就不具有鉴定结论本身的客观可靠性。因此,笔者认为,鉴定结论本身应该具有的规定性———客观可靠性来自于鉴定结论的合法的形成过程。一旦偏离了这种科学活动本身应有的合法程序,就很难保证鉴定结论保持其客观可靠性。
(二)鉴定结论的客观可靠性决定鉴定过程应该遵循的标准。
鉴定结论要想保持其客观可靠性,就需要鉴定过程始终遵循一种科学的标准,然而我国至今没有对鉴定本身制定出所适用的国家标准。鉴定技术标准是指针对鉴定技术制定一套操作程序和指标,用以评估鉴定结果、参数,使所应用的技术程序化、规范化,以保证鉴定质量。因此,建立一套成熟的国家通用鉴定标准是科学鉴定程序所需要解决的当务之急。完成这项工作尽管会遇到不少的困难,但也不是不能做到的。值得庆幸的是我国大部分地区都出台了法医学鉴定的相关标准体系。比如:
人身识别技术中的DNA多态性分析和鉴定,从DNA物质的提取、PCR体外扩增、电泳分析直到最后DNA指纹图谱的比对和同一认定都有了成熟的技术指标体系。操作人员必须严格按照成熟的技术标准来进行,才能够得出客观的鉴定结论。[论文网 LunWenData.Com]一旦偏离了这种标准,再尖端的技术都将是徒劳的,甚至会得出错误的鉴定结论。假如进行DNA同一认定时,对检材(DNA物质的载体,如血液或组织碎块)和样本的保管没有做到足够的细心,引起检材和样本相互接触感染,就有可能直接认定两者的同一。在刑事诉讼中其结果是犯罪嫌疑人的DNA样本直接被认定和犯罪现场提取到的DNA物质是来自同一个人,会使无辜的人受到不公正的追诉。因此,鉴定结论的客观可靠性这一质的规定性决定了鉴定过程本身所应该遵循和达到的标准。
(三)鉴定结论主观论为鉴定人规避鉴定错案责任提供机会。
我国法律法规虽然规定鉴定人的出庭作证义务,但却没有完善相关的强制性措施,公安司法机关的鉴定人更是极少出庭作证。这就呈现一种局面,鉴定人只要出具了鉴定结论,就完成了自己的义务,至于鉴定结论本身可能的错误、法庭质证的需求,或者是因采信错误的鉴定结论影响到当事人的合法权益,鉴定人都置之度外,更不要说追究相关鉴定人的任何责任。在这种状况下,鉴定结论主观论者坚持鉴定结论是鉴定人基于自己专门知识而出具的意见,而作为意见的鉴定结论出现错误是在所难免的事。即便是鉴定人给出了错误的鉴定结论,法院因采信错误鉴定结论而造成判决错误,那也是法院没有查明的责任,跟鉴定人本人无关。
因此,鉴定结论主观论者在坚持鉴定结论主观性的同时,为鉴定人规避鉴定错案责任提供了方便之门。显然,在我国法官均不是各行各业专家的前提假定下,坚持鉴定结论主观性是极不负责任的学术理念。实际上,我国鉴定立法已经就鉴定错案开始了追究鉴定人责任的尝试。因为对公众来说,鉴定人作为各行业领域的专家,所作出的鉴定结论应该含有一个科学证据期待的,而绝不仅仅是一个鉴定意见,一个充满主观色彩的结论。
(一)证据法定性对鉴定结论的拘束力。
鉴定结论是我国法定的七种证据之一,其证据资格由法律直接做出了规定。《民事诉讼法》第六十六条规定,“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”《民事诉讼法适用意见》、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》、《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》等司法解释也对质证问题作出了原则规定。质证既是当事人的一项诉讼权利,也是当事人实现胜诉目的的一项必要的手段,更是人民法院审查认定证据效力的必要前提和程序,在证据制度中处于重要地位。鉴定结论作为法定证据的一种,和其他证据一样都必须接受质证,才能够被法庭作为证据采信。
但必须指出的是,鉴定结论作为证据有其特殊性。笔者认为这种特殊性就在于鉴定结论的质证比其他种类的证据质证更加困难。因为鉴定结论是具有专门知识的人通过科学检验过程得出的结论,因此并不是任何人都可以对其真实可靠性提出有效质证的,法官也很难独立地对此形成有效的心证。英美国家专家证人制度要求专家证人出庭作证,即便如此,“律师也往往很难完全掌握这些科学知识,他对己方专家的询问很可能没有抓住要点。而且对方律师对专家的交叉询问往往带有一些陷阱,专家经常发现自己没有充分的机会解释自己做出的结论”。由此可以合理判断,在英美法系要求专家出庭作证的情况下尚难对有些专家证言进行有效质证,可以想象我国的鉴定人在不出庭作证时的相关质证如何有效开展。
我国《刑事诉讼法》第157条规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应该听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”然而,最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(1998年9月8日起施行)的第58条却这样规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。……为出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”
以上两条规定,前者把鉴定人的鉴定结论同证人的证言笔录、勘验笔录和其他作为证据的文书一视同仁,均可以在本人未亲自到庭时通过在法庭上宣读的形式来完成举证。后者却宣称证人不出庭作证,他的证言照样可以作为定案的根据,即作为合法的证据使用。这种鉴定证据质证问题立法的不完备性,不能够理解为鉴定结论可以增加其随意性的成分。相反,应该理解为,鉴定结论应该做到科学证据应有的客观可靠性。
(二)法定证据对鉴定结论的要求。
1.鉴定证据必须保持其科学客观性。
鉴定结论应当属于科学证据,是对特定专门问题能够反映相关事实的科学揭示。然而其科学客观性受到诸多因素的影响。鉴定结论的正确性受鉴定人的专业知识、职业素养和鉴定材料等因素的影响,同时也不排除有职业道德低下的鉴定人故意提供虚假鉴定结论的可能。鉴定结论作为一种核心的科学证据,它的证明价值也体现在内容客观性和实质关联性两个方面。这些因素都可能会对鉴定结论的科学性和客观可靠性构成严重的威胁。然而,不能因此就否定鉴定结论的客观性基础。
在英美法系国家,意见规则的例外规定专家可以通过运用其知识和技能,为事实裁判者在对涉及专门事实问题作出裁断时提供帮助,因为根据其他相关证据对特定事项作出判断已经超出了事实裁断者的技术能力。可见,英美法系国家的专家证人制度,在意见规则的例外里为专家提供了基于其专业知识发表对有关证据事实的推论的权利,然而,这种权利的底线是:“该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识。”笔者认为,这种“准确的认识”应该是属于符合客观实际的认识,一种科学性的认识,一种真理性的认识。这与我国证据法上有关证明标准的要求是并无二致的。
我国三大诉讼法都要求证据要达到“客观真实”的标准,尽管许多学者对此提出了尖锐的批判。鉴定结论作为证据就像英美法系的专家意见书一样,具有法定的优先权。这种证明资格上的优先权集中体现在事实裁判者对鉴定人专门知识的迫切期待上,因为事实裁判者本身并不具有某一领域的专门知识,然而又必须依据这种专门知识才能作出公正的判决,因此就需要鉴定人依据自己的专门知识来作出符合客观实际的鉴定结论,而不是肆意擅断的鉴定结论。笔者认为,那种肆意擅断的鉴定结论是对司法公正的一种玷污,因而充其量只能叫做所谓的“鉴定结论”,对于证明案件事实来说,不具有丝毫的价值,因此,对于鉴定结论客观真实性的要求是合理而且不过分的。因为鉴定结论作为科学证据是不能徒有虚名的,应该具有严格的科学性基础,否则,鉴定结论和一般证人证言的区分就显得没有必要了。
2.鉴定结论应该具有可重现性。
在要求鉴定结论必须保持其科学客观性的同时,也就要求了鉴定结论所应该具备的可重现性。因为目前所开展的“司法鉴定”或者说“技术鉴定”所依据的基础都是比较成熟的各种专门的科学技术知识。就拿笔迹鉴定来说,在人们没有认识到个人书写习惯动力定型的原理之前,要达到对两份文书笔迹的同一认定,是根本不可能的。相反,如今人们已经认识到了每个人都有其独特的,不同于他人的运笔习惯动力定型之后,拥有文书鉴定专门知识的人就可以就案件中可疑文书的笔迹作出认定。
更重要的是,任何拥有这种专门知识的人,只要严格遵循科学的原理来操作,都可以得出相同的鉴定结论,这就是笔迹鉴定的科学性所在,这种科学性从某种意义上说,也通过笔迹鉴定结论的可重现性表现出来。如果没有这种可重现性的存在,同样的检材和样本,由不同的人来做,会得出各自相异的鉴定结论的话,那么笔迹同一认定鉴定结论的可靠性就不存在了。出现这种情况,有两种可能的原因,要么是鉴定所依据的原理不科学,要么就是鉴定人没有严格遵循科学的原理去操作。然而我们现在对于文书鉴定的科学原理是不容置疑的,那问题就只能是人的问题了!也就是说,笔迹鉴定结论应该具有可重现性,只有这样的鉴定结论才能够称得上是科学证据。
3.非法的“鉴定结论”应当排除。
非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则,然而,在我国,尽管立法对非法取证行为持禁止态度,但对非法证据排除规则却并未作出明确的规定。非法证据排除规则要求经由非法程序或使用非法方法取得的证据,包括言词证据与实物证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这里讲的排除是证据资格的排除,结合到鉴定结论,就是非经严格的科学程序得出的带有个人主观色彩的鉴定结论是否能够作为证据使用的问题。
笔者认为,鉴定结论作为一种科学证据,如果说它的得出与鉴定人有着密切的关系,倒不如说与送检的检材和样本关系更大。因为送检的检材和样本与鉴定结论之间存在着必然的联系,什么样的检材和样本就会得出什么样的鉴定结论,而不是有什么样的鉴定人就会得出什么样的鉴定结论。因为鉴定结论是客观的,无论从谁的嘴里说出来都不能改变检材和样本之间的必然联系。这也体现在鉴定结论的可重现性上。如果鉴定人可以随便任意编造鉴定结论的话,这种鉴定结论也就失去了成为科学证据的资格。笔者认为,这种没有经过严格科学的程序得出的鉴定结论,应该属于非法“鉴定结论”,应排除其作为证据适用的资格。
值得一提的是,鉴定人作出不确定性鉴定结论的问题。既然可疑笔迹检验是集科学与艺术于一身的工作,鉴定人员所作出的结论就必然受到其自身理解能力的影响。通过良好的训练和正确的推理,鉴定人员应当具备正确解决复杂的可疑笔迹问题的能力。但是,许多问题的存在使得他们无法达到绝对的确定性。这种情况是由于与开放集或闭合集、证据材料的低质量等有关条件的限制,或者是缘于确定排除结论的可见差异可能不是本质差异的结果。
有人认为,在这些情况下,鉴定人员可以做出不确定性或限制性的结论而不是可能导致错误的确定性结论不失为明智的选择。对于这种作出不确定性鉴定结论,并且认为是不失明智之举的观点,笔者认为是很值得商榷的。因为可以想象,当一份就连专门从事笔迹鉴定的专家都很难达到准确性认识的鉴定结论被展示到法庭上时,不具有笔迹鉴定专门知识的法官将如何达到内心确信?
全国人大会在今年的二月二十八日已经通过了一个有关我国鉴定管理的决定,即《全国人大会关于司法鉴定管理问题的决定》。《决定》对鉴定人、鉴定机构、鉴定的业务等做出了相对较为具体的规定,取消了法院的鉴定机构设立资格,限制了侦查机关的鉴定业务范围(不得面向社会接受委托进行鉴定业务),把鉴定事务的管理权划归司法行政管理部门。《决定》的出台,针对的是目前鉴定实践中混乱的鉴定秩序。全国最高立法机关之所以取消了法院系统的鉴定机构设立资格,限制了侦查机关的对外鉴定业务,其价值取向在于对鉴定结论的作为科学证据的中立性和独立性的期待,因为司法机关的鉴定机构出具的鉴定结论势必摆脱不了“自侦自鉴”和“自审自鉴”困扰,这样势必导致鉴定结论的中立性、独立性和公正性受到质疑。然而鉴定结论的这些宝贵特性都以鉴定结论的客观性为基础,偏离了客观性,鉴定结论的中立性、独立性和公正性便无从寄托。
因此,笔者认为,《决定》为将来的鉴定立法指明了方向,这一方向就是以保证鉴定结论的客观可靠性为中心的一种科学的鉴定程序。公正独立的鉴定结论应该有社会中立的鉴定机构来出具才更具有科学性。这就要求将来社会上中立的鉴定机构必须不背离这种立法的精神导向。同时也就更加要求鉴定结论的客观性,竭力避免鉴定结论中的主观因素。在这样的鉴定法律制度中,那种推断性的不确定性鉴定结论就再也没有立足之地了,永远也不能再称其为明智之举了。真正的明智之举是在根据具体的技术条件没有办法达到客观性的认识时,实事求是地作出不能得出结论的鉴定结论,只有这样才能不失鉴定结论的客观性,才能让鉴定结论不徒有科学证据的虚名。
(一)主观性并非鉴定结论的本质属性。
鉴定结论主观论者是错误的。造成错误的原因是没有遵循唯物主义辩证法认识论的原理来透过现象看本质,被事物表象所迷惑,具体表现为两种情况:
其一,鉴定结论主观论者夸大了鉴定人人为因素的干扰,认为没有办法彻底根除人为因素对鉴定结论的不当影响,这样得出的鉴定结论势必不能摆脱主观性的控制,甚至出现鉴定结论主观性把客观性吃掉的情形。然而他们却没有意识到随着科学的鉴定程序的逐步完善,鉴定人人为因素对鉴定结论的影响会被逐渐削弱,直至消除,使得鉴定结论的客观性重新取得统治地位。
其二,鉴定结论主观论者会把矛头指向鉴定结论的基础依据,即所依据的科学原理的正确性。他们认为,科学理论只不过是一些大胆的假设,很难被证实。科学理论也包含有错误,也必将被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到修正和完善的。
因此,一个科学原理即使现在被认为是正确的,但随着人类认识的不断深化,也可能在将来被证伪。相反,没有什么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。可见,即使依据科学原理作出的鉴定结论也并非具有绝对的客观性,仍属于意见的范围。笔者认为,这种看似很具辨证意义的观点,实际上是陷入了不可知论的漩涡。诚然,真理永远都是相对的,我们是在不断地向绝对真理的自由王国进发。
但是当你注视我们的科学实践的时候会发现,鉴定实践中所利用的科学原理正是这些被无数次实践证实了的正确的真理性认识,尽管这种真理性认识还是相对真理,但绝对真理是人类美好的理想,你总不能因为一味地追求绝对真理的实现,而否认目前经过成熟的严格的科学程序得出的99.999%的DNA人身同一认定的结果。因此,鉴定结论主观论者的这种疑虑是完全没有必要的。
(二)鉴定结论的本质属性在于它的客观性。
鉴定结论之所以被三大诉讼法明确列为法定证据之一,在于它的科学可靠性,而这种科学可靠性的根基完全在于它的客观性,而丝毫不在于它的主观性。尽管鉴定结论的得出离不开鉴定人的亲自操作,但是鉴定人的操作依据完全不在于他自己的意志,鉴定结论的得出过程是不受鉴定人主观意志控制的。然而鉴定结论主观论者往往会把鉴定结论的主观性归咎于鉴定人主观因素掺入上,以为这种主观因素的导入就注定了鉴定结论摆脱不了主观性的属性。
笔者认为,这种“近墨者黑”的观点完全基于错误的意识形态,即鉴定结论主观论者认为,鉴定过程中鉴定人主观因素的导入是完全合法的,这种鉴定结论的主观性就成为一种应然或必然。然而,鉴定结论主观论者却没有意识到鉴定过程中鉴定人主观因素的导入本身就是非法的,严格谨慎的科学工作者总是试图在科学的研究中不掺入自己主观因素的干扰,总是按照事物的本来面目去认识它,排除一切干扰,透过现象看到本质。物证技术鉴定人无疑也是科学技术工作者,应该完全脱离这一原则的约束。
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法学是社会科学中一门特殊的科学,研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法,具有特殊的价值。
现代的法学,是指研究法律的科学。但是关于法学与科学的关系有不同的看法,这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。
中国人民大学的徐立根教授认为,鉴定结论是一种科学证据,这从他对物证技术鉴定所下的定义就可以看出:物证技术鉴定简称物证鉴定,是法定鉴定机构中的专门鉴定人员根据办案单位或其他机构的委托,对案件中的形象痕迹、可疑文书和各种物质、物品进行检验,并就委托人申请针对案件中涉及的专门问题通过检验得出鉴定结论的一种科学活动,其中物证鉴定是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中运用最为广泛的一类科学鉴定。这个定义并没有给出什么叫做鉴定结论,但是我们至少可以从中得出这么一个概念,即鉴定结论是一种科学证据。既然是科学证据,那就应该是科学的东西,然而科学的东西是来不得半点儿虚假的,也只有这样才能把鉴定结论叫做科学的证据。显然“不一定是科学”的鉴定结论远远未达到这种要求,原因就是它给主观因素开了绿灯,掺入了主观随意性的东西,从而偏离了科学证据的轨道。刑事司法鉴定证据材料的内涵应该包含言辞证据的主观性和实物证据的客观性两个方面。有学者认为,在刑诉法的修改中,有必要将“鉴定结论”修改为“鉴定报告”,才能更确切地反映司法鉴定的内涵。
因为鉴定报告可以涵盖鉴定意见,而鉴定意见不能涵盖鉴定报告。笔者认为,无论称作鉴定结论还是鉴定报告,都应当体现出他们所代表的是一种客观事物本质属性的揭示,而不是人为的主观意见。
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20世纪是管理学发展的一个世纪,在短短的100年里,已经形成了很多流派,如经验学派(经验学派又称案例学派)、群体行为学派、管理科学学派、经理角色学派、管理过程学派等等。20世纪的管理学思想活跃、流派众多,为后来构筑管理科学知识体系打了夯实基础,极大提高了管理效率、孕育与发展了管理与管理学科学性的思想,也为管理与管理学发展的奠定了最初的方向—管理科学化。特别是第二次世界大战以后,随着西方社会的战后复兴和生产力的高速发展,管理教育和管理研究都有了蓬勃的发展。这一时期,从事管理研究和教育的队伍的构成发生了明显的变化。管理理论学派林立、百家争鸣,进入了一个空前繁荣的阶段。
科学是反映自然、社会、思维等客观规律的知识体系。管理的科学性也在于管理作为一个活动过程,其间存在着一系列基本客观规律。人们经过无数次的失败和成功,通过从大量实践并抽象总结出一系列反映管理活动过程中客观规律的管理理论和一般方法。然而管理在目的性上由于一些“突发问题”而显得弱化;管理的研究过程上由于学科特点而弱化甚至屏弃了逻辑推理;再由于管理流派众多和现实基础很难保持一致的现状,使得管理学只能扣上一个弱科学的“帽子”,最起码在目前而言是这样。
艺术目前有三个定义,一是用形象来反映现实,但比现实有典型性的社会意识形态;二是指富有创造性的方式、方法;三是指形状独特而美观的样子。管理的艺术性就是强调其实践性和创造性,没有实践和创造则无所谓艺术。而当前这种管理的艺术性并非完全的艺术性,从定义到研究层次、方法,管理的艺术充起量是一种淡艺术,而管理者主要靠的是人格魅力、灵感和创新等潜在的管理艺术,管理艺术没有最优解,充其量只有满意解。如何管理,受天时地利人和的影响,更受管理者本身的价值观、风格和偏好的影响。总之,一个人有一种艺术,一个管理者也应有一门淡管理艺术。
管理的科学性是管理的艺术性的前提与基础。要将管理工作做好,如果只承认管理是一门艺术,而不承认管理是一门科学,就必然导致管理中的随意性。在很多情况下,管理的艺术性是管理的科学性的补充与提高。在制度不完备的地方,就需要管理者的艺术。可以这样说,管理艺术是对管理制度的补充。只有当这种管理的弱科学性与淡艺术性有机结合,互相补充,才能发挥“1+1>2”的功效,才能超过单一的管理科学性和狭隘的管理艺术性的价值和功效,充分发挥时代管理学的优势。
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电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境,使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣,因而也更具分析和解决的迫切性。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:论电子证据的司法鉴定。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。对于电子证据,需要以科学技术的手段确认其真实性、完整性和合法性;在完善司法鉴定机构管理制度和司法鉴定人管理制度,增强电子证据司法鉴定规范性的同时,修改和完善电子证据司法鉴定的启动程序、质证程序和救济程序。
关键词:电子证据;司法鉴定;制度规范。
论文正文:
论电子证据的司法鉴定
随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛,电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。然而,“电子证据同传统证据相比,本质的不同在于真实性方面:我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实,通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”[1],于是,运用“从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据”[2]的司法鉴定方法对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。因此,电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。
与其他传统证据一样,电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实,必须具备证明能力和证明力,需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是,电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性,使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在美国,有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的专业软件。其中,最著名的软件系统Net Threat Analyzer利用人工智能中的模式识别技术,用于分析Slack磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息,研究交换文件、缓存文件、临时文件及网络流动数据,发现系统中曾发生过的E-mail交流、Internet浏览及文件上传、下载等活动。但是,在我国,计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚,“自主研究电子证据鉴定技术,开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫”[3]。
当然,电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题,更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正,电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是,无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下,电子证据的审查、运用等司法实践很难统一,有时为了避免争议,实务部门就采取回避使用电子证据的办法,将电子证据转化为其他形式的证据,如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。
而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域,法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
综上,电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境,使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣,因而也更具分析和解决的迫切性。
电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征,即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格,后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看,需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
2.1电子证据的真实性。
电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面,电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息,了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面,正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输,与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同,非经专门技术或软件不能区分,故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。
在技术设备能够达到要求的情况下,通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真伪进行鉴定。例如,2008年被告人杨某被控强奸了一名8岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨某本人供述,杨某出生于1993年11月,案发时年满14周岁,依据《刑法》规定应当负刑事责任。在案件审理过程中,杨某的父亲向法院提出,杨某的户籍登记有误,杨某实际出生日期为1994年11月,并向法院提交了村委会证明、邻居证言,以及杨某出生时缴纳计划外生育罚款的收据等证据材料。
为了查清杨某的真实年龄,办案人员委托最高人民检察院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术,对硬盘上删除的数据进行恢复,并运用解码技术对系统解密,分析对照所得数据,发现了杨某的出生日期1994年11月是在2008年11月变更的这一重要事实,法院因此认定杨某在犯罪时已年满14周岁,应当承担刑事责任[4]。
在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时,可以采用侧面推定的方法。这是因为,电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备,必须在特定的虚拟电子信息环境中进行,因此,可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性,从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的,甚至是不可行的,
“而从技术上讲,如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障,应当足以推定其可靠性,除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说,除了直接鉴定电子证据本身,司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
2.2电子证据的完整性。
一般来说,传统证据的完整性是比较明显的,不需要以司法鉴定予以确认。但是,对于电子证据来说,删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹,这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中,很多电子数据都是不完整的,其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此,对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息,还原数据原始状态。
对于电子证据的完整性,同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认,是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如,2007年,某市曾发生假发票案件,犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解,看上去所有的犯罪证据都已荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术,从计算机硬盘中找到了包含伪造票据字符串的数据模块,成为法院定案的主要证据[6]。侧面推断,则是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如,加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定,当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态,或者,即使不处于正常运作状态,但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性,并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况,可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。
2.3电子证据的合法性。
在我国,法律对电子证据的合法性没有特殊规定,仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定:“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料,不能直接作为证据提交法庭,需要提交法庭的,检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外,电子证据和其他传统证据一样,适用于相关非法证据排除规则。
根据电子证据的特性和相关证据法规,非法电子证据是:
(1)通过秘密方式获得的电子证据;
(2)通过非法手段,如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子证据;
(3)通过非法软件获取的电子证据;
(4)通过非核证程序获取的电子证据。
对于前两种非法电子证据,一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量;对于后两种情况,则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认,帮助法官判断电子证据是否通过非法软件或非核证程序获取。换言之,对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。
司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据,鉴定人的技术水平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性息息相关;同时,电子证据的技术性较强,其可靠性和公正性更容易受到质疑,或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。
3.1电子证据司法鉴定机构管理制度。
现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定,但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定;另一方面,当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。
有鉴于此,电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步,在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。
对此,一方面,可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心,独立于公、检、法机关,具有独立法人资格,每年接受资格审查和注册;
另一方面,还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法,对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定,重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。
3.2电子证据司法鉴定人管理体制。
对于司法鉴定人资格,我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制,但并未建立专门的电子证据司法鉴定专家名册,也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定,使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依,影响诉讼公正和诉讼效率。鉴于电子证据司法鉴定的技术特性,法律规范应当对此做出特别规定,给予特别管理。
在授予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时,应重点审查的内容包括:
(1)候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历;
(2)候选人是否从事全职信息技术相关工作,或所在部门、行业具有的专业程度如何;
(3)候选人是否具有电子证据司法鉴定的经历以及其经验的丰富程度;
(4)候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、行业技术规范以及熟悉的程度;
(5)候选人是否具备参与诉讼的条件,如是否有足够的时间、精力从事电子证据的分析、鉴别活动;是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样,接受统一的等级、名册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快,在审查和编制电子证据司法鉴定专家名册时,可以适当缩短审查和注册周期,以便及时吐故纳新。
在很多情况下,科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度,科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑,因此,司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道,在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查,发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。
这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。
4.1电子证据司法鉴定的启动程序。
在我国,公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力,而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实,可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力,但是,为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利,应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制,如建立告知制度、完善救济程序等。其中,重要的一项是建立备鉴制度,即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材,不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面,借鉴英国警察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验,应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定人必须做到:
(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据;
(2)如果不得不访问原始介质,访问者必须具备相应的能力,并证明其行为的必要性和可能造成的后果;
(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果;
(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守[7]。当然,与此同时,法律应当赋予当事人,包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人独立的申请鉴定的权利,以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性。
4.2电子证据司法鉴定的质证程序。
由于我国法律未要求鉴定人出庭作证,对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式,这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突,其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。
一方面,电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法,鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等,由控辩双方予以质询,同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定,作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多,只能借助专业人士解决专门问题,但是,专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;
另一方面,双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用,使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因,从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。
从一般意义上看,司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系,但它具有独立意义:
其一,通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉,并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论,使当事人成为诉讼程序的主体,其作为人的尊严得到了承认和尊重;
其二,通过司法鉴定诉讼程序吸收不满,使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此,对于电子证据的司法鉴定,法律应明确规定:电子证据司法鉴定人应当出庭作证,对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
4.3电子证据司法鉴定的救济程序。
电子证据司法鉴定的救济程序,主要是指补充鉴定和重新鉴定程序。赋予当事人申请补充鉴定和重新鉴定的权利,既是尊重当事人诉讼主体地位和保障当事人合法权利的体现,也有助于增强司法鉴定结论的可靠性,充分发现案件事实。但是,也应当看到,由于我国对于重新鉴定的条件和程序没有明确规定,造成重新鉴定过于随意或申请重新鉴定限于反复拉锯状态,体现出诉讼程序控制功能的低下。
在这一方面,司法鉴定制度改革应重点解决的问题是:
(1)重新界定重新鉴定的决定主体。如果赋予当事人自行重新鉴定的权利,可能会使重复鉴定的现象更为普遍,而且在由控诉方占绝对优势的审前程序中,即便法律赋予当事人重新鉴定的权利,在实际操作中也很难实现,因此,可以保留公、检、法等职能部门依职权重新鉴定、当事人有权申请重新鉴定的规定,在此框架下健全和完善重新鉴定的条件和程序,通过具体的权利救济程序来弥补控辩双方在决定权上的不平等;
(2)重新鉴定的条件。实践中,决定或申请重新鉴定常常使用的理由是:鉴定机构或鉴定人不具备鉴定资格、鉴定人违反回避规定、鉴定人徇私枉法或违反司法鉴定职业道德或执业纪律、鉴定程序不符合相关技术规范、检材虚假或不具备鉴定条件、鉴定结论有矛盾或依据不充分、鉴定结论与其他重要证据相矛盾,等等。对此,法律应针对上述常见问题对重新鉴定的条件做出明确规定,即当出现以上情况时,公、检、法部门可以决定重新鉴定,犯罪嫌疑人或被害人可以申请重新鉴定;
(3)重新鉴定的程序。现行法律虽然规定了当事人申请重新鉴定的权利,但是规定较为抽象,不具可操作性。在司法鉴定改革中,法律应对当事人的权利救济程序做出细致规定。具体包括:侦查机关应当将用作证据的司法鉴定结论告知当事人,当事人如有异议可以在5日内提出重新鉴定的申请;对于当事人提出的重新鉴定的申请,侦查机关应在5日内做出答复,当事人对侦查机关不予重新鉴定决定不服的,可以在5日内向法院申请复议,法院应在5日内对当事人的申请进行复议,并做出答复。
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一
党内民主制度的科学性集中体现为制度的可操作性与有效性。事实上,任何一种制度如果失去了这两个特性就等于失去了自身存在的价值。制度是一种存在,既可生成政党行为,也可弱化政党行为。制度是一种框架,既可以为政党行为提供范围、平台。又可以为政党行为提供制约与规范。制度也是一种标准,既可以评判又可以导向。制度对政党行为的影响具有根本性、全局性、稳定性和长期性。正因如此,中国共产党党内民主的制度建设成为推进党内民主健康发展的根本。然而,这个根本能否充分体现。归根到底在于制度的科学与否,在于制度本身的可操作程度与实际效果。这不仅决定着党内民主的命运与前途,同时也决定着中国民主政治的命运与前途。
在当代中国,中国共产党的领导地位及其在中国经济社会发展中的领导核心作用,使得我们党党内民主制度的构建,在一定程度上超越了政党自身建设范畴,成为关系中国经济社会发展的重大战略问题。党内民主的使命首先是全面提升党的生机与活力,但同时还要推动人民民主,并与人民民主形成相互促进、相互推动的发展格局。尤其是对于中国民主进程而言,党内民主又是中国政治体制改革的切入点。正是基于此,党内民主制度构建的科学性就显得格外重要,不仅关乎执政党党内民主的健康发展,也关乎中国特色社会主义民主政治的健康发展。
我们党在长期执政的条件下,要持续保持党的生机与活力,始终反映最大多数人民的根本利益和意志,基本途径是发扬民主。反映在党内,则需要有一套以人民利益为价值取向的制度机制。所以,党内民主制度的构建就必须以此作为科学依据,论证其本质、构建其内涵、探索其路径,以此激发党的活力,统一全党意志,调节党内各种关系,确立正确的领袖、政党、群众关系,保持健康正常的党内关系。特别是要通过民主制度的科学建设,在党内形成一种运转有效的制度机制。这一机制包含选举、公开、党内监督等相互连接、相互作用的要素,并连接为一个整体。
二
我们党从诞生之日起,就重视探索党内民主制度建设,关于发扬党内民主精神和建设党内民主制度的理论与实践,在党的历史文献中有大量记载。从党内民主制度构建的现有状况来看,也有着不凡的成果。特别是党的十一届三中全会以来,党高度关注制度建设,把制度建设提到关乎党的生命的高度来认识。改革开放之初,邓小平在总结党内生活历史经验的基础上明确指出,“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视。”(《邓小平文选》,第2卷,333页)改革开放30年来,党大力推进制度建设,走出了一条制度建设的新路子。党内生活的整体面貌也发生了历史性变化,党内生活的各方面逐步做到有章可循,形成了比较完备的制度体系。
就党内民主制度而言,在党的代表大会制度方面,1985年《关于党的地方各级代表大会若干具体问题的暂行规定》的出台,标志着党的各级代表大会制度逐步走向制度化规范化。以后开展了党代表大会常任制的试点工作,党的代表大会代表提案制度、代表提议的处理和回复机制等也逐步得到落实。特别是党的十七大又作出实行党代表任期制的重大决定,使广大党员在党和国家的政治生活中行使民主权利有了重要平台,发挥着越来越显著的作用。在党内选举制度方面,党的十三大报告提出差额选举的范围应扩大到各级党代会代表,基层党组织委员、书记,地方各级党委委员、,中央委员会委员。上个世纪90年代党颁布了党的基层组织和地方组织选举工作暂行条例。党的十七大又提出,把组织推荐与党员和群众推荐结合起来,逐步扩大基层党组织领导班子成员直接选举的范围,这使党员民主权利的实现有了更加有效的制度保障。在党的集体领导制度方面,党的十三大以后,中共中央政治局分别通过了中央政治局、政治局、中央书记处工作规则(试行)。1996年颁发了《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》,同时还创造性提出了“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”和“总揽全局、协调各方”等落实民主集中制的原则和办法,并将此写入党章,这标志着党委集体领导和民主决策逐步走向制度化、规范化。党的十七大进一步提出,推行地方党委讨论决定重大问题和任用重要干部票决制,实行中央和地方各级党委会向全委会负责、报告工作和接受监督的制度,使党内集体领导制度有了新的突破,进一步加大了制度的可操作性。在党内民主生活的监督制度方面,制定了党员领导干部参加双重组织生活制度,民主评议党的干部、党员制,度,党委民主生活会制度等,特别是1995年1月中央印发《中国共产党党员权利保障条例(试行)》后,党员的各项民主权利得到有效保障,党务公开范围逐步扩大,党内情况通报制度、党内重大决策征求意见制度逐步完善,党组织工作的透明度逐步增强,广大党员对党内事务有了更多的了解和参与。这些制度的实施,彰显了党员的主体地位,强化了党对权力的监督。
在加强党内民主制度建设的过程中,我们党探索出一条具有自身特色的党内民主制度建设之路,形成了一些重要经验:一是坚持把马克思主义党内民主建设理论与党内民主实践相结合,以实践基础上的理论创新为增强党内民主制度的科学性提供科学依据与思想方法。二是坚持制度的原则性稳定性和制度创新相结合,始终把握党内民主制度建设的正确方向。在坚持党内生活基本原则的同时,坚持解放思想和实事求是的统一,不断深化对党内民主制度建设规律的认识,从解决实际问题出发,推进制度创新。三是坚持组织制度的刚性与个人自觉规范相结合,始终把握维护党内团结统一的制度建设目标原则,在坚持党的制度的权威性的同时强化党员的自觉意识。四是坚持传统性与时代性相结合。我们党长期形成的民主生活传统的制度规范,曾为党内生活健康发展提供了很好的制度保障,但有些具体的制度规范,随着时代的变迁已经不适应现实的需要,我们必须坚持与时俱进。民主集中制是我们党根本的组织原则、制度,具有旺盛的生命力,我们要在新的历史条件下赋予其新的时代内涵,在实践中要坚持和健全。这些经验是坚持党内民主制度科学性不可偏离的。
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三
坚持党内民主制度的科学性,离不开对现实问题的研究和解除。就党内民主制度建设的现状而言,尽管有许多成功的经验、成果,但同时也存在着一些突出的问题。
一是一些制度的权威性还不够,存在着重制度安排而轻制度执行的情况。其典型特征是制度的不断“生产”,但事实上在制度的执行过程中,一方面缺乏监督,执行不执行一个样,执行得好坏一个样;另一方面则是制度的执行往往因人而异,造成制度面前的不平等,使制度失去了权威性。假如这种重制度安排轻制度执行的情况不能得到改善,久而久之,制度安排和制度执行之间就会发生分离,制度就会变成形式,成为一种可有可无的“摆设”,就会导致一些党组织和党员干部无视制度的存在,客观上造成制度的“空转”或低效率。
二是制度的系统性不够。现有的一些党内制度互相之间的联系不十分紧密,有的甚至互相抵触,尚未形成有机连接的网络,制度系统内部不协调。这一方面表现为制度冲突。同一种行为有的制度安排认可。有的制度安排则禁止或限制,这在一定程度上造成党内生活无所适从。另一方面则表现为制度联系不够。党内民主制度之间的衔接不够,从而造成一些制度与制度间的空白,形成制度系统中的“漏洞”。正是这种制度“漏洞”的存在,使党内生活中的一些消极腐败现象得不到有效遏制,大大降低了制度系统的有序程度、削弱了制度的有效性。
三是有的制度可操作性不够强,导致正规制度弱化而“潜规则”显效。目前,党内现实生活中不仅有党章这样的根本大法、各项党内生活的规章制度、纪律规范,同时也存在一些“潜规则”。这些“潜规则”阻碍了党内民主生活的健康发展。在某些党组织内部和一些党员干部心目中,党章规定和党的各项制度。仅仅是写在文件中、停留在会议上、领导者的报告里。而真正用来指导行为的则是各种“潜规则”,这就造成党内现有制度的弱化甚至失效。“潜规则”之所以存在,究其原因在于党内民主制度的科学性不够,表现在一方面虽有制度但制度过于原则笼统,另一方面虽有制度但缺乏操作措施。例如用人问题上的不正之风,跑官卖官问题,对一把手权力的制约等问题。尽管都有一些制度措施,但这些措施的约束力不够,最终造成制度的弱化、软化,“潜规则”得以发生作用。
在我看来,党内民主制度建设中存在这些问题,主要原因有二:其一,执行者对制度的重要性认识不足,缺乏执行制度的自觉性;其二,制度建设理念上存在偏差,如过于强调人的作用,从而造成制度的原则要求多,具体措施少,最终导致制度设计的不够科学。前一种情况是制度执行者的主现行为造成的,后一种情况则是制度安排造成的,也就是制度设计本身出了问题,制度的科学性出了问题。正如邓小平所讲:“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”(《邓小平文选》,第2卷,333页)正是从这种意义上讲,坚持党内民主制度的科学性是关系党健康发展的全局性的战略问题,是不能掉以轻心的。
四
对于我们党来说,民主绝不能仅仅止步于理论的探讨,更应该是一种实际行动。坚持党内民主制度的科学性,需要在以下方面作出努力。
坚持党内民主制度的科学性理念。要以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持历史与现实、理论与实际、宏观与微观相结合,全面总结制度建设经验,系统探索与研究党内民主制度构建科学性的规律,揭示制度科学性所需的内外部环境、结构特征、生成条件、提出增强党内民主制度科学性的对策性建议,为实现制度的科学性提供理论支撑。
准确把握党内民主制度科学性的内涵与结构特征。党内民主制度科学性的内涵,主要包括对权力进行科学制约,为消解党内生活中事实上存在的“潜规则”寻求科学路径。党内民主制度科学性的结构特征是指坚持制度系统的稳定性,反对随意性;坚持制度主体的权威性,反对因人而异;坚持制度的有效性,反对形式主义;坚持制度的可操作性,反对“花架子”。
加强党内民主制度科学性的环境建设。制度环境作为一种客观现实,对党员干部思想言行有着直接的影响,在相当程度上决定着党内民主制度建设的实际成效。党内民主建设与党的各方面建设是相互推动相互促进,并与改革发展稳定大局紧密相连,同时又受到经济社会发展总体水平的制约。如果不积极推动党内民主制度科学化建设,是错误的、有害的、危险的;但是如果只有党内民主制度建设要求却不知道怎样推进党内民主制度建设,把党内民主制度建设想得过于简单,过于理想,也是错误的、有害的、危险的。所以,要高度重视党内民主制度科学性的外部环境建设,正确判断社会政治、经济、文化生活变化对执政党内民主制度构建的影响,进一步深化政治、经济体制改革,加强民主法制建设,规范社会生活,为制度建设提供良好的社会环境氛围。在党的内部环境上,要着重强化党员领导干部的民主意识,形成科学的民主理念;要深刻把握党内民主本质特征、基本要求,坚持统一的目标要求、严格的纪律、规范的程序,避免各自为战,坚决反对既得利益集团的出现,为制度建设提供必备的条件。
探索坚持党内民主制度科学性的实现路径。一是强化党员主体地位意识,坚持以党员为本,解决党内民主制度建设出发点和归宿的科学性。二是坚持以完善党的代表大会和党的各级委员会制度为重点,解决党内民主制度运行过程的科学性。要加强对党内权力的有效监控,用科学的制度保障执政党决策的民主化科学化。三是以完善干部选拔任用的民主程序为关键,发挥党内民主制度在选人用人上的重要作用。构建科学的选人用人机制,严格干部选拔任用的民主程序,坚持正确的用人导向。四是以健全充分反映党员和党组织意愿的党务公开制度为重点,增强党内民主监督机制的科学性。尤其要通过建立健全和完善党内巡视制度,严格任期制度和质询制度,强化党的制度的权威性,以保证党内民主能够健康有序发展。
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论文关键词:中国特色社会主义理论体系社会主义发展观
论文摘要:中国特色社会主义理论体系是在坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的基本观点和根本立场的基础上,对中国特色社会主义建设的实际进行实事求是地分析和判断,并深刻地反映了当今时代的特征和历史发展趋势的基础上产生、形成和发展起来的。同时,中国特色社会主义理论体系又是一个开放的理论体系,它会随着社会主义建设实践的推进以及世界政治经济科技文化的发展而不断丰富。这一理论体系的形成发展过程遵循了从实践到认识,再从认识到实践,如此实践、认识、再实践、再认识,循环往复,以至无穷,实践和认识之每一循环,都进入到对高级认识运动基本规律的较好把握。
党的十七大报告明确指出:“中国特色社会主义理论体系,就是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系。这个理论体系,坚持和发展了马克思列宁主义、毛泽东思想,凝结了几代中国共产党人带领人民不懈探索实践的智慧和心血,是马克思主义中国化最新成果,是党最可宝贵的政治和精神财富,是全国各族人民团结奋斗的共同思想基础。中国特色社会主义理论体系是不断发展的开放的理论体系。《共产党宣言》发表以来近一百六十年的实践证明,马克思主义只有与本国国情相结合、与时代发展同进步、与人民群众共命运,才能焕发出强大的生命力、创造力、感召力。在当代中国,坚持中国特色社会主义理论体系,就是真正坚持马克思主义”。这一概括,充分体现了中国特色社会主义理论体系的内容、特点、地位和作用及其科学性。
一、中国特色社会主义理论体系是在坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的基本观点和根本立场的基础上,对中国特色社会主义建设的实际进行实事求是地分析和判断,并深刻地反映了当今时代的特征和历史发展趋势的基础上产生、形成和发展起来的
党的十一届三中全会以后,中国共产党在领导中国人民探索中国特色社会主义建设道路的过程中,始终坚持一切从实际出发,理论联系实际,实事求是,在实践中检验真理和发展真理的思想路线,坚持把马克思主义的基本原理与中国的具体实际相结合,开辟了中国特色社会主义建设道路,形成了中国特色社会主义理论体系。这一理论体系围绕着建设和发展中国特色社会主义这个主题,系统地回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义,建设什么样的党、怎样建设党,实现什么样的发展、怎样发展这三大基本理论问题和实际问题。
在中国这样一个经济文化落后的大国进行社会主义建设,首先要搞清楚的就是什么是社会主义以及怎样建设社会主义这个基本的首要的理论问题。关于什么是社会主义,怎样建设社会主义,科学社会主义创始人依据人类社会发展的一般规律,立足于资本主义社会发展的现实及其对它的批判,对未来共产主义社会第一阶段的基本特征和原则进行了描述。但是社会主义革命并没有像马克思恩格斯所预言的那样在几个主要的资本主义国家取得成功,反而是在经济文化比较落后的国家首先取得了社会主义革命的胜利,建立了社会主义制度。这就需要对什么是社会主义以及怎样建设社会主义进行重新的认识,不能拘泥于马克思恩格斯的个别结论或者教条式地理解他们的相关论述。在中国特色社会主义建设道路的探索中,毛泽东做出了有益的探索。他认为,新中国成立初期,“因为我们没有经验,在经济建设方面,我们只得照抄苏联”,“这在当时是完全必要的,同时又是一个缺点,缺乏创造性,缺乏独立自主的能力。这当然不应当是长久之计”。1956年,苏共二十大以后,毛泽东提出了要“以苏为鉴”,探索自己的道路,提出了要进行马克思主义与中国实际的第二次结合。1956年4月,在经过大量调查研究的基础上,毛泽东作了《论十大关系》的重要讲话,围绕把国内外一切积极因素都调动起来为社会主义服务的基本方针,深刻论述了正确处理经济建设和社会发展中的一系列重大关系。1957年2月,毛泽东作了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》的讲话,提出了我国的社会主义制度还刚刚建立,还没有完全建成,还不完全巩固的思想;创造性地提出了社会主义社会基本矛盾和两类矛盾的学说;提出了“统筹兼顾,适当安排”的方针;提出了发展工业必须同发展农业同时并举的工业化方针。同年8月,毛泽东又提出要造成一个又有集中又有民主,又有纪律又有自由,又有统一意志又有个人心情舒畅,生动活泼,那样一种政治局面等有益的思想。遗憾的是,毛泽东提出的这些正确思想没有得到很好的贯彻执行,反而走向了反面,从而使中国特色社会主义建设遭受了巨大的挫折和失误。
十一届三中全会以后,以邓小平为核心的中国共产党人,在对国际形势作出正确判断(和平与发展成为时代主题)的基础上,认真总结国际国内社会主义建设的经验教训,尤其是对“”的反思,开启了邓小平对什么是社会主义以及怎样建设社会主义的思考。对社会主义的认识和对一般事物的认识一样,包含着定量和定性两个方面。1956年社会主义改造完成,社会主义制度在我国的确立是一个不争的事实。但是我国的社会主义到底处于一个什么阶段却是一个有待进一步认识的问题。也就是说要对我国的社会主义进行定量分析。关于这个问题,毛泽东在读《政治经济学教科书》时提出了一个重要的观点,认为:“社会主义这个阶段,又可能分为两个阶段,第一个阶段是不发达的社会主义,第二个阶段是比较发达的社会主义。后一阶段可能比前一阶段需要更长的时间。”-lJ1遗憾的是,毛泽东的这一正确思想淹没在随之而来的错误思想中。十一届三中全会以后,我们党开始了改革开放的新政策,这些新政策虽然在发展生产力和提高人民生活水平方面取得了明显成效,然而在理论上却同过去人们对社会主义的理解发生了冲突,有些人怀疑改革开放的路线和政策是否符合马克思主义,另一些人则否定坚持社会主义方向和道路的必要性。为了坚持推进改革开放,坚持改革开放的社会主义方向,必须从理论上搞清楚我国的社会主义到底处于什么样的发展阶段这一根本性的问题。以邓小平为核心的党的第二代领导集体,坚持从中国底子薄、人口多、生产力落后的实际情况出发,提出了社会主义初级阶段理论。在党的十三大召开前夕,邓小平强调指出:“党的十三大要阐述中国特色社会主义是处在一个什么阶段,就是处在初级阶段,是初级阶段的社会主义。社会主义本身是共产主义的初级阶段,而我们中国又处在社会主义的初级阶段,就是不发达阶段,一切都要从这个实际出发,根据这个实际来制订规划。”党的十三大对社会主义初级阶段的科学内涵以及党在社会主义初级阶段的基本路线进行了系统阐述。在对我国社会主义所处阶段进行正确分析的同时,邓小平思考的另一个主要问题就是:到底什么是社会主义,怎样建设社会主义。邓小平指出:“现在的方针政策,就是对‘“”’进行总结的结果。最根本的一条经验教训,就是要弄清什么叫社会主义和共产主义,怎样搞社会主义。”邓小平反复强调,“什么是社会主义,如何建设社会主义。我们的经验教训有许多条,最重要的一条,就是要搞清楚这个问题。”他还指出:“经济长期处于停滞状态总不能叫社会主义。人民生活长期停滞在很低的水平总不能叫社会主义。”“贫穷不是社会主义,社会主义要消灭贫穷。不发展生产力,不提高人民的生活水平,不能说是符合社会主义要求的11986年9月,邓小平在回答美国记者关于“致富光荣的口号同社会主义的关系”时说:“社会主义财富属于人民,社会主义的致富是全民共同致富。社会主义原则,第一是发展生产,第二是共同致富。”1990年12月,邓小平又一次强调:“共同致富,我们从改革一开始就讲,将来总有一天要成为中心课题。社会主义不是少数人富起来、大多数人穷,不是那个样子。社会主义最大的优越性就是共同富裕,这是体现社会主义本质的一个东西。”在全面总结我国社会主义建设的历史经验以及我国改革开放实践经验并借鉴其他社会主义国家兴衰成败历史经验的基础上,邓小平在1992年春南巡讲话中明确提出了社会主义的本质就是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕的著名论断。社会主义初级阶段论和社会主义本质论的提出以及与之相适应的社会主义市场经济理论、社会主义社会发展的动力和根本任务、社会主义现代化发展战略、民主政治建设、精神文明建设、领导力量和依靠力量、外交战略和祖国完全统一等一系列问题的提出和系统的论述,标志着中国特色社会主义理论体系的产生。
二、中国特色社会主义理论体系是一个开放的理论体系,它会随着社会主义建设实践的推进以及世界政治经济科技文化的发展而不断丰富。这一理论体系的形成发展过程遵循了从实践到认识。再从认识到实践,如此实践、认识、再实践、再认识,循环往复,以至无穷,实践和认识之每一循环。都进入到对高级认识运动基本规律的较好把握
围绕着什么是社会主义、怎样建设社会主义这一基本理论问题和实践问题,党的第三代领导集体与时俱进,开拓创新,在治党治国治军,改革发展稳定,内政外交国防等方面提出了一系列新论断,新观点。比如,在社会主义发展战略问题上,提出了全面建设小康社会的目标;在坚持邓小平“两个大局”思想的基础上,提出了西部大开发战略;在关于我国社会主义所处阶段问题上,提出社会主义初级阶段是整个建设有中国特色社会主义的很长历史过程中的初始阶段,这个阶段的发展也需要经历若干个具体的发展阶段,我们党的一切理论建构和方针政策的制定,都必须以这个基本国情为依据,不能脱离实际,也不能超越阶段;在坚持邓小平“科学技术是第一生产力”重要思想的基础上,提出了科教兴国战略;根据我国社会主义初级阶段生产力发展水平的实际,确立了公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度和以按劳分配为主体,多种分配方式并存,把按劳分配和按生产要素分配结合起来的社会主义初级阶段的分配制度;根据邓小平有关市场经济的相关论述确立了我国经济体制改革的目标就是建立社会主义市场经济体制;在坚持邓小平“两个文明”一起抓的基础上,提出了依法治国,建设社会主义法治国家的思想,强调协同推进物质文明、精神文明和政治文明建设;针对新形势下公民思想道德状况,提出了要建设与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系;面对新世纪新阶段世情、国情、党情的变化,在进一步深化对什么是社会主义,怎样建设社会主义认识的基础上,创造性地回答了建设一个什么样的党和怎样建设党的问题,明确提出了“中国共产党必须始终代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。”执政党自身建设的好坏,直接关系到中国特色社会主义建设事业的成败。为了不断推进中国特色社会主义建设事业,就必须进一步提高党的领导水平和执政水平、提高拒腐防变和抵御风险的能力,这就要求我们党必须按照“三个代表”的要求来进行建设。正如江泽民所说:“始终做到‘三个代表’,是我们党的立党之本、执政之基、力量之源。”
党的十六大以来,以胡锦涛为的党中央,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,顺应国内外形势发展的新变化,抓住重要战略机遇期,发扬求真务实、开拓创新精神,坚持理论创新和实践创新,对什么是社会主义、怎样建设社会主义作了进一步的思考和回答,提出了科学发展观、构建社会主义和谐社会、建设社会主义新农村、大力推进社会建设等一系列重要思想,把我国的社会主义现代化建设事业推进到了一个更高的水平。科学发展观的提出,标志着我们党对“实现什么样的发展、怎样发展”的问题有了一个更深入更科学的认识。2003年1O月,党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出:“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。”2004年9月,党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,把树立和落实科学发展观作为提高党的执政能力的主要内容。2007年l0月,胡锦涛在党的十七大报告中进一步深刻阐述了科学发展观的时代背景、科学内涵、精神实质和根本要求。他强调,在新的发展阶段继续全面建设小康社会、发展中国特色社会主义,必须深人贯彻落实科学发展观,增强贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性,把科学发展观落实到经济社会发展的各个方面。
发展观问题是建设中国特色社会主义理论体系的重要内容之一,也是贯穿于中国特色社会主义建设道路探索全过程的重大理论问题和实际问题。改革开放一开始,邓小平就把发展问题提到了能否体现社会主义的本质、能否解决中国特色社会主义初级阶段所有问题、能否充分发挥社会主义优越性的高度。所有关于这些问题的思考,凝结成一句话:“发展才是硬道理。”邓小平这一思想着重解决了中国为什么需要发展、为什么需要快速发展的根本性问题。江泽民在新的历史条件下,提出了“发展是党执政兴国的第一要务”。江泽民指出:“党要承担起推动中国社会进步的历史责任,必须始终紧紧抓住发展这个执政兴国的第一要务,把坚持党的先进性和发挥社会主义制度的优越性,落实到发展先进生产力、发展先进文化、实现最广大人民的根本利益上来,推动社会全面进步,促进人的全面发展。”在这里,江泽民把发展问题同保持党的先进性,发挥社会主义制度的优越性以及通过党的执政实现中华民族伟大复兴紧密地结合在一起。科学发展观则是立足于社会主义初级阶段的基本国情,总结我国发展实践,借鉴国外发展经验,适应新的发展要求提出来的。坚持科学发展,要着力把握发展规律,创新发展理念,转变发展方式,解除发展难题,提高发展质量和效益;要坚持以人为本,全面协调可持续,坚持统筹兼顾,正确认识和处理中国特色社会主义事业中的重大关系,把握发展机遇,积极科学地应对各种风险和挑战。
与此同时,党中央还提出了构建社会主义和谐社会的思想,强调社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。和谐社会建设理念的提出,扩展和完善了中国特色社会主义建设的总体布局,充实了社会主义现代化建设的目标追求——由原来的政治、经济、文化“三位一体”发展到政治、经济、文化、社会“四位一体”。为了促进社会和谐发展,增强社会发展活力,使改革发展成果惠及全国人民,中央及时地提出了建设社会主义新农村、加快推进以改善民生为重点的社会建设、建设创新型国家、走和平发展道路、建设和谐世界等战略思想。所有这些理论成果的取得,都极大地丰富和发展了中国特色社会主义理论体系,标志着中国特色社会主义理论体系走向成熟。实践没有止境,理论创新也没有止境。中国特色社会主义理论体系必将随着社会主义建设实践的推进而不断地得以丰富、发展和完善。
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