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思想道德修养与法律基础 课实践教学过程与目标在于人生命价值的创造和完善,其整个过程是一种人格与精神的升华。因此,其不仅是传统意义上的科学理论的应用,更重要的是思想道德和法制观的塑造。教育者首先应起到人生导师的作用,建构好实践教学的模式,以引导学生在实践中使正确的立场、观点逐渐内化成意识,并指导人生实践。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:工学结合下“思想道德修养与法律基础”课实践教学的探索相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:工学结合人才培养模式对高职教育产生了深刻的影响,“工学结合”背景下思想政治理论课实践教学的研究尤为关键,要探索“思想道德修养与法律基础”课与工学结合的实践教学,提高思想政治理论课的针对性和实效性。
关键词:工学结合 思想道德修养与法律基础 实践教学
中宣部、教育部《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》(教社政[2005]5号)指出“思想政治理论课所有课程都要加强实践教学环节”,作为大学思想政治理论的首始课程“思想道德修养与法律基础”(简称“基础”课)的性质、目的和任务决定了它既具有一定的理论性,又具有很强的实践性。“工学结合”背景下“基础”课实践教学与专业实习有机结合的探索成为必然,要围绕“生产、管理、服务第一线的高素质技能型人才”这一高职教育培养目标,达到推动教学资源和教育力量的互补。
1.工学结合人才培养模式下,高职院校教学活动中实践教学在整个教学设计和教学环节中占到1/3以上,与企业、行业有长期合作关系的校外实训基地为学生提供了良好的专业实训,同时也开拓了“基础”课实践教育资源,搭建了良好的平台,“基础”课实践教学也得到了加强。
2.工学结合人才培养模式下,对高职人才综合素质的要求与企业员工素质的要求是相类似的,如职业信念、职业操守、职业道德及职业综合素质等,要改革和拓展“基础”课实践教学内容,针对行业、企业及学生的实际有针对性地进行良好职业道德和职业意识的培养。
3.工学结合人才培养模式下,学生在实习中产生了思想问题和热点、难点问题。因为两者的结合可及时、有针对性地得到引导,学生所学知识在实践中得到了增强,分析和解决问题的能力得到了提升,也解决了“基础”课实践教学在时间、资金等方面的教学资源不足。
1.工学结合模式下“基础”课实践教学的内容选择
在实践教学内容的选择上应注重两个结合:
第一,紧密结合教材内容和学生的实际。要考虑“基础”课知识的系统性,突出教学重点、难点,以实践教学作为课堂教学的补充和深化,充分考虑学生的思想实际,就他们关心的问题进行研究、讨论,寻找解决问题的方法途径。
第二,紧密结合专业、职业发展的实际。特别是在专业调查研究、专业见习、专业实践时期,要把职业理想、职业道德、职业纪律等方面的培养与教育融入其中,帮助学生树立远大的职业理想和爱岗敬业、乐于奉献的精神,提高社会适应能力。
如第一学期,根据教学计划2013级社会工作专业学生要到志愿者驿站、救助站等合作单位进行4周的认知、专业调研,在此期间思政老师要求学生以小组为单位开展社会工作专业方面的职业道德、岗位的职责规定等方面的调查,最终形成调查报告。调查活动可增强学生对所学专业及未来所从事职业的认识,提高职业素养。与此同时,可通过与实习班级挂钩的方式,与相关专业教师、实习单位指导人员共同配合,适时地通过恰当的方式渗透到各种形式的实习、实训之中并发挥其作用,在实习前召开动员会,实习后结束后组织专门分享会,对工学结合期间的成果进行分享,对出现的问题进行积极反思,并巩固取得的成果。
2.实施有效的“基础”课实践教学的考核
工学结合模式下“基础”课实践教学在考核方式上应当突出多元、开放的特点。一方面,设计考核内容要注重学生在平时的整体表现以及解决实际问题的能力。实践教学的考核成绩应由书面成绩和平时的整体表现成绩两部分组成,其中平时的整体表现成绩的比重占实践教学成绩的70%,书面成绩占30%。另一方面,书面考核侧重于比如与专业实习、企业有关的调查报告、专业实践心得、企业文化心得体会、职场热点评价等。平时的整体表现考核评价分值中,本班同学评价分值占20%,班主任的评价分值占10%,思政课教师的评价权限为30%,实习单位指导人员评价分值占40%。考核评价重要的是让学生在自评和他评中实现自身日常行为的恪尽职守、笃行慎独。
3.“基础”课实践教学运行的保障
保障包括必要的组织保障、条件保障、经费保障等,其中经费保障尤为重要。顶层设计和整体协调,要从上到下形成网络化的工作机制,在实践教学实施前做好各项准备,包括过程、师资与教学资源等各项安排,确保各项工作的顺利进行, 实现资源互补和利益双赢,
综上所述,工学结合人才培养模式为“基础”课实践教学的针对性提供了良好的契机,“基础”课应积极适应工学结合模式发展的客观需要, 在内容、方法、考核及运行的保障上构建出与之相适应的新的教学模式,提高学生的综合素质。
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单片机经过几十年的发展,目前已经广泛应用于生产生活的各个领域。全国高等院校的计算机科学与技术专业和电子信息工程等专业,已经普遍开设了单片机相关的课程。《单片机作为一种电子控制元件,越来越多地用于社会的各个领域。当代的工科大学生要求对于单片机技能有一定的掌握。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈学生创新实践能力培养的单片机教学方法的改革相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
单片机从问世以来,对于人类的生活和社会的进步起到了巨大的推动作用。单片机的飞速发展也在越来越多地促进人类文明的进步。对于当今接受工科高等教育的人群来说,掌握单片机的实用技能,更好地利用单片机带来的优势;掌握单片机的开发技能,更好地设计实用产品;掌握单片机系统的维修维护技能,更好地发挥单片机的作用,都是必要的。
目前,单片机被广泛地应用于生产、生活的各个领域,在控制系统、测试系统上发挥着作用。如机床设备上的电子控制,能够使劳动生产率提高并保证产品质量;汽车电子控制系统和电控技术的完善,也在促进汽车的智能化、舒适化的发展;家电产品中的电控系统更是不可或缺的,为人类生活质量的提升提供了高效快捷的方法。
单片机课程是电子技术专业学生必修的一门重要专业基础主干课程,也是一门理论与实际密切结合的课程;是学生必修的一门重要专业基础主干课,也是一门理论与实际密切结合的课程,同时还是学生进行完整的智能电子产品开发必修的课程之一。学生对该课程内容掌握的程度直接影响其专业课程的学习和专业技能的提高,对于人才素质的培养起着举足轻重的作用,因此,对于单片机课程在工科专业的设置是必要的;另外,对于单片机知识的了解、学习、掌握也都是必要的。这就对于单片机教学如何顺利地开展,教师教学能力的提高,学生学习程度的深化,提出了更高的要求。本文正是在实践教学经验的基础上,总结了近年来单片机教学的问题和弊端,在与时俱进的思想引导下,提出了基于学生创新实践能力培养的单片机教学方法的改革思路。
2010 年,教育部基于国务院《国家中长期教育改革和发展规划纲要(201—2010 年)》和《国家中长期人才发展规划纲要(2010—2020 年)》的相关内容,提出了卓越工程师培养计划。该计划的主要目标是:面向工业界、面向未来、面向世界,培养造就一大批创新能力强、适应经济社会发展需要的高质量各类型工程技术人才,为建设创新型国家、实现工业化和现代化奠定坚实的人力资源基础,增强我国的核心竞争力和综合国力。
笔者依据十余年的单片机教学经验,总结了单片机教学中存在的问题,目的是根据存在的普遍问题找到解决方法,更好地促进单片机教学。
1.传统的书本知识讲解方式。现在仍然在单片机的教学中存在单纯的书本知识教授的实例。教师在课堂教学中,按部就班,照本宣科地把书本知识灌输给学生。这种方法对于学生兴趣的培养不利,单片机课程本身就是枯燥难懂的理论知识,这种讲述方式不可能给学生以直接的刺激以激发学生的学习兴趣。有文献指出单片机课程具有如下特点:实践性强,课程本身对学生的理论基础要求不是很高,它侧重于具体技术在工程中的应用。但是这种认知也是有局限的,基础和理论知识必不可少,只是把精力完全放在理论知识的教授与学习上,对于单片机的掌握是远远不够的。
2.单片机知识的孤立讲解,与前续知识的衔接困难。单片机技术是与数字电子、模拟电子、计算机基础等理论知识密切相关的学科,孤立的讲解一定是不见成效的,如何使前续知识可以融合于后续的单片机学习也是教学环节必须注意的问题。
3.学生学习兴趣难以保证,课堂教学质量难以保证。基于以上的教学现状,学生的学习状态可想而知,完全是晦涩的知识传授,学生不知道学到什么程度,怎么学以致用,导致学生的学习主动性不高,很多学生对单片机的学习是知难而退,提不起兴趣,干脆放弃。
4.单片机的实验环节设置不足。几个学时的实验环节,基本上只能满足演示实验的时间要求,因此,学生的实际动手能力培养流于形式。
5.现有考核形式的弊端,以试卷的形式考核单片机知识的掌握无疑是不恰当的。这种考核形式也是与采用传统的教学方法的弊病之一,对于学生的考核还停留在对于知识点的记忆上,而忽视了单片机教学是要学以致用的宗旨。
注重能力培养无疑是单片机教学的重中之重,单片机课程在所有的工科专业课程中是最容易与实践结合的一门课程,对于学生自主学习能力的培养,创新思维的锻炼,实践能力的拓展都具有积极的意义。关于单片机教学的几点改革意见可以概括为:
1.从课程导入环节入手,设置实物展示与学生制作的产品展示环节,形象直观地告诉学生,通过单片机课程的学习,能学到什么,通过学习可以做什么。激发了学生的学习兴趣,学生才有可能在学习碰到困难时,正视困难,不逃避,不半途而废。这节导入课,对于单片机这门比较特殊的课程来说,是关键,是必不可少的环节。
2.克服传统教学的弊端,做到知识讲授与掌握程度的最大化。这就要求对课堂的教学时间的有效利用,教师对于教授内容的合理设计,有效地利用教学视频,与应用仿真软件的有效结合,丰富学习的手段,取得高效的学习收获。
3. 学生自主学习能力培养的必要性。单片机的实际应用特征决定,对于单片机的学习不能单纯局限于对课堂时间的利用,课下的消化理解,实践动手,都是必不可少的环节。学生要有效地利用网络学习资源,对于疑难问题寻根溯源,对于相关软件进行学习与操作,对于单片机开发系统进行实际操作,这样才能真正地学好单片机,用好单片机。
4.依靠开展学习兴趣小组,以团队学习的形式,巩固课堂知识。仅凭学生吃大锅饭喝大锅粥,使所有学生都能够在单片机学习中得到好成绩是不现实的,特别是对于非计算机电子专业的学生而言。依靠学生的兴趣选择,成立针对不同目标的学习兴趣小组,划分的依据可以是以对于课程掌握要求一类,做实际的不同产品设计一类。团队学习的形式可以实现优势互补,取长弊短,促进共同学习,小组之间也可以以实际的产品开发等成果进行交流,进而带动其他学生的学习积极性。
5.对于单片机学习的教学政策支持,也是尤为关键的。对于电子控制技术发展在社会生活各个环节的普及,使得单片机越来越重要,工科院校的各类专业不仅要开设单片机课程作为专业必修课,更要在实验条件、师资上给予重视和支持,老师教得好,有方法,可以更好地引导学生。实验条件和配套设施的购置和使用,使学生的动手能力得到锻炼。学校的学生创新项目的立项和资助上也应该向单片机控制方向的课题倾斜,让学生有更多的机会实现自己的创新思维,把idea 转化为产品。鼓励学生积极参加和参与各类各项的单片机方面的比赛,提升学生的实践能力和动手能力将不再是纸上谈兵。
对于有效的单片机学习方法进行总结,具体的学习过程按照理论学习→入门→能力训练→创新与实践→产品开发与设计→产品成果的过程进行,其中理论学习与能力训练作为基础环节,两者相辅相成,在同步的学习中,找到单片机的学习技巧,培养技能,从编程软件的运用,硬件设计的环节获得能力提升。
但是,单片机的学习不会只局限于理论学习能力和虚拟软件的应用能力,就连单片机开发板也只能作为学习单片机的工具。对于产品的开发设计环节要求学生首先有一个创新思想的切入点,对于某个产品进行实际的设计理念,从硬件设计,到硬件系统的合理搭建,再进行相关的软件编程。而实现产品的功能,最终,进行性能的可靠性调试,完成了单片机产品的设计。设计的产品成果可以充分体现学生的学习能力,学生的创新性思维,学生的实践能力。
近几年的教学实践证明了从教学方法进行改革和采用系统化的学习方法可以有效地促进学生对于单片机学习效率的提高。学生的实际产品成果,包括了汽车电动窗帘、药丸分装机、菌袋打孔机、自动装卸系统设计等。这些成果也充分证实了单片机的教学方法和学习方法的有效性,可以提高学生的学习能力,发挥学生的创新能力和实践能力,使得学生更早地接触产品设计,促进了能力培养。
对于单片机课程的掌握和良好运用无疑是一项巨大的工程,无论从教学方面而言,还是对学生的个体而言,学生的创新能力和实践能力的培养都被蕴含在具体的产品设计与开发中。对于当代大学生实现知识体系的完善化、系统化,通过单片机课程的学习和单片机控制产品的开发,无疑是一个好的切入点和有效手段。因此,今后工科学校的学生和教师不妨从单片机的学习入手,突破大学生实践创新能力培养的瓶颈。
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实践性教学一方面指学科问题生活化、情景化、社会化,另一方面指学生亲自动手操作,积极参与社会实践、生活实践、探究实践。实践性教学应包括两个方面,既教师的“教”来源于生产一线的实际经验,而学生的“学”也能直接运用于实践,在实践中检验学习的效果。这种教学非常适宜在高职、中职学校开展。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:增强市场营销课程教学实践性的方法探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
增强市场营销课程教学实践性的方法探析全文如下:
市场营销是以顾客需求为出发点的企业经营理念、策略和方法,其理论体系的内容渊源于经济科学、行为科学以及现代管理理论,理论体系的框架则以企业营销活动的基本要素来进行架构。从这个意义上说,市场营销学并不以理论建构作为学科的发展方向,而更多地强调以指导企业如何开展市场营销活动为己任。也就是说,在学科特点上,市场营销学呈现出非常强的实践性和应用性。因而从课程教学上说,相对于理论知识素养的培养,市场营销应更注重培养学习者的实践应用能力。这就决定了市场营销学课程不能单纯采用“从理论到理论”的教学方法,在要求学生掌握丰富的理论知识的同时,更要注重培养学生实践应用能力。
一般说来,作为一门课程而言,市场营销课程的教学过程通常不会配设后续的实践教学环节,因此我们在教学过程中问题要努力缩短理论学习与企业实际营销行为之间的距离,使学生在接受现有理论结论的同时,能够通过将理论知识运用到较为实际的相应活动之中,并通过自觉的比照与分析发现相应问题,培养他们自己对市场营销问题的分析能力并形成自己的见解,从而掌握市场营销理论所阐述的营销理念、策略、方法和技术[1]。这就要求我们要积极调动所有教学要素,对市场营销的各教学环节进行全方位立体化设计,改变以往单一的教学模式,在讲授理论知识的同时,努力为学生提供尽可能接近实际的教学环境,以满足学生在实践中学习市场营销理论的需要[2]。
我们希望能够构建一种理想的教学模式,在这个模式下,学生的思维能力能够得到很好的发展,能够充分发挥自己的批判性和独立性,能够在一个积极、自主的学习氛围中激起他们的求知欲[3]。
从总体上说,我国各高校在市场营销课程的教学过程中主要存在以下两个方面的突出问题。
一是在市场营销课程教学中,一直存在理论教学与实践分离、学生理论水平高而实践能力差的现象。通过我们对本校工商管理专业毕业生在实习实践和毕业后的工作、学习和生活状况进行的调研和反馈,我们可以得到的基本结论是,传统的教学理念和思维方式已经不能适应经济社会发展对学生提出的要求。究其原因,是在传统教学中教师大多顾及专业知识体系的完整性、强化营销理论教学,而弱化营销实践的操练和经验的积累,这样的结果是培养的市场营销人才不能适应市场发展的实际需要。
二是在传统的市场营销课程教学过程中,教师通过用语言再现和描述客观经济世界的企业营销行为,来向学生灌输市场营销的理论和方法。在这种教育方式下,市场营销理论被看成是固定不变的知识和法则,学生的学习过程就是等待教师用理性的结论来填充他们的大脑。因此,教学过程就是一种按既定步骤进行的固定程序。然而,市场营销课程的主要特点恰恰是具有高度的实践性,需要学生学习和掌握的并非是某种具有严格逻辑规律的基本理论和知识,而是将市场营销理论所阐述的基本方法加以运用的能力。
为规避上述市场营销教学过程存在的问题,结合本校的实际教学条件,在市场营销课程的教程学过程中,除了采取优化教学内容、完善教学方法等传统措施之外,我们采取了以下一些措施,以提高市场营销课程教学的实践性效果。
(一)合理分配教师讲授与学生自主学习的教学课时
一般地,理论讲授形式的教学时数不超过整体教学时数的2/3,主要采用课堂讲授和一般的案例讨论,其目的在于通过课堂讲授让学生对本学科的基本知识有较为系统的认识,让学生了解、熟悉和掌握市场营销理论所阐释的企业营销的基本策略、方法和技术,这个学习过程是必需的。剩余的1/3课时由学生用来对他们分组完成的市场调查报告和自主编写的案例进行分析和讨论,其目的在于让学生有一个把自己通过课外实践而得到的经验与其所学的理论知识进行结合的过程,从而有利于在客体的实践活动形成的经验性知识与通过教师灌输所得到的理论性知识相结合;形成自己的知识结构和知识体系。
(二)划分学习小组,在不同的教学阶段为其布置相应的学习任务
将学生一般按5-6人一组的形式分成不同的学习小组,根据教学进程的不同阶段给各小组布置相应的学习任务。主要的学习任务包括以下几个方面。
1.组织不同的学习小组进行关于有关问题的市场调查,并形成书面的调查报告。这个任务一般安排在消费者市场和市场营销环境的理论讲授结束之后,调查的课题可以是关于某个企业相关产品的市场营销状况。其目的在于让学生认知这样一个事实,即消费者的需求确实会受到各种自身因素和环境因素的影响,因此企业市场营销活动的起点就是了解消费者的需求,并根据相应因素的约束来开展企业营销活动的战略规划和策略设计。
2.组织不同的学习小组根据教学进程的安排和教学内容的进展,自主合作编写学习案例。一般来说,每个学习小组在整个教学学期内将需要自主编写6个学习型案例,这些案例主要涵盖市场营销战略、4Ps等教学内容。这个教学安排的目的在于让学生能较为系统地将从课堂习得的理论知识运用于相应问题的分析,从而提高他们对理论知识的掌握和运用能力,提高他们发现问题、分析问题和解决问题的能力。
3.安排各学生小组对他们各自完成的调查报告和学习案例进行讲解、分析和讨论。每次安排2个教学学时,各学生小组举荐一人对本小组完成的调查报告或学习案例进行讲授,包括资料获取的过程、撰写思路、所得结论以及体会心得等等。这个教学安排的目的,一方面在于让学生们通过课堂讲授,进一步熟知自己所习得的理论知识以及在践行理论知识过程中的经验、问题和体会,这是其他的教学方式所不能替代的;另一方面,这种教学安排也有助于锻炼学生的观察、判断、思维和表达能力。 (三)指导学生进行一次较完整的营销策划
在课程结束前两周,根据一定的规则和学生意愿,将学生一般按6-8人一组的形式进行重新分组,由任课教师指导他们进行市场营销策划。在这个阶段,任课教师要首先要说明营销策划的基本内容、实施方法和要求等,指导各小组选择策划项目,将营销策划的整体任务进行合理分解,各小组成员应在教师指导下并结合自己的特长明确各自承担的任务,进行营销策划实践。其次,由各小组代表对本小组的策划成果进行课堂讲解和展示,接受其他小组和教师的评议。在这个阶段应遵循由学生自主操作为主,指导教师个别指导为辅的指导思想,着重训练学生营销策划的逻辑性和完整性,提高他们独立处理实际问题的能力。
(四)改革课程考核和评分方法
以反映学生对理论知识的掌握和应用能力的提高为出发点,改革课程考核和评分方法,突出课程考核的引导作用。因此,我们在考核内容、考核方式和考试成绩评定方面,都进行了较大幅度的改革与尝试。
在考核内容的选择上,努力做到兼顾知识与能力,重点考核学生的综合素质和实践能力;试题设计兼顾基础理论知识与营销分析,在各个题型中提高营销基础知识应用能力考核的分值比例;在期末考核方式上,采用开闭卷结合的方式,考试时间从120分钟压缩为90分钟,减轻学生识记理论知识的压力;在成绩评定方面,提高平时成绩在总成绩中的比重,其中平时成绩(主要包括出勤、书面作业、期中考试等)占总成绩的比例为10%,市场调研报告、撰写案例及其讲解和讨论占总成绩的比重为25%,市场营销策划及其讲解和讨论占总成绩的比例为15%,期末考试在总成绩中的占比为50%。其目的在于调动学生学习的主动性,使他们认真对待每一个教学环节,从而达到拓展学生自学能力、扩大学生知识面、提高他们解决问题、分析问题和独立工作能力的功效。
(五)鼓励并指导学生参加各层次的创业大赛和市场营销大赛
鼓励并指导学生参加各层次的创业大赛和市场营销大赛。我们知道,参加竞赛,就要求参赛选手在较短的时间内,充分调动起所有知识与技能、积极性和主动性来参与其中,因此它十分有利于锻炼学生的思考能力、分析能力、判断能力、归纳能力、总结能力和应变能力,它能使参赛者在摆脱指导者与模拟条件的前提下,通过对市场营销理论的实际应用进行独立思考、分析和判断进而完成市场营销策划,使他们能够较为清晰的认识营销策划的流程和具体环节,清楚地认识到一个完整营销策划过程的重点、难点、突破点、创新点及实施支点所在,并培养参赛者解决具体问题的能力与勇于面对现实的积极心态。
因此,我们应积极地将这个相对成熟的创新教育形式嵌入到市场营销课程的教学环节之中,培养学生独立思考、理性质疑精神和创新能力。
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今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要:航班延误引发的纠纷一直困扰着各国的航空公司与立法机构。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,首次以立法形式明确航空公司应当为航班延误进行赔付。它标志着欧盟试图在《蒙特利尔公约》框架之外搭建一套更有利于保护航空旅客权益的制度。随后欧洲法院经历了 Sturgeon 等四个重要的相关案例,巩固并完善了该赔付制度。中国近期航班延误纠纷频发,亟需走出“闹事方可拿赔付”的恶性循环,建立妥善的纠纷解决机制。
关键词:民用航空法; 欧盟; 《蒙特利尔公约》; 航班延误。
论文正文:
欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示
根据《蒙特利尔公约》规定的精神,航班延误意味着航空公司没有在合理的时间内将乘客及其行李运送到目的地。[1]而航班延误赔偿,是指在一定条件下,航空公司由于航班延误对乘客进行经济弥补。
由于世界上主要的民航国家已经经历过初期发展的产业扶持阶段,目前更倾向于保护消费者利益,同时由于民航服务的普及程度空前加大,航班延误赔偿问题的重要性日益加重。2004 年,欧共体颁布第 261/2004 号条例,规定在航班延误满足一定的条件下,航空公司应当为旅客提供住宿、餐饮和电话通讯援助,退还票款,支付每位旅客最高 600 欧元的赔偿金等。该条例取代了此前的第 295/91 号条例,扩大了对航空旅客的权益保护范围,标志着欧盟将航空旅客权益保护提高到了更高的标准。[2]。
笔者以欧洲法院根据第 261/2004 号条例做出的几次重要判决为线索,总结欧盟在司法实践中的相关态度,归纳了该制度的利弊,进而对中国相关立法的启示和借鉴进行分析。
( 一) Sturgeon v Condor 案和 Bock v AirFrance 案①。
Sturgeon 案是欧盟范围内首个依据第 261 /2004号条例将航班延误认定为需要赔偿的案件。在此之前,由于条例未予明确,欧洲的法院一直将航班取消和航班延误区别对待,认为延误不属于条例第 7 条规定的赔偿事由。航空公司对于长时段的延误不取消航班,而是让旅客等待 20 小时或者更长的时间,以避免赔偿。2009 年 11 月 19 日,欧洲法院第四法庭针对 Sturgeon 和 Bock 两起长时段航班延误案件做出初步裁决,认为延误也应当受到条例的第 7 条约束,符合条件的航空公司作为承运人应当予以赔偿。
在 Sturgeon 案中有一个主要的争议点: 比原计划晚 25 个小时到达目的地是属于航班延误还是航班取消? 该案中,原告 Sturgeon 等人在被告 Condor 航空公司定票,计划2005 年7 月9 日下午4 点20 分从德国飞往加拿大。在办理登机手续以后,乘客得到的通知是航班取消( cancelled) ,之后行李被退回。第二天他们到其他航空公司值机柜办理登机手续,乘机座位亦不同于前一日。故此原告在德国当地Amtsgericht Russelsheim 法院主张,这并非延误,而是航班取消,Condor 航空公司应当据此赔偿每位乘客 600 欧元。但是该法院驳回了原告诉求,认为此非航班取消,而是航班延误,并非条例规定的赔偿事由。在之后的上诉中,地区法院维持了这一意见。此后,原告将此作为法律问题上诉到德国联邦法院,联邦法院暂缓了诉讼,将该问题提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。
在 Bock 案当中,主要的法律争议点仍然是航班延误的界定。案件当中,原定航班由法国航空出票,2005 年 3 月 7 日晚上 9 点 30 分从奥地利途径法国到墨西哥。在登机手续办理之前,航空公司通知航班因为机械故障和机组人员休息时间的相关法律规定被取消。原告 Bock 等为了能够尽早到达目地的,接受了法国航空公司的提议,改乘美国大陆航空公司的飞机,在 8 号中午 12 点 20 分乘坐另一趟航班。其他旅客则仍然乘坐由法国航空提供的原班机,在8 号下午 7 点 35 分起飞。由于仍比原计划迟延了22 小时才到达目的地,原告在奥地利地区商事法院起诉,要求法国航空公司基于第 261/2004 号条例的相关规定,予以该航班的旅客每人 600 欧元的赔偿。地区商事法院驳回了原告的起诉,认为根据第 261/2004 号条例规定,该航班只是延误,而非被取消。此后,原告上诉至维也纳商事法院,案件被暂缓,同样也被提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。此案的关键是在这种明显延误的情况下( 22 小时) ,如果大部分的旅客仍然乘坐原航班( 只有少数人改签) ,究竟构成航班延误还是航班取消。在采取合理措施后仍然无法避免的飞机机械故障是否属于条例中所规定的特殊情况。
针对航班延误的界定问题,欧洲法院在裁决中认为虽然第 261/2004 号条例并未给出航班延误的确切定义,但根据条例的上下文可以对之予以界定。根据条例,航程安排对于飞行而言非常重要,它是由航空承运人提前予以安排计划的。在其他飞行因素不变的前提下,判断延误与否的关键在于航班是否晚于航程安排的时间起飞。②故而,航班延误的时间长短,和机场、航空公司给出的取消通知,以及旅客在得到取消通知后取回行李均不是界定航班延误与否的决定性因素。除非航空承运人为旅客安排了另外的航班,否则原航班不被视为取消。
针对航班延误的情况下旅客是否可以根据第261 /2004 号条例向航空承运人求偿的问题,欧洲法院认为,根据条例制定的目的,应当予以赔偿。条例的序言中声明,该条例的制定是为了给予旅客较高水准的保护,无论是拒载、航班取消抑或延误,对旅客权益造成的不便和损害均为相似。且根据先例,条例应当根据主要法律内容作为整体来解读,类似情况不应当作区别对待。③。
针对飞机机械故障是否属于条例规定的“特殊情况”问题,法院认为除非该机械故障并非源于日常飞行活动,且超出控制范围,否则航空承运人不可依此对赔偿请求提出抗辩。
( 二) Nelson v Deutsche Lufthansa AG 案和R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IA-TA) v Civil Aviation Authority 案④。
近期,欧洲法院大法庭做出关于 Nelson 案和R ( TUI) 案的裁定,进一步肯定了旅客可以根据第261 /2004 号条例就长时间的航班延误索赔。 在Nelson 案中,航空公司为旅客安排了住宿,在迟于24 小时以后为旅客安排了同一个航班号的飞机起飞。而 R ( TUI) 案则是多家航空公司对英国民航当局提起的诉讼,要求不予执行航班延误带来的赔偿。德国科隆地方法院和英国高等法院将其提交欧洲法院,请求得到初步裁定。大法庭重申,如果航空承运人无法证明是由于不可控的因素( 不可避免,且已采取合理措施) 造成延误,旅客则可以据此要求赔偿。
但该裁定所面对的情况不同,在 Nelson 案中,被告德国汉莎航空公司认为第 261/2004 号条例带有惩罚,非补偿性,其违背了《蒙特利尔公约》第 29条的规定。⑤R ( TUI) 案当中,英国高等法院对于条例和《蒙特利尔公约》的一致性也提出了疑问。两案被告均认为,如果只是在拒载和取消航班的情况下实施该条例,是不会僭越《蒙特利尔公约》的,但若航班延误下据此进行赔偿,则会违背《蒙特利尔公约》第 29 条的规定。
在初步裁决中,尽管对航班延误帮助措施的讨论有一定的限制范围,但欧洲法院并没有把公约以外的规定排除在外。对此,欧洲法院大法庭认为,条例项下延误导致的时间损失并非属于《蒙特利尔公约》第 19 条规定的“延误带来的损害”,而是一种不便,故未受到公约第 29 条约束,条例与公约并未产生 冲 突。 且 法 院 援 引 2011 年 Aurora SousaRodríguez and Others v Air France SA 案,认为条例第12 条规定,当旅客要求航空承运人赔偿其违约造成的全部损失( 即“进一步补偿”) ,允许其国内法院依据国内法和《蒙特利尔公约》做出支持判决,足以证明该条例对于延误的规定并未与欧盟的公约义务相违背。⑥。
( 三) 小结。
Sturgeon 案开启了欧洲法院依据第 261 /2004号条例就航班延误支持旅客求偿的大门,在国际航空业产生了巨大影响。在世界范围内,作为旅客,人们认为似乎应当在各国民航业均确立“长时间延误应当得到补偿”的规则。欧洲法院认为,只要乘客和航班号都维持不变的情况下,即便是超过 20 小时以上的延误,也不被视为航班取消。在完成延误的界定之后,欧洲法院继而认为,因为公约只规制个别损害( individual damage) ,而条例规制的是相同损害( identical damage) ,即延误带来的时间损失。对于旅客而言时间损失本身是相同损害,但时间损失会造成不同的结果,这些结果才是公约所关注的个别损害,故而依据条例做出赔偿判决并不违背《蒙特利尔公约》第 29 条规定。
尽管在欧盟内部,各国法院在近期的司法实践中均援引 Sturgeon 案,依据第 261/2004 号条例判决航空公司因延误而赔偿旅客,但也导致了大量航空公司的反对,学术界也颇有争议。随后的 R ( TUI)案即是其代表,大量的航空公司进行诉讼,通过对英国民航管理当局的诉讼,希望能够停止法院援引条例判决其为航班延误负责。但是在案件最后,航空公司并未得到法院的支持,法院更多站在条例的立法立场上,以求“给旅客权益以高水准的保护”。⑦。
( 一) 是否违反《蒙特利尔公约》的排他性适用。
第 261/2004 号条例关注的是在航空旅客运输合同未履行的情况下,对旅客遭受的损害进行赔偿,这是《蒙特利尔公约》未予关注的内容。而公约规制的是航空运输合同的不当履行,而延误即属于不当履行。《蒙特利尔公约》第 29 条第一句明确了客运当中有关损害赔偿的诉讼只能依照公约提起,规定公约在损害赔偿问题上应当排他适用。该条规定的用意在于,排除原告或法院对于索赔根据的选择,无论其所选择的索赔根据如何,都必须受公约规定的条件和责任限额的约束,法院不得拒绝适用公约的相关条款。即关于损害赔偿问题,公约拥有强制管辖权。相较于 1929 年的《华沙公约》,《蒙特利尔公约》在措辞上进行了一些改进,把相对简单的“只能依据公约规定的条件和限制提起”改为了“在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同、抑或侵权,或者根据其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起”,结合公约起草者的阐明,公约进行细化修改的目的并非为了削弱其排他适用性,而是要对之进一步予以明确。⑧。
欧盟整体,及其各个成员国均为《蒙特利尔公约》的缔约方,应当受到公约的约束。但事实上,如同拉丁美洲国家,欧盟国家在实践中并不情愿认可这种排他适用性。如同时任欧洲法院总法律顾问的Geelhoed 在关于 IATA v Department for transport 案的意见中所言,公约第 29 条只是称“任何关于损害赔偿的诉讼”,而非“任何关于延误的诉讼”,第 261/2004 号条例是对公约的补充而非违反。[3]无论是否有损害发生,以及损害结果与延误之间是否有因果关系,条例盖所不问,只针对延误本身要求航空承运人对旅客负责,这和公约项下航空延误带来的损害是不同的。⑨另外,欧洲法院还认为,公约意在规制航空运输带来的个别损害赔偿诉讼,留下共同损害的空间未予规制。延误造成的不便并非只是发生在个别旅客身上,而是由所有遭遇延误的旅客来承受,这已经不再是公约项下的个别损害,而是共同损害。
但这种解释并未清楚阐明以上判断的根据。公约第 29 条并未将损害赔偿的依据限定在公约范围内,应当对其做广义解释。对公约已经进行规制的问题予以不同的立法,不应当被视为对公约的补充。
而公约第 19 条关于界定延误的条款中规定,旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失,承运人应当承担责任。该规定并未旨在仅约束个别损害,且公约不可能只针对个别性的损害进行规制。
欧洲法院对公约的适用范围做了不适当的缩小解释,使得欧盟的立法得到适用,但结果则是让《蒙特利尔公约》的适用受到不利影响,而国际航空业也对此争议不断。
( 二) 是否构成惩罚性赔偿。
根据《蒙特利尔公约》第 29 条第 2 句,在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。而第 261/2004 号条例第 7 条是根据航程距离和延误的时间给出确定的补偿比例,它与实际损失并没有联系,并不具备补偿性质。如果用个别损害和相同损害相区别的理论来解释,那么第 261/2004号条例给出的航班延误损害补偿是否有惩戒性与《蒙特利尔公约》并不相关。欧洲法院在这个问题上并未援用该理论,而是一再强调该条例下的损害补偿是针对延误带来的时间损失,它是实际发生的损失,这印证了其具有补偿性质。如在 Sturgeon 案中,欧洲法院即认为对旅客的赔偿是补偿性的,因而并未违反《蒙特利尔公约》。
( 三) 法律确定性原则。
上述的 Nelson 案和 IATA 案中,均将第 261/2004 号条例是否违反法律确定性原则作为法律问题提交给欧洲法院。法院基于三个理由肯定其有效性: 第一,IATA 案和 Sturgeon 案之间是没有冲突的,后者和前者基于同样的原则做出判决; 第二,第261 /2004 号条例将航班延误纳入赔偿范围并未忽略立法者的立法意图; 第三,根据条例,旅客个人可以清楚明确地知道其关于延误的权利与义务,以及如何据此获得相应的赔偿。当时的欧洲法院总法律顾问曾发表观点,其认为,被延误的旅客和航空承运人均可以根据条例明确地索赔,因为条例给出了清晰的时间界限,防止不同的国家对延误以及延误的程度做出不同的界定。
有学者认为,航空公司在诉讼中指出 Sturgeon案中涉嫌违背法律确定性原则是有道理的。尽管法院没有明确涉及,也可以推论出,该案中法律确定性原则必须要给平等适用原则让路。法律价值之间可能发生冲突,但并非绝对。法院的任务在于,于具体案件中使之协调。⑩。
目前中国对于航班延误进行规制的主要依据有《民用航空法》第 126 条和《航班延误经济补偿指导意见》( 简称《意见》) 。《意见》要求航空公司因自身原因造成航班延误 4 小时以上的,必须即时报告当地民航管理部门,因主观原因或客观原因延误后不做有效处理,造成航班延误 12 小时以上的,将视情节轻重暂停或撤销航班或航线经营许可权。航空公司因自身原因延误 4 小时以上,要对旅客进行经济补偿,具体补偿标准和补偿方案由各航空公司自行制定。尽管比《民用航空法》的规定相对具体,但仍然在具体补偿额度的规定上缺乏可操作性,加之位阶较低,起到的作用非常有限。对于中国而言,欧盟相关的立法、司法实践主要可以在四个方面起到借鉴作用。
( 一) 确立中国航班延误赔偿制度。
如果要在全国范围内妥善解决航班延误带来的纠纷问题,中国应当在法律法规层面对此进行规制,确立统一的处理原则。回顾 2011 年以来国内发生的旅客冲击跑道事件、殴打航空公司地勤事件等,航空公司、机场和地方政府并非无所作为。如春秋航空公司推出旅客黑名单制度,将闹事旅客列入“不再提供服务对象”范围。此举初衷在于维护航空安全,但由于制度的不透明反而激起了旅客的反感,引发诉讼。如 2013 年中国民航西北管理局出台西安咸阳国际机场大面积航班延误应急预案,延误应急响应等级分了黄橙红三级。再如 2012 年底民航四川监管局组织编制了《成都地区航班大面积延误后出港航班协调放行规则( 试行) 》。这些规则或由于本身制定过于模糊,或由于效力位阶过低,只能影响部分地区,在解决航班延误纠纷中作用有限。
与欧盟欲统一赔付标准不同,此处的统一制度更像是确立国家层面的处理规则,规则之下可以根据各地具体经济状况确立不同的具体标准。因为针对中国具体国情,强制在全国范围内执行相同的赔付标准显然是不利于实际执行的。同样,在欧盟强制规定一样的赔付数额标准,已经引起了不满和诉讼。确立全国统一的航班延误赔偿制度的意义在于,可以将确立的规则普及到全国范围,在进行相关诉讼时有法可依。
( 二) 明确航空承运人的告知义务。
第 261/2004 号条例的亮点在于,其对于航空承运人的告知义务进行了具体规定,包括告知义务、告知地点和告知方式。航空承运人应保证在值机柜台展示包含如下内容的通知: “如果你被拒载或你的航班被取消或延误至少 2 小时,请在值机柜台或登机口索要你的权利书,特别是与赔偿金和帮助有关的内容。”且对旅客来说,该通知应是清晰易读、显而易见的。若航空承运人对旅客拒载、取消航班或者超过 2 小时以上的延误,应当予以受影响的每一位旅客一份包含条例关于赔偿金和帮助内容的书面通知,其中应当包括相关机构的联系资料。考虑到盲人和视力受损旅客的权益,条例规定应当以其他适当的方式来告知。
关于告知义务的规定对于中国具有积极的现实意义。2003 年,上海市工商机场分局与东航、深航、南航、厦航和海航等 11 家航空公司签订了《上海航空客运消费者权益保护应急措施协定》( 简称《协定》) 。《协定》对航班延误情况进行了分类,并明确规定了承运人责任。这一协定曾经得到过执行,但在具体执行过程中,多是由于旅客坚持,航空公司再据此做出赔付,而不会提前主动告知《协定》的相关内容。缺乏明确的告知也是目前航班延误旅客闹事的一个推动因素。正是因为无法在延误以后得到主动的赔付解释,旅客希望通过在机场闹事的方式来获得个别赔偿,该行为轻则扰乱机场秩序,重则违反中国《刑法》的相关规定。而航空公司在赔付扰乱性旅客后将其划入承运黑名单,旅客由于没有事先获悉而被列入黑名单又提起对航空公司的诉讼,形成恶性循环的怪圈。
( 三) 明确主管机构。
第 261/2004 号条例尽管在第 295/91 号条例的基础上进行了大幅修改,但是也留下一些技术性缺憾。条例并未明确其主管机构,直接导致一个问题:
当旅客遭遇航班延误,希望援引条例得到赔偿时,只能通过法律诉讼的途径解决。这样的设计会致使法院接收大量的同类案件,而且诉讼途径相对费时且不经济,不利于条例的顺利推行。在中国进行相关制度设计时,可以在立法中将主管机关或者部门予以明确,这样有利于第一时间将纠纷按照规定妥善解决。而只有纠纷特别复杂,或者矛盾特别大的时候,才需要到法院进行诉讼。
( 四) 合理平衡航空承运人和旅客的利益。
欧盟司法实践中需要吸取的另外一个教训则是,在立法时应当合理平衡航空承运人和旅客的利益。《蒙特利尔公约》最初设定时倾向于保护正在发展中的航空业,但是到了 2004 年航空业已然成为欧洲的夕阳产业时,欧洲立法猛然偏转,设置条例要给旅客权益以高水准的保护,却显得过犹不及。立法的原意是好的,在航空业发展成熟的时候提高对消费者的保护,否则不利于实现法律的平等保护原则。但是这样的设定给航空公司以极大的压力,尤其以 IATA 案为例,廉价航空则是条例倾斜性保护下的受害者。例如: 按照条例,如果延误时间达到3 个小时以上,旅客有权获赔 250 ~ 600 欧元,而这可能远高于实际票价。给予消费者权益以较高水准的保护并非无法实现,但是应该有过渡,不能指望通过新的立法一蹴而就。部分航空公司有能力并且愿意提供高标准的服务,但立法应当是划定权利义务的边界,而非越俎代庖为运输业设置行业高标准。
与欧盟不同的是,中国的航空业发展较晚,目前尚处于上升阶段。但是在欧洲航空业的带领下,已经呈现逐渐加强旅客权益保护的趋势。由于中国的相关立法还存在空白,目前实践中关于航班延误还存在纠纷多、地域广、解决难的问题。借鉴欧盟的经验,有利于尽快看清事情的发展方向,取长补短,为中国航空业谋求更大的发展空间。
① 参见: Joint Cases C-402/07 Sturgeon v Condor and C-432/07 bock vAir France,Judgment of the Court ( Fourth Chamber ) ,2009 I-10923。
② 按第 261/2004 号条例第 6 条的规定,以下三种情形发生时,如航空承运人合理预期其航班将晚于航程计划起飞: ( a) 航程为1 500 公里或 1 500 公里以下的航班,延误 2 小时或 2 小时以上; 或( b) 所有欧共体境内的航程在 1 500 公里以上、延误时间为 3 小时或3 小时以上的航班,以及航程在 1 500 公里和 3 500 公里之间的所有其他航班; 或( c) 除上述( a) 和( b) 之外的,比预定离站时间延误 4 小时或 4 小时以上的所有航班。则航空承运人应当向旅客提供: ( i) 本条例第 9 条第 1 款 a 项和第 2 款所规定的协助事项;和( ii) 当预期延误时间至少迟于原定航程 1 天以上的,按照本条例第 9 条第 1 款 b 项和第 1 款 c 项所规定的协助事项; 以及( iii)当预期延误时间大于 5 小时,按照本条例的第 8 条第 1 款 a 项提供协助服务。
③ 参见: Case C-210/03 Swedish Match [2004] ECR I-11893,andCase C-344 /04 IATA and ELFAA [2006] I-403.
④ 参见: Joint Cases C-581/10 Nelson v Deutshe Lufthansa AG and C-629 /10 R ( TUI Travel,British Airways,EasyJet and IATA) v CivilAviation Authority,Judgment of the Court ( Grand Chamber) ,23 Oc-tober 2012。
⑤ 详见《蒙特利尔公约》第 29 条: 在旅客、行李和货物运输中,有关损害赔偿的诉讼,不论其根据如何,是根据本公约、合同或根据侵权,还是其他任何理由,只能依照本公约规定的条件和责任限额提起,但是不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。在任何此类诉讼中,均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。
⑥ 参 见: Case C83/10 Sousa Rodríguez and Others [2011] ECRI-0000。
⑦ 参见: Regulation ( EC) No 261/2004 of the European parliament andof the Council,the 1st recital。
⑧ 参见: Jorn J Wegter,The ECJ Decision of 10 January 2006 on the va-lidity of Regulation 261 /2004: Ignoring the Exclusivity of the Montre-al Convention。
⑨ 参见: Advocate General's Opinion in Case C-344/04,8 September2005。
⑩ 参见: Cees van Dam,Air Passenger Rights after Sturgeon,Air andSpace Law 36,no. 4 /5,2011,P. 265。
[1] Nordic Council of Ministers. The rights of air passengers in the e-vent of delays and cancellations [M]。 Copenhagen: EkspressenTryk & Kopicenter,2002: 38.
[2] Elmar Maria Giemulla,Ludwig Veber. International and EU avia-tion law: selected issues [M]。 Netherlands: Kluwer Law Interna-tional BV,2011: 345.
[3] Brian F Havel. Beyond open skies: a new regime for international a-viation[M]。 Netherlands: Kluwer Law International BV,2009:479.第 26 卷 第 4 期 王大鹏: 何来刻薄与寡恩? ———商鞅重刑思想简析·45·
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虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。今天读文网小编要与大家分享:试论我国税收司法实践中的问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
[摘要]税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与 法律 规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼、税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中,税收司法存在诸多的 问题 ,阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。
[关键词]税收司法 独立性 行政权滥用
试论我国税收司法实践中的问题
所谓司法,是指国家司法机关依照法定职权和程序,具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍,消除法律运行被阻碍或切断的现象,以保证法律运行的正常进行,从而使 社会 保持法律秩序状态。本文中的税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。
税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的 经济 法部门。所谓经济法,是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲,税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行,管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的,肯定会遇到各式各样的障碍,亦即各类案件,比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍,这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理,来排除税法运行中的障碍,以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。
综观我国税收司法的现实状况,存在着诸多的问题,乃至在我国 目前 的税收法治建设中,法院的作用似乎被忽视了,税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位,但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等,因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉,例如在涉及国有 企业 偷税、漏税、逃税等问题上,各级行政机关往往认为:国有企业生存能力差,各方面应该给予特别的保护,加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚,最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政,追缴的税款又上缴了中央财政,对地方可说是没有任何的好处。基于此,各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动,同时对于税收案件的执行干预行为更多,许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预,但还不能从根本上解决这一问题,实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权,对于大量应由司法机关解决的问题,如偷税、漏税、骗税等刑事案件,常常以补税加罚款的形式结案,这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。
另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足,或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法,对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价,最终以和解的方式解决,以罚代刑,其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为,而且给国家的司法造成直接的冲击,其实质必然是导致行政权的滥用和强化。
1、《税收征管法》第45条规定了税务机关的税收优先权,但行使过程中仍然存在着诸多问题:
(1)税收优先权流于形式,难于付诸实践。虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。
(2)在财产被人民法院采取保全措施情形下,税收有无优先权?行使优先权该遵循怎样的程序尚未做出明确规定。
(3)税务机关能否对担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款即纳税人的财产,采取行政强制执行措施来行使税收优先权?
2. 税收代位权、撤销权。
关于税收代位权和撤销权,《税收征管法》第五十条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的 法律 责任。”
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”
第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”由此可见,《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分,但仍有待完善。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题 的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是,如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款,法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。
值得注意的是,《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权,税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此,法律应创设规范:纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前,须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权,《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则,税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
由于 经济 成分的复杂多样性,尤其在我国已加入WTO 的背景下,部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多,花样翻新,并且有着向高智能、隐藏性更强等方向 发展 的趋势,这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征,对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求,而我国现实司法实践中,各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务 会计 知识的高素质复合型司法人员少之又少。
因此,税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求,无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍,要突破此困境,势必要加强税收司法人员的综合素质,对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训,达到税收司法工作所必须的基本素质。
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诊所式法律实践教学模式旨在以引导学生为现实当事人提供法律帮助的形式,训练学生运用法律解决实际问题的技能。文章立足于《知识产权法》课程教学改革实践,将该模式演化为基础性实践教学与真实当事人实践教学两个模块,目的是改革传统教学方式、激发学生探索潜质以及培养学生创新实践能力。以下是读文网小编为大家精心准备的:法律诊所实践教学优化探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】起源于美国的法律诊所教育被引入到中国后,推动了我国法学实践教育的改革和创新。结合我校法律诊所实践教学的经验和教训,优化法律诊所实践教学,需要建设固定的法律诊所教学基地,并完善相关的法律诊所制度;同时要不断更新教学内容,选择合适的教材,并适时自己编写教材;最后要大力进行教学方法的创新,鼓励多种形式的法律诊所教学方式的应用,最终提高法律诊所实践教学的水平。
法律诊所教育肇始于20世纪中叶的美国,原本是普通法系国家为了提高法学专业学生的法律素养和实践操作能力,借鉴医学院诊所教育的模式,推动法学教育改革的创举。这种新型的法学教育模式自21世纪初引入中国以来,便被广泛应用于我国的法学专业教学活动中,该教育模式通过指导或带领学生参与真实案例的处理,提升法学专业学生的法律职业素养及独立思考、分析解决法律问题的能力。但是,由于我国和英美等普通法系国家法律制度存在着很大不同、法学专业学生的招生制度也存在着根本差异,导致我国当前法学专业学生的法律诊所教育出现了许多问题。我院从2008年就开始探讨并实施法律诊所教育,经过多年的实践教学,取得了较好的教学效果。本文拟从以下几个方面探讨法律诊所实践教学的优化,希望对当前我国的法律诊所教育有所裨益。
法律诊所教育既包括传统的法学教学课堂,也需要真实的社会案件代理与处理。首先,前者所追求的教学目标,是使学生各个发表自己看法,以培养独立法律见解,鼓励独立思考,使学生头脑与行动紧密结合的学习方式。它与其他课程教学方式的最大区别是由老师引导学生,使学生逐步对法律实务产生浓厚兴趣的舞台,是一个师生面对面平等探讨交流、互动的平台。从教学基地的建设角度看,就必须要有固定的法律诊所教育教室,在这个教室里,应该桌椅可以活动,以便大家在课程教学过程中,既可以将桌椅围成椭圆形,便于师生交流;也可以模拟律师事务所或法院办案的设置场景。同时,因为在法律诊所课程教学中,需要真实案例的说明和证据展示,也需要传授大量的法律规定和具体理论,需要播放大量的视频资料和文本资料,因此,法律诊所教育的校内基地最好要配置多媒体播放设备。
其次,对于真实案件的代理与处理,法律诊所教育的基地建设也应考虑。比如在学校内或者校外租赁门面设立法律诊所“门诊室”或接待室,在诊室内要安排学生或者专职人员定期坐班,为社会公众提供面对面的法律咨询服务。涉及到复杂法律问题如需要收集证据、撰写诉讼文书或者出庭辩护的,“接诊”人员要及时反馈给诊所负责老师,由负责老师将案件分给学生代理并进行指导;同时,在“诊室”内要设置法律服务热线,安排专职坐班人员或者诊所内的学生接听电话,解答法律咨询,并认真填写《法律诊所受理记录表》,并落实好答复、回访和归档等具体制度。最后,法律诊所实践教学基地的完善,需要一系列诊所工作管理制度的制定和落实。因此,要科学制定如下诊所管理制度:诊所工作计划制度,对诊所每一年(或者一个学期)的工作进行计划安排,使其诊所教育质量逐步得到提高;会议记录制度,主要包括法律诊所校内课堂案例的会议研讨记录,社会真实案例的研判讨论记录等;一案一卷等制度,主要是社会案例的接待、咨询、调查取证、案件代理及结果等资料的收集和归档,这些具体制度的制定和严格执行是培养法律职业素养的必经程序。
法学传统教育受限于教学环境,注重法学理论的传授,忽视了学生法律实践能力的培养和法律职业技能的训练,这对于培养应用性、复合性的法律人才十分不利。法律诊所教育在教学内容上可以进行突破,如指导学生接受当事人的委托,提供包括法律义务咨询与法律文书写作、参与调解或诉讼等法律程序运作,这些教学内容已经明显区别于传统法学的教学内容。结合我院《法律诊所》教学与实践运行的具体情况,教学内容要注意理论与实践的结合,教学案例要选择典型性,具备可实践性等。在具体的校内法律诊所课堂操作过程中,可以考虑收集以往本校法律诊所学生代理或参与的真实典型案例,同时要记录学生在具体案件代理过程中的细节问题如当事人利益的冲突与诉求、学生与当事人、法官的沟通过程与经验总结等,将这些典型案例汇集成库,作为法律诊所课程的教学资料,有助于该课程的实战性。
另外,为了更贴近现实生活,找到最新的案例作为法律诊所课程的内容,我校法学院依托桂林市司法局成立了的“桂林法律援助中心桂林电子科技大学工作站”,同时加强与妇联、农民工团体、所在社区的合作联系,为社会弱者提供最急迫的法律援助活动。对于教材方面,既可以选择最新的法律诊所教学教材,如李傲的《互动教学法:诊所式法律教育》、章武生主编的《模拟法律诊所实验教程》等,也可以根据本院老师代理的典型案例、法律诊所中学生代理或参与的典型案例进行内部教材的编撰,当然教材的编撰要本院高水平的诊所教育教师进行总体把握。
课堂教授一直是法学传统的教学方法,学生在学习过程中往往缺乏积极主动性,有限的讨论和交流只能是辅助性的教学方法。在现代法治社会中,法学理论不断推陈出新,法律条文以爆炸式的速度增加,且处于不断修改和完善中,如果法学教师想把基于现行法律条文的理论知识全部传授给学生,这不仅是难以完成的教学任务,也是没有必要的。法学专业教育的根本目标是要培养学生对法律的信仰,掌握法律运行的内在规律,具备良好的法律修养和意识,而不在于掌握凝固的、既定的法律知识。法律诊所教育的宗旨就是在法律实践操作过程中注重学生的参与,在具体的法律诊所教育过程中,让学生代理或参与具体真实案例,自然处于主导地位,授课老师在整个教学过程中扮演指导角色,培养学生一系列的解决法律问题的能力,如与当事人、法官等群体的交流能力,与对方诉讼代理人的谈判、辩论能力,自己书写法律文书、辩论的逻辑思维能力,以及法庭辩论环节中的随机应变等能力。
因此,在诊所式法律教育过程中,指导老师要发挥学生的主导作用,要鼓励学生接受当事人的委托,提供多种形式的法律服务,真正参与到不同的法律程序运行,在办理案件过程中遇到问题时首先要主动查阅文献资料自己解决,其次再寻求老师指导予以解决。课程教学采用多媒体授课与案例教学、模拟法庭、真实案例代理等结合的方式进行。此外,要积极拓展学院与公检法、律师事务所、知识产权代理机构等实务部门联系,积极探索“双导师制”,聘请以上法律部门的业务骨干担任法律诊所课程的兼职教师,主要担任实践性较强环节的课程设计与指导。同时,积极探讨“双师同堂”、“教学场所开放式”等法律诊所教育教学改革,在学校或者社区举行法律诊所教育的宣传活动,举办大型法律义务咨询等方式,适时开设网上“法律诊所”,努力将法学院的法律诊所打造成为学校和所在社区的法制教育基地,这样既可以推动普法教育的开展,也可以有效发布信息,了解群众的法律需求,增加法律诊所的案例来源。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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由于府际关关注管理的收益、权力及幅度。所以,府际关系实质上是政府间利益分配和权力配置的关系。涉及到利益分配的府际关系有自身问题存在。
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诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:略论诱惑侦查的法律规制。具体内容如下,欢迎参考阅读:
略论诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查,又称诱饵侦查,指的是“侦查机关设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。”①作为一种秘密侦查手段,其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险,但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时,诱惑侦查以高效的证据查取优势,赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国,这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。
由于立法中欠缺对秘密侦查的规制,诱惑侦查长期处于法外运行的状态,作为一种日常实施的侦查手段,其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范,诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权,并未规定具体的实施程序与要求,对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此,本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。
一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿身份实施侦查”,是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。”②由此可见,“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段,因此,刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定,同样适用于诱惑侦查方式,具体而论主要包括以下几点:
1.适用原则。
诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要,基于必要性原则实施。也就是说,只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时,才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施,有“肮脏手段”之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权,沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果,不应贸然采用诱惑侦查的方法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关,排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中,有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式,③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为,反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④,诱惑侦查的实施主体通常被限定在“警察、司法人员及其代理人”的范围之内。因此,第151条中规定的“相关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然,基于侦查工作的需要,在公安机关的组织和指导下,也可安排非公安人员实施侦查行为,但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。
3.审批程序。
诱惑侦查的启动采取内部审批机制,经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中,公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定,但从整体来看,是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定,与实践中的审批权设置保持一致。因此,当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时,应当以书面形式向公安机关负责人提出申请,说明根据、理由,由公安机关负责人进行审查、批准。
4.行为限制。
隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式,参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此,修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是“不得诱使他人犯罪”。事实上,这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使他人犯罪”,通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱,使之产生犯罪意念,进而实施犯罪的行为,包括“渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪,而不是制造犯罪,因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内,坚持适度性、相应性原则,禁止过度诱惑。由此可见,“不得诱使他人犯罪”同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这里强调的是可能,也就是说,如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性,就不能采取此种方式。
刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道,使得实施诱惑侦查行为有法可依,是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下,法律对权力的规制不应仅是“授权性规范”,更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言:“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥然而,目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化,尚不能对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审查机制缺失。
新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关,依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立,本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择,如果“从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑”⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造,对侦查权的制约以行政手段为主,缺乏相应的司法控制机制,既没有中立的裁判者进行严格的司法审查,也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中,公安机关在运用诱惑侦查手段时,基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑,均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态,公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为,为此也就很难对其正当性作出判断,而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信,并最终影响定罪、量刑。因此,诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
诱惑侦查通常被分为两种类型:一是“犯意诱发型诱惑侦查”,论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。二是“机会提供型诱惑侦查”,即被诱惑者已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为⑧。
诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。因此,新刑诉法中规定的“不得诱使他人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型诱惑侦查”的发生,以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。
事实上,最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)已明确了对“犯意诱发性诱惑侦查”的态度,即认为“犯意诱惑”和“数量诱惑”⑨是非法的侦查方式,应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件,量刑应当从轻,且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难,但在司法实践中具体以何种标准去区分“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型的诱惑侦查”却并非易事。诱惑侦查中存在两个基本因素:政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点,有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据,客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊,各国并未达成统一的适用标准,而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法诱惑侦查的法律后果不明。
违法诱惑侦查通常是指,侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查,包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施,法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施,才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面:一是被诱惑者的法律责任;二是证据采信;三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定,而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。
与从既有犯罪结果出发,追溯原因的传统侦查方式不同,诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言,诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说,侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪,而不能凭想象和猜测去侦破案件,追究犯罪。”⑩因此,诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序,逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限,应借鉴国外的立法经验,在现有立法的基础上,进一步严格规制诱惑侦查方式。
1.严格适用条件。
由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性,使用这种方法时应遵循严格的条件,禁止以普通公民为对象,随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此,在诱惑侦查行动开始之前,必须存在基于“足够的事实根据”的合理怀疑,表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪,不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓“足够的事实根据”,并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据,而是指具有一定可信度的情报信息,表明有重大犯罪行为的存在。
2.完善监督机制。
诱惑侦查具有隐蔽性,仅以内部监督规制侦查行为,其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后,应在法定期限内报检察机关备案,以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外,检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督,有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。
3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。
为避免诱惑侦查权的滥用,法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说,侦查人员经批准实施诱惑侦查行为,没有实际参与犯罪,且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时,不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查,则应宣告侦查行为无效,排除证据适用。未造成严重后果的,一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查,造成严重后果,则应依法追究其刑事责任。
综上所述,对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制,应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查,才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。
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“司法独立”源于资产阶级的分权学说,从历史上看,它的提出是具有进步意义的。它是新兴资产阶级为对抗封建帝王的专制统治,特别是反对专制君主控制司法机关,随意逮捕、审讯甚至处死臣民而进行的一种抗争,是资产阶级反对王权专横暴戾统治的一面大旗。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律毕业论文相关范文:司法独立与受制,内容仅供参考,欢迎阅读!
论文摘要:随着社会的发展,人们越来越注重通过追求司法的公正和现代化,以期实现社会治理方式的合理化和科学化,其中司法独立是一个不容回避的课题。对此,国家也提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正的行使审判权和检察权。”随着人们追求法治社会意识的不断增强,进而推进司法制度的改革和创新,制约司法独立的各种问题必将最终解决,真正的司法独立体制也将确立。
关键词:司法独立,经济保障,资质保障,解决方法
随着社会的发展,人们越来越注重通过要求司法的公正和现代化,以期实现社会治理方式的合理化和科学化,其中司法独立是一个不容回避的课题,对此,国家也提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正的行使审判权和检察权。”随着人们追求法治社会意识的不断增强,进而推进司法制度的改革和创新,制约司法独立的各种问题必将最终解决,真正的司法独立体制必将确立。
司法独立一词通常在两种意义上使用,一是结构意义上,是指司法机关独立于其他机关团体和个人,因此,司法独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性,因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密:前者是后者的保障,而后者乃前者的意义和价值之所在。由此出发,采用一个较为概括性的概念;司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人:司法机关行使其职权时,只服从法律,不受任何其他机关、团体和个人的干涉。
虽然司法独立作为一项宪政原则与司法原则,为现代法治国家普遍承认和确立,但鉴于各个国家的政治、历史、文化和社会背景不同,很难给出一个可以普遍使用的标准。即使是我国学者,对于司法独立的涵义,从不同的角度出发也会得出不同的理解。有人理解为:司法独立指结构上的独立与程序上的独立。有人理解为,司法独立是审判权独立与法官独立,有人理解为:司法独立指对当事人独立,职能独立,机构独立和内部独立。也有人理解为:司法独立指司法权的独立,司法主体的独立,司法行为的独立和司法责任的独立。还有人理解为:司法独立指司法机关的外部独立与内部独立,尽管各家的理解角度不同,但其基本点是一致的:即司法独立不仅包括法院的独立,还包括法官的独立和法院内部的独立。
法院的独立,指某个体独立,即法官在进行司法裁判过程中,只能服从自己对法律的理解极其心中的正义准则,而不接受任何来自法院内部或外部的影响、干预或控制。法院内部的独立,指其审级独立,既不仅同级法院之间完全独立,互不隶属;就是上下级法院之间也完全独立,互不隶属。虽然上级法院可以改变下级法院的裁判结果,但这也只是司法裁判增加一道审核程序,使之更严慎,减少错误而已,并不意味着后者成为前者的下属。而这与行政机关上下级之间上命下从的领导与服从关系有着质的区别。在法院的独立、法官的独立与法院内部的独立三者中,当以法官的独立为核心。司法独立作为司法公正的基本前提和主要保障,它不能仅停留在作为一项空头原则的层面之上,它的确需要有具体有效的制度来保障。有人认为,司法独立的制度应当包括体制保障、经济保障、资质保障和身份保障等四个方面的内容。也有人认为,司法独立的制度保障应当包括法院的整体独立,法院的内部独立、法官的身份独立,法官的职业特权及法官的职业伦理准则等五个方面的内容。
(一)体制保障。
司法机关应当独立于其他机构,成为国家权力体系中独立的一支,不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权,控制非法的权力干预,在国家体制中,法院和法官应该享有崇高的地位。同时,财政供应体制以及司法行政营理体制也应当有利于司法独立。
(二)经济保障。
联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定:“向司法机关提供充足的资源,以使之得以适当地履行其职责,是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件,办案费用等。同时,法官待遇也应当比较优厚,高薪不仅养廉,而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官,受自身利益所驱动,即无司法独立和公正可言。我个人认为,经济保障在我国应有一套比较适用和完善的良好体制,这样才能从根本遏制社会腐败的发生,而更利于司法独立和司法公正。
(三)资质保障。
司法独立将司法权完全交付于法官,要求法官凭其“理性与良心”,根据法律和事实情况作出判决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。在现实社会中,我们现有的审判人员事实上并不具备法官的素养,有的从部队退伍,有的是从学院转至法院,而从事法律的专业人员廖廖无几,整个法官队伍参差不齐,素质,涵养不足以让司法充分体现他的广义和真实。这也是我国司法的一个真实国情,并不是我国没有法律人才,没有自制良好的法学人才,只不过我国的资质保障没有能够以快速适用的方式转变去适应社会的发展和需要,我们的人才选用,人才的专业性步子太小,动作缓慢,致使社会腐败的现象比比皆是,我们的政治教育是好的,可我们的资质没有保障,法官的新旧更换日驱紧迫,我希望通过我们这些学子的心声,能让法治社会尽早实现,能有效地建立一个透明的司法,透明的审判机制。
(四)身份保障
《关于司法机关独立的基本原则》第11条规定“法官的任期,法官的独立性、保障、充分的报酬,服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案,多数国家实行法官任期终身制,即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职,而法律对这些缘由和程序的限制十分严格,如法官不因一般工作失误受到弹劾,只有司法腐败或重大失职才是启动法定弹劾程序的基本理由。我个人认为法官终身制不一定适合我们中国,我们中国是世界上唯一一个人口大国,我们的社会发展才刚迈入中等发展水平,迄今为止,我们国家的整体司法系的整个队伍,真正从专业学府的并不占多数,我们的司法队伍不客气地说还是鱼目混珠状态,而我们的司法体制、法官审判制度及机关联的制度需要从实践中真实的体现和创新,而对于专业出身的人来自现实司法工作是他们的“临床诊断”,他们可以很专业地对待现实操作中的利与弊,他们的根本原因,完善他们的具体方案,而非专业的人也许积累的经验仅仅印证了某些法律体制或法律规定,不是以推陈出新。
我们国家现已处于一种多元化的社会,新型案件层出不穷,对于我们专业的法律工作人员来说,他不仅具有研究的价值,他还窥视社会中某一层或某一范围的法律空白,我们如何去填补空白,如何去完善我们的法律,若仅凭法学专家们纸上谈兵,而没有实际上的操作,我个人认为,这是十分不合适、不真实的,而我国的发展,不在司法上真正的独立,需要走的路还要有很长一段路程,毕竟我们的体制是个宠大的司法体制,如一个巨人想医治他的不顽之症,必先有一套完善、全面、适用的方案和必须的勇气与毅力,我们不能有一丝的差错与松懈,不然,后果不堪设想。所以,我个人认为,国际上盛行的不一定适合我们的国家,我们必须有自己的一套有中国特色的司法体系,司法观念,但从广义上说,我们的法官制度,或其他具体的操作上还是要从国际上吸取其精华的。
司法独立的必要性与相对性如今已被国际社会普通认可,应当说已具有“公理”的性质。1988年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》,该文件明确要求“各国应保证司法机关的独立,并将此项原则正式载入其本国的宪法成法律之中,尊重并遵守司法机关的独立,是各国政府机关及其他机构的职责,”司法机关应不偏不倚,以事实为根据并做法律规定来裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应有为任何直接成间接不当的影响,怂勇、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出于任何理由。
司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视?从政治的角度 看,通过司法权的独立可以获得一种的“间离效应”,以维系政治机构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。从司法的维度看,司法独立的最基本的意义在于它创造了公正的前提。司法独立的必要性也来自于司法权的特点即维护司法权需要,就我国的情况看,强调司法独立尤其具有重要的意义。
一是我国缺乏独立司法的历史传统,行政与司法的合一,是我国古代政治制度的突出特点,而在近、现代,虽然有别于行政司法机关建立出来,但由于政治制约机制的极不健全,司法始终是弱小的,经常性基至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事,而革命政权高度集中统一的要求,以及解放后政治体制的发展状况,在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。
二是目前干扰司法的因素很多,司法机关安要独立行使职权在许多地方和许多情况下还十分困难,因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约,真正确立司法独立十分困难。
三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下,独立的、公正的司法尤为重要,这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件,因为市场经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济,市场经济规则的确立,需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻,并监督这些规则的遵守。无论是谁,只要违反规则应亮黄牌,甚至罚下场,否则,就不会有健全和规范的市场经济。因此,在新的历史时期,强调司法独立十分必要。
法律毕业论文范文:司法独立与受制
司法独立的相对性主要表现在两个方面:
一、司法独立的确立以法院的理性化为前提,司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当,至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容,但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设,即理性的法院,亦即理性的法官,它意味着,在独立的司法制度中的法官,具有可以被社会信赖的人格和学识能力,而且处于合理的法院组织法权中以及法官的行为受制公正程度的引导与约束。在这种情况下,依靠司法的自治,即法官的自主精神,就可保证法官“只服从法律”,只服从法官的良知与理性,从而获得司法的公正。另一方面,由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权,如果法院理性不足,缺乏合格的法官与公正的程序,司法的公正受到普通的质疑,司法的独立性的增强可能造成法官擅权,专横腐败的灾难性后果,而且,有理性的法院和公正的司法,人民才会放心将权力交给法院,才能形成司法独立的社会环境和政治条件。
二、独立的司法制度合理运行有助于社会的监督,建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入俗,它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”,即法官不合格、法院结构的合格及司法程序的合格,而在实务操作中,任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性和认识局限性,而且绝对的权力导致绝对腐败的规律,对于法院运作同样适用,在这种情况下,独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存,不能偏废,同时相互作用的矛盾的两个方面。
由于国家制度,政治体制和司法制度等各方面的原因,我国并不存在而且在现有制度框架内也不可能存在一般意义上的司法独立。我们所说的当前我国的司法独立,只能是一种特殊样式的司法独立,其特殊性表现在:其一、系官署独立而非官员独立,从法理上看,司法独立固然包含在外部意义上的官署独立,但其核心内容,是以司法官员为权利义务承受对象的个体性独立。这是因为,第一,司法的理性在本质上是个体性的;二,全部司法秩序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的;三,司法责任应当是个体化的。
其二,系技术独立而非政治独立,我国宪法和法律并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立。因为我们国家结构形式上,实行人大监督下的一府两院制。司法机关相对于立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。
其三,系有限独立而非充分独立,即技术性而言,这种独立也不能不是十分有限的。这种有限性主要是因为,技术独立对政治独立存在的一种依存关系,如果没有国家体制上的独立性。在司法程序中也很难完全避免非程序化的干预,因为对司法机关具有上位关系的权力实体可能利用直接指导,人事任免、经济控制等权力来司法机关贯彻其意志,虽然这些权力实体可以自我抑制,力图避免非程序性干预,但缺乏体制约束的自我抑制不一定是始终有效的,尤其在那些重大、敏感的刑、民案件中,除了这种具有根本意义的体制性制约,我国当前的司法独立还受到其他几个方面的限制,从而造成其独立的程度十分有限。
当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在:1、地方保护主义。由于法院受地方辖制,实践中可能成为实现地方利益的工具。2、以权代法,以言代法,尤其遇到一些利益损益突出,影响大或者有其他因素介入的案件,某些掌权人物出于这样那样的考虑,于法不顾,直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。3、办“金钱案”、“人情案”、司法活动中的腐败现象突出,由于缺乏独立的能力和独立的品格,司法官员可能因利诱腐蚀而在实际上出卖司法权。这方面的情况已到了不下大力气予以整顿的时侯了。
中国的司法处于一种比较尴尬的境地,这种尴尬性表现司法公正需要司法独立,然而由于法院理性不足,其独立性又应当受到相当的限制:表现之一:司法公正需要司法独立,但各方面的限制,这一要求又不能短期内实现。如何能解决这一难题?在现有基本条件的限制下,我们认为,只能采取一种办法:在全面改善司法状况的同时,为中国的司法制度提供“最低限度”的独立性保障,以维护最基本的司法公正要求。司法独立可以“先走一步”,同时尽可能地寻求制度与实务的真正而又确有成效的改善,并为进一步的改革提供基础,创造条件。这种独立性保障最基本的有三点:
1、改革法院体制,摆脱或限制地方保护主义的影响,在我国司法不独立而严重损害司法公正的一个重要原因是地方保护和部门保护。由于司法机关对区域党政机关存在于那种人为的人身和财产依附关系,致使司法机关缺乏基本的独立性保障,因而无法形成司法公正所必需的抗干扰机制。
2、改革法官制度。培育崇高的法官和理性的法院。崇高的法官意味着人格、学识与权威的三位一体,只有这样的法官,才有可能为忠实于法律而独立特行。
3、调整政治与司法的关系,实现政治影响的程序化与合理化。在一种一元化的政治格局中,政治权利与司法权的关系是一个值得研究和有待解决的问题。
事实上,加强司法权的统一性一直是社会主义国家制度 建设的一个重要内容。早在苏联建国初期,列宁就曾指出:地方影响对于建立法制和文明是最严重的障碍之一,甚至是唯一的最严重的障碍。”他反对司法和法律监督机关实行中央和地方的双重领导,主张建立一个“能够对抗一切纯粹地方影响”的强有力的中央机构来领导国家的司法和法律 监督工作,以保证全国“真正统一地实行法制”。五十年代,董必武同志就曾提出应实行法院干部的的垂直管理。六十年代初,刘少奇同志也曾提出。“不要提政法机关绝对服从各级党委领导,它违法就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致,服从哪一个?在这种情况下,应服从法律,服从中央的政策。”遗憾的是,由于种种原因,这些真知灼见未能在我国的司法管理体制中得以体现。
近年来,随着司法地方保护主义的发展和蔓延以及司法不公,司法腐败等问题的日趋严重,我过司法界和法学界开始对司法权地方化问题予以关注,也提出了一些关于加强中央对全国司法工作领导的改革思路和具体过程。概括起来主要有以下几种:第一种思路主张从改革法院的设置入手,建立中央和地方两套司法审判系统。第二种思路主张改革现行的按行政区划设置各级法院的体制,改变目前的司法管辖区完全重合的局面,在全国范围内重新划定独立的司法区,按司法区设置司法机关,实行法院的跨地区设置,从而彻底斩断地方政府与法院之间存在的千丝万缕的联系。
第三中思路主张维持现有的法院位置体系,而建立最高人民法院的派出机构。第四中思路主张在维持现有的法院框架体系的基础上,将若干个省、市划定为一个司法区,在每个司法区设立一个级别相当于高级人民法院的上诉法院。当事人对中级人民法院的判决不服的,既可以向所在地的高级人民法院上诉,也可以向所在司法区的上诉法院上诉,从而在高级法院和上诉法院之间建立竞争机制。第五种思路是主张不涉及法院设置的调整,而以法院经费和人事制度的改革来建立中央对法院系统的垂直领导。按照这一思路,全国各级法院经费实行单列,经全国人大批准后,由中央财政统一拨付,由最高人民法院支配,管理并逐级下达各级人民法院。在人事任免上,实行任免权上提一级的制度即由全国人大及其会选举和任免最高级法院和高级法院的院长和法官。省级人大及其会选举和任免中级法院和基层法院的院长和法官。第六种思路主张不改变现行宪法关于各级法院的法官由同级权力机关产生并向其负责的原则,而实行下级法院的院长和其他法官的人选由上级法院提名推荐的制度。
上述种种思路都着眼于通过改革司法管理体制,加强中央对全国司法工作的统一领导,使各级司法机关能够独立行使司法权,不受地方势力影响。应当说这些改革方案各有一定合理因素,但也都或多或少存在着一些不足。
(1)龙宗智:《论司法独立与受制》2002年
(2)史尚宽:《宪法论丛》第329页
(3)陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》2000年
(4)沈德咏:《为中国司法体制问诊切脉》见《中国律师》1997年第7期
(5)常克义:《也谈司法体制改革》见《中国律师》1998年第6期
(6)欧文•R•考夫曼:《维护司法独立》见《法学译丛》1981年第3期
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高职院校《思想道德修养与法律基础》课的教学效果一直以来受到该课教师与相关专家学者所关注。要想提高《思想道德修养与法律基础》课教学的实效性,则实践教学是必不可少。实践教学最近被广泛的应用到《思想道德修养与法律基础》课的教学过程中。以下是读文网小编为大家精心准备的:高职高专院校《思想道德修养与法律基础》实践教学探索相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:《思想道德修养与法律基础》是一门具有较强的应用性和实践性特点的课程,通过开展实践教学,既可以将理论教学和实践教学有机结合起来,又可以课堂教学与校园活动、社会实践有机结合起来,还可以将思想政治理论课教学与高职高专院校学生思想政治教育有机结合起来。
关键词:思想道德修养与法律基础 实践教学 探索
《思想道德修养与法律基础》(以下简称《基础》课)是“05方案”规定的高校思想政治理论课必修课和主干课程,也是高职高专院校学生一入校就接触的政治课,该课程是以马克思主义为指导,以人生观、价值观、道德观、法制观教育为重点,依据大学生成才的基本规律,教育引导大学生加强自身思想道德修养和法律修养的一门课程。《基础》课不仅仅是在传授道德知识和法律知识,更重要的是要规范学生的行为。在对学生进行道德修养教育和法制教育的同时,帮助他们增强社会主义法制观念,提高思想道德素质,解决成长成才过程中的实际问题。因此实践教学的开展将成为提高《基础》课教学针对性和实效性的有效途径。高职高专院校以培养从事生产、建设、管理、服务第一线工作的高等技术应用型人才为根本任务。根据人才培养方案的要求,课程教学必须以基本素质和技术应用能力为主线,知识、能力、素质同步提升。公共政治课也不能例外,因此《基础》课实践教学的开展将有利于培养高职高专院校学生的社会责任感和使命感,更有利于培养学生的创新精神与实践能力。
虽然《思想道德修养与法律基础》课是一门实践性较强的课程,但并非所有高职高专院校都能有效的开展了实践教学,部分院校并没认识到开设实践教学课程的重要性,部分学生参与实践教学的积极性不高,这些因素影响了高职高专《基础》课实践教学的开展。
第一,部分院校没有认识到《基础》课实践教学的重要性
因为相对于高职高专院校开设的专业课而言,其实践教学内容主要是实践技能的操作,其操作性较强,学校较重视,学生也易掌握;而《基础》课所要求的道德规范及法律素养相对较难操作,学生的品德提升和法律意识的塑造相对时间较长。因此部分师生对《基础》课实践教学的重要性缺乏足够的认识和重视。
第二,部分院校实践教学流于形式而缺乏实质性内容
由于部分高职高专院校对高校思想政治理论课(包括《基础》课)实践教学目标认识较为肤浅,没有认识到其在高校学生思想政治教育体系中的重要性,导致实践教学在开展过程中往往流于形式,有的院校尽管将实践教学纳入到教学计划中,并制定了教学大纲,明确了教学学时、学分、内容、目标和考核方法,但并未付诸实施,仅仅是为了应付检查。
第三,部分院校实践教学缺乏针对性和实效性
《基础》课实践教学的开展必须强调针对性和实效性,高职高专院校的实践教学与本科院校的实践教学不能同日而语,各有各的侧重点,但总的来讲,必须贴近学生、贴近生活、贴近实际,不能太抽象,更不能犯教条主义错误。有的院校实践教学往往是“抄袭”本科院校的内容和形式,生搬硬套,不注重发掘校本资源和利用本土资源,更脱离了高职高专学生的学习、生活、思想的实际,因此缺乏一定的针对性和实效性。
第四,部分院校实践教学内容较为单一,而且不够系统
思想道德修养与法律基础课理论教学内容非常丰富,教学案例也应该讲求鲜活,实践教学活动也不应例外。但部分高职高专院校《基础》课的实践教学内容较为单一,千篇一律的演讲、辩论、观看电影、模拟法庭等,缺乏当代气息,也不注重学生道德修养和法律素养的养成,不注重和校园文化建设、暑期社会实践等活动的有机结合。
第一、根据教育部规定的专科学校《基础》课教学学时,把48个总学时分为理论学时36和实践学时12,理论学时为2个学分,实践为1学分,以保证实践教学的落实。
第二,依据《基础》课的课程内容和高职高专院校的现实,进行实践教学内容的设计和教学要求的部署,设计实践教学方案,实施项目教学法,设定每一个章节的实践教学内容和要求。
第三,以人为本,因材施教,从学生本身的实际出发,区别对待,提出不同的实践要求,充分发挥学生的主体作用。
第四,因地制宜,注重校本资源和当地文化资源的利用,从现有能够进行实践活动的实际条件出发,设计出具体的实践活动范围,努力做到物尽其用。
第一,凸显系统性的“三四”模式
在实践教学的路径和方法选取上的“三四”模式,即三个课堂、四个步骤。“三个课堂”是指教室为第一课堂,校园活动为第二课堂,校外实践活动为第三课堂。三个课堂构成了“课堂、校内、校外”三位一体的实践教学体系。“三个课堂”的实践教学内容和形式各不相同,分别将起到不同的作用。在第一课堂中,主要形式有辩论、案例讨论、演讲、观看影片等。在第二课堂中,主要结合学生处、团委和各社团开展的校园文化活动及相关专题讲座、报告等。在第三课堂中,主要开展“三下乡”活动、假期社会调查、志愿者活动、参观访问、法庭观摩等。三个课堂侧重点不同,更有利于形成实践教学的有机整体。
实践教学的具体实施分为“四个步骤”。第一步凸显教师的主体地位,思想政治理论课教师依据《基础》课程教学目的、内容拟定适当的主题,然后布置任务给学生,并进行实践方法的指导;第二步突出学生的主体作用,要求学生自主选择合作伙伴,形成学生任务小组;第三步以学生小组为主体,选择感兴趣的实践课题,策划活动方案、分工,开展活动。第四步为师生互动环节,在此环节中,学习任务小组要向全班汇报实践教学活动情况,教师进行点评、总结,师生共同评定成绩。每个步骤环环相扣,任务明确,这样才能真正提高实践教学的针对性和实效性。
第二,《基础》课实践教学评价模式
教学评价是教学活动的必要环节,《基础》课实践教学也必须要有相应的评价模式,建立科学合理的实践教学评价模式,对于促进学生的学习,教师的教学都会起到积极的推动作用。实践教学的评价应该坚持思想政治理论课教师的主导地位,同时注重发挥学生的主体作用。实践教学效果的评价需要由学生和教师共同完成,根据实践项目内容的不同,教师和学生所赋予的权重有所不同。总的来说,学生和教师的成绩评定分别占40%和60%,以此可以保障教学评价结果的客观、公正。
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罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种犯罪的量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。另外,罪刑法定原则还有相关派生原则,即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。
罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看,近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献,目前,西方国家多用自由,民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。
确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会的秩序,也有利于保障人权。此外,罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证,公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为,同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”
1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则,即对犯罪人裁量并判处刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。
2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中,我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法也增强了法条的操作性。
按照我国《刑法》第3条的规定,罪刑法定原则可以分为两个基本的方面:一方面是积极的罪刑法定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;另一方面是消极的罪刑法定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。
而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容,主要关注的是罪刑法定原则的消极方面,更注重对人权的保护,而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面,把重点放在了打击犯罪上,对人权保护的关注程度相对较低。
司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面,在司法适用中,首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定,要将显性规定与隐性规定相结合,做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面,在罪刑法定原则的制约下,司法解释是有限度的,司法解释不能采用类推解释,同时,不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面,我国刑法实行的是相对罪刑法定,因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下,法官的自由裁量是有限度的,应将司法裁量权限制在合理的范围之内。
因在网络裸聊,浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金5000元。有关方面证实,因网络裸聊而被判刑定罪的,目前国内尚无先例。经开庭审理,法院认为方某裸聊以牟利为目的,涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,依法以“传播淫秽物品牟利罪”,作出上述判决。
传播淫秽物品罪是指以牟利为目的,传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的,二是传播的必须是“淫秽物品”。被告人方某的行为目的确实具有牟利性,但在客观上方某凭借裸聊行为牟利,展示的是其身体,根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化,裸聊行为是一种危害社会的行为,但是,这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言,与有罪判决相比,如果法官作出无罪判决的话,尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为,但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。
新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。“严打”是依法从重从快,“严厉打击刑事犯罪分子活动”的简略表述,是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今,虽然“严打”已经结束了历史使命,但是各地公安机关的一些行动仍然冠以“严打”的称号,严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养,简称劳教。劳动教养是一种行政处罚,公安机关毋须经法庭审讯定罪,即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施,劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的,并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑,在刑法上原本并不复杂,许霆在主观上具有非法占有目的,他明知自己的借记卡现金只有170余元,发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪,具有盗窃金融机构,数额特别巨大或者盗窃珍贵文物,情节严重的情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万,但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节,一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看,媒体与舆论显然起到了干预司法的作用,广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则,许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。
如前文所述,罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定,我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能,但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时,由于部分法院在判决中错误适用类推原则,在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化,致使对被告人量刑不正确。另外,由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力,使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上,由于我国在司法独立方面还不够完善,也会出现最终政府左右判决结果的情况。
1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中,法院对于一个行为是否构成犯罪,要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为,一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致,不能在刑法并没有明确规定的情况下,适用与该行为近似的刑法规定。此外,进行刑法解释时,无论是扩张还是限制解释,都要符合罪刑法定原则,将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内,并避免进行类推解释,坚持罪刑法定原则,保障人权。
2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的“刑”即刑罚的法定化,事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定,法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚,我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则,造成量刑不正确。因此,在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化,对被告人正确量刑,使判决真正符合罪刑法定原则。
3.不断完善刑法分则,做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此,适应时代发展的要求,通过在刑法分则中增删相关罪名,并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中,还要关注立法技术问题,使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现,保证刑法规范的明确性。
4.坚持司法独立,为了保障我国的司法独立,使法院在判决时遵循罪刑法定原则,可以从以下几点来着手:首先,在司法机关审理案件的过程中,政府以及我国的权力机关不应当对案件的处理发表意见,施加压力,作指示或命令更改司法机关的裁判。其次,应该正确处理司法独立与自觉接受媒体和公众监督的关系,法官在审理案件的过程中,应当在自觉接受公众监督的同时,避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。
通过上文的论述我们可以看出罪刑法定原则对于法院的审判工作以及发挥刑法的社会保障功能和人权保障功能具有重要的意义,但罪刑法定原则在我国司法实践的适用中出现了一定的问题,在未来的司法实践中我们一定要注意克服这些问题,切实将罪刑法定原则落实到我国的司法实践中,这样法院才能在审判工作中更准确地进行定罪量刑,我国公民的人权才能得到更好的保护。
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诊所式法律教育模式的概念:诊所式法律教育,英文名为Clinical Legal Education,是20世纪60年代美国的法学院兴起的一种新的法学教育方法。其创始人是美国著名法律教育家Jerome·N·Frank。他曾是大学教授、律师,在他几十年的法律生涯中,他深刻认识到传统美国法学教育模式的不足,提出了以“实习律师学校”代替法学院的创造性构想。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:诊所式法律教育的探索与实践相关论文。内容仅供参考阅读:
诊所式法律教育的探索与实践全文如下:
诊所式法律教育是 20 世纪 60 年代始兴于美国的一种新型的法学教育模式。 它是在对判例教学法的批判中, 由法律现实主义者的领军人物弗兰克首次提出的。 诊所式法律教育借鉴了医学院学生在医疗诊所临床实习的做法, 倡导在实践和经验中学习法律和律师执业技能,培养学生的法律应用能力,促进学生对法律的深入理解。 它常被描述为“在行动中学习”,即由法学院设立某种形式的法律诊所,接受当事人的法律咨询、代书、委托等,学生在教师指导下参与法律实践, 特别是亲自以“准律师”的身份介入和处理真实案件,在此过程中学习和运用法律,并培养能力。
诊所式法律教育对美国以及世界许多国家的法学教育和法律援助都产生了巨大的影响。 迄今为止,许多国家的法学院都设立了各种不同类型、各具特色的法律诊所。 诊所式法律教育已成为诸多国家法学教育体系中一个不可缺少的组成部分和世界法学教育的发展趋势。 2000 年,在美国福特基金会的资助下,北京大学等七所院校率先开展了诊所式法律教育,后逐步有许多院校也陆续加入该行列。
笔者在自己学校也开展了诊所式法律教育的探索。 笔者结合自己指导诊所式法律教育的实践, 谈一下自己对诊所式法律教育的体会和看法。
我国法律移植自欧洲大陆法系国家,法律学习也基本上采取的是欧洲大陆国家传统的课堂讲授模式。 这一模式有助于对法律理论与条文的系统学习, 但这一模式却存在所有课堂讲授所均有的枯燥乏味, 总有隔靴搔痒的感觉。 法律就是生活,是鲜活的,是富有生命力的。 法律规范即法条不过是对人们生活中的权利义务关系进行了高度类型化,诊所式教育则以学生作为教学实践的担当者,将枯燥的法条又还原为了现实生活, 通过在生活中的应用使人对法条有更切肤的理解。
这种模式有助于提高学生在法律应用上的实际技能和技巧,对培养应用型人才大有裨益;不仅能解决问题的现实法律需求, 而且能促进学生的理论学习,加深学生对法律的理解。
诊所式法律教育以学生为实践主体,以法律援助为手段,采用角色模拟、案件代理等实践中学习的方式, 不仅能促进学生对法律专业知识的学习、理解和应用,提高学生的知识水平, 而且还能培养学生法律知识之外的如语言表达、人际沟通、组织等的综合素质和能力。 普通的课堂讲授模式中,尽管教师也会通过讲解、 解剖案例的形式去展开教学,但是, 这种为了解释法律原理或法条含义而去精心选取的教学案例, 是通过对现实生活中的案件剪裁后而得来的, 往往是为了说明问题而说明问题。
在通常的教学过程中,法律被分为了民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等课程分科来学习, 学生由此获得的法律知识是条块分割的,难以获得综合认识,欠缺对案件的综合分析能力。 诊所式教育中学生面对的是现实生活中的法律问题或案件, 对这些问题或案件的分析和解决既需要法律知识, 又需要案件所涉领域的相关知识和逻辑判断能力;对所需法律知识而言,既需要实体法的知识,又需要诉讼法的知识,而且可能既需要民法的知识, 又需要刑法、 行政法等知识。 在面对或处理现实问题以及案件的过程中,考验的是学生的综合素质,培养的是学生的综合能力。
诊所式法律教育的另外一个特点, 是有助于培养未来“法律从业者”的职业道德。 法律职业有其特殊的职业道德要求, 它涵盖了如何处理矛盾冲突和严守保密准则, 如何处理律师与当事人之间、 律师与律师之间的关系, 以及如何培养律师技能和职业热情等广泛的问题, 可以说, 这些问题伴随案件的始终。 在诊所式法律教育中,学生是以“准律师”
的身份为社会特别是弱势群体提供法律服务的。 在此过程中,学生接触的是现实生活中正在发生着的案件, 面对的是形形色色的当事人。 学生对法律职业的真实感受,有助于培养学生的职业责任心和公益服务意识, 可以增强学生的法律职业感。
诊所式法律教育常被描述为“在行动中学习”,该方法的初衷是将这种介入式的法律学习方法作为一个重要的教育环节整体植入传统教学过程当中, 使法学教育不仅传授法律知识,同时培养和训练学生的实际操作能力,为现行法学教育模式注入新的活力。 通过法律诊所这一媒介, 将现实生活中正在发生着的法律纠纷作为学习情境, 为学生搭建良好的实践平台, 同时使学生将所学知识服务社会,希望实现学生、司法实务部门、社会的“三赢”。 实践证明,诊所式法律教育有效弥补了我国传统法学教育重理论轻实践、理论和实践相脱节等弊端和不足。 但是,在诊所式法律教育的实践过程中,首先遇到的是案源不足的问题。 由于法律援助当事人、司法行政机关等对学生办案质量的担忧,特别是由于学生人数的众多,案源总是相对稀缺的一个资源,很难保证每个学生都能实际接触到案件。
诊所式教育与现行教育体制和模式的协调是另一个亟须解决的问题。 从一个高中阶段的懵懂少年到成长为一个具有基本法律常识、能够处理一定法律问题的“准律师”,至少需要两年的时间,这也就是说,法律诊所的参与者至少须是大学三年级及以上才可行。 但是出于就业的压力,相当部分的大三学生或是准备司法考试,或是准备考研,因此对法律诊所的参与热情并不如预期的那样高。 另外,由于刑事案件的特殊性,“准律师”们难以介入;相对于铁打营盘中这些流水的兵而言,民事诉讼过程是比较漫长的,难免会出现在学生毕业前仍未结案这种情况,学校及教师对学生毕业后案件的处理与指导较难把握。
诊所式法律教育需要一支既有丰富的理论知识,又有实战经验的过硬的法学专业教师队伍。 这就意味着教师在上课、开展科研的同时,还要积极参与法律实践,保证、协调和分配好自己的时间和精力,做到既有所侧重又得以兼顾。 无疑,这对许多教师来说,是一个巨大的挑战。 优化教师的评价机制,才能鼓励更多的教师去积极拥抱新的教育模式。 解决好上述问题,不仅有助于实现诊所式教育的预期目的,使学生获益,而且可以产生良好的社会效益,为和谐社会建设做出积极贡献。
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法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。
当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。
提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴MBA逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。
在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。
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