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律师会见权是指在刑事诉讼过程中,律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师会见权是律师在刑事诉讼活动中的一项极为重要的权利。律师的这项权利源自于两个方面,一是基于委托关系而产生的授权,二是基于律师的法律地位而享有的权利。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析新刑诉法下律师会见权保障的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
律师会见制度是我国刑事辩护制度的重要组成部分,律师会见权是律师会见制度的核心内容。律师会见权是指在刑事诉讼过程中,律师根据家属的委托享有的或为了行使辩护职能,依法与被追诉人面对面会见,与交流案件情况和法律相关信息、沟通确定辩护思路或意见、接受犯罪嫌疑人法律咨询,并为其提供法律帮助和确定某种辩护思路的一种诉讼权利。它是辩护律师的一项法定权利,是与犯罪嫌疑人之间信息沟通搭建的一项桥梁。
新刑诉法第37 条以立法形式确定了我国“律师会见权”新的规定,辩护律师只要持三证(律师执业证、会见证明和委托书)即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当至迟不超过四十八小时内安排。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。新刑诉法较之前老刑诉法规定有如下进步之处:
1.会见的时间前移。新刑诉法规定将律师介入时间再次前移,而且规定为辩护人。即在“嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施之日起,有权委托辩护人”。这规定,较之老刑诉法规定,是把“讯问”这个词的后面去掉了一个“后”字,也就是使得律师真正在犯罪嫌疑人第一次讯问时刻起即可以委托辩护人了。
2.会见权律师身份特定。新刑诉法第33 条规定:“在侦查阶段,只能委托律师作为辩护人”。据此规定,侦查阶段只能是“律师”才能受托人主体介入到刑事诉讼中来,同时规定,侦查阶段也是称谓“辩护人”。因此,可以这样说,侦查阶段辩护律师,已享有可以对案件实体部门作出处理的“辩护人”的权利。另外,新法第37 条特别指明“辩护人”要求是律师,至于其他辩护人经许可,也可以同嫌疑人、被告人会见。同时作为律师的辩护人主体,可以同在押人会见和通信,无需许可。
3.三证会见的程序硬性规定。新刑诉法第37 条作了“三证会见”的硬性程序规定,这样一方面:就排除了侦查机关的批准和安排,原老刑诉法规定,律师会见需由侦查机关安排人陪同,侦查机关以此为由限制了律师会见。为了解决律师会见难问题,经多年的努力,法律界终于迎来了律师会见的“春天”,无需经过侦查部门这一道坷;另一方面,律师办理会见只要凭三证即可办理;再者,会见直接向看守所提出,即直接向羁押部门提出,无需向侦查部门提出,同时规定了看守所应当在48 小时之内安排。也就是说会见应当安排,只是时间可以延长一天。
4.会见不受监听。新刑诉法吸收了2007 年律师法的规定,明确律师会见“不被监听”。这样规定主要考虑到律师会见的实际效果问题,如果会见犯罪嫌疑人时被监听,就会使得嫌疑人、被告人顾虑重重,不敢对律师讲案件的真实情况;律师也受到我国《刑法》第306 条规定,也不敢同嫌疑人交流什么信息。会见不被监听,包括不得派员在场,也不得进行秘密录音。旧刑诉法时,律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关派员在场,不仅在场看着律师会见情况,还监听律师交谈什么内容,并现场阻挠即或中断律师会见。因此,新刑诉法比起旧刑诉法是重大进步。
(一)律师会见次数增多与频率增高
律师会见大量涌现,基于法律制度的改变,新刑诉法下,一方面第37 条改变过去需派员陪同的模式,而只需凭三证即可会见。这样就使得,实践中律师会见改变了过去派员陪同模式,而无需批准,只要手续齐全,就能见到犯罪嫌疑人。另外一方面,第33条规定了律师提前介入到侦查阶段的辩护工作,也称之谓辩护人。
基于以上两种理由,承办刑案的律师如释负重,在办理刑事案件时,加大的会见的力度与频率。使得看守所特别是沿海地区的看守所,律师会见排长队情况。
(二)会见不受监听,谈话内容遭疑
新刑诉法第37 条规定了,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不被监听。这里的不被监听,既包括“有人”在旁边监听,也包括“监听设备”的监听。因此,这样客观上造成了律师会见犯罪嫌疑人、被告人是充分自由的状态。这种自由状态就使得:一是保证了双方在一定区域空间内,完全放松、充分自愿建立信任关系;二来保证了双方向对方倾述的完全自由,犯罪嫌疑人可以充分向辩护人倾述需陈述的对象与内容,律师也可以有充分的空间和自由向犯罪嫌疑人沟通什么信息、法律知识等内容。这种沟通交流的内容是由会见双方自行把握的,外人完全不知道。
这样就使得实践中,律师会见犯罪嫌疑人沟通交流内容,从对公部门来看是无法把握和监管的。尤其对于一些刑事案件,客观证据比较少,而靠犯罪嫌疑人本人口供作为主要定案依据的案件,律师会见交流内容遭疑。这正是目前面临的一个问题。
(三)会见导致翻供,司法实务面临的难题
律师只要凭三证即可会见犯罪嫌疑人,律师会见不受监听,这样就使得律师会见的次数增多、频率增高。律师与犯罪嫌疑人交谈内容由律师自行把握,以及律师为了行使辩护权,在黄金37天内“挽救”被追诉人。这样,就造成了律师会见两种情况:一种,律师保守式的交流,即律师只是被动的向犯罪嫌疑人了解案件,提供法律咨询;另一种,就是开放式的交流,即律师除了向被告人了解案件情况,提供法律咨询外,还可能向犯罪嫌疑人沟通更深入的信息和情况,指使、教授嫌疑人如何供述、指使嫌疑人与外界证人等串供,向犯罪嫌疑人泄露侦查秘密。
因此,实际中造成了,律师会见后导致案件翻供增多。翻供的情况主要表现为多样的,一是前面供述有罪,后面翻供改为供述无罪。二是口供印证难,例如律师参与共同犯罪或者关联性案件辩护,各犯罪嫌疑人的辩护人分别会见后可能进行沟通、商讨,当再次会见传达给嫌疑人,就使得共同犯罪案件口供相互印证难。
(四)经济利益诱因,律师缺乏底线
众所周知,律师也是人,也是市场经济体制下社会成员中的一分子,也要吃饭、生活和养家糊口。因此,律师肯定要有收入,律师的收入也是维系律师行业存在和稳定的重要部分。作为社会存在的一部分,律师同样需要考虑现实中生存的需要,通过正当、合法、诚信的劳动所得来了工作成果,已求得到委托人的认可,获得正当收入。这本身是无可厚非的,是维系一个行业存在必需具备的一部分。实践中,大部分民众将案件胜诉作为衡量律师能力等级分类的重要参考标准,并将其作为是否达到委托预期效果和律师高低的决定性因素。于是,在律师费的经济利益诱因下,部分律师不顾职业道德,为达胜诉目的而不择手段。教唆翻供、帮助违法避罪、教授接受讯问方法、帮助伪证、引诱作伪证等情况还是有的。辩护人从独立的辩护地位,人权的捍卫者,摇身一变,成为了经济利益诱因下的“金钱的奴隶”。
新刑诉法对律师会见保障的权利来之不及,但是进步的同时也尚有一些不足之处,还需进一步完善。例如:新刑诉法最终没有确认“会见权”是一种被追诉人的基本权利,对于律师会见权,也只是规定限于“律师提出会见”,而非律师“会见权”。同时,新刑诉法第42 条规定,坚持了对“律师伪证罪”的适用。因此,对于这种坎坷境界,笔者认为,在过渡时期通过完善制度保障,不免是种好途径的。
(一)明确律师会见权中的帮助避罪和合理避罪的违法和正当性
律师的无“障碍”会见权情况,以及律师会见不受监听,这是国家的法治建设的进步,律师得以较之前老刑诉法的巨大改变,即新法出来以后,会见的次数和频率出现大增,诸多看守所律师会见排长队。律师会见过程中,与犯罪嫌疑人沟通的尺度与深度也更深层次。那么,这里面应有一种是律师在会见犯罪嫌疑人过程中的一种法律规范,二种就是律师在会见犯罪嫌疑人与外面家属、旁人之间的一种规范。律师在会见犯罪嫌疑人过程中,为了能够“捞人”,特别在公安侦查阶段,能够让侦查部门取保候审,或者是检察院的不逮捕,使尽手段,其中不乏律师会见过程中教授犯罪嫌疑人如何脱罪、如何避罪之类型的,教授犯罪嫌疑人如何翻供等情型的。
我们说律师会见犯罪嫌疑人最主要工作就是:向嫌疑人了解其在侦查部门的供述。了解其供述就是了解案件事实,可以通过问话他如何向侦查部门交待的反映给律师,即就是了解了案件事实;其次是提供法律帮助,即在会见接近结束,回答其的一些提问,解答其一些疑惑;再次就是相互沟通、交流。这里的沟通交流是开放型的,也有封闭型的交流。因此笔者认为有必要界定何种情况属于帮助避罪行为,哪些情况是律师正当尽职履行职务行为。
(二)制定司法解释,明确刑罚与行业处罚标准
笔者提到了律师同犯罪嫌疑人的这个沟通交流是个很复杂的情况。辩护律师在维护嫌疑人程序公正权利的同时,也在介入到实体部分的处理。因此,有必要制定更细的司法解释,在完全调查的基础上,制定出试行的规定,就我国《刑法》第306 条和新《刑事诉讼法》第42 条规定,出具详细解释,这些解释,即是哪些属于律师违法规定,帮助脱罪扰乱司法秩序情况。或以案例的形式,让执业律师对于刑事辩护哪些可为、哪些不可为和哪些可灵性把握,有了更进一步清晰的规则,让一项更明确的规范实施下来,从而为提高和促进我国的刑事辩护业务质量作出了法律的保障。律师身份是独立的、特殊的,律师是一项法律职业,不是委托人的随从,也不是只要能收钱就甘作为奴的职业,那样更失去律师职业的本性。
因此,有必要加强对辩护律师的执业纪律、职业素质责任培训,制定相关行业规范也是非常有必要的。如果没有制度的保障,完全靠律师自觉,是无法解决问题的。因此,有必要就律师违反会见制度规定,交流内容导致违反执业纪律、职业素质的情况,可以由司法行政机关、律师协会制定相关行业细则,对于违反行为进行行业内部处罚。
(三)界定会见权交流的内容和限制
新刑诉法将律师会见交流权提前到侦查机关,自“第一次讯问时或采取强制措施之日”起。而且,还要求侦查阶段委托的辩护人“只能是律师”,也即律师在侦查阶段就成了十足的“辩护人”。加之新法对于律师会见的“无障碍”保障问题,律师会见无时间、次数限制。在这个时候,律师的执业行为,不仅是维护犯罪嫌疑人的程序公正问题,抗衡公安机关的刑讯逼供等非法取证的侦查行为外,实质也在影响着犯罪嫌疑人实体上的认定。
但是,这个法定“提前”的律师会见权,其会见犯罪嫌疑人的时间长短、次数是不受限制的。那么律师会见同嫌疑人沟通交流什么内容呢?会不会存在不该沟通交流的内容和信息,会见完以后同犯罪嫌疑人家属、证人、同案人沟通交流情况,是否会涉及到我国刑法所规定了律师帮助伪证罪情形呢?这些有必要通过相关规定加以引导和界定。
(四)改变以侦查为中心的思维定势
长期以来,侦查部门就是做材料、做案卷,做好案卷以后,检察院审查起诉,到法院最后审判案件,都是以案卷“材料为中心”。这种以侦查为中心主义导致了多少冤假错案,例如:2014 年念斌案、呼格吉勒图等。这些冤假错案有个原因,就是侦查机关“材料中心主义”,冲着这种材料中心主义,侦查部门就会动用低成本的“口供”主义的言词证据为主。为了达到“破案”的目的,当犯罪嫌疑人有违抗他们之意的,特别是律师会见后导致翻供的,就会把矛头指向律师。
可以肯定的是,近几年来国家提出司法体制改革,已形成逐渐一种观念就是要改变以侦查为中心的思维定势,建立以审判为中心的司法体制模式,这种思维必将影响和促进国家的司法公正和社会的公平正义,这成为必然趋势。
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摘要:在现代法法社会,只有律师辩护职能得到充分发挥,才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步,但是,由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护“三难”问题突出,严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此,新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善,基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
关键词:律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师代理,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、代理申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而解除了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。”但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一,其原因在于刑法第306条规定的“辩护人妨害作证罪”,在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把“达摩克利斯之剑”。不仅如此,由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计,仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的,应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现“辩护人妨害作罪证”的滥用,如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的“对头”,从而导致针对辩护律师的“报复性执法”。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是,在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示,从1997年刑法第306条出台至2007年10年间,全国有108名律师因妨害作证被追诉,最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行“报复性执法”,新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的局面,确立了基本的回避机制,从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。
综上,新刑诉法对律师制度的完善,体现尊重和保障人权的宪法原则,使得律师辩护职能得以更充分的发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,实现司法公正。
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管理制度是指组织对内部或外部资源进行分配调整,对组织架构,组织功能,组织目的的明确和界定。对实现管理目标所采取的组织,控制,协调,反馈等活动所依据的规范形式的总和。是管理规范的制度化成果。以下是读文网小编为大家精心准备的:个人律师事务所管理制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
个人律师事务所管理制度全文如下:
自2008年9月始,台州市首家个人律师事务所正式挂牌,这意味着国资、合作、合伙三种形式并存的律师事务所组织形式在台州市范畴开始发生改变,使得律师所的发展模式不得不重新洗牌,既给沉寂的律所发展模式注入了新鲜的血液,又给个人律所的生存和发展带来了新的机遇和问题。个人律师事务所是修订后的《律师法》规定的一种新型律师事务所组织形式。新《律师法》规定,设立个人律师事务所,除应当具有规范的名称、固定的执业场所和章程外,设立人还应当符合具有5年以上的执业经历,未受过停止执业处罚的律师,并且有10万元以上的资产等条件。个人开业的律师事务所,作为律师个人出资设立并且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限责任的律师执业机构,具有责任明确、成本低廉、贴近民众、服务便利的优势,有利于进一步推动律师进入乡镇、社区,更好地为基层民众提供法律服务。
根据台州市律师协会的统计数据,至2013年3月30日止,台州市共有85家律师事务所,805名律师,其中合伙所56家,个人所29家。个人律师事务所所占比例为31.12%。短短五年时间,台州市个人律师事务所从无到有,发展至占律师事务所总数的三分之一有余,势头迅捷,充分体现出新生事物在适时发展时的自然合理性与必要性。而作为司法行政抑或是同业管理,对个人律师事务所这一新生事物的研究也应当同步跟进,并在发展过程中进一步探究如何完善个人律师事务所的执业管理规制,促成该类机构在法律服务业中得以健康与稳定发展。基于对台州市律师协会2012年工作总结的分析与走访调查,笔者认为,台州域内之个人律师事务所普遍存在规模小、人员少、专业化分工不明确,缺乏高素质人才,内部机构设置简单,人员岗位之层次、能力结构不合理等突出问题,律所缺乏竞争力、抵御风险能力较差、管理薄弱、法律文化建设空白等现状。其具体表现如下:
(一)个人律师事务所聘用律师人数较少,主要是以律师事务所设立人为中心,至多聘用1至3名专职律师或若干律师助理。
(二)个人律师事务所执业律师学历一般符合本科条件,但研究生以上学历几乎没有或相对较少。
(三)个人律师事务所成立时间较短,普遍缺乏对律所中长期发展规划纲要。
(四)个人律师事务所成立后的年均收益大多限制在50万元以下,经济创收实力相对有限,尚未形成稳定的创收模型。
(五)个人律师事务所执业律师薪酬体系相对混乱,以提成、授薪或并存方式计酬。个别律所则以内部收取年定额管理费方式,代开发票。
(六)个人律师事务所主要业务范围和类型主要集中在传统律师业务层面,缺乏对新经济条件下新业务区域的拓展。
(七)个人律师事务所内部管理规制简单化,风险预防薄弱。
(八)个人律师事务所法律文化建设空白,缺乏律所文化韵味与品牌感。题述此等问题的存在,除了目前因区域经济条件限制所致之外,普遍与律师的政治、社会地位不高,参与社会管理的机会较少、渠道不畅、执业“三难”问题没得到有效缓解,服务意识亟待再提高有直接关联。笔者认为,更主要的则是个人律师事务所管理相对简单粗放,内存问题颇多,而司法行政目前已制订的有关个人律师事务所管理的行业规范也相对弱化,这导致了个人律师事务所频繁出现违禁行为,甚至于犯罪的弊端。现今的律师群体被普遍认同为富裕阶层,但是比之于金钱与物质更为重要的是受人尊重并获取社会的信赖。要达致此目的,律师必须具备高于一般社会群体的良好的职业操守、行为习惯以及高于社会普通人群的诚信度。从2008年至今,台州市范畴内个人律师事务所或律师违规趋多,该等情状的出现很大程度上与个人律师事务所制缺如监管有密切的联系。
笔者曾受台州市律师协会指派参与台州市区域优秀律师事务所与优秀律师评选活动工作。在该过程中,笔者近距离了解到多数个人律师事务所确实存在执业规范不够,有的甚至于连基本的执业规制都不完善,管理薄弱、缺乏自我提升的空间与能力,根本谈不上律所整体竞争力。结合评选中以及评选后的分析研究,笔者认为,当下个人律所之管理缺陷主要存在于如下诸方面:
(一)关于个人律所的现行规范性文件在实施中存在的问题
新《律师法》仅对设立个人律师事务所作了原则性的规定,而没有具体的操作规程。直至今日,《个人律师事务所管理办法》仍未能出台,使得个人律所的设立与规制缺如系统规范、监督与引导。浙江省司法厅2006年4月12日出台了《浙江省个人开业律师事务所试点工作方案》(浙司〔2006〕63号),该方案仅是明确了个人开业律师事务所试点工作应当坚持合法性与探索性相结合之原则,除了律师事务所组织形式允许探索外,其余均应在现有法律规定的框架内进行,对个人开业律师事务所试点方案未予明确的问题,按照《律师法》、《律师事务所登记管理办法》,参照《合伙律师事务所管理办法》的有关规定办理。
从中显见,试点工作方案鼓励大胆探索与审慎行事相结合,积极推动与循序渐进相结合,目的在于积累经验,为今后出台更直接、规范化的个人律师事务所管理规则作基础准备。在2007年03月08日,浙江省司法厅发布实施了《关于进一步规范律师事务所和律师执业行政许可工作的通知》(浙司〔2007〕49号),其中涉及个人开业律师事务所部分,仍是强调了处于试点阶段,要求按照司法部、省厅等部门关于个人开业律师事务所试点工作意见、方案等规定的条件和程序进行,认真审查、严格把关,对个人律师事务所执业活动并无更进一步的实质性规制要求。相比之浙江省司法厅,浙江省律师协会于2005年2月22日发布之《关于开展合伙律师事务所规范建设年活动的实施意见》(浙司〔2005〕24号)。该《意见》专门针对合伙律师事务所的规范化建设,从指导思想、工作目标、执业规制等方面予以具体化,可操作性强。而司法行政目前已制订的有关个人律师事务所管理的行业规范却明显粗放、弱化,可操作性差。
一疏一密,此间的落差不利于个人律师事务所的规范化建设。从台州域内视野来看,由于区域经济的特殊性,以及传统组织形式的律师事务所在运营过程中暴露出来的弊端,引发人合基础受损,律所解体或分裂频出,促成个人律师事务所风生云起。又由于个人律所管理所具有的探索性和粗放性,随着违规、违禁记录的增多,引发司法行政机关对之关注度明显提升,继而在个人律师事务所的申报批准工作中产生了苛严甚至于限制的态度,此举未免有违于《律师法》之嫌。笔者认为,区域律师行业的进步与发展仍应本着大胆探索与审慎行事相结合,积极推动与循序渐进相结合的原则进行,因噎废食绝非良策。为促进律师事务所规范化管理,树立科学的评价体系,营造行业诚信、争先创优,推动律师业规范发展,台州市司法局、台州市律师协会从2010年起,在履行行业管理职能的同时,因地制宜地推出了律师事务所“百分制考核”制度,从制度建设诚信、规范执业参加专题活动、律所业绩、配合监督指导、队伍建设诸方面作出了具体化要求,对规范台州域内律师事务所的规范化建设、健康有序发展起到了直接的积极作用。但前述考核制度具有泛论性,针对个人律师事务所一个人即可建所的情状,如何开展具有针对性、延续性、长效性的规范活动,使得个人律师事务所之律师职业道德、执业纪律教育、律师违规行为的查处、实习人员的管理以及律师执业年度考核等实质性问题能得到及时解决却少有针对性的方法,仍凸现了在个人律师事务所管理规制问题上缺如有效措施。
(二)个人律师事务所自我管理工作存在的问题
1.个人律师事务所缺乏较为完善的管理制度。依据司法部之《律师事务所管理规定》,律师事务所要制定执业管理和其他各项内部管理制度,应当涉及到业务、财务、劳动人事、行政、培训、利益冲突、投诉处理等方面的规定,但台州市区域的个人律师事务所至今仍有个别律所缺乏系统、规范的管理制度。
2.个人律师事务所为聘用律师和辅助人员办理养老、医疗、失业等社会保险情况仍存在漏洞,某些律所至今仍拒绝办理,或变相以工资折抵前述规费,如发生劳动纠纷案,极易触及执业管理风险。
3.个人律师事务所未按法定计提比例规定建立执业风险、事业发展、社会保障等项基金,或基金提取方式及在成本中所占比例不合理,财务规制存在疏缝。
4.个人律师事务所对外招聘执业律师难度大,影响中长期可持续发展。律师业的竞争归根结底属于人才的竞争,与合伙所相比较,个人所招聘律师较难,现行的某些律师管理制度也不利于个人所培养和引进执业律师。根据浙江省律师协会2011年7月1日起施行的《申请律师执业人员实习管理实施细则(试行)》第16条规定,律师事务所接收实习律师实习的条件:律师事务所成立已满一年,且有符合条件的实习指导律师。言下之意,即使有合格的实习指导律师,有优秀的律师人才愿意进所实习,新成立的律师事务所也不能接受。此等规定也就意味着包括个人所在内的新设立律师事务所难以培养和引进年轻律师。实际上,浙江省律师协会前述禁止性规定本体上与中华全国律师协会2010年8月1日起施行的《律师实习管理规则(试行)》相抵触。
该规则第8条规定,律师事务所有下列情形之一的,不得接收实习人员实习:
(一)无符合规定条件的实习指导律师的;
(二)受到停业整顿以下行政处罚或者行业惩戒,自被处罚或者惩戒之日起未满一年的;
(三)受到停业整顿行政处罚,处罚期未满或者期满后未逾三年的;
(四)受到禁止接收实习人员实习的行业惩戒,惩戒期限未满的。显然,中华全国律师协会的规则并不限制新设立律师事务所接受实习律师。浙江省律师协会之《实施细则(试行)》第16条的规定,实为自我萎化,自缚手脚,对律师业发展并无助长作用,对推动浙江省乃至于台州市律师“万人比”建设有百弊而无一利。
5.个人律师事务所缺如人才培养计划(包括青年律师的培养),未作人才培训基金的设置,或基金提取方式及在成本中所占比例严重偏低,无法保证律所中长期发展需求。
6.个人律师事务所人员面临人才流动障碍,无力对抗规模化律所实施的猎头挖人、高薪吸纳的战略,促使跳槽频繁。
7.个人律师事务所市场开拓手段有限,不能维护与固定中长期客户。
(三)个人律师事务所的财税问题
个人律师事务所的风险除了执业活动本体的法律责任之外,无法回避的是律师事务所的财务与税负问题。一方面,个人律师事务所税、费过重,影响经营成本乃至生存发展。个人律所虽有低成本、高效率、小而精、方便快捷的特点,但无法回避税、费过重的问题。根据律师协会章程,律所每年需交纳团体会费,会费交纳的标准各地不一,大多数地方都按律师事务所所际标准统一收取,不论律所律师人数的多寡,也不论合伙所还是个人所区别,均按统一标准收取律所会费,形式上似乎平等,但实质上并不平等。按现行的税法有关规定,税务机关对律师事务所一律实行查帐征收,在查帐征收方式下,律所的整体税负比例占到其经营收入的25%以上。除此之外,律师个人还要交纳个人所得税。对于个人所而言,税收明显过重。现行税务收入征税方式不利个人律所,台州市域内之税务政策对个人律师事务所并未体现一定的税收优惠政策。另一方面,个人律所之财税管理也普遍存在如下情状的缺失,对本单位乃至全行业的健康发展遗留下诸多隐患:
1.财务状态差乱。较多个人律所仅对财务收支进行简单的记账,且记账凭证不齐或不合法;未按有关财务会计规定设置科目分列等明细分类账。
2.收入具有较强的隐蔽性。由于律师办案大部分都是直接和当事人联系,存在不在律所账面体现的隐性收入,导致营业税金及附加、所得税的大量流失,也带来偷漏税负的风险。
3.虚列费用、成本。在代理费由律所收取的情况下,律师提供与办案无关的票据在律所进行报销,取得律所按照扣除约定比例或管理费后的律师费余额部分。这样,既隐瞒了律师个人的收入所得,同时也因大量虚列费用、成本,使律所账面亏损,造成所得税的大量流失。
4.虚列费用的手段多样化。虚列发票多为商业发票;发票内容多为“办公用品”名目;有过往财政年度取得的发票,有家庭活动开支的发票(某一律所均系男性律师执业,开列费用却体现妇女用品支出),有外单位人员的电话费单据等;将餐饮发票混入福利费、差旅费中列支;发票不足以抵销律师费收入时,用其他当月没有取得律师费的律师工资来抵顶。诸此种种,无不制约着个人律师事务所的健康与稳定发展,应当引起司法行政、行业协会及同业研究者高度重视,并寻求积极的方法、渠道解决之。
(一)规范个人律所的创设制度
新《律师法》规定开办个人所的注册资金为人民币10万元,此相对经济落后地区来说,准入门槛比较困难,但对于经济发达地区来说,资金条件则非常低下。故对于个人所开办的资金条件,应由省际司法主管机关根据本地经济状况,自行设定不低于人民币10万元的标准分省级、地级市、中心城市、边远或经济欠发达地区进行层次设置。而律所设立人的职称条件也应当列入考量因素,对经济发达或个人律所比重已较高的区域,应当导入以中(高)级律师职称(三级律师以上)作为准入门槛的条件之一,限制个人律所泛滥的现象,该等规定有利于地区差别调整。此外,对于个人律师事务所的设置地点也应有所规制,应当鼓励律师在边远或经济欠发达地区开办个人律所,限制在市中心区域开办个人律所。就台州市而言,椒江区、温岭市二个地区的律师事务所数量占整个台州市律所比重之高是不争事实,而三门、仙居、玉环等则是相对有限。因此,应当鼓励律师到前述律师业欠发达区域创业,满足当地民众的法律需求。
(二)个人律所律师就业的制度建设
目前,律师业管理层倾向于倡导律所的规模化、专业化与公司化建设,打造律所航母,认为此举为我国律师业之发展趋势,而不看好个人律所。实际上,在法治发展相对成熟的西方国家,其律师业由中世纪发展至今,所创设的大型律师事务所(公司)也不过只占少数,绝大部分法律服务仍是由个人律师事务所或者中小律师事务所来承担。例如,全美有一半的律师事务所是个人所或是5人以下规模的小所而在香港的700多家律师事务所中,合伙人超过10人以上的较大型律所只有26家,个人投资的律所却占至44%,绝大部分律所为合伙人在5人以下的中小型律师所。①律师业的发展有其遵循法律服务市场应有的规律和秩序,西方律师业的发展固然有与其民主宪政进程相适的时空条件,与13亿人口大国的国情并不全然一致,而对一个律师制度恢复仅三十余年且缺乏法制传统的国家来说,律师业的进步仍脱离不了法治程度的同步限制,不能人为主观设计。因此,个人律所的发展应当是今后律师业发展的重要部分,司法行政主管机关和律师协会应对现有的不利于个人律所发展的规范、政策,进行相应审视与修订,为鼓励律师正常流动、支持个人律所执业创造良好条件。
(三)构建行业协会专门委员会管理制度
基于美国律师同业的成功经验,在美国律师协会(AmericanBarAssociation)以及各州的律师协会均成立了专门的个人开业律师和小律师所(有5名或更少的律师所)委员会,后者的服务包括但不限于提供《美国律师协会杂志》等法律通讯季刊、为提高收益发展便捷的法律服务工具(如客户名单、表格),专门为之发展便宜的、完整的、容易使用的办公管理系统和法律从业系统。在美国律协帮助下,全美个人律师所以及小律师所获得了巨大的发展机遇。作为一项成功的同业经验,我们有充分的理由可以分享并将其有益借鉴培植至律师协会里去,成立专门的委员会,以此来加强对个人律师事务所的指导和管理,特别是设立针对个人律师事务所的交流平台,进一步加强个人律所的宣传力度,利用各种媒体、网络等,宣传先进个人律所的事迹与业绩,提高个人律所的社会影响力,对个人律所的发展提供行业之可持续支持,必将带来良性效果。
(四)完善个人律所负担税费的减免制度
个人律师事务所属于新生事物,理应得到行业政策扶持,并享有相应的行业、税收及其他方面的政策优惠,尤其是要着重解决目前律师的税费过甚的问题,以鼓励个人开业律师所的发展。
2012年,北京市律师协会规定合伙制律师事务所的团体会费由每所每年10000元降至5000元,而个人律师事务所则免交团体会费。北京市律师协会以经济发达地区的视野来处理律师会费问题,为全国各地律师管理工作起到了思维创新之作用。为沿海经济发达区域考量,浙江省乃至台州市律师协会完全有条件见贤思齐,免除个人律师事务所的团体会费,或者将个人律所的团体会费与合伙律师事务所予以显著区别,直至最后减免。现行国家税收征管法律规定,我国律师行业税收征收方式包括查账征收和核定征收两种。2000年,为了规范和加强律师事务所从业人员个人所得税的征收管理,税务总局下发了《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》(国税发〔2000〕149号),明确了相关个人所得税问题。然而,随着律师行业的发展和收入分配形式的变化,以及税务部门的征收方式逐步由核定征收改为查账征收,新的情况和问题渐渐浮现。
为此,税务总局在充分听取律师事务所从业人员和税务干部意见的基础上,按照积极推进律师行业查账征收的原则,同时兼顾律师行业的实际情况,制定并下发了《关于律师事务所从业人员有关个人所得税问题的公告》,将办理案件支出费用的标准调高至35%,并自2013年1月1日开始执行。据统计,在核定征税方式下,我国律师业承担的税率占收入之9%至15%。但在查账征收方式下,律所的整体税负比例(含营业税及其附加税)占到其经营收入的25%以上。由于个人律所规模小、人员少、业务量小,如统一执行查账征收方式,势必增加税负压力,不利自身发展。因此,为了促进个人律师事务所的健康发展,在国家对个人所应实行优惠的税收政策的条件下,对个人律所不宜采用查账征收方式,而应采用核定征税为宜。
(五)加强个人律所内部管理的规章制度
个人律所之设立、管理应当坚持依法规范、逐步提升的原则,积极稳妥地推进系统化建设。从既已创设的浙江咏墨律师事务所为例证。笔者建议认为,个人律师事务所应当设置如下系统化、规范化的管理机制:
1.民主管理规制,实行主任律师负责制下的民主管理体系,建立健全运营规制,保障律所与全体工作人员的合法权益。
2.律师会议议事规制,律师会议是律所的管理机构,主要为律所决策人针对律师事务所的管理与发展提供参考意见。
3.行政管理规制,在实行主任负责制的前提下,律所行政管理推行岗位分工负责制,实现日常行政管理规范化。
4.人事管理规制,规范律师事务所的劳动人事问题,确保聘用人员的合法权益。
5.社保福利待遇规制,社保、福利在遵守《劳动合同法》及相关规定的条件下,体现按劳分配原则,维护全体员工的合法权益。
6.党建工作细则,在律师业务中加强对律师的科学管理,保障促进律师事业健康稳定发展,必须处理好党组织与律所的行政管理、自我管理的关系,必须把党的建设作为律师事业发展的政治保证。
7.受案流程管理规制,确保律所受案流程管理工作规范化,强化风险控制防范能力。
8.利益冲突管理规制,加强在所律师的法律服务质量,提高执业信誉度,减少执业风险。
9.重大敏感事项报告规制,对重大敏感事项实行报告登记制度,由律师事务所律助统一登记,由律所主任律师监督实施。
10.风险告知规制,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》及有关法律、司法解释的规定,对律师在办理刑事、民事、行政案件诉讼各阶段可能存在的风险及其责任作预先告知。
11.收费规制,规范律师事务所的收案与财务活动,防患未然,根据律所《章程》与财务准则有关规定制订。
12.办案成本规制,根据《律师法》及其相关规定,律师在承办各类案件时,因办案所形成的各类实际经济成本应由委托人承担。但由于本地区行业主管未能出台相应的指导性意见,极易引发异议。为妥善处理与委托人之间的关系,律所应就有关律师的办案成本问题作出规定,以供办案时予以执行。
13.合作受案管理规制,规范律所律师或所际合作办案,加快律师向专业化方向发展,根据律所的实际情况制定本规制。
14.顾问单位项目会议实施规制,在律师为法律顾问单位提供法律服务过程中,为规范律师参加法律顾问单位项目会议活动,特制定规制。
15.顾问项目法律服务文书管理规制,在律所律师提供法律顾问服务的过程中,基于服务内容将制作相应的法律文书。为便于法律服务文书的管理,特制定规制。
16.档案管理规制,为使本所业务档案管理规范化,根据国家及律师业档案管理的有关规定,特制定制度。17.电子文件归档与管理规制,为加强律师档案管理,确保数字档案信息安全有效、规范有序,根据《中华人民共和国档案法》、《电子文件归档与管理规范》等有关法律法规,结合实际特制订《数字档案室电子文件归档与管理制度》制度。
18.财务管理规制,为建立健全律师事务所内部的财务管理制度,做好财务管理的基础工作,如实反映财务状况,依法计算和交纳国家税收,保证全体律师工作人员的合法权益不受损害,特制定制度。
19.印章管理规制,为加强律所印章管理工作,防范执业风险,提高工作效率,特制订规制。
20.保密规制,为保障律师依法执业,规范律师行为,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国律师法》,特制定规制。
21.执业投诉工作规程,为了规范律所的管理工作,根据《中华人民共和国律师法》、《浙江省律师行业投诉查处工作规则》有关规定,针对本所实际,特制订规程。
22.执业风险和责任追究管理规制,根据《中华人民共和国律师法》及浙江省律师协会相关规定,为加强规范化管理,增强全体律师及工作人员的责任意识,吸取同业教训,居安思危,对违法违规进行责任追究,特制订规制。前述规制作为建立健全个人律师事务所执业管理的有益尝试,应当结合自身的实际需要而适度调整。
(六)创设个人律所职业律师的职业风险分担制度
从个人律师事务所的经营模式和债务承担方式可见,律所设立人既是投资者,又是纳税人;既是个体户,又是打工仔;既是经营者,又是管理者。作为具有五年以上执业经历的律师,应当抛弃先前办案与管理脱节,个人利益与整体利益无关的心态和思路,以个人的能力、魅力和实力筹建、规划、经营个人律所。无论从营运规模,还是资产管理诸方面,个人律师所均难以与规模律所相比,故更应加强从业风险控制,将降低营运成本与执业风险二者并举。对个人律师所风险的控制,应当通过风险研究、风险分担机制(包括配套的律师执业责任险)等保障制度的设立完善来控制。
①不容否认,对律师行业推行全面税收控管存在很大难度,但如税务部门以查账征收的方式进行税收管理,存在题述问题的律所则肯定存在较大的管理盲区和漏洞风险。当年大连陈德惠律师事务所就曾经在包税(核定征收)的条件下却受到了所谓“偷税”的追究,虽说最后被宣告无罪,但教训却尤为深刻,警示个人律所应当高度重视税务问题。
②结合台州市区域个人律所目前的财务制度建立与纳税情况,笔者建议认为应当按照个人律所的规模、执业律师人数、律师执业年限、业绩等多方面进行综合考量,制定个人律师事务所核定征收办法,全面实行核定征收管理。综上所述,个人律师事务所的规范化建设非一日之功,需要司法行政机关、律师协会、律所设立人、从业律师等各方主体,从创设条件、人才团队、同业协作、创新规制、风险控制等多角度、全方位努力创新与完善。结语个人律师事务所的创设需要非常高的业务信誉度与诚信要求,其区域数量标志着一个地方法治环境的优劣,其健康发展更需要一个相当发达完善的法治环境。
个人律师事务所的发展与管理应当尊重律师业发展规律,并适度借鉴西方国家律师业发展的成功经验,在具体的制度规划时,还需考量国情与地区差别,尤其是在政策鼓励与业务支持措施上,需要司法行政机关、律师协会、律师事务所和律师个人诸方面的共同努力,使之不断完善,并继而促进个人律所健康稳定地发展。个人律师事务所要在提升律师整体素质上下功夫、在行业创新发展上下功夫、在树立律师形象上下功夫,并进一步加强律师自身的行业文化建设,提升律师的政治素质、业务素质和道德素质,面向社会各类群体,提供更优质的法律服务,树立良好的社会形象。
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中国共产党十八届三中全会提出,建设法制中国,必须深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,维护人民权益。要维护宪法法律权威,深化行政执法体制改革,确保依法独立公正行使审判权检察权,健全司法权力运行机制,完善人权司法保障制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事司法改革中律师主体性问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国若干问题的决定,掀开了法治建设的新篇章。以来,刑事司法领域纠正了如张高平叔侄案、呼格吉勒图案等一批典型的冤假错案,“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标正在不断地以行动加以践行。对此,我们在感到由衷欣慰的同时,也不能不注意到,在一起又一起被纠正的错案中,辩护律师在当时大多做了无罪辩护,而且对证据进行了详细的分析和说明。但是,辩护律师的辩护意见为何不被采纳甚至被完全无视?
这种状况反映出刑事司法改革中容易被忽视的一个问题,即辩护律师在刑事司法过程中到底应扮演什么样的角色和发挥什么样的作用。事实上,公检法与辩护律师的关系问题,是刑事司法改革中绕不开的一个重要问题。遗憾的是,在当前的司法改革过程中,公检法都在各自推出相应的举措,却没有看到律师作为法律职业共同体一员的身影。换句话说,作为体制外的律师,在司法改革中应当作为法律职业共同体的重要组成部分,作为司法改革的主体参与司法改革。
现代刑事法治需要保障律师的辩护权刑事法治与公民的人身自由密切相关,而人身自由是公民享有其他一切法定权利的基础。作为我国刑事诉讼的一项基本制度,替犯罪嫌疑人、被告人辩护体现了国家对生命、自由等人权的尊重。回溯司法改革的进程,我国的辩护制度大体走了“三部曲”:1979 年,我国颁布的刑事诉讼法规定,被告人在法院审判阶段才有权委托辩护人;1996 年,修改后的刑事诉讼法将辩护的介入提前,明确规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师提供法律服务,案件侦查终结移送检察机关后有权委托辩护人;2012 年再次修改的刑事诉讼法进一步规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起,就有权委托辩护人,被告人有权随时委托辩护人。
从理论应然的角度看,我国以往司法实践中“重打击、轻保护”的观念已经有了很大的转变,但从具体司法操作的实然角度视之,尚有诸多不尽如人意之处。赵作海之类冤假错案的频发,至少说明在我国某些地区的基层司法活动中辩护制度的缺失、滞后,或辩护作用的弱化。根据曾经的全国律协会长介绍,全国刑事案件律师参与的比例尚不足30%,有的省份仅为12%。全国22 万律师,2010 年人均办理刑事案件不足3 件。即便是上海这样的发达地区,2013 年全市法院系统共受理一审刑事案件2. 82 万件,仅按一审结案数计算,律师参与率也只有60%,再考虑到各种其他因素的存在,律师刑事案件的实际参与率实际远远达不到60%。
实际上,当前律师参与刑事诉讼比例过低、刑事辩护制度发展滞后,主要原因无非有三个方面:
一是社会对律师制度的功能作用以及律师的职业性质尚未形成共识:有些人认为律师就是包打官司,为了钱不惜替坏人说话;有些司法人员对律师存在偏见,认为律师参与诉讼会影响办案;也有些辩护律师专业水准低,辩护效果差,特别是个别律师丧失职业道德的行为严重损害了律师的形象,影响了人们对刑事辩护的评价。
二是律师法定权利落实不到位,会见难、阅卷难、调查取证难和辩护意见不被重视的问题依然存在,律师遭侵权后救济渠道不够畅通,伤害了律师参与辩护的积极性,妨碍了辩护职能的发挥。
三是法律规定的援助案件的覆盖面不够大。律师参与率偏低,使许多刑事案件的控辩严重失衡,从而使得案件的公正难以保障。而这种状况又形成恶性循环,越是参与度低,刑事司法环境就越是得不到重视和改善,反过来又进一步降低刑事辩护的参与度。
现代刑事案件中的控辩审三者的关系,是一个等边的三角形关系。任何一边的增减,都有可能导致权利关系的变异和案件真相查明的困难。在我国,由于一直盛行国家本位的刑事司法政策,致使代表个体被告人的辩护律师的权利,一直没有得到充分的伸展。设立律师辩护权,其宗旨固然是为了保护被告人的合法权利,但在此目的之下,律师的工作无疑为法院查明事实真相、正确裁断案件,提供了另一个独特的视角和线索,促使法官兼听则明、辨证思考。所以,律师工作的最终结果,与侦查机关和公诉机关殊途同归,都是为了准确追究犯罪、正确适用法律。
既然工作方式虽异而目标相同,那么,充分重视和保障律师的辩护权,就是推动司法公正工作中的应有之义。律师的辩护权,不外乎会见权、调查取证权、鉴定权、申请证人出庭权、质证权、发问权、辩论权,这些权利的本源其实就是嫌疑人自己所拥有的,只是囿于人身自由的局限和专业知识的缺乏,委托由律师行使而已。让这些权利得到充分的施展,不会导致漏掉罪犯,不会加大案件侦查的难度,相反,将会使案件侦查办法和人权保障,得到脱胎换骨般的提升。限制律师的辩护权,就是限制嫌疑人自身拥有的权利,是一种有罪推定的陈腐、落后的思维和做法,应当坚决抛弃。
刑事司法改革中律师主体性的制度展开首先,刑事司法改革应当在理念上突出律师的不可或缺性,认同刑事辩护律师的作用。以往的刑事司法改革之所以成效不显,关键原因是我们对司法改革存在一种错误理念,即相信只要通过司法机关自身的改革即能够实现司法的公正和效率,不需要依赖于律师。历史教训多次证明:没有刑事辩护律师高度参与的刑事司法实践,是难以取得实效的。
实践中,由于存在体制内外的差异性,公检法往往简单的认为自己是代表国家的,而律师是为自己“赚钱”的,甚至认为律师就是“商人”,这无疑会在情感上排斥对律师的认同。因此,刑事司法改革首先要解决一个理念问题,即职业共同体的认同问题。法官检察官律师应当都是法律职业共同体中的一员,要形成相同的理念,即大家要做的是同一件事情,就是维护社会公平和正义。检察官通过指控去追求正义,律师通过辩护追求正义,不同的仅仅是大家的角色差异,而维护公平正义则是共同的理念和目标。
其次,制度设计上应充分体现辩护律师的主体地位。理念上的改变需要制度上的保障,没有司法机关之外的力量的介入和监督,司法不公的僵局很难从根本上打破。如果不将律师作为司法改革的一种重要力量,使其在司法改革中与公检法享有同等的地位,并据此设计律师的诉讼权利,在案件办理过程中充分听取辩护律师意见,难免还会出现下一个“张高平”、“呼格吉勒图”。刑事司法改革离不开辩护制度的完善,刑事司法改革的很多举措都旨在促使刑事诉讼程序的现代化、科学化。规范诉讼程序,其价值导向和终极目标就是为了尊重和保障人权。而诉讼中被告人的权利需要律师来实现,律师职业权利的保障实际上就是保障人权的一个重要体现。
应当说,新刑事诉讼法生效以来,刑事辩护中存在的传统“三难”( 会见难、阅卷难、调查取证难)问题得到一定程度的缓解;但是在新刑诉法下,又出现了所谓“新三难”(申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难)。不管是“老三难”还是“新三难”,其背后的根本原因还是律师权利没有有效的制度保障。我们看到的“新三难”实际上更多的是辩方和审判方的关系问题,通俗一点讲就是“你辩你的,我判我的”。
例如,法庭在庭审过程中态度明显倾向于控方。本来应该表现出来的控辩冲突,在当前的刑事司法领域更多地变成了辩审冲突。近年社会高度关注的广西“北海案”、常熟“聚众斗殴案”等一批有影响的案件,都有一批被称为“死磕”律师的身影,而这些案件背后反映的恰恰是法院丧失基本的中立性和庭审的严重虚化问题。又如,当判决不采纳辩护意见时,要么干脆回避不予回应,要么是简单一句话“没有依据,不予采纳”。这样的判决书,实际上显现了刑事司法对辩护的排斥感。因此,当前的司法改革,应当采取有效的措施,保障律师辩护权,让辩护律师真正成为刑事司法的主体之一。
第三,刑事司法改革中,还需要围绕刑事辩护问题构建一套系统完善的法律制度。
当前刑事辩护中存在的问题,很大程度上是刑事司法制度设计中对公检法与律师关系的理念和制度安排上的偏差所造成的,但这背后实际上是制度设计上没有形成以刑事辩护制度为重心的刑事司法制度。应当说,当前刑事司法改革的一个基础性的工作,就是以尊重和保障人权为终极目标,重构刑事司法控辩审之间的基本关系。因此,以辩护权为重心的制度设计更容易推进这一目标的实现。比如,在侦查阶段,按照现在的规定,侦查机关在案件侦查终结前要听取辩护律师意见,但是这个规定一方面在实践中没有得到真正执行,另一方面这一规定也让律师处于尴尬境地,因为我国刑事侦查仍然是封闭式的,律师只能会见当事人,不能把握全案,更看不到证据,因而无法针对案件提出实质性的意见。
又如,在审查起诉阶段,刑诉法明确规定要听取律师的意见。实践中,检察人员、公诉人也愿意听取律师意见的,但是有的辩护律师却不愿提出意见,其最大的顾虑是补充侦查制度。如果律师提出意见,侦查、检察机关据此补充侦查完整了,律师自己就将陷入被动,反而不如不提。这些问题都反映出在进行立法的时候,没有真正从辩护方的角度去考虑。因此,以人权保障为导向,以辩护权为中心,构建一套系统完整的保障辩护权的刑事法律和司法制度,应当是当前刑事司法改革最为关键的问题。
第四,刑事司法改革中,还需要保障律师的执业权利。我国关于律师执业权利的规定散见于诸如律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,以及民法等实体法中,不仅没有系统性,在立法结构上不规范,而且在这些法律中都缺乏关于律师的社会功能以及律师在司法体制中地位的规定,以致律师的执业权利极易被国家权力机关所忽视。因而在现实中,律师调查取证面临诸多限制,阅卷权利范围极其有限,会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难,从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡,使本就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障,因而必然累及审判质量及司法公正。律师如果连自己的执业权利都无法得到保障,那么他如何去维护和捍卫当事人的合法权益呢? 因此在刑事司法改革过程中,如同对司法工作人员进行职业保障一样,律师的执业权利保障也同样重要。
正义是人们为了恰当地分配利益而设计的制度安排,它仅意味着相互冲突着的利益各得其所。律师辩护是推动司法公正的重要环节,不可须臾或缺。正是由于律师在司法过程中扮演了“鲶鱼”的角色,驱动着司法过程中的警察、检察官、法官积极履行各自对正义的责任。刑事司法改革的核心问题显然是对公权力的约束,对人权的保障。因此,保障律师的辩护权实质上就是在保障人权。
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新刑事诉讼法增加了“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定,表明了在庭审过程中,不仅要对与定罪有关的事实、证据进行调查、辩论,而且要对量刑有关的事实、证据进行调查、辩论,通过这样的方式来限制法官的自由裁量权,促进量刑环节的民主化、透明化,实现量刑公正。
今天读文网小编要与大家分享的是:试析全面应对刑诉法修正案对公诉工作的挑战相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:刑诉法修正案出台后,对公诉工作有新的规定,证人出庭作证增加了庭审难度、量刑辩论考验着公诉人素质与经验、简易程序开庭加大了公诉工作量、证据制度的改革考验公诉人对证据的甄别力等等,面对这一系列的挑战,公诉部门要着手应对,用自身的实际行动迎接刑诉法修正案的正式实施。
论文关键词:证据量刑简易程序
试析全面应对刑诉法修正案对公诉工作的挑战
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了对《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改,并将在2013年1月1日起正式实施。刑诉法修正案是在我国经济社会快速发展、人民群众日益增长的司法需求以及法治文明不断进步的背景下出台的,对于打击和惩治犯罪,维护和保障人权方面都具有十分重要的意义。在刑诉法修正案出台后如何履行好公诉职能,应对新的挑战是各检察院公诉部门应当共同关注和研究的问题。
(一)证人出庭作证增加了庭审难度
刑诉法修正案中增加了证人出庭作证制度,规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”另外还新增了鉴定人、专家证人出庭作证的规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”上述规定凸显了法院今后在审理案件时对言词证据的重视,对公诉机关而言,证人出庭作证的效果具有不可预测性,无疑加大了庭审的难度。
1.证人出庭作证易受人情、人身安全等因素影响
证人出庭作证虽有利于庭审双方对言词证据进行质证,实现司法公正,但由于中国是人情社会,证人容易受到被告亲属等多方社会因素的影响,产生“多一事不如少一事”的传统心理,或者担心出庭作证后会对自己和家人的人身安全产生不利影响,而拒绝出庭作证或者在出庭时更改口供。虽然刑诉法修正案中也提到了对证人及其近亲属人身安全的保护,但覆盖面还不够广、具体落实措施还比较粗泛,在现实中很难落到实处。另一方面,由于案件多数发生在城乡结合部,证人多为流动人口,居住地不明确或者时常变更,庭审前法院很难通知证人出庭作证,这也使该证人在侦查和审查起诉阶段证言的证明力受到影响。
2.专家证人出庭是对公诉人询问技巧的挑战
专家证人出庭对于取舍多个矛盾的鉴定意见和解决控辩双方对于鉴定意见的分歧具有积极的作用,但鉴定人和专家证人都属于具有一定专业知识的特殊群体,他们所作出的鉴定意见具有一定的专业性和晦涩性,因此,庭审中对鉴定人和专家证人的询问就需要公诉人具备相应的专业知识或一定的询问技巧。对于某一专家证人是否具备出庭作证的资格、鉴定人和专家证人在庭审当中针对案件焦点如何作证、专家证人如何将晦涩难懂的专业意见用通俗易懂的话语使庭审人员明白等都需要控辩双方在询问中加以引导,这对公诉人知识的涉猎面和询问的技巧都是一种挑战。修订前的刑诉法所规定的庭审过程主要以法庭辩论为核心,而修正后的刑诉法对证据的重视使质证成为了庭审的核心,证人、鉴定人、专家证人的出庭使他们当庭提供的证言成为定罪量刑的重要基础,如何更好的把握质证环节对公诉人而言至关重要。
(二)量刑辩论考验公诉人素质与经验
新刑事诉讼法增加了“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定,表明了在庭审过程中,不仅要对与定罪有关的事实、证据进行调查、辩论,而且要对量刑有关的事实、证据进行调查、辩论,通过这样的方式来限制法官的自由裁量权,促进量刑环节的民主化、透明化,实现量刑公正。但量刑建议的准确提出以及对此罪与彼罪、重罪与轻罪、从重或从轻的辩论对公诉人的素质与经验提出了新的挑战。
1.公诉队伍普遍较为年轻、缺乏经验
近年来,公诉人队伍过于年轻化的问题日益凸显,由于公诉部门业务繁重、挑战性强,各检察机关都愿意将年轻人放在公诉部门进行锻炼,通过高强度的业务工作来快速培养人才,使年轻干警快速成长。但这也直接导致了公诉队伍从整体上看资历浅,应对问题缺乏经验,而量刑建议的准确提出,很大程度上依赖于公诉人丰富的办案经验,需要公诉人对某类犯罪的判决规律有所把握。刑诉法修正案出台后,公诉人要在庭审过程中与辩护人就量刑的轻重展开辩论,这无疑需要公诉人对案件的定性有准确的把握、对提出的量刑依据了然于心。
2.针对各地的量刑标准尚未完全建立
由于各地区经济发展水平的差异及自身特点的不同,同样的案件放在不同的地方所产生的社会效果会有所不同,所以量刑的轻重也应该有所区分。目前我们在进行量刑建议时主要是参考广东省高级人民法院的量刑指导意见,但这缺乏地区针对性,且此指导意见只提及了部分常见的案子,不能覆盖全部,因此最终在进行量刑建议时还是需要公诉人凭借经验及参考本地区法院的审判惯例。有时为了提高量刑建议的采纳率,公诉机关会适当的扩大量刑幅度,使法院总能在量刑建议幅度内进行判决,但这就完全丧失了量刑的意义了。另外,由于缺乏统一的量刑标准,控辩双方可以在庭审中按照自身的立场选择不同的量刑标准进行辩论,这就会产生“公说公有理、婆说婆有理”的情况,不利于法官裁决。
(三)简易程序开庭加大了公诉部门工作量
刑诉法修正案中扩大了简易程序案件的适用范围,规定检察机关今后在法院审理简易程序时应当派员出庭支持公诉,取消了简易程序案件可以不派员出庭的规定。这一规定在弥补检察机关对于简易程序案件庭审活动监督缺失的同时也意味着公诉人工作量的大大增加。
就基层检察院而言,目前简易程序案件约占总案件数的三分之二,刑诉法修正案正式实施后,每件案件派两名公诉人出庭支持公诉必然增加了公诉人的工作强度,使公诉人出庭的次数呈倍数增长,按照现有的检力资源根本无法应对。简易程序究其本意就是想使某些事实清楚、被告认罪、罪行较轻的案件审理程序简单化,以提高司法效率、降低成本,这不仅有利于案件的快速办理,也减少法检两院的工作量。简易程序开庭的规定,对公诉人而言是一种挑战,在保障案件质量的同时如何应对大量的开庭案子值得我们进一步研究。
(四)证据制度的改革考验公诉人对证据的甄别力
刑诉法修正案体现了证据制度的改革,将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,把辨认笔录归入勘验、检查、侦查实验笔录中,增加了侦查实验笔录和电子证据,对非法证据的排除有了进一步的规定。刑诉法修正案对检察机关在案件的证据收集、证据分类审查与认定、证据运用与排除方面提出了更高要求,使案件的证明标准更加严格,提高了公诉人对案件证据甄别力的要求。
另外,刑诉法修正案中扩大了辩护律师在公诉环节阅卷范围,规定了提起公诉时案件全卷移送以及审判人员可提前召集公诉人、辩护人、当事人了解情况,听取意见等,这对公诉人保证案件质量和确保案件出庭效果均会形成一定的挑战。
(一)增加法律储备,提高抗辩能力
证人出庭作证可能引起的证据变化和对案件定性以及量刑产生的影响都将使公诉人出庭面临极大的挑战。为了应对部分证人在庭审中由于各种外部因素而临时缺席或更改口供,减少诉讼结果的不确定性,对关键证人在侦查和审查起诉阶段所作的作证活动进行同步录音录像是保护证言证明力的有效方法。另外,为了使证人放心作证,检察机关要联合公安、法院等相关部门对证人及其近亲属的人身安全保护制作一套切实可行的措施,免去证人作证的后顾之忧,维护司法的公正。同时,也要正确处理部分证人庭前与庭上证言有出入的问题,加大作伪证的惩罚力度。
另外,面对专家证人,为了实现良好的庭审效果,公诉机关要建立和完善询问专家证人的基本程序和规则,公诉人也要加强专业知识的储备和进行必要的询问技能培训。证人出庭作证增加了庭审难度,加大了控辩双方庭审的对抗性,公诉人要在熟悉案件的基础上,强化自身在庭审质证过程中讯问、询问时的逻辑思维能力、论辩口才能力以及突发情况的应变能力,在庭审中沉着应对,把握全局。
(二)注意总结经验,准确把握量刑幅度
庭审中增加量刑辩论需要公诉人能对法院判决规律有所掌握,能当庭根据定罪证据和量刑证据的变化及时作出量刑建议的更改,准确把握宽严相济的刑事政策,促使被告人认罪悔罪,实现法律效果与社会效果的统一。公诉人要注意在日常办案中总结法院有代表性的判例,加强经验的总结,注意区分不同案件的量刑差别。另外,相关司法部门要尽快建立针对本地区的量刑指导意见,使控辩双方能在统一的司法指导意见上根据量刑情节展开辩论。检察机关可针对量刑效果建立量刑建议的绩效考评机制,将量刑建议纳入绩效考评环节,提高办案人员的责任意识,提高量刑建议质量。
(三)建立简易程序案件快速办理机制
在实施简易程序案件全部派员出庭支持公诉后,公诉部门要积极创新案件的办理模式,建立简易程序案件快速办理机制,对同类型的简易程序案件同批向法院提起公诉,并与法院在共同协商的基础上,将同批同类案件安排在同一天开庭,以实现简易案件快速办理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,节约司法资源。
另外,针对刑诉法修正案的规定,相关部门可放开对简易程序的庭审规定,允许简易程序案件检察机关派一人出庭支持公诉,减少公诉人的工作量。公诉部门内部要团结协作,将安排在同一天开庭的简易程序案件统一由一名公诉人出庭支持公诉,具体案件的经办人要在庭审前预先制作好公诉意见书,对案件详情及量刑情节分析列明,将案件焦点告诉出庭公诉人,提高庭审效率,为公诉人迅捷出庭打好基础。
(四)强化证据意识,正确运用及排除证据
刑诉法修改后,鉴定意见仅作为鉴定人的意见,要求公诉人在将此作为证据运用前进行审查。首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质,然后对鉴定过程和鉴定依据的真实性和准确性进行审查,对于过程有瑕疵的应当及时进行重新鉴定。对于赋予了证据属性的辨认笔录,公诉人应对侦查机关在制作辨认笔录时的规范性和程序性进行审查,确认程序合法后方可使用。公诉人员要围绕公诉工作的核心,从源头上改善和提高案件证据质量,对侦查人员收集证据的过程进行监督,改变过去检警之间配合多于制约的传统观念,引导公安机关提高证据收集、运用的水平,强化证据意识。
此外,刑诉法修正案在继续强调依法打击犯罪的同时,突出了对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护,严禁刑讯逼供,不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪。规定公诉部门在起诉案件时要综合全案证据,对所认定的事实必须达到排除合理怀疑的程度,保障无罪的人不受刑事追究,对已经提起公诉的案件,公诉机关有义务对证据收集的合法性承担证明责任,并有义务在证据合法性问题上进行举证、质证和辩论,使公诉工作科学化、规范化。
为了迎接2013年1月1日刑诉法修正案的正式施行,更好的履行公诉职能,打击和惩罚犯罪,公诉干警要全面研读刑诉法修正案,深入探究相关法律条文的立法原意和学理解释,在认真领会立法意图的基础上,正确把握刑事诉讼的基本原理,不断提高自身的法学理论水平和出庭应对技巧,展现公诉人应有的风采。
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主动性(initiative)个体按照自己规定或设置的目标行动,而不依赖外力推动的行为品质。由个人的需要、动机、理想、抱负和价值观等推动。艾里克森认为,这是个体心理社会性发展的第三个阶段,即主动对罪恶阶段(3-6岁)可能形成积极品质。在父母的鼓励下,具有该行为品质的儿童对外界事物好奇,充满兴趣,积极探索和控制外在环境,形成目的意识,为自信心和创造性品质的形成打下基础。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于提高幼儿参与音乐活动的积极性与主动性探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
将幼儿一日生活音乐化,即科学地选择一些中外经典名曲、性质各异的、各种乐器演奏的歌曲在幼儿入园、午餐、午睡、起床、休息、离园等活动环节中播放,使园内的每个角落都充满着音乐,让幼儿入园便感受到扑面而来的音乐气息,从而产生愉悦、热情、饱满的情绪来迎接美好的一天。幼儿受到美好音乐的熏陶,逐渐明确了听到这乐曲就知道该做什么。同时,幼儿在园生活、学习、游戏时的各项常规,我们也尽可能的用音乐来指挥。起立、坐下、集合等常规都用不同的旋律和节奏来指挥幼儿,这样培养幼儿规则意识,养成幼儿日常规则的信号,不再是原来的单一、紧张、压抑的铃声,而是轻松优美的音乐,幼儿在宽松愉悦的氛围中接受特定的信号,形成一定的规则意识。
1.幼儿园的音乐氛围幼儿对音乐活动的兴趣是与所处的环境密切相关的。因此,创设一个生动活泼的音乐氛围,是音乐教学中的重要环节。依据这个道理在幼儿进行自由活动或休息时,可以播放一些优美动听的曲子让幼儿欣赏。幼儿时而学唱,时而跟着音乐节奏手舞足蹈,孩子们的兴趣一下子就提高了。
2.家庭的音乐氛围幼儿的一半时间是在家中度过的,为使幼儿在园的教育得到延续,应使孩子在家中同样拥有一个音乐化的氛围。同时也是为了提高家长的音乐文化素养,我们帮助家长选择一些适合幼儿特点,幼儿喜爱的乐曲让幼儿在家中倾听,并向父母表达自己对乐曲的感受和理解,以此来营造一个优美的甜蜜的家庭音乐氛围。
3.创设隐性教育氛围,设计美的音乐意境每次音乐活动都要围绕主题,提供富有教育意义和童趣的环境,设计一个情节贯穿于活动的全过程,引导幼儿进入角色,进入美而有序的音乐意境。如学习“有趣的节奏门铃”时,我在活动室内布置了森林的场景,森林里住了几只小动物,他们家分别装上了门铃,整个活动以小朋友到动物家做客开始,必须敲对门铃节奏才能进小动物家的情节中进行。整个活动把孩子带入音乐乐园,个个投入角色,情绪活跃,随着音乐的变化进行自由、轻松、形象、逼真的表演,充分表达出各自对乐曲旋律和歌曲内容的感受与理解。
1.选择合适的音乐活动教材教材的选择,直接关系到幼儿对音乐活动的兴趣,因此在教学过程中首先考虑的是教材的趣味性,其次,选材的时候要注意教材的难易程度,要根据幼儿的接受能力选择教材,如果太难,幼儿必定会失去参与活动的信心和兴趣;反之,幼儿总是一学就会,也会感到没劲。另外在选材时一定要记住一个“美”字,我们教幼儿唱的歌必须有优美的旋律;教幼儿跳的舞必须动作优美,幼儿对此才会有兴趣。
2.采用多种教学活动内容和形式幼儿园的音乐活动,除了开展课堂教学形式为主的唱歌、律动、欣赏、打击乐、音乐游戏等外,我还采用以下的一些活动内容与形式:
(1)丰富幼儿的直接经验。在学习韵律活动《小雨和花》之前,有意识地组织幼儿在下雨天聆听雨声,看看雨是如何从天上落下来的,孩子们当时兴趣很浓,看得出奇,听得仔细。当学律动时,我只稍作指导他们就很快会听着音乐做小雨动作,而且形象逼真,节奏感强。
(2)将音乐活动渗透其他学科中,幼儿在绘画《有趣的脸》时,我让幼儿先学唱歌曲《表情歌》,让幼儿在优美的歌曲中想起人脸部的表情,从而激发幼儿绘画的兴趣,同时让幼儿在绘画时能正确画出人的脸部表情。
(3)开展一些音乐生日会,开设音乐小舞台,让幼儿始终都在音乐的海洋中,让幼儿在感受音乐美的过程中轻松愉快地投入其他各种活动中。
3.采用灵活的教学方法
(1)采用分组教学法,既利于教师关心指导每个幼儿,又能为每个幼儿提供更多的练习和表扬的机会。
(2)采取趣味、生动、形象的方法,促使幼儿从积极运用多种感官参与活动。例如在节奏练习中运用幼儿熟悉的走、跑、慢走等基本动作开展活动。先用拍手跺脚动作表示节奏,培养幼儿分配注意力的能力及反映能力,接着请幼儿看看卡片上的节奏,不光用拍手跺脚的方法打出来,而且会用其他身体动作或语言表示。
(3)在教学过程中,确立以幼儿为主的思想,做到“导而不包”,给幼儿留出一定的空间,让幼儿自己学会处理歌曲的情感,创编一些动作,特别是在一些音乐游戏中,只把规则讲清,具体细节让幼儿自己来出主意,想出方法解决。
(4)采用以大带小的活动,为幼儿主动参与音乐活动提供机会,我们请大班幼儿带领中班幼儿一起开展音乐活动,大班幼儿在活动中当起了哥哥姐姐,是他们主动参与活动,而中班幼儿在哥哥姐姐带领下,感到特别新鲜,所以参与音乐活动的兴趣也随之更加浓了。我们在幼儿园进行音乐活动,其宗旨是让幼儿从积极参与活动做起,最终使音乐活动起到它应有的促进作用。总之,音乐,能给人带来愉快,为人创造联想,音乐,更能催人积极向上,只有不断地去引导,激发幼儿的情感,才能使他们感受到生活的真谛。
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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中华人民共和国刑事诉讼法是为了为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。第五届全国人民代表大会第二次会议于1979年7月1日通过,自1979年7月1日起施行。下面是读文网小编为大家精心准备的:刑诉法第一百八十二条之不妥相关论文。仅供大家阅读参考!
刑诉法第一百八十二条之不妥全文如下:
摘要:在我国司法实践中关于刑事诉讼法第一百八十二条之规定的争异不少。我们应当从刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾看问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定,被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内,应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。———在司法实践的问题不少,本条规定的只是一种可能性权利,刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡;本条对人权的保护置于不平等状况;申诉和越级上访现象与本条之规定;关于被害人死亡之后的权利人。
关键词:可能性权利 平衡 权益 人权保护 被害人死亡
论文正文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定,被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内,应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意,并且应当使之符合社会的需要。
刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定,该条规定被害人及其法定代理人提出抗诉,然后由检察院决定是否抗诉。深究可知,刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已,是否启动抗诉程序,得由人民检察院作出决定。由此可见,被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护 。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益,这造成的则是权益的不平衡,明显与法律面向人人平等是违背的,也是有违法律的公平、公正原则的。
纵观我国整部刑事诉讼法典,虽然对保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的地位和权利方面都有较大幅度的提高,但在保障人权的角度上讲,被告人与被害人的诉讼权两者却不够平衡,国家在保护个人利益特别是被害人的利益上仍然有所顾虑,明显限制和剥夺利,对这样的诉讼法律制度是缺乏系统全面的。
在庭审中,被告人享有最后陈述的权利,而被害人却没有,在二审中,被告人享有上诉权,而且不得以任何借口加以剥夺,被害人却不能具有独立的上诉权利。当然还有很多被告人享有的权利被害人却没有的,如没有规定将起诉书副本送达被害人;对起诉书指控的犯罪没有陈述权;对被告人予以监外执行、减刑、假释没有发表意见权;对侵害造成的损失没有得到补偿或精神赔偿等等。
在刑事诉讼活动中刑诉法赋予了被害人请求抗诉权、被告人有上诉权。而赋予被害人有请求检察院抗诉权利,但是否抗诉,是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中,案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系,而且检察机关作为国家利益、社会公共利益的代表进行公诉,与作为个人利益的被害人是无法达到一致性的。这种不对等的现实,导致对被害人权利保护的不力。在我国被害人的抗诉权无法绝对实现的情况下,若赋予刑事被害人抗诉权才能更好的平衡当事人的合法权益。刑事诉讼法赋予了被告人有上诉的权利,而被告人的上诉权又为实现权。因此,对于被害人来说这是极为不公平的,被害人与被告人同为当事人,而被害人的这项权利为什么要被剥夺呢?因而,从法律的公平、公正的角度,我们应当对当事人的合法权益平衡上多作些思考。
由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性,决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护。因此,我国刑事诉讼法不但是一部程序法,也是一部人权保障法。由此,结合实践来看刑事诉讼法第一百八十二条中对人权的保障状况。
现行宪法规定:“国家尊重和保障人权”。联合国《世界人权宣言》也规定:“从有权享有生命、自由和人身安全”等关于人权保障的一系列规定条款,人权问题已成为世界一个热点问题。而我国现行刑事诉讼法实际上也是一部人权保障法,由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性,决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护,并在司法运行中得到实现。正如法国哲学家史埃尔。勒鲁所言:“平等创造了司法和构成了司法”。因此,当事人的人权应当得到平等的保护,特别是被害人的人权就予以重视。
刑事诉讼法第一百八十二条是将被害人的抗诉权定为请求权抗诉权,而在刑事诉讼过程中,案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系。在一审判决结果出来之后,被害人是否能够对其合法权益进行维护则处于未知的可能状态;而被告人的权益维护则处于可实现状态。这不仅是程序上的非是人人平等,而且是置被害人的诉权与被告人的诉权于不对等保护地位。因此形成了对刑事被害人的权利保护的歧视状况与不对等的情形。对被害人的人权不予重视或忽视,不是法治会的表现内容,也是法治社会不该出现的状况。
从当前我国的司法实践状况来看,我们司法机关和司法人员要转变执法观念,重视被害人的诉权,强化人权保障意识、程序公正意识和平等意识,真正意识到刑事被害人的独立的诉讼当事人地位,在推进司法改革和实践过程中,及时完善立法或补充修改,以适应时代发展的需要,使执法者更好地严格执行法律,正确行使职权,依法保障刑事被害人的合法权益。使得被害人与被告人的人权得以平衡保障。
在司法实践中被害人及其法定代理人不服人民检察院不抗诉决定,但为了维护其自身或被代理人的权益却无法上诉,许多被害人只能向上级检察院申诉,甚至越级上访。刑事诉讼法第一百八十二条规定的提请抗诉权不是实现权,被害人为了维护其合法权益、追求真理则只能选择申诉与上访。这将不利于办案质量的提高,维护社会的稳定,因此不我们不得不做更为深入的思考。
根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定,被害人及其法定代理人不服法院第一审的判决的,有权请求人民检察院提出抗诉。实践中经常出现被害方不服检察院的不抗诉决定的情况,于是只能通过向上级检察院申诉,甚至越级上访,这也是目前涉检信访多的一个原因,所以,我认为,为提高办案质量,维护社会稳定,可把上级检察院的申诉纳入检察院决定是否抗诉的议程,也可以调整好下级院决定是否抗诉的期限和上级检察院控申部门审查期限。
刑事诉讼法第一百八十二条中明确规定,对一审判决存在异议与不服的被害人及法定代理人方可以向人民检察院提出抗诉。因而,只有被害人及其法定代理人才可以提出抗诉,其他人则不若有此权利。对此,司法实践中出现的问题值得我们去考虑,对被害人死亡的公诉案件将如何解决?
根据中华人民工和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定,以及《民法通则》第七十条第二款规定被代理人死亡的,法定代理终止,所以被害人死亡的公诉案件,可以提请人民检察院抗诉的“两种”权利人都不存在,这样被害人死亡的公诉案件被害人的合法权益根本无法得到保障。因而,我们很有必要对刑事诉讼法第一百八十二条的内容加以完善,以切实保障被害人之合法权益,更好地适应于社会之需要。对此,我认为对被害人死亡的公诉案件的提请抗权人不能仅限于被害人及其法定代理人,应赋予被害人近亲属提请抗诉的权利。
赋予被害人“实现权”及死亡被害人的近亲属权利
从司法实践中体现出刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾:刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡;本条对人权的保护置于不平等状况;申诉和越级上访现象与本条之规定;关于被害人死亡之后的权利人等问一系列题值得我们去深思。这些问题难以体现出法律面前人人平等、人权的平等保障以及司法的公平、公正。
所以,应当结合实际把《刑事诉讼法》第一百八十二条予以完善。我个人有两点建议,应将“被害人及其法定代理人、死亡被害人的近亲属”设为权利人。“被害人及其法定代理人、被害人死亡的近亲属对人民检察院做不抗诉决定的有异议的,有权申请上一级人民检察院复议” 或者将被害人及其法定代理人、死亡被害人的近亲属抗诉权予以实现。
法律规定与现实的矛盾还有待于我们去解决。
1、《国家司法考试辅导用书[2006年修订版]》 中国政法大学出版社 2006年4月出版
2、《司法考试导航系列——常考问题研究》20003年版 2003年6月出版
3、我要正义网——《第二审审判中的诉讼关系问题》2007-3-28访问作者不明
4、普法网——《公诉案件被害人的请求抗诉规定不妥》 吴绍杰2007-3-12访问
5、中国律师网——《关于刑诉法第一百八十二条》
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近几年来,我国律师事业取得长足发展,队伍不断壮大、作用有效发挥、制度日趋完善。我们党高度重视律师工作,支持律师队伍在社会主义民主法治建设中发挥积极作用。党的以来,党中央进一步明确了律师队伍的地位和作用,指出,律师队伍是依法治国的一支重要力量,要求切实加强律师工作和律师队伍建设。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅论我国律师权利的行使和保护相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:我国律师在辩护期间有许多权利可以行使,会见当事人、阅卷、调查取证,在起诉阶段进行辩护、举证质证、辩论发言、给出正确意见、维护被告合法利益、得到出庭同知和法律文书、维护自身合法权益等。然而,在行使这些权利时,代理律师却受到重重阻挠。
关键词:律师辩护 合法权益。
在会见当事人时,会因人民法院和人民检察院的相关规定和原因,如案件涉及国家机密,不允许会见;办理相关案件的工作人员出差等导致律师很难会见当事人。即使通过了法院检察院这一关后,看守所也会以开会、所需证明文件不全等拖延律师会见当事人的时间。由此可见,想要在正常的时间内了解当事人口中的案情是很困难的。
在阅卷方面,刑事诉讼的被告人大多受到各种强制措施,加上受自身素质和专业知识的限制,很难有效地行使自行辩护维护自身利益,因而实质上的辩护真正都由辩护律师来完成。律师辩护职能的行使,需要各种制度和条件的保证,查阅案卷材料,就是律师行使刑事辩护权的重要环节。如果律师无法查阅全部案卷材料,便难以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见,无法维护他们的合法权益。鉴于此,辩护律师的阅卷权势非常必要的,法院、检察院和其他组织不能在此加以阻挠。笔者认为,在阅卷难得情况下,律师可以向当地人大会申请,给与批准。在此不得阻挠,违反者给与相应的行政处分,这样就可以有效地使律师帮助代理人更好的掌握案件事实。
在调查取证方面,律师也遇到许多困惑,2007年修订后的《律师法》,其中第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”此前根据我国现行法律规定,律师在侦查阶段不是辩护人,不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后,律师成为辩护人,虽然可以调查取证,但必须经被调查人同意,才能收集相关证据,一旦遭到拒绝,因无相应的救济程序,律师对此无能为力。所以说,如果当事人要求律师帮助其取证的话律师是否应该答应呢?答应之后,在取证期间当事人又忽然取消了律师帮助其取证资格而律师又未能得知此事,还继续取证,且违反了某些法律规定的措施。
浅论我国律师权利的行使和保护论文
那么,作为当事人律师是不是觉得很冤枉。还有一种情形,律师是需要非常注意的,那就是对于人证的寻找。假如律师找到了人证,在开庭期间会见人证时,人证又因为别的原因指责律师说是律师要他根据律师的想法而说的,不是自己所见的真实内容。这时候律师真的就掉进了万丈深渊内无法辩解,《刑诉法》第三百零六条这样规定,“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年心目七年以下有期徒刑。”辩护人、诉讼代理人提供、出示,引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。这么严厉的处罚对于想要制造伪证的人来说是起到了阻吓作用,而律师在不知情的情况下被证人反咬一口真的是一点办法都没有。律师们为了自保,不得已的拒绝了当事人帮助其调查取证的某些要求。现今社会还有许多案件律师们不能好好的维护当事人利益。
在维护当事人合法利益方面,我国的民意在这里起到了一个很大的阻挠。法制国家不能根据民意来审理案件,民意不能大于法律,否则法律就失去了它强制效力的意义了。例如轰动全国的药家鑫案,作为被告药家鑫的律师,为其辩护是理所当然的事,可他的恶劣杀人行为导致了全国人民的愤怒,而律师在帮其辩护减轻的过程中,很多无知的民众就来指责这位律师没有道德观、不分是非。可律师就是这样一个职业,在公众舆论中,律师又成了指责的对象,有人说律师是只为有钱人卖命的,这种想法如果是在民众中根深地固的话,那恐怕药家鑫的律师在其住宅区内会经常被人议论,正常生活受到影响。也可能被害人家属不服判决,因为冲动又想找被告报仇,在被告关押期间没有指向愤怒的目标,于是便把矛头指向其辩护律师,并且使用暴力侵害了律师的健康。这种律师被原告暴力殴打的事件经常发生,所以说,在实践中,维护律师自己的合法权益也是非常重要的。
从维护律师合法权益看,律师在办案中,横溢是非,申论曲直,会遇到各种意想不到的麻烦,以致律师的人身权利受到侵害,这种侵害有来自当事人的也有来自公、检、法机关的。司法实践中,有依法为被告辩护的律师被指控包庇罪而受审逮捕的;有被对方当事人殴打致残的;有据理力争的律师被驱逐出法庭的。如某律师在办理一起经济纠纷案件时,被对方当事人非法拘禁120多天,期间遭到非人的折磨。此外,某市律师被以玩忽职守罪被判刑3年等等。这一系列案件性质恶劣,后果严重,对社会影响极坏。而这些案件呈现一些特点,首先,发案数量大。随着律师介入社会生活和经济生活的不断深入和业务领域的不断拓宽,侵犯律师合法权益的案件也随之力高。然后,影响大。侵害律师合法权益的案件不仅侵害了某些律师的人身权利,剥夺了律师正当执业的权利,还对其他律师承办同类案件造成了压制影响,破坏了律师业务的均衡发展,影响社会的稳定。
最后,处理工作难度大,这要从两个方面看,其一是侵害律师合法权益的个别地方部门往往从维护本部门利益和形象出发,在处理侵害律师合法权益的案件时经常是推诿、搪塞,对有关责任人迟迟不予以处理。其二是由于侵害律师合法权益的案件往往涉及到地方权力机关,律师协会在处理侵权问题时需要做些必要的调查工作,但却经常得不到当地有关部门的配合与支持,有关的证人由于害怕某些部门的打击报复也不敢向律师协会提供真实的证据,致使维护律师合法权益的工作举步维艰。所以说,我国在保护律师合法权益方面还有待改进。
上海浦东发生律师毛列群遭到黑帮毒打的事件引起社会关注。上海律师协会日前呼吁,通过立法保护律师的合法权益。作为律师来讲,在执业的过程中,执业权利能不能得到充分的保护,实际是在体现一个国家法制水平的高低。如果一个国家对律师的执业权利给予充分的保护,律师能够独立地、依法地为他的当事人代理,依法进行辩护,那么就证明这个国家的法制水平相对来说是比较高的。所以笔者认为,全国人大有必要3-5年修改一次律师法或是颁布一些相关规定和司法解释,来保护律师们的合法权益,真正实现国富民安。
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2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了对《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改,并将在2013年1月1日起正式实施。刑诉法修正案是在我国经济社会快速发展、人民群众日益增长的司法需求以及法治文明不断进步的背景下出台的,对于打击和惩治犯罪,维护和保障人权方面都具有十分重要的意义。在刑诉法修正案出台后如何履行好公诉职能,应对新的挑战是各检察院公诉部门应当共同关注和研究的问题。
刑诉法修正案中增加了证人出庭作证制度,规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”另外还新增了鉴定人、专家证人出庭作证的规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”上述规定凸显了法院今后在审理案件时对言词证据的重视,对公诉机关而言,证人出庭作证的效果具有不可预测性,无疑加大了庭审的难度。
证人出庭作证虽有利于庭审双方对言词证据进行质证,实现司法公正,但由于中国是人情社会,证人容易受到被告亲属等多方社会因素的影响,产生“多一事不如少一事”的传统心理,或者担心出庭作证后会对自己和家人的人身安全产生不利影响,而拒绝出庭作证或者在出庭时更改口供。虽然刑诉法修正案中也提到了对证人及其近亲属人身安全的保护,但覆盖面还不够广、具体落实措施还比较粗泛,在现实中很难落到实处。另一方面,由于案件多数发生在城乡结合部,证人多为流动人口,居住地不明确或者时常变更,庭审前法院很难通知证人出庭作证,这也使该证人在侦查和审查起诉阶段证言的证明力受到影响。
专家证人出庭对于取舍多个矛盾的鉴定意见和解决控辩双方对于鉴定意见的分歧具有积极的作用,但鉴定人和专家证人都属于具有一定专业知识的特殊群体,他们所作出的鉴定意见具有一定的专业性和晦涩性,因此,庭审中对鉴定人和专家证人的询问就需要公诉人具备相应的专业知识或一定的询问技巧。对于某一专家证人是否具备出庭作证的资格、鉴定人和专家证人在庭审当中针对案件焦点如何作证、专家证人如何将晦涩难懂的专业意见用通俗易懂的话语使庭审人员明白等都需要控辩双方在询问中加以引导,这对公诉人知识的涉猎面和询问的技巧都是一种挑战。修订前的刑诉法所规定的庭审过程主要以法庭辩论为核心,而修正后的刑诉法对证据的重视使质证成为了庭审的核心,证人、鉴定人、专家证人的出庭使他们当庭提供的证言成为定罪量刑的重要基础,如何更好的把握质证环节对公诉人而言至关重要。
新刑事诉讼法增加了“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定,表明了在庭审过程中,不仅要对与定罪有关的事实、证据进行调查、辩论,而且要对量刑有关的事实、证据进行调查、辩论,通过这样的方式来限制法官的自由裁量权,促进量刑环节的民主化、透明化,实现量刑公正。但量刑建议的准确提出以及对此罪与彼罪、重罪与轻罪、从重或从轻的辩论对公诉人的素质与经验提出了新的挑战。
近年来,公诉人队伍过于年轻化的问题日益凸显,由于公诉部门业务繁重、挑战性强,各检察机关都愿意将年轻人放在公诉部门进行锻炼,通过高强度的业务工作来快速培养人才,使年轻干警快速成长。但这也直接导致了公诉队伍从整体上看资历浅,应对问题缺乏经验,而量刑建议的准确提出,很大程度上依赖于公诉人丰富的办案经验,需要公诉人对某类犯罪的判决规律有所把握。刑诉法修正案出台后,公诉人要在庭审过程中与辩护人就量刑的轻重展开辩论,这无疑需要公诉人对案件的定性有准确的把握、对提出的量刑依据了然于心。
由于各地区经济发展水平的差异及自身特点的不同,同样的案件放在不同的地方所产生的社会效果会有所不同,所以量刑的轻重也应该有所区分。目前我们在进行量刑建议时主要是参考广东省高级人民法院的量刑指导意见,但这缺乏地区针对性,且此指导意见只提及了部分常见的案子,不能覆盖全部,因此最终在进行量刑建议时还是需要公诉人凭借经验及参考本地区法院的审判惯例。有时为了提高量刑建议的采纳率,公诉机关会适当的扩大量刑幅度,使法院总能在量刑建议幅度内进行判决,但这就完全丧失了量刑的意义了。另外,由于缺乏统一的量刑标准,控辩双方可以在庭审中按照自身的立场选择不同的量刑标准进行辩论,这就会产生“公说公有理、婆说婆有理”的情况,不利于法官裁决。
刑诉法修正案中扩大了简易程序案件的适用范围,规定检察机关今后在法院审理简易程序时应当派员出庭支持公诉,取消了简易程序案件可以不派员出庭的规定。这一规定在弥补检察机关对于简易程序案件庭审活动监督缺失的同时也意味着公诉人工作量的大大增加。
就基层检察院而言,目前简易程序案件约占总案件数的三分之二,刑诉法修正案正式实施后,每件案件派两名公诉人出庭支持公诉必然增加了公诉人的工作强度,使公诉人出庭的次数呈倍数增长,按照现有的检力资源根本无法应对。简易程序究其本意就是想使某些事实清楚、被告认罪、罪行较轻的案件审理程序简单化,以提高司法效率、降低成本,这不仅有利于案件的快速办理,也减少法检两院的工作量。简易程序开庭的规定,对公诉人而言是一种挑战,在保障案件质量的同时如何应对大量的开庭案子值得我们进一步研究。
刑诉法修正案体现了证据制度的改革,将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,把辨认笔录归入勘验、检查、侦查实验笔录中,增加了侦查实验笔录和电子证据,对非法证据的排除有了进一步的规定。刑诉法修正案对检察机关在案件的证据收集、证据分类审查与认定、证据运用与排除方面提出了更高要求,使案件的证明标准更加严格,提高了公诉人对案件证据甄别力的要求。
另外,刑诉法修正案中扩大了辩护律师在公诉环节阅卷范围,规定了提起公诉时案件全卷移送以及审判人员可提前召集公诉人、辩护人、当事人了解情况,听取意见等,这对公诉人保证案件质量和确保案件出庭效果均会形成一定的挑战。
证人出庭作证可能引起的证据变化和对案件定性以及量刑产生的影响都将使公诉人出庭面临极大的挑战。为了应对部分证人在庭审中由于各种外部因素而临时缺席或更改口供,减少诉讼结果的不确定性,对关键证人在侦查和审查起诉阶段所作的作证活动进行同步录音录像是保护证言证明力的有效方法。另外,为了使证人放心作证,检察机关要联合公安、法院等相关部门对证人及其近亲属的人身安全保护制作一套切实可行的措施,免去证人作证的后顾之忧,维护司法的公正。同时,也要正确处理部分证人庭前与庭上证言有出入的问题,加大作伪证的惩罚力度。
另外,面对专家证人,为了实现良好的庭审效果,公诉机关要建立和完善询问专家证人的基本程序和规则,公诉人也要加强专业知识的储备和进行必要的询问技能培训。证人出庭作证增加了庭审难度,加大了控辩双方庭审的对抗性,公诉人要在熟悉案件的基础上,强化自身在庭审质证过程中讯问、询问时的逻辑思维能力、论辩口才能力以及突发情况的应变能力,在庭审中沉着应对,把握全局。
庭审中增加量刑辩论需要公诉人能对法院判决规律有所掌握,能当庭根据定罪证据和量刑证据的变化及时作出量刑建议的更改,准确把握宽严相济的刑事政策,促使被告人认罪悔罪,实现法律效果与社会效果的统一。公诉人要注意在日常办案中总结法院有代表性的判例,加强经验的总结,注意区分不同案件的量刑差别。另外,相关司法部门要尽快建立针对本地区的量刑指导意见,使控辩双方能在统一的司法指导意见上根据量刑情节展开辩论。检察机关可针对量刑效果建立量刑建议的绩效考评机制,将量刑建议纳入绩效考评环节,提高办案人员的责任意识,提高量刑建议质量。
在实施简易程序案件全部派员出庭支持公诉后,公诉部门要积极创新案件的办理模式,建立简易程序案件快速办理机制,对同类型的简易程序案件同批向法院提起公诉,并与法院在共同协商的基础上,将同批同类案件安排在同一天开庭,以实现简易案件快速办理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,节约司法资源。另外,针对刑诉法修正案的规定,相关部门可放开对简易程序的庭审规定,允许简易程序案件检察机关派一人出庭支持公诉,减少公诉人的工作量。公诉部门内部要团结协作,将安排在同一天开庭的简易程序案件统一由一名公诉人出庭支持公诉,具体案件的经办人要在庭审前预先制作好公诉意见书,对案件详情及量刑情节分析列明,将案件焦点告诉出庭公诉人,提高庭审效率,为公诉人迅捷出庭打好基础。
刑诉法修改后,鉴定意见仅作为鉴定人的意见,要求公诉人在将此作为证据运用前进行审查。首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质,然后对鉴定过程和鉴定依据的真实性和准确性进行审查,对于过程有瑕疵的应当及时进行重新鉴定。对于赋予了证据属性的辨认笔录,公诉人应对侦查机关在制作辨认笔录时的规范性和程序性进行审查,确认程序合法后方可使用。公诉人员要围绕公诉工作的核心,从源头上改善和提高案件证据质量,对侦查人员收集证据的过程进行监督,改变过去检警之间配合多于制约的传统观念,引导公安机关提高证据收集、运用的水平,强化证据意识。此外,刑诉法修正案在继续强调依法打击犯罪的同时,突出了对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护,严禁刑讯逼供,不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪。规定公诉部门在起诉案件时要综合全案证据,对所认定的事实必须达到排除合理怀疑的程度,保障无罪的人不受刑事追究,对已经提起公诉的案件,公诉机关有义务对证据收集的合法性承担证明责任,并有义务在证据合法性问题上进行举证、质证和辩论,使公诉工作科学化、规范化。
为了更好的履行公诉职能,打击和惩罚犯罪,公诉干警要全面研读刑诉法修正案,深入探究相关法律条文的立法原意和学理解释,在认真领会立法意图的基础上,正确把握刑事诉讼的基本原理,不断提高自身的法学理论水平和出庭应对技巧,展现公诉人应有的风采。
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高等学校的毕业论文(设计)〔以下简称"论文"〕是现实专业培养目标的最后一个极为重要的带有总结性的教学环节。学生通过这项教学实践不仅可以比较全面地检验学习的基础是否扎实,是否能灵活的运用已学的知识,动手能力是否熟练,而且通过对某一课题作专门深入系统的研究,可以巩固、扩大、加深已学过的知识,锻炼他们独立解决问题的能力。因此,对学生来说这个环节是从学校走向工作岗位前的一次实战。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于提高学术论文录用率的几点意见相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]针对某些学术论文频遭退稿的现象,从编辑的角度分析了在论文选题、论述、格式以及期刊选择和沟通等环节应注意的问题,提出了中肯的意见建议,对提高论文被录用率具有帮助和指导意义。
[关键词]学术论文投稿录用率
学术论文是某一学术课题在实验性、理论性或观测性上具有新的科学研究成果或创新见解和知识的科学记录,或是某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结,用以提供学术会议上宣读、交流或讨论,或在学术刊物上发表,或作为其他用途的局部文件[1]109。通常一篇学术论文从动笔到成稿倾注了作者大量的心血。论文成形后,每位作者都希望以最快的速度发表出来,使其研究成果为大众认可、接受、运用,实现其学术价值、经济价值和社会价值。然而,论文从投稿再到录用发表,其过程的艰辛并不亚于论文写作的过程,很多作者都有论文屡遭退稿的经历,也常常因此而苦恼。笔者结合自身工作的实践与体会,从编辑的角度分析、探讨如何提高论文投稿录用率的问题,以供论文作者参考并就教于各位编辑同仁。
学术能否被录用,选题是关键,一个好的选题是论文成功的一半。学术期刊特别是核心期刊每天都要收到大量稿件,面对大量来稿,编辑首先是浏览标题,如果标题陈旧,此篇论文在初审阶段基本就被淘汰了,即便初审通过,送专家审稿时通过的概率也很低。选题策划的关注点应该放在学科发展中的热点、难点问题,明显落后于国际的问题,不同学派争论的焦点问题,以及可供读者借鉴的工作总结和相关信息等。如果选题是老生常谈的问题,或是已经解决的问题,或是已经过时的问题,即便是作者花费了多少心血写出的自认为多么完美的论文,刊发的可能性也很小。所以作者在确定论文选题时一定要慎重,要深思熟虑。如果没有好的选题宁可不写,也不能浪费自己和别人的宝贵时间和精力。
选题确定下来后,作者要进行认真的调查研究、科学实验,最终形成学术论文。论文在写作过程中,论述一定要严谨。论述严谨主要表现在两个方面:
(1)结构合乎要求,论证合乎逻辑。必须按照论文的写作要求去写,要有引言部分、正文部分和结论部分。引言部分注意做到开门见山、起笔切题、言简意赅、突出重点、不能铺垫太远。正文部分是论文的核心部分,主要包括论点、论据和论证三大要素。论文要有总论点即论文的主题,论据是证明论点的材料,论证是用论据来证明论点的推理过程。由于论文作者研究的学科领域不同,撰写的论文在内容呈现上不能做统一规定,但总的要求是:提出论点,通过论据来对论点加以层层论证[1]111。结论部分要提炼出论文的观点或结论,应与引言相呼应,主要写该研究结果说明了何问题,得出了何规律性的结论,解决了何种理论或实际问题[1]112。有的作者在写作中层次不清,论述混乱,前后段、上下文间没有逻辑性,“东一榔头、西一棒子”,让人看了不知所云。有的将论文写成随笔、心得体会、工作总结。这样的“论文”很难被期刊录用。
(2)注意运用书面语言。学术论文要求运用书面语言进行论述,应做到文字精炼,语言准确[2],尽量避免口语化。笔者在工作中经常看到个别论文口语化现象相当严重,作者想到哪写到哪,满纸尽是白话。
因此,建议作者特别是初写论文的作者要做到两点:(1)认真研读他人的优秀论文。多读多看多积累,以达到“读书破万卷、下笔如有神”的境界;(2)仔细推敲自己的论文。多读多改多挑错,直至写出满意的文章。
学术论文的另一个重要特点是格式的规范性。撰写论文是为了交流、传播,为他人所利用,因此一定要按照规范去写论文,使其具有良好的可读性。作者应注意两个方面的问题:
(1)了解所投期刊对论文格式的具体要求。目前各个期刊对论文格式的要求大体相同,但在英文标题、摘要、关键词、参考文献的标注等方面存在一些差异。作者特别要关注所投期刊对论文格式的要求,严格按照要求去写,否则因为辅文不合标准,也很可能被退稿。笔者认为论文格式规范问题一般不属于作者学术水平问题,而是反映出作者的治学态度问题。作者投出的论文格式非常规范,编辑收到论文后对作者的第一印象非常好,如果没有其他问题,论文很快就能送给有关专家审稿。相反,有的作者论文格式不合要求,缺项很多,这样就给编辑留下了治学不严谨、态度不认真的不好印象,即便通过初审,也会给后续审稿、编辑工作带来很多麻烦,甚至很有可能在最后环节因格式不规范被淘汰。
(2)注意所投期刊对论文字数的要求。一般期刊要求在5 000字左右。字数太少论述不清楚,字数太多期刊篇幅有限,难以刊用,所以作者要注意字数的限定,根据期刊的要求撰写。总之,作者应重视所投期刊对论文格式规范的要求,不要因格式问题而被退稿。
投向何种刊物,是作者要面对的一个重要问题。每种期刊都有自己的办刊宗旨,都有一定的定位,如医学理论研究性期刊就不会发表工业应用的文章。即使是同一学科的期刊,也会侧重点不同[3]。因此要注意做好以下三个方面的工作:
(1)根据论文研究的内容选择相关专业的期刊,如一篇关于农业方面的论文就不要投向工业方面的期刊;
(2)根据论文水平的高低决定是投向核心期刊还是非核心期刊。作者首先要分清哪些是核心期刊,哪些不是核心期刊。核心期刊一般指《中文核心期刊目录总览》中所列示的期刊。此目录总览是由北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会共同主持研究推出的。研究自1990年开始,1992年推出《中文核心期刊目录总览》,1996年至2008年,每隔四年推出新的版本,至2011年共推出了六版。该目录要览历史悠久、学科覆盖全、影响力大、应用广泛,在科研管理、学术评价、职称评聘、期刊出版等工作实践中被广泛采用[4]。有个别期刊曾经入选中文核心期刊,但在最新版本中已经落选,却仍然在期刊封面保留“中文核心期刊”字样。对于这样的期刊作者要特别注意,不要盲目相信某些期刊在封面标注的“中文核心期刊”字样。最好的办法是查询最新版本的《中文核心期刊目录总览》;
(3)当作者选定投稿期刊后,投稿前一定要仔细阅读所投期刊的《投稿须知》或《征稿启示》,了解期刊的主要栏目以及各个栏目对稿件的详细要求,阅读期刊已刊登的文章,了解期刊对格式的要求。这样可避免稿件因不符合所投期刊的栏目要求而被退稿,避免稿件因被退回再改投其他期刊而耽误论文发表时间。
当确定了投稿期刊后,一般应通过电子邮件的形式快速投递出去。在发送电子邮件时,要注意以下五点:
(1)切忌一稿两投。一稿两投是指同一篇稿件投到某一期刊的同时又投到另外一个期刊的行为。一稿两投是一种故意的不良行为[5]。有的作者为了提高论文刊发率,在向期刊社发送论文邮件时,采用了群发的形式,在发送地址上同时抄送了多家期刊社邮箱。这是编辑部最忌讳的事情,很多编辑对这样的邮件十分反感,往往直接就把邮件删除了。
(2)在电子邮件发件人一项中应标明作者真实姓名。因为杂志社或编辑部每天要接收大量的论文投稿,如果作者在“发件人”一栏中用笔名、网名、英文名或汉语拼音名等,会给编辑查找作者带来很大不便,甚至可能因此错失了发稿良机;
(3)在“主题”一栏中要用汉字标明“论文投稿”,以免编辑把投稿错当垃圾邮件删除;
(4)论文应作为附件发送。由于邮箱容量有限,论文一般应作为附件发送。在邮件正文中要写明自己的投稿意向、联系方式,最好简要介绍论文的主要内容。用语要谦逊、态度要诚恳,联系方式要准确,论文概要写清重点、要点即可,切忌文字过多,切忌只发论文附件,不写正文,或者正文语气过于生硬,咄咄逼人;
(5)论文投出后作者要经常关注自己的邮箱,查看是否有编辑部的回复。一般编辑部规定3个月没有收到录用通知,作者可自行处理投稿。因此作者在3个月内可再发邮件询问情况,必要时可打电话直接与编辑部沟通。作者特别要注意与编辑部沟通的态度与技巧,不要因为一次投稿失利,就灰心丧气或对编辑部工作人员产生怨恨情绪,言语不恭,要用谦逊的品格、儒雅的风度给编辑留下良好的印象,为再次投稿积累人气。
总之,学术论文的发表不是一件轻而易举的事,其功夫体现在“稿内”和“稿外”[6]。“稿内”需要作者写出学术水平较高的论文,体现在选题要新颖、论述要严谨、格式要规范上;“稿外”需要作者具备准确的判断力和良好的沟通能力,体现在选刊要准确、沟通要及时上。广大作者要积极练好“稿内”和“稿外”的功夫,从而提高论文投稿被录用率。
[1] 中国科学技术期刊编辑学会. 科学技术期刊编辑教程. 北京:人民军医出版社,2007:108.
[2] 何兴华,李光明,宋双明. 如何提高医学论文的被录用率. 西部医学,2008,20(2):427-430.
[3] 黄建军,郑文杰. 硕士研究生如何提高科研论文录用率. 中山大学学报论丛,2004,24(3):213-215.
[4] 向飒. 进入中文核心期刊应关注的评价指标和途径. 科技与出版,2011(12):110-112.
[5] 苏定冯. 科研论文的撰写与发表. 第二军医大学学报,2005,26(5):961-964.
[6] 陈建华. 提高论文投稿被录用率的方法. 学报编辑论丛,2009:176-177.
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