为您找到与刑法学因果关系的判断相关的共10个结果:
浏览量:2
下载量:0
时间:
衍生金融资产产生于20世纪70年代。自出现以来,发展迅速。金融衍生工具(derivative security)是在货币、债券、股票等传统金融工具的基础上衍化和派生的,以杠杆和信用交易为特征的金融工具。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析金融衍生工具法律性质及指纹判断规则相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
金融衍生工具是20世纪70年代以来风靡世界的一种相当复杂的金融工程和投资手段,其产生和发展的动力是人们管理和规避金融风险的需求。金融衍生工具的出现,不仅极大地提高和完善了金融体系的风险配置功能,将风险转嫁给其他愿意承担且有能力承担的市场参与者,而且促使金融机构传统的风险管理技术发生革命性变化。同时,金融衍生工具对于改革和完善我国资本市场金融结构,丰富证券品种,大大节约证券交易成本,抑制操纵资本市场的行为有着重要的作用。金融衍生工具在国外早已成为金融市场使用者控制风险甚至增加收益的重要工具,在国际金融市场上充当着非常重要的角色。可以说,没有衍生性金融商品的风险管理,就不是真正意义上的现代金融风险管理。
金融衍生工具(derivative instruments)又称衍生产品(derivative products),它是由买卖双方达成的一种金融契约或商业合同,我国银监会借鉴了巴塞尔委员会的做法,对金融衍生产品采用原则的定义,即衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具,比如目前推出的权证实质上就是期权类产品。随着我国证券市场中基金规范的发展健全和机构投资人队伍的壮大,市场投资者的结构正在发生着深刻的变化,必须大力发展金融衍生产品,创造适合于机构投资人的类似于对冲交易的交易方式,进一步建立和完善金融衍生工具的基本规则。而在制定规则前则首先需要对金融衍生工具的法律性质进行探讨。
(一)金融衍生工具是射幸合同
根据合同的效果在缔约时是否确定为标准,可以把合同分为确定合同和射幸合同。合同的法律效果在缔约时已经确定的合同是确定合同;合同的法律效果在缔约时不能确定的合同是射幸合同。《法国民法典》第1104,1964条规定:“射幸契约是指当事人相互间的一种约定:所有当事人或者其中一当事人或数当事人获利还是受损失均依赖于某不确定事件。”《美国合同法》重述第291条对射幸允诺也进行了界定,即“以偶然实践的发生,或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”所以,射幸合同是一种以将来可能发生的事情作为合同标的机会性合同或对未来履行为请求标的的合同,当事人支付一定代价,获得的只是一个机会或在未来依履约价格履行的合同权利。金融衍生产品是一种将未来回报依赖于潜在的证券、商品、利率或指数等标的资产的投资工具。
(二)金融衍生工具主要是双务契约
金融衍生产品主要包括:期权、期货、远期、互换(利率互换、外汇互换)。远期合约是最简单的金融衍生工具。它是指双方约定在未来某一确定的时间,按照某一确定的价格买卖一定数量的某种资产的协议。比如,两家公司在5月1日签订一个远期合约,在第90天以每英镑1.8 400美元的价格交易100万英镑。这个远期合约使得多头方(即合约中约定购买英镑的买方)有权利也有义务以每英镑1.8 400美元的价格买入100万英镑,支付美元;而空头方(即合约中约定出售英镑的卖方)同样有权利也有义务以每英镑1.8 400的价格卖出100万英镑,收到美元。期货合约实际上就是标准化了的远期合约,同远期合约一样,期货合约也是买卖双方之间签订的,在确定的将来某个日期按约定的条件买入或卖出一定数量的某种标的资产的协议。
(三)金融衍生工具本身是中性的,既不危险,也不安全
金融衍生产品本身是为实现特定政策目标而依据市场规律创造的金融工具。签订金融衍生工具契约的目的在于管理风险。金融衍生工具本身是中性的。正如美国证券交易委员会前主席阿瑟·利维特所言:衍生产品就像电一样,如果操作不当就会产生危险,但其本身具有潜在的益处。在法律界,法院对不能恰当管理风险的管理人员越来越不满意。Brane v.Roth是一个里程碑式的案例:印第安那州上诉法院认定某农业合作社的管理者对本来可以用存货套期保值避免的、超过40万美元的粮食销售损失负责。裁决说明套期保值是一种谨慎的商业行为,谨慎的管理者对理解并运用期货市场的套期保值机制负有法律责任。
每人手指上都有指纹,但人与人之间的指纹都是不同的。指纹判断规则用于证据学、医学、化学、生态学等多个领域。法医凭借指纹识别罪犯,帮助破案,已成为公安机关不可替代的侦破手段。中药界则借鉴法医学“指纹”的概念,包括中药DNA指纹图谱、蛋白质指纹图谱和化学指纹图谱等,提出中药指纹图谱的技术要求。
(一)基础资产特征
基础资产是指拥有买/卖(如期权)或购买/ (如期货)的以价值形态或权利形态存在的经济资源。基础资产的市场称为“现货市场”Ccash mar-ket)或“即期市场”(spot market),它包括实物商品(如小麦、石油、黄金)和金融资产(如外汇、银行存款和股票、债券等有价证券)以及某种价格综合物(如股票价格指数等)三大类。
金融衍生产品是契约当事人在契约届期时,依据“基础资产”CUnder项ng Asset,也可称为标的资产),并参考利率或指数的价格来决定债权额的大小的金融性契约。金融衍生产品价值的高低则是自其基础资产中衍生。比如,期权(无论是看涨期权还是看跌期权)是基于一定数量的基础资产之上的,即期权允许其持有者买卖的普通股票(股票期权)或者其他资产(如指数期权、期货合约期权、外汇期权、利率期权等)。
(二)交易场所及交易条款产生方式在众多金融衍生产品中,有的在有组织的交易所进行交易,这些金融衍生产品称之为交易所衍生产品。为便于交易,交易所固定了每个合约的条款。因此,所有的期货合约和在交易所交易的期权合约,在交割日期、合约大小、执行价格等条款中都有固定的特点。这样的衍生工具不能用于特定的对冲,不能适应特定的投资要求。其中,股票期权、市场指数期权、金属期权、利率期权等是有价证券,受到证券交易委员会管制;期货合约不是有价证券,而是合约,受商品期货贸易委员会(CFTC)的管制。
(三)交易当事人法律关系及交易架构之设置
每一种金融衍生产品都在构架着交易方之间不同的法律关系并设置与此相匹配的交易机构。金融衍生产品正是通过构建融资当事人多样的法律关系并组建多样的交易架构而展开的融资交易的活动。 最初的金融衍生工具以某种实物商品主要是农产品、畜产品和矿产品等为基础资产;随着金融创新浪潮的迭起,几乎所有的金融产品或金融工具都可以被用作衍生工具交易的基础资产。目前,世界各国交易的金融衍生工具种类已达数千种,新型的金融衍生工具还在不断涌现。同时,金融衍生产品具有衍生再衍生的特性,它可能是由数个契约义务的连结而构成。
相关
浏览量:3
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
摘要:刑法中的因果关系是一个十分具体的司法实践问题,也是刑法学者争论最大的一个理论问题之一。在刑法中,将某结果归咎于某人时,往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此,刑法中的因果关系在定罪中具有重要意义。然而,很多学者习惯于直接将一些哲学概念和范畴引入刑法学研究,忽略刑法中因关系的特性,使问题略显复杂。针对这一现象,对大陆法系及我国有关因果关系理论进行研究,取其精华,去其糟粕,对我国刑法因果关系理论做些新的探索,期对该问题的解决提供一些建议。
关键词:因果关系;刑法中的因果关系;相当因果关系的重构
在西周成康时代,刑法中因果关系的观念就在我国产生了,其代表形式为保辜制度[1]。[①]但是,对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后的事了。然而,尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异,但对各学者都认为要让行为人对某结果负责,必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此,各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷,传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来对国外一些理论的汲取,亦产生了许多新的理论,如修正的必然、偶然因果关系说、新条件说、双层因果关系理论、客观归责理论。而各理论仁者见仁智者见智,并未形成通说。因此,笔者力图基于已有的理论,取其优弃其粕,对相当因果关系理论进行重构,以期该问题的解决。
一、刑法中因果关系的概念
在自然科学、社会科学中,因果关系一词被广泛采用,一般而言,其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系,是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识,刑法中的因果关系的概念也处于纵说纷纭中,归纳起来,主要有以下一些观点:
第一种观点认为,刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系[2]。此说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因,只有危害社会的行为才能作为原因,人的正当行为和有益于社会行为,不能作为刑法因果关系的原因来研究。
第二种观点认为,刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。此说进一步指出,危害行为包括违反一般道德和纪律的行为,这些行为与法律无关[3]。
第三种观点认为,刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系[4]。此说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系,是行为人承担刑事责任的客观依据。
第四种观点认为,刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。此说认为刑法因果关系的原因只能是违反刑法规范的行为。民事违法行为、行政违法行为等都不是刑法因果关系的原因。
因果关系是行为与结果之间的一种客观联系,这种联系具有事实性质,但刑法中的因果关系不仅仅是事实问题,更为重要的是一个法律问题。以上观点的主要争议焦点在于确定刑法中的因果关系之“因”,即此“因”是一切行为还是只限于危害行为。目前,在我国刑法学界占据通说地位的,乃是上述第一种观点,即刑法上所研究的因果关系,是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。而笔者认为,第一和第三、四两种观点,分别从不同角度定义了刑法中的因果关系。第一种观点,从犯罪成立的角度,认为刑法中的因果关系乃危害行为与危害结果之间的关系;第三和四种观点,则是从追究行为人刑事责任的角度,把刑法中的因果关系定义为犯罪实行行为或刑事违法行为与危害结果之间的关系;而第二种观点,把刑法因果关系之因定义为违法行为,扩大了因果关系的范围。
二、大陆法系的因果关系理论及其评析
(一)条件说
条件说由德国学者于1873年在其著作《论因果关系及其刑事责任》中提出[5],他说:“在因果关系的概念之下,可以理解某种现象的成立过程,如果要把握某种具体现象的因果关系,就必须依次确认对该现象的成立显示出了某种作用的一切力量。果真如此,这些力量的全部总和,就是该现象的原因。但是,与上述完全一样,这些力量的各个部分,仍然能单独作为该现象的原因来考虑。因为该现象的存在对各个部分力量具有非常大的依存性,如果从因果关系中除去哪怕是一个个别力量,该现象本身就不存在了。”[6]这段话,简短来说,就是一切条件共同作用导致结果;如果其中一项缺少,就不会发生结果。
条件说的立场本来是来源于19世纪刑法学中因果论的思考。这种观点从自然的物理观念上理解因果关系,将一切对结果产生起了不可缺少作用的因素都看成结果产生的原因,具有一定的直接性特点,有利于人们具体寻找确定因果链条,能迅速地将未对结果起到必要作用的因素从原因体系中排除出去。同时,适用“条件说”判断标准,一般情况下不至于漏掉本应受到惩罚的犯罪者,此外,它也能解释共同犯罪行为中各共犯行为与结果之间存在的因果联系问题。但是,由于该学说在过于宽泛的范围内推求因果关系,无限制地扩大了追究刑事责任的范围。如根据该说,典型的例子就是杀人犯的母亲也可能是被害人死亡的原因。因为假如这位母亲不生育该杀人犯,也就不会发生被害人死亡的结果[7]。这样的因果关系认定方法显然是荒谬的。同时,我国学者认为,由于条件说不区分哲学因果关系与刑法因果关系,不区分原因对于结果的作用的大小,这就把因果关系与刑事责任混为一谈了。
(二)原因说
原因说是为了纠正条件说将原因的范围扩得太宽而提出的一种理论,它的首创者是德国刑事古典学派的宾丁、库雷尔等人,时间亦是在19世纪70年代[8]。这种理论实际上是以条件说为基础,主张从引起某个犯罪性结果的众多条件中,选出一个特别有意义的条件作为原因,只承认在这种原因与结果之间有刑法中的因果关系。这种理论由于把条件和原因加以区别,故又被称为“条件、原因区别说”。关于区别条件与原因的标准,持此学说又有不同见解,可分为:必要原因说,直接原因说,优势原因说,最终原因说,有力原因说,异常原因说。
原因说是为了克服条件说的缺陷而出现的,但是原因说为了限制条件说的不足而将诸多条件中的一个作为原因,其他仅作为单纯条件,这样的后果确实能缩小刑事责任的适用范围,但是原因说也有自身的缺陷:第一,原因说未能阐明为什么仅将其中一个条件作用原因,而其他的就不是原因;第二,原因说仅将一个条件认定为原因,而为什么不能是两个或更多;第三,原因说提出的认定标准也是模糊不清的,并且在实践中很难认定。因此,原因说的缺陷同样是明显的,然而原因说是认识到了条件说的缺陷而产生的,并试图克服条件说的缺陷,这种尝试是有益的,尽管未能解决条件说的不足,但是并不因为原因说理论的不合理而否定了条件说不足的存在。
(三)相当因果关系说
相当因果关系说是当今德、日刑法学界之通说,也是德、日法院刑事判例中经常采用的观点。这种学说认为,在行为与结果之间,按照人们日常生活上的经验,存在着基于这个行为一般就会发生该结果的这种相当的关系时,就认为有刑法中的因果关系[9]。相当因果关系说的重点在于相当性的判断,于此又分为三说,包括主观因果关系说,客观因果关系说与折中的相当因果关系说。
相当因果关系说避免了条件说过于宽泛的缺陷,又克服了原因说失之于抽象的弊端,故成为日本和我国台湾理论界的通说。但是无论是主观、客观还是折中说,其本质上都是以人的主观认识为标准来判断因果关系的存在与否,结果都违反了刑法因果关系客观存在的特性。因为,持本说者总体上均将客观的因果关系视为依“经验法则”而判断的对象,而依所谓“经验法则”,通常情况下某行为与结果之间是否具有因果关系又有赖于行为人或普通人的主观认识状况,这实际上将因果关系问题与主观罪过、刑事责任问题混为一谈了。
三、我国刑法因果关系理论及其评析
(一)我国刑法因果关系传统理论及其评析
于我国刑法中因果关系的研究,一开始就与哲学因果关系的研究有着不可分割的天然联系。我国刑法学界紧紧围绕必然性与偶然性、内因与外因等哲学概念展开了长达半世纪的争论,最终形成具有一定影响力的几大观点:“必然因果关系说”、“必然、偶然因果关系说”、“必然、偶然因果关系否定说”。
1.必然因果关系说
必然因果关系说认为刑法中的因果关系只有必然因果关系一种形式,没有其他形式。因果关系表现为一种现象必然产生另一种现象,表现为一种现象和其所产生的现象之间的必然联系[10]。简而言之,其认为,只有必然因果关系才是行为人负担刑事责任的客观基础。
虽然必然因果关系说是我国较早的理论,但是综观其述,必然因果关系说存在一下一些缺点:第一,把刑法中的因果关系限定为必然因果关系一种形式,是只看见客观世界中的必然联系,看不见偶然联系的结果,是一种片面的思维方式;第二,其把必然联系同因果联系混为一谈,把偶然联系同无因果联系混为一谈,是一种机械唯物主义的表现;第三,其否定了因果关系的复杂性。
2.必然、偶然因果关系说
这种观点与上述必然因果关系说相反,认为必然联系是因果关系的主要表现形式,但是,除此之外,还存在着偶然的因果关系形式。所谓偶然因果关系,是一种现象在其合乎规律的发展过程中,偶然地介入另一种力量,最后造成某种结果,换句话说,两个因果过程偶然交错在一起,产生某种结果,最初的现象同最后的结果之间,就表现为偶然的因果关系[11]。
3.必然、偶然因果关系否定说
这种观点既反对必然因果关系,也反对偶然因果关系,认为刑法中的因果关系只能是必然性和偶然性的统一。理由是:世界上一切事物的发展过程,都同时存在着必然性和偶然性两个方面。而必然性和偶然性是对立的统一,没有离开偶然性的纯粹必然性,也没有离开必然性的纯粹偶然性[12]。
显然,必然性和偶然性既对立又统一,谁也离不开谁,这是没有问题的。因果关系都是必然性和偶然性的统一,或者说都是必然性和偶然性相互作用的结果,这也是没有问题的。但由此就得出结论,说刑法中的因果关系就是必然性和偶然性对立统一的因果关系,则是值得商榷的。因为,对因果关系做这样的界定,无法说明到底是一种什么性质的因果关系,也无法说明原因对结果所起作用的大小。虽然,因果关系是必然性与偶然性的统一,但任何一个因果关系都有一个是以必然性为主还是以偶然性为主的问题。对其不加区分,是不正确的。
(二)我国刑法因果关系理论的新发展及其评价
1.修正的必然、偶然性因果关系理论
该说针对传统刑法因果关系对必然性和偶然性的错误界定,对这些概念进行了修正。该理论把可能性划分出绝然性、必然性、或然性、偶然性四种发展趋势,所有这些发展趋势都有自己产生的内在根据。在此基础上,把刑法中的因果关系分为绝然的、必然的、或然的、偶然的四种[13]。同时,此理论中的偶然因果关系与传统理论所讲的偶然因果关系不完全相同,是指数个必然因果环节的紧密链结,就像数个紧密连接的铁环一样,必须环环相扣,不能脱节。如果有一个环节不是必然联系,那就脱节了,整个因果链条就不能形成偶然因果关系。
该理论认识到传统理论的缺陷,试图跳出原来必然性、偶然性的哲学概念进行一种创新是值得肯定的,但是由于其仍然完全以抽象的哲学理论为依托,因此在认定刑法因果关系上难免会陷入与传统因果理论一样的困境。
2.新条件说
新条件说构建一种开放性的条件说,认为在采取条件说时应注意以下几点:第一,作为条件的行为必须是有导致结果发生的可能性的行为,否则不能承认有条件关系;第二,条件定式中的结果是具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果;第三,条件关系是一种客观联系,与行为人预想的发展过程是否符合,并不影响条件关系的成否;第四,行为是结果发生的条件之一时,便可认定条件关系,并非唯一条件时才肯定条件关系;第五,与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生,而且即使没有前条件结果也发生时,前“条件”与结果之间没有因果关系;第六,在因果关系发生的进程中,如果介入了第三者的行为或特殊自然事实,那么前行为与结果之间的因果关系中断[14]。
虽然条件说的合理内涵使得其至今仍然是德国审判实践和刑法理论的通说,而且在日本的判例中也占有主流地位。然而该说也并非十全十美。第一,该说并没有直接运用因果联系,而是逻辑地以它为前提,因为只有当人们知道,在原因和结果上之间存在原因上的联系,才能说,没有这一原因结果就不会发生[15]。
3.双层因果关系理论
双层因果关系理论认为刑法中的因果关系可分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系的评价须确定行为与结果之间存在必要条件关系,这种关系的判断标准,可采用“有A才有B”的公式进行认定。法律因果关系的评价有指导性原则,但没有具体的标准。因果关系与刑事责任的关系为,刑法中的因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的,它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系,又是为法律所要求的法律因果关系,是事实因果关系与法律因果关系的统一,其中,事实因果关系是刑法因果关系的基础,而法律因果关系则是刑法因果关系的本质[16]。
该双层分析理论通过对事实原因的认定,先基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实,然后通过对法律原因的筛选,实现最终将结果归属于行为的目的。从事实到法律的分析方法受到了许多学者的赞同。但是,笔者认为源于英美法系的双层因果关系理论由于其产生的背景不同,并不适用于我国。第一,就犯罪构成的模式来看,我国的犯罪构成是一系列主客观要件的总和,各要件之间彼此联系,相互依存,形成了犯罪构成的有机统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成要件的意义[17]。作为客观要件的要素的因果关系必须与整个构成要件协调一致。而英美法系国家深受英国经验主义哲学传统的影响,缺乏严格系统的理论体系,刑法中的各个问题都是独立存在的。因此,将英美法系因果关系理论全盘接纳,有所不妥。其次,在双层因果关系理论中,法律原因的判断标准众说纷纭,他们认为,因果关系判断是个非常复杂的问题,它在一定程度尚涉及到法学、社会学、甚至政治学的内容,判断方法和过程比较复杂,不可能在此详细研究,只能作此粗线条的分析,提出一些基本思路的方法[18]。然而并没有形成通说。
4.客观归责理论
客观归责理论最早产生于德国,是以过失犯罪为中心发展起来的,是用来解决刑法中因果关系的一个有力的新学说,也成为我国刑法研究的新热点。其理论认为,只有当行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险,这个风险在具体的结果中实现了,这个结果存在于构成要件的效力范围之内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而归责于行为人。其中包含三个基本原则:制造不被允许的危险、实现不被允许的危险与构成要件的效力范围[19]。客观规则理论使人们开始正视归因和归责的区别:归因是一个事实问题,通过因果关系理论解决;归责是一个评价问题,通过客观归责理论解决。它以超出容许的危险作为规则基础,并由此展开其观点,使相当性的判断具有实体根据。但是,客观归责理论在第三个层次即判断不被容许的条件是否归责于行为人时,采用了规范的保护目的理论,即探究立法者的目的,不免涉及到主观的东西,这显然是对客观规则理论客观性的破坏。因此,最好寻求其他限制可归责性的客观标准。
四、对我国刑法中的因果关系的重构——相当因果关系的重构
通过对上述各理论的分析,笔者认为,各理论的提出者都从不同角度对因果关系理论进行了研究,所主张的观点对其各自所研究的部分案件,或从其所限定的概念来说,都有一定的理论和实践依据,但换个角度思考,这些理论就可能存在缺陷,因而很难断定究竟哪种学说才是正确的。因此,通观其上观点,笔者认为,刑法中因果关系问题的解决,笔者认为,需以相当因果关系理论为基础,取各观点之优,弃各观点之粕,以重构相当因果关系理论,寻求该问题的解决。
(一)相当因果关系理论重构的理论依据
在哲学上,因果关系表述为一种引起与被引起的关系,引起一现象产生的现象叫原因,被某种现象引起的现象叫结果。因此,我们能通过原因实现对结果的控制。意大利当代现实主义刑罚学派创始人安东尼曾提出“人类的因果关系说”,认为其与纯自然的因果关系不能相提并论。他认为“一下两点作为衡量行为与结果因果关系的标准:一是行为与结果间存在一种必要条件的关系;二是行为人能够阻止结果发生,因为结果属于行为人的认识能力与控制能力可支配的范围(如果事后的原因由于发生可能性极小而具有偶然性质,就不属于行为人可控制的范围)。”[20]这一理论虽有其可取之处,但其完全以行为人能否支配因果过程为标准,是不当的。因此,笔者认为,应将判断标准客观化,以一般自然人的知识,加上行为人的某些特定情况,以客观存在的事实为基础来判断是否能控制结果的发生。
(二)相当因果关系理论重构的提出
首先,作为相当因果关系理论的的重点,相当性的判断。其实在各理论中都不可避免。只是各理论的表述方法有所不同。客观归责理论中,其要判断什么是“不被允许的危险”以及是否实现了“不被允许的危险”,这些判断也离不开相当理论的运用。而双层因果关系理论中的法律因果关系的认定也夹杂着类似于相当性判断的成分。其次,如上所述,双层因果关系源于英美法系,由于两大法系所采用的犯罪构成理论不同,并不适用与我国的实际情况。而相当因果关系源于大陆法系,因此更符合我国的文化传统和犯罪构成理论。最后,虽说相当因果关系理论的关键相当性的判断一直受到各学者的批判。而笔者认为,该相当性判断的复杂性,有其弊亦有其利。通过适当的解释进行合理处理,该理论亦能发挥出其特色。
(三)相当因果关系重构理论
如上所述,相当性的判断乃相当因果关系理论的关键所在。如何确定相当性判断的标准,是重构该理论首先要解决的问题。
1.“相当性”标准的把握
相当因果关系理论认为,凡属发生结果之条件,必须与结果有相当之关系,在一般情形下,有同一之条件,均可发生同一之结果者,则该条件即为发生结果之相当条件,亦即为发生结果之原因,反之,若在一般情形下,有此条件存在,而依客观的观察,认为不必皆发生此结果者,则该条件与结果并不相当,亦即无相当因果关系,不过为偶然事实而已[21]。笔者认为,吸取“人类因果关系说”的优点,把相当性的判断标准具体化为“结果的控制可能性”,即在同等条件下,行为人是否控制结果的发生。只有主体能控制的范围内所发挥的外界变化,才能将人的行为视为原因。
2.评价主体的确立
评价主体的确定,关系着具体评价标准的运用问题。究竟谁应该来承担这个评价的重任,判断相当性即结果的控制可能性。笔者认为,这一重任并非一个具体的单个人能够承担,此评价主体应该是一个抽象的群体。是一群理智的观察者,能理智的运用有关的一般自然人的知识,并能够结合行为人的特殊情况。只有一群理智的、有丰富经验和知识的人才能对相当性进行恰当的把握,作出正确的抉择。然而,怎样去寻求这样一个群体,又是该问题的关键。就目前而言,笔者认为,通过承案法官这一中介,于审理案件时寻求趋近理智、有丰富经验和知识的人作为顾问,而后作为这个抽象群体的达标作出判断。
3.评价所需事实的确立
关于相当因果关系理论,如前所述,有三种学说:主观说、客观说与折中说。主观说认为,应当以行为人在行为时所认识或可能认识的事实为基础,判断行为与结果间是否存在刑法中的因果关系;客观说认为,应不限于行为时行为人认识或能够认识的东西,应当以客观存在的所有情况哪怕是事后产生的情况,只要它曾是可能预见的东西,就应当以它们为基础进行判断;折中说认为,应当以行为时一般人认识或能够预见的情况以及行为人特别认识、预见的情况为基础论及因果关系。综观上述三种观点,笔者比较倾向于客观说,但是如日本学者大冢仁指出,客观说把行为人不能认识的情况和一般人不能预见的情况都作为判断的基础,有过于扩大因果关系之嫌[22]。因此,要弥补客观说的缺陷,需对评价所需的事实进行筛选,找出与相当性判断标准紧密相关的事实。
第一,行为时所存在的客观事实,由于与危害行为产生有着紧密的联系,因此,行为时所存在的各种客观事实,都可以构成危害行为发生作用的客观环境。亦即,行为时所存在的各种客观事实都应作为评价所依赖的事实。
第二,不遵循客观说的观点,认为行为后发生的事实也纳入评价的范围。笔者认为,对行为后的客观事实,应依判断标准,即行为人是否有控制的可能性,具体情况具体分析。第一,对于行为人直接引起的情况,一般情况下,应认定为评价所需客观事实。因为,由于行为人行为直接引起的情况,说明行为人的行为对此结果的发生又很大的支配力,应当把该情况纳入评价事实。第二,对于行为人间接引起的情况,或者说有另一因素介入的情况。如果该情况属于一般正常情况下都会发生的事实,则纳入范围,而如果属异常情况,行为人事先对此异常情况确属不知,则不能将其视为行为人所能控制的事情,不纳入评价范围。第三,根据相同道理,突发情况,由于不能为行为人所控制,亦不能纳入评价范围。
五、结语
刑法中的因果关系是一个非常复杂的问题,理论中各学者未达成一致的观点,以致实践中因果关系的判断也很盲目。因此,笔者对大陆法系、我国传统因果关系理论及近几年来因果关系理论的新发展进行分析,择其优弃其粕,以相当因果关系理论为基础,结合各学说中可取之处,提出了一定的解决方法,希望对该问题的解决有所帮助。
参考文献:
[1]蔡枢衡.中国刑法史[M].北京:中国法制出版社,2005.196.
[2]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法出版社,1993.96.
[3]高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].河南:人民出版社,1986.159-160.
[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.214.
[5]苏俊雄.从刑法因果关系学说到新客观规则理论之巡历[J].法学家,1997,(3):.
[6]张明楷.大陆法系国家的因果关系理论[A].刑法论丛(第2卷)[C],北京:法律出版社,1999.134.
[7]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版社,1998.52.
[8]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.305.
[9]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.306.
[10]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.348.
[11]王作福.中国刑法研究[M].北京:中国人民大学出版社,1988.128.
[12]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.410.
[13]侯国云.刑法因果关系新论[M].广西:人民出版社,2001.2.
[14]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.153.
[15]汉斯·海因里希·塞耶克·托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2000.341.
[16]张绍谦.刑法因果关系研究[M].北京:中国检察出版社,1998.111.
[17]高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1994.445.
[18]张绍谦.刑法因果关系研究[M].北京:中国检察出版社,1998.229.
[19]罗克辛著,许玉秀译.客观归责理论[J].政大法学评论,1994,(5):13.
[20]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998.127.
[21]韩盅谟.刑法原理[M].北京:中国政法出版社,2002.121-122.
[22]大塚仁著,冯军译.犯罪论的基本问题[M].北京:中国政法出版社,1993.103.
--------------------------------------------------------------------------------
[①]保辜制度,就是要求违法犯罪行为人,在法定期限内积极救助受害人,在保证受害人不出现更为严重的伤害后果的同时,违法犯罪行为人得以承担比较轻的犯罪责任。这样既可以凭因果关系确定行为与结果间是否有必然联系,又可以促使加害人通过努力保证受害人而减轻甚至免除罪责。
浏览量:2
下载量:0
时间:
审计工作的其治理结构不尽完善,具体体现在审计人员进行审计工作时,有一部分是以审计单位支付的费用来维持的,这样的管理体制对审计工作的独立性造成了一定损害,可能导致审计人员不能做出公正、客观的判断,在一定程度上增加了审计工作风险,严重时可能形成错误的审计结论,所以,想要进行科学、合理的专业判断,就应该改革审计的管理体制。
浏览量:3
下载量:0
时间:
显宦是指旧时职位高、声势显赫的官吏。明 王鏊 《震泽长语·官制》:“有官有职差遣,以登台阁禁从为显宦。”以下是读文网小编今天为大家精心准备的:四大显宦对晚清政局的判断与干预相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
四大显宦对晚清政局的判断与干预全文如下:
祁寯藻、彭蕴章、周祖培、翁心存是咸丰、同治之际的四大显宦,在能力、情商、运气与家族背景方面四人都堪称人生赢家.他们对晚清政局的判断与干预,更是影响了这一时期的政治走向……同治五年(1866 年)十月二十二日,享有"三代帝师""四朝文臣"之誉,被左宗棠称为"身留京师,系天下望"的重臣祁寯藻驾鹤西去,终年 74 岁,清廷赐谥号"文端",入祀贤良祠,可谓隆遇。
不及半载,又一显宦周祖培撒手人寰,时年 75 岁。 清廷亦未怠慢,赐谥号"文勤",实属优恤。
老臣一一凋零,惹来后辈之慨叹。 翁同龢赴祁府吊丧时恸哭不已,于日记里写道:"先公执友至此凋丧尽矣!"众所周知,翁父乃大学士翁心存,除却祁、周二人,尚有彭蕴章。这四位长者在咸丰、同治之际的进退与作为,对于政局之消长与变幻,绝对是举足轻重,堪为彼时老人政治的样板。
毋庸置疑,经历过无数惊涛骇浪的老人们,他们拥有着常人罕匹的执政经验,这十分可贵,亦十分可怕。 它会让长者们趋于无为与世故。
祁氏虽老成持重,却往往尚空言而不务实。 咸丰登基初期,一心求治,于是总问计于祁氏"用人行政之道". 祁每每"引经据典,动逾晷刻",其滔滔不绝且不切实际的言论令同列大臣们深以为苦。 咸丰刚开始还听得进去,后来也颇不耐烦。 1855 年,祁称病求退,咸丰不作挽留,爽然允之,并且未按惯例为祁氏暂留大学士一职,而是立即将其授予贾桢,此人乃恭王的老师。 彼时恭王已入主军机处且以非常规方式取代祁氏的首席之位。 与一位年仅二十出头的天潢贵胄共处中枢,矛盾似不可避免,与其日后身陷囹圄,不如乘早离开,以待时机。
不久恭王被咸丰清理出军机处,后开明官员文庆短暂执掌,但终因重病辞世。 于是首席军机大臣这个大馅饼砸在了彭蕴章的头上。 彭氏向来之行事风格,按照《清史稿》的说法,"廉谨小心,每与会议,必持详慎". 说得难听点,即不表态、不担责、只磕头、 少发言的和事佬。 后来曾国藩的心腹薛福成在品评咸丰朝祁、彭两位相国时,用了"有学无识"四字,可谓颇中肯綮。在他们任期,衰局恶化为危局。
当然,面临严重的政治危机,特别是你死我活的千钧一发之际,老人们的作用又尤为关键,他们的判断与导向往往直接关系着某派实力的兴亡荣枯。 就在彭氏任内,肃顺已悄然崛起。 随着肃顺日渐强势,素来明哲保身的彭蕴章名为首辅,实际伴食宰相而已。后其感觉形势不妙,索性以养病为由开缺。这样,在朝堂内与肃顺略能过招的汉人高官,便只有翁心存与周祖培了。
翁氏为人倒也刚直,"与肃顺同官不相能,屡乞病,不许。(咸丰)九年,复固请,乃予告去职". 然而次年,肃顺便以"户部宝钞案"失察之名,给予翁氏革职留任处分。 如此一来,四位长者,唯剩下周祖培与肃顺周旋了。 恰这老周正是虚与委蛇的太极高手。
周氏心知,面对咄咄逼人的肃顺,硬来显然不明智,只能以退为进,伺机而动。辛酉年,周祖培一改往昔唯唯诺诺之态,成为打虎关键人物之一。 咸丰殡天后,清廷内部已隐然分化为肃顺集团与叔嫂集团两大阵营,一场宫廷政变不可避免。 就在双方尚彼此试探之际,周祖培首先发难。 他私下授意门生御史董元醇于八月初六呈递《奏请皇太后权理朝政并另简亲王辅政折》, 公开质疑肃顺等八大臣之合法性。 既然同治年幼,不能亲政,就必须由两宫太后暂代朝政,以防止类似肃顺之徒"稍肆其蒙蔽之术". 并意抬出恭王,制衡肃顺诸人。
董折可谓雪中送炭,令两宫、恭王眼前一亮。 之后在组织汉族群臣支持政变过程中,周氏出力尤多。 待打虎成功,周祖培又连发三招,深得两宫之意。 首先,对于肃顺等人,他建议"皇太后可降旨,先令解任,再予拿问",除之而后快;紧接着他又特意令秘书班子搜集历代太后临朝的先例, 替慈禧草拟 《太后垂帘章程》,详细论证了两宫垂帘听政的必要性;同时,周上折指出原先由载垣制定的年号"祺祥",意义重复,请予更正,遂改为"同治".
政变前后,周氏由隐忍到爆发,表现可谓非常给力,为叔嫂集团最终获胜立下大功。老臣于沧海横流之中的砥柱角色,由此可见。
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
我国企业财会人员的能力构成不协调,直接导致的后果就是职业判断能力的缺失,即财务人员在工作中不能根据会计系统中的各种类目和相关资讯,为企业提供有效的参考意见和信息。更有一些财务工作人员利用工作之便,为企业提供一些错误的判断信息,严重的影响了企业的生产经营和管理。笔者经过认真的分析,总结出了以下两种影响我国财务人员的职业判断能力正常发挥和形成的原因,希望能够起到一些启发和借鉴意义。
首先,主观因素。虽然随着会计行业的不断发展,我国的会计从业人员的整体素质在不断提高,但是仍然有一些企业的会计从业人员并不具有相应的从业资质。导致这种情况的原因是多方面的,主要的有:在企业发展之初,任用了一些没有会计专业知识和技能的财务人员,并且随着企业的发展,这些财会人员已经流入了企业财务管理部门的管理层,导致了整个财会部门在管理方式和管理模式上的落后,也就无法顺应财务部门的转型以及加强对从业人员的职业判读能力的培养;同时,由于一些企业并不重视对财务人员的专业知识和技能的培训,使其不能及时的更新知识结构,导致了职业判断能力的缺失;由于财务工作人员自身的认知偏差导致的对职业判断能力的认识不当,使其没有正确地发挥和运用自身的职业判断能力等等。以上便是笔者从企业和财务工作人员自身总结出的导致我国财会人员职业判断能力缺失的因素。
其次,客观因素。随着社会经济的发展,市场环境也发生了很大变化,各种市场信息充斥在企业的运行和发展过程中。然而由于经济运行的复杂性和不稳定性,导致了这些信息本身就具备很强的不确定性。这种经济运行规律和实物发展规律影响下的信息不确定性,是无法通过任何形式和手段予以避免的。所以,对于出现这些信息不确定性导致的财会人员的职业判断失误,企业和财会人员只能尽力避免,而无法消除。此外,由于我国实行的是中国特色的社会主义市场经济,所以不是完全的放任市场对经济活动进行操控,还要通过一定的宏观调控政策对社会的整体经济运行以及行业发展趋势进行相关调整。所以,这些政策和规范的制定和更改也会一定程度上影响企业财会人员的职业判断能力的发挥。以上便是笔者总结的影响企业财会人员职业判断能力的客观因素。
浏览量:3
下载量:0
时间: