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[论文关键词]刑事司法审查刑事司法审查制度刑事程序
[论文摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合;构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍;审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑:在进行制度设计时,须对制度构建的路径慎重选择,对制度构建面临的现实障碍做到心中有数,实现新制度与现有制度的协调,同时,还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革,它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物,刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择,目前学界大致有两种主流观点,即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进,逐步实施;后者主张激流勇进,大刀阔斧,追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言:“步伐太慢,适应不了社会发展的需要;改革步伐过于超前,没有生存的土壤,则会功败垂成。”Ll
笔者以为,司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分,须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度,在渐进与擅变两种路径的选择上,渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合:对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革,可以采取渐进的路径,分步进行;而对于那些非根本性、一般制度层面的变革,则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境:要么系统地修改法律,实行真正意义上的“变法”;要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程,司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系,在局部制度创新的同时,审时度势,进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性,使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点,缺乏理性指导和科学规划,多数属于内部性和形式化的措施改革,缺少有实质性的制度改革’,「幻。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程,既具有相对独立性,又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能,而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时,可以先进行一系列的体制内变革,为体制外“变法”准备条件;一侯条件具备,即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护,而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击;由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突;而且,从我国当前现实来看,还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以,构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍,否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度,目前理论界及实务界存在着这样一个误区:司法审查制度的建立,将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束,必然增强抗辩力量,削弱追诉效果,对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪,还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一,但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之,尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度,而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行,在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言),但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证,使公民的合法权益得到更好的保障,促使控诉机关提高素质、减少司法腐败,从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法,侦控机关对强制性措施的适用有决定权,检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度,侦控机关采取强制措施和审查起诉就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权,也削减了检察机关的诉讼监督权,与现行法律规定产生了矛盾。因之,构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权,首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力;侦查主体是公安、检察机关;侦查的对象是与案件有关的事实;侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉,而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺,是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则,这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。
侦查权属于行政权已是法学界的共识,但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权,而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权,交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大:把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中,一方面混淆了行政权与司法权的区别,另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力,从而分割了司法机关的裁判权,加剧了控强辩弱的倾向,并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定,重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权,把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关,那么它采取的强制处分行为就应受司法审查;而承认检察机关属于司法机关的性质,就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置,但与现行立法的规定相冲突:直接承认检察机关是司法机关,却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权,而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑,是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后,强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使,必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统,全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难性障碍,可以通过从宪政的高度明确检察机关的双重性质来解决,即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关,应接受司法审查,而在其他方面仍属于司法机关性质,不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言,刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念;二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为,国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关来进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识,现代法院对社会的干预和影响日益深入,法院被赋予了权利制约功能,法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验,法治国家为保障权力的合法运作,强调国家权力之间的分权与制衡,使国家权力在各自的范围内合法运作,同时使分立的权力相互制约,以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看,国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立,如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大,使司法权缺乏足够的独立性权威,难以对行政权形成有效的制约。基于是,在构建司法审查制度时,在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位,强调司法权对行政权的制约:在观念层面上,就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路,重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题,刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化,进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此,构建我国司法审查制度,首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责,互相配合,互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”,而是要么配合过多,要么制约过多。检警一体化制度的构建,首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者,并由检察官主导控诉活动的进程,使立案、侦查和审查起诉三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体,共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段,无疑更利于检察机关的追诉行为。其次,检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构,淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序,使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制,有效地监督和制约控方,使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后,从诉讼效益的角度来说,检警一体化可以优化司法资源的配置,缩减诉讼成本,提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合,侦查、审查起诉两个阶段同时进行,无疑缩短了诉讼周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位,法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争〔6]。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、起诉和审判等作为彼此平行的三个阶段,认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用,地位上无高下之分。
考察我国的司法现实不难发现,在我国刑事诉讼中,法院在诉讼组织结构中没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼中心地位,在整个刑事程序的设计上也没有把审判阶段作为诉讼中心对待,更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响「7]。首先,法院既无权审查立法机关制定的法律或立法解释的合宪性,也无权审查检警机关行为的合法性。其次,根据公、检、法三机关“配合制约”原则,公、检、法分享侦查、起诉和审判权,呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,不存在司法权对于侦查权、起诉权的严格制约。再者,从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认。
在刑事诉讼中建立司法审查制度的目的在于贯彻国家权力之间的分权制衡原则,以法院的司法权对检警机关的追诉权进行司法控制。在不同的侦审关系之下,司法权对侦查权的影响力是截然不同的:在审判中心主义之下,由于侦查对审判的影响力相对弱化,司法权可以对侦查权进行全面而有效的制约;而在诉讼阶段论之下,侦查和审判被认为是统一的认识过程的不同阶段,审判不过是在侦查基础上的进一步认识,侦查对审判有着直接的影响力。如果不从宪政的高度确立审判的中心地位,而只是赋予法院司法审查权,则必然导致司法审查权的变异,难免再度陷入“配合制约”的怪圈,其效果与检察监督不会有实质性的差别。要确立审判在刑事诉讼中的中心地位和中立形象,就得对我国现行的司法体制予以调整,废除三机关“配合制约”原则,确立审判中心主义理念及相关制度。
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关键词: 生命科技犯罪;刑事责任;比较研究
内容提要: 生命科学技术的飞速发展引生了生命科技犯罪现象。当前,很多国家和地区都为此采取了相应的对策,并以权益保障和风险预防为理念进行了相关的刑事责任制度设置,在一定程度上减弱了生命科技犯罪的社会负面效应。我国应当参考和借鉴其他国家或地区应对生命科技犯罪的立法经验,对生命科技犯罪采取相应的刑法对策。
进入21世纪以来,生命科学技术获得了突破式发展,基因治疗、器官移植、辅助生殖等广泛地进入到了人们的日常生活之中,给人类社会增添了巨大福祉。然而,另一方面,生命科学技术的飞速发展也带来了一系列伦理及法律问题,生命科技犯罪及其刑法应防问题便是其中之一。生命科技犯罪作为生命科技发展所伴生的一类犯罪现象,近年来正以越来越高的发生率逐渐进入人们的视野,从理论上探讨如何应对这类犯罪的挑战,便成为现代刑事责任理论与立法实践所面临的一个重大课题。而在国际刑事立法逐渐趋同化的背景下,比较研究方法无疑将是我们研究生命科技犯罪所必不可少的一种基本手段。比较研究方法是目前广泛应用于我国自然科学及社会科学各个研究领域的一种不可或缺的研究方法,也是推动我国刑法学研究进一步深入的一种很有力的工具和手段。而从哲学上来说,依据一定的标准将彼此具有某种联系的事物加以对照,以确定其相同与相异之处,并在分析、归纳和综合的基础上得出正确结论,是科学思维的重要内容之一。正如毛泽东同志所指出的,“有比较,才能鉴别。有比较,才能发展。”[1]在法学研究领域,尤其是在刑法学研究领域,比较研究也已成为我们了解和完善研究对象的一种内在需要,现行刑法中的绝大多数犯罪及其刑事责任制度都是比较和借鉴国外刑法相关规定的基础上制定的。以此为立足点,对生命科技犯罪及其刑事责任进行比较研究,便成为本文的主旨。
一、域外生命科技犯罪及其刑事责任制度的立法模式
生命科技犯罪是由生命科学技术进步所引生的一种犯罪,它是指与生命科学技术发展紧密相承,主要利用现代生命科学技术所实施的具有严重社会危害性,产生或者可能产生严重危害生命科技法律关系等重大后果的一系列行为及与生命科学技术的利用有关的各种严重危害社会的行为的总称。[2]生命科技犯罪是生命科学技术负面效应的一个显影,甚至可以说是生命科学技术负面效应的最集中反映。从世界范围的相关立法实践来看,不少国家或地区都在其立法中设置了不同形式的一些生命科技犯罪,并配设了相应的刑事法律责任,其基本立法模式主要有三种:一是刑法典模式,如西班牙、俄罗斯、芬兰、蒙古等,这些国家大都直接将生命科技犯罪及其刑事责任明文规定在本国刑法典之中。如《西班牙刑法典》对“与基因操作相关的犯罪”之规定,《俄罗斯刑法典》关于“故意摘取活体器官犯罪”的规定,以及《芬兰刑法典》关于“基因技术罪”的规定,等等。二是专项单行法模式,如法国、新加坡、澳大利亚、美国、英国、摩洛哥以及我国香港地区。这些国家或地区针对某些生命科技犯罪制定了专门的单行法,在单行法中规定了其刑事责任,如英国1985年的《____ 协议法案》关于商业____犯罪的规定、1990年的《人工授精与胚胎移植法案》关于非法开展胚胎移植犯罪的规定、摩洛哥1995年的《有关捐献、采取及使用人血的第03-94号法律》关于非法采血罪及其刑事责任的规定、美国的《统一组织捐献法》关于非法买卖人体器官、组织及其刑罚的规定、我国香港地区的1995年的《人体器官移植条例》及2000年的《人类生殖科技条例》中有关人体器官商业犯罪与辅助生殖犯罪及其刑事责任的规定,等等。此外,这些国家的判例中还确立了一些具体形式的生命科技犯罪及其刑事责任。三是刑法典与专项单行法相结合模式,如德国、意大利、日本、韩国以及我国的澳门地区、台湾地区等,在这些国家和地区的刑法典中,仅规定了个别生命科技犯罪,而更多的生命科技犯罪及其刑事责任则被规定在了专项单行法中。以日本、意大利为例,日本的刑法典中并没有就器官移植及克隆人方面的犯罪及其刑事责任作出任何规定,而仅规定了作为传统生命科技犯罪的医疗犯罪及其刑事责任。然而,在其1997年通过的《器官移植法》以及2001年6月开始实施的《禁止克隆人法》中却分别专门对人体器官移植犯罪以及从事生殖性克隆人犯罪作出了规定,且规定了多个罪名。在意大利,《意大利刑法典》分则中并没有囊括所有在生命科技领域应受刑事处罚的行为,大量的这类行为是由特别立法加以列举的,比如在环境保护、食品卫生、海关监控等领域,而将这些特殊领域的生命科技犯罪放在专门法中调整,“主要是出于立法技术上的考虑,因为对这些特殊领域里的犯罪的认定,往往同‘非刑事规范’有密切联系。”[3]
总体而言,受制于现代生命科学技术飞速发展所带来的利益与安全的不确定性以及各国伦理观念、法律传统等方面的差异,各国对生命科技活动的刑法介入还没有形成一种相对统一的立法模式,而在对于将哪些危害生命科学技术健康发展的行为界定为犯罪的问题上,各国理论界与实务界也都还处在争论与探讨之中。
二、域外生命科技刑事责任制度设置的理念分析
“如果说科学创新是充满激情的足球运动员,而法律则是这场激情游戏的黑衣裁判。他既要保持运动员的创造力,又要阻止运动员犯规。”[4]在生命科技发展方面,法律一方面要采取各种制度措施以严防生命科学技术的滥用,另一方面也需要在严防生命科学技术滥用的同时,为生命科学技术的合理应用与健康发展提供保护。这使得法律在应对生命科技发展时经常会陷入矛盾的状态,面对生命科技所可能会带来的正面影响和负面效应,它不得不认真加以权衡,以便通过设置最为科学的制度,并利用最为适宜的方式和手段,来实现其规范和保障生命科技发展的目标,保证将生命科学技术发展及应用所产生或可能产生的负面效应降到最低。刑事责任制度作为法律的一项重要构成内容,显然也承担了这样的使命。而为了实现这一使命,刑事立法者必须在严守一定理念的基础上,恰当地设置各项具体刑事责任制度,以保证刑事责任的设置既足以严厉,从而得以有效防范生命科技犯罪的发生,又能够严守罪责相应原则,不至于因滥用刑罚而束缚了生命科技工作者的手脚,以致阻碍了生命科学技术的健康发展。从各国立法对生命科技犯罪及其刑事责任的设置来看,笔者以为,权益保障与风险预防已经成为各个国家与地区生命科技刑法及生命科技一般法的基本理念。
(一)权益保障理念
“时至今日,无论是政治、法律问题,还是经济、军事问题,无不与人权有着千丝万缕的关系。尊重人权、保障人权已经成为世界各国制定内政外交政策时必须予以优先考虑的问题。而利用各种有效手段来保护人权,也成为各国共同关心的问题。由于刑法具有保障法的特性,其对人权的保护早就受到世界各国的重视。”[5]在各国刑法及生命科技法中,权益保障的理念突出体现在针对人身权益侵害的各项刑事责任制度中。
1.针对人生命健康权的刑事责任制度
对人的生命健康权进行保护是各国刑事立法的一个基本目标,为此,各国立法尤其是刑法毫无例外地都将剥夺他人生命和健康的行为作为犯罪来处理,并规定极为严厉的刑事责任。伴随着生命科学技术的发展,一些新的、以生命科学技术为手段的、针对人们生命健康权而施以侵害的犯罪逐渐产生,如利用基因技术杀人、利用生物制药技术伤人、利用脑死亡判定技术或无痛苦致死术非法剥夺他人生命、为谋取他人器官而杀人等,这类犯罪对生命科学技术的健康发展及人类社会的进步造成了严重阻碍。在这种背景下,相关的刑事责任制度便成为应对这类犯罪的“防护门”,而各国刑法中有关杀人罪.、伤害罪及其刑事责任的规定无疑充任了这种“防护门”的角色,在防范和打击针对他人生命健康权侵害的生命科技犯罪方面发挥了重要作用。
2.针对人身体完整性保护的刑事责任制度
在对生命科技犯罪及其刑事责任制度的设置方面,各国立法除了重视对人生命健康权的保护之外,也尤为重视对人身体完整性的保护。为此,很多国家的刑法或相关生命科技法中都明确规定了有关直接针对人体完整性侵害的犯罪。《澳门刑法典》第三章就专章规定了“侵害身体完整性罪”,对侵害他人身体完整的行为(包括侵害他人身体完整的生命科技活动)进行了规制。不仅如此,《澳门刑法典》第136条还将“造成身体完整性受严重伤害”作为加重“堕胎罪”刑事责任的要件之一。[6]而《法国新刑法典》也在其第五卷第一编第一章的第二节中专节规定了针对人身完整性侵害方面的犯罪。
3.针对人自主权保护的刑事责任制度
在为数众多的生命科技犯罪中,有一种犯罪直接关涉受害人的自主权。通常而言,如果行为人的致害行为事先征得了权利人的同意或者是应权利人自主、自愿的请求而为之,则这些行为将或不构成犯罪而不被追究刑事责任,或虽构成犯罪但将只承担相对比较轻的刑事责任。例如,《澳门刑法典》第162条之规定就是一例,[7]根据该条之规定,对妇女实施人工生育的行为是否构成犯罪,将取决于行为人所为的人工生育行为是否事先征得了作为权利人的妇女之同意,如果行为人事先征得了权利人的同意或应权利人主动请求而实施,则其行为将不构成犯罪,依法也不承担刑事责任。该法典第136条第1款规定的“未经孕妇同意,以任何方法使之堕胎者,处二年至八年徒刑”,显然也属于这种情况。《西班牙刑法典》第162条所规定的“未征得妇女同意实施生殖活动的,处2年以上6年以下徒刑,并剥夺其从事职业、担任公职及担当任务1至4年的权利”,无疑也充分体现了对受害人个人意愿的尊重,不仅如此,在对“未征得妇女同意实施生殖活动罪”的处罚方面,《西班牙刑法典》同样体现了对作为受害人的妇女个人自主权的尊重,因为依据《西班牙刑法典》第162条第2款的规定,本罪由被害人或者其法定代理人告诉的才处理。这就意味着,在是否将追究犯罪行为人的刑事责任方面,被害人具有自主选择权。《澳大利亚联邦刑法典》第268. 170)条规定的反人道罪中的强迫受孕罪、第268. 18(1)条规定的反人道罪中的强迫绝育罪等也都以“违背受害人意旨而施以强迫”作为构成犯罪的法定要件及追究刑事责任的依据。[8]此外,在一些国家的法律或刑法典中,医生应权利人请求而对其利用无痛苦致死术而剥夺他人生命的,加害人通常不被追究刑事责任(如在已通过安乐死法案的荷兰、比利时)或仅被追究较轻的刑事责任。例如在瑞士,故意杀人的,要判处5年以上的重惩役,[9]但出于同情且经被害人同意而杀人的,则仅处以监禁;[10]而在德国、丹麦,其刑法典也都作了类似规定。[11]这些显然也都是各国生命科技刑事责任制度注重保护权利人自主权的重要体现之一。
(二)风险预防的理念
生命科学技术是一种直接关涉人们生命健康与尊严的高风险科技,它所显现出来的社会负面效应是不容忽视的,一旦其运用不当,将不仅会给个别人带来灾难性后果,且可能会给整个人类社会带来灭顶之灾。在这种情况下,刑法应当起到防范生命科学技术滥用从而避免其给人类社会带来严重灾难的基本作用。为此,刑法还必须将风险预防作为自己的理念,并依据风险预防的需要去具体设计各项相关的刑事责任制度,以此防范生命科学技术的滥用。为了贯彻风险预防的理念,各国立法针对各种高风险的生命科技活动设置了具有针对性的刑事责任制度。
1.禁止生殖性克隆人的刑事责任制度
风险预防在各国生命科技刑法中的最突出体现是各国立法对生殖性克隆人的严厉禁止。事实上,对于生殖性克隆人是利还是弊,目前学术界并没有得出一个压倒性的结论。但考虑到生殖性克隆人对人类传统生殖繁衍方式及生命伦理所带来的难以预测的毁灭性冲击,各国立法几乎毫无例外地反对并禁止生殖性克隆人。为此,无论是日本国会2000年通过的《克隆技术规制法》,俄罗斯政府2001年批准的《暂时禁止克隆人法案》,美国众议院2001年通过的旨在禁止克隆人的法案,还是澳大利亚2002年制定的《禁止克隆人法案》,抑或是法国议会2004年8月通过的《生物伦理法案》,等等,都明确禁止生殖性克隆人,并将其规定为犯罪而予以惩治。在美国,从事生殖性克隆人及其相关研究的,最高可被处以10年监禁和100万美元罚款;而在澳大利亚,这类行为最高可被科以15年有期徒刑。不难看出,在各国立法中,这类犯罪的刑事责任之重,丝毫不亚于侵害生命健康权的刑事犯罪。这不难反映出各国刑法在对待生殖性克隆人问题上的谨慎态度。
2.严惩商业化行为的刑事责任制度
尽管由于各国文化、传统、习俗等各方面的差异而导致了各国在对各类生命科技犯罪的犯罪性及刑法介入规范这类犯罪之广度与深度的认识上存在很大差别,但在有一点上,各国却几乎无一例外的相同,即严格控制人体构件(body parts)的商业化运作。而这一切,无疑都是出于防范人体构件商业化操作所可能给生命伦理带来的负面效应之需要。为此,在各国刑法典或单行刑法中,几乎都针对大量商业化的生命科技犯罪而规定了相应的刑事责任。如《法国新刑法典》规定的“付款从人身上摘取组织、细胞或人体所生之物的,无论形式如何,处5年监禁并处750000欧元罚金”、我国台湾《人工生殖法》规定的“意图藉由从事生殖细胞、胚胎买卖营利或居间介绍者,可处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金,没收犯罪所得”与澳门2/96/M号法律所规定的“凡在本地区购买或出售他人身体器官或组织,或取得或交付他人身体器官或组织而以任何方式支付或收取任何金额者,处至三年徒刑……未遂犯亦受处罚”以及澳大利亚2002年《关于禁止克隆人法案》所规定的“因他人提供人类卵子、人类精子或人类胚胎,而故意给予此人或向其提供对价(等价回报),即犯此罪。最高量刑为有期徒刑10年”,[12]便都是很明显的体现。而这些规定无疑充分表明了各国对利用刑罚打击商业化生命科技犯罪的重视。
3.针对危害公共卫生安全罪的刑事责任制度
现代生命科技发展对现代社会所带来的一个最为严峻的挑战便是其可能对公共卫生安全所带来的挑战。自从美国发生炭疽热恐怖事件后,各国便越发清醒地认识到,生命科学技术的发展是一把双刃剑,如果没有一套可供操作的刑事法律制度来加以规范,生命科学技术的发展将极有可能会偏离有利于人类社会公益的健康发展方向,甚至会威胁到整个人类和地球的生存和安全。为此,各国都在其刑法或公共卫生法中专设了大量危害公共卫生方面的犯罪,以惩治那些意图利用生命科学技术传播病菌、制作或贩卖有害食品、药品、麻醉品或生物制品等以致危害公共卫生安全的行为。各国立法对危害公共卫生安全罪及其刑事责任制度的规定也从某种程度上体现了其生命科技刑法对风险预防这一生命科技犯罪防治理念的遵循与贯彻。
4.针对侵犯生命科技秘密之犯罪的刑事责任制度
在各国立法中,还有一类专门针对侵犯保密制度而设置的刑事责任制度。《德国刑法典》第95条对“公开国家机密罪”及其刑事责任的规定、第97条对“泄露国家机密罪”及其刑事责任的规定、第353条b所规定的“侵害职务秘密和违反特别的保密义务罪”及其刑事责任的规定,《蒙古国刑法典》第87条对“泄露国家机密罪”及其刑事责任的规定、第88条对“遗失属于国家机密的资料、文件和实物罪”及其刑事责任的规定,《芬兰刑法典》第38章对“信息罪”及其刑事责任的规定,等等,都属此类。在当前各国生命科学技术飞速发展,生命科技秘密(包括一国某群体的基因信息资料、某个人的病理资料等)已经影响各国国家安全与利益并直接影响每个人生命安全与人格利益的情况下,作为贯彻风险预防理念之具体制度之一,这类刑事责任制度的设置在保障国家安全方面,显然会起到“保护屏”的巨大作用。#p#副标题#e#
三、域外生命科技犯罪及其刑事责任制度的特点
从法理上来说,研究域外生命科技犯罪及其刑事责任立法的原因无非在于总结并把握这些立法的特点,以求为我国相关立法提供一些有价值的参考和借鉴。就此而言,对各国生命科技犯罪及其刑事责任制度的特点加以归纳,应成为我们进行比较研究的一项基本工作。总体来看,域外生命科技刑事责任制度主要体现出了以下几个方面的大体特征:
(一)刑事责任制度的规范重点差异较大
具体而言,在《西班牙刑法典》中,刑事责任制度规范的重点集中在堕胎罪以及与基因操作相关的犯罪上,对器官移植犯罪、绝育及变性方面的犯罪仅作了简要提及,[13]对DNA鉴定、转基因生物技术研发与应用、辅助生殖、人体实验等方面的犯罪则没有任何规定。而在对与基因操作相关的犯罪及其刑事责任的规定上,《西班牙刑法典》也只规定了“改变人类基因罪”、“过失改变基因罪”、“制造基因武器罪”、“非以人类繁殖为目的进行人类卵细胞受精罪”、“用克隆方法进行人类繁殖和人种选择罪”以及“强制实施生殖活动罪”六项罪名。《芬兰刑法典》中的生命科技犯罪及其刑事责任制度主要是针对“堕胎”、“引起危险”及“侵害保护健康和安全”等而设的,该法典尽管也规定了“基因技术罪”这样一个单独的罪名,但该罪的刑事责任更侧重于规范基因技术中的转基因生物技术。《蒙古刑法典》对生命科技犯罪及其刑事责任则规定地更少,重点集中在人体器官、人血、人体组织的采集及其相关制品的配制、输送或检测等方面。法国是迄今为止全世界对生命科技犯罪及其刑事责任规定相对最为全面的国家,其刑事责任制度所规范的领域涉及DNA鉴定及相关秘密与隐私的保护、器官移植、辅助生殖、人体实验以及传统医药卫生等诸多方面。
(二)刑事责任制度所涉领域极为广泛
从域外立法对生命科技犯罪的规定来看,生命科技刑事责任制度所涉及的范围极为广泛,几乎涵盖了生命科技研发与应用的各个领域,如基因技术研发与应用、辅助生殖技术应用、器官捐献与移植、人体医药试药、生育控制、死亡判定与操作、血液捐献与采集、变性、尸体保存与处理、生物制药、生化武器制造以及医疗器械的设计与生产等等。《芬兰刑法典》中规定的基因技术罪、《西班牙刑法典》中规定的改变人类基因罪、过失改变基因罪与制造基因武器罪、《法国新刑法典》中规定的非法从事DNA鉴定罪以及日本、美国、意大利、澳大利亚等国有关禁止克隆人的法案或法令中所规定的非法从事生殖性人类克隆罪等等,无疑是刑事责任制度介人规范基因或转基因技术研发与应用领域的重要体现;英国1985年《____协议法案》及我国香港《人类生殖科技条例》规定的无资质而从事人类生殖科技程序罪与商业化____及____中介罪等犯罪、《西班牙刑法典》及我国《澳门刑法典》中规定的强制供精罪等犯罪以及澳大利亚2002年《人类胚胎研究法案》规定的使用超期人类胚胎罪等犯罪,是刑事责任制度规范和调整人类辅助生殖技术研发与应用的重要成果;英国1989年《人体器官移植法案》、日本1997年《器官移植法》、《蒙古国刑法典》以及我国香港、澳门地区器官移植法等立法中规定的非法买卖人体器官罪与《俄罗斯联邦刑法典》中规定的强制采摘人体器官罪等犯罪,则是刑事责任制度介入人体器官捐献移植领域的重要缩影;《法国新刑法典》、《澳大利亚刑法典》及《意大利最新刑法典》中规定的“非法人体医学实验罪”等犯罪是刑事责任制度涵概人体医药实验领域的体现;而《德国刑法典》、《西班牙刑法典》、《瑞士联邦刑法典》以及《韩国刑法典》等刑法中规定的堕胎罪,则是刑事责任制度适用于生育控制的体现……。总之,就全世界范围来看,只要是生命科技研发及应用所及的领域,几乎都有相关刑事责任的介入与规范。
(三)刑事责任制度设置的宽严不一
由于对现代生命科技活动负面效应认知的不同,加之各个国家或地区生命伦理观念等方面的巨大差异,各个国家和地区在刑事责任制度设置的宽严程度上也存在千差万别。有些国家或地区立法中设置的刑事责任制度相对比较宽松,而也有些国家或地区刑事责任制度的设置则相对严苛。如在买卖人体器官犯罪的刑事责任制度方面,在我国香港地区,构成这类犯罪的,最高可判处第6级罚款及监禁1年(限于累犯);在新加坡,犯此类罪者,将单处或并处最高10000新元的罚款或不超过1年之监禁;在日本,犯此类罪的,可以分处或者并处五年以下徒刑或五百万日元以下的罚金;而在法国,犯此类罪的,则处7年监禁并处100000欧元罚金。而在非法人体实验罪的刑事责任方面,在法国仅处以3年监禁并处45000欧元罚金;而在澳大利亚,同样的犯罪则承担25年监禁,且在刑事责任的追究上还适用严格责任。[14]而在芬兰,为了防范生命科技犯罪的负面效应,刑法还明确规定处罚危险犯,甚至专设“设置危险罪”,对“故意或有重大过失地,置他人于丧失生命或健康的严重危险之中”的行为,“处以罚金或者2年以下的监禁”。
(四)刑事责任实现的方式灵活多样
刑事责任的实现方式,亦称刑事责任的表现形式,即追究行为人刑事责任的具体方法。从各国生命科技刑法的规定来看,各国生命科技犯罪刑事责任的表现形式并无定制,而是根据各国国情及法定刑种设置的不同以及刑罚适用规则的差异,而分别采取了比较灵活的表现形式。例如,在西班牙,犯生命科技犯罪的,一般要判处徒刑这类刑罚,并处剥夺其在一定年限内担任公职、从事职业及担当任务的权利。[15]而在我国香港地区,根据其《人体器官移植条例》以及《人类生殖科技条例》等单行刑法的规定,构成犯罪的,一般将被判处一定数额的罚金及比较短暂的监禁。在我国台湾地区,一般要处以徒刑、拘役或罚金,并没收犯罪所得。在日本,则通常判处犯罪行为承担一定期限的罚金与徒刑。而在法国,除对犯罪行为人处以徒刑、监禁且并处罚金之外;也可禁止从事某种职业性或社会性活动;还要没收犯罪工具以及犯罪所得;此外,对于某些特殊的生命科技犯罪行为人(如司法鉴定专家),还可以在监禁与并处罚金之外同时适用除名之处罚。在芬兰,法律还规定了刑罚处罚类型的选择使用,例如《芬兰刑法典》第2条第1款规定:“如果单独的附条件的监禁被认为是对于犯罪不充分的处罚,可以对其施加辅助罚金,如果该附条件的制裁超过1年,可以命令执行20小时至90小时的辅助社区服务。”在施以罚金刑时,也可以代之施以替代措施。另外,法典还规定了对已剥夺的自由期限的折抵办法。[16]除此之外,还有不少国家还在刑罚处罚之外,规定了一些非刑罚的处罚措施,如适用于公务人员的警告、撤职等。这种灵活的刑罚方式,既保障了刑事责任实现方式的法定化,又保证了刑罚在具体适用中的公正和有效,有利于更好的实现刑事责任制度设置的目的。
(五)就动态来看,刑事责任制度的设置基本上遵循由严渐宽的规律
由于生命科学技术尤其是现代生命科学技术发展的迅猛性以及生命科学技术负面效应的不确定性,生命科技犯罪尤其是现代生命科技犯罪的严重社会危害性还大都停留在理论推理以及主观设想的层面上。各国立法尤其是生命科技法在立法时大都遵循了风险预防的立法理念。面对现代生命科学技术所可能引发的、实际上还没有完全确定的负面效应,各国基本上都将本国生命科技法建立在了现代生命科技活动具有风险性且能够引发各种对社会具有严重危害性的犯罪现象的理论之上。以此为基点,各国立法普遍肯定了某些生命科技犯罪及其社会危害性的存在,并明确规定了这些犯罪及其刑事责任制度,对这类犯罪进行了极为严格的防控。但随着现代生命科学技术发展所带来的社会对某些过去为刑法所明文确定的生命科技犯罪容忍度以及承受能力的提高与增强,一些国家逐渐废除了对某些生命科技犯罪的规定,或者取消了对这类生命科技犯罪刑罚的规定而代之以行政处罚。
以堕胎罪在各国立法中的演进为例,1821年,美国康涅格州制定了美国国内第一个《堕胎罪法》,规定对给别人堕胎的人可处以终身监禁。1945年,美国纽约州制定了《堕胎罪法》,规定给人堕胎致使妇女死亡的,以故意谋杀罪论处;而接受堕胎的妇女则构成轻罪,处3个月至1年的监禁,或者处1000美元以下的罚金,也可以并处监禁或罚金。而其他国家,如德国、韩国、西班牙、芬兰等也都在其刑法典中明确规定了堕胎的犯罪性,并配设了相应的刑事责任。一直到20世纪50年代末,各国的法律都一直将堕胎行为视为犯罪而给予重罚。但随着堕胎术的逐渐成熟以及公众对堕胎的日益宽容,自20世纪60年代之后,美国很多州(如加利福尼亚州、北卡罗来纳州等)先后通过了允许堕胎的法律,而在其他国家,对堕胎的惩罚也都相对变得灵活,一般要区分堕胎的具体情形而分别作出不同的处理。例如在西班牙,根据其刑法典的规定,未经妇女同意而堕胎或者使用暴力、威胁或者欺骗获得孕妇同意而堕胎的,要处4年以上8年以下徒刑,并剥夺其在各种公立或者私立诊所、医疗单位、基因咨询机构从事职业或者提供服务的权利3至10年;而经妇女同意而非法堕胎的,则处1年以上3年以下徒刑,并剥夺其在各种公立或者私立诊所、医疗单位、基因咨询机构从事职业或者提供服务的权利1至6年;而对因业务过失造成堕胎的,则仅剥夺其担任公职、从事职业及担当任务1至3年的权利。
此外,德国在对待人类胚胎干细胞态度上的转变也是一个很明显的例子。德国曾在1990年制定的《胚胎保护法》中禁止一切有关人类胚胎干细胞的研究,而此后德国科学家也因为该法的严厉禁止而一直未涉足人类胚胎基因应用研究。然而,随着人类胚胎干细胞研究在世界范围内的蓬勃开展,德国由于担心本国在生命科学领域会落后于世界的先进水平而最终改变了这一立场。2002年1月30日,德国议会通过了一项决议,允许在一定条件下进口人类胚胎干细胞,从而实质上间接地允许在本国从事治疗性的人体克隆。[17]#p#副标题#e#
四、域外生命科技犯罪及其刑事责任立法对我国的启示
刑事责任立法的基本目的在于通过科处一定的刑罚来预防犯罪的发生,以减少和避免犯罪给社会带来的负面影响。而为了实现这一目标,刑事责任制度的创制者须认真设计有关犯罪的每一项制度,以便在符合罪刑法定理念的前提下,实现对犯罪的刑法控制。20世纪下半叶以来,伴随着生命科学技术的飞速发展及其在众多领域中的广泛应用,利用刑事责任制度来防控围绕生命科技发展和应用而引发的各类犯罪现象,以减少和避免生命科技滥用给社会带来的负面影响,逐渐成为各国生命科技法乃至刑法所关注和考虑的一项基本内容。体现在立法上,很多国家都出台了专门的针对生命科技犯罪的立法,形成了一系列防控生命科技犯罪的刑事责任制度。从法理上来说,“任何一国国内的立法都不可能也不应该是在完全封闭的情况下进行的,而是在借鉴和吸收外国立法中的某些合理的、科学的、积极的因素的情况下进行的。”[18]生命科技刑事立法也是如此。以此为基点,笔者以为,不少域外生命科技犯罪及其刑事责任立法都对我国刑事立法具有非常有价值的参考和借鉴意义。
(一)立法模式上的启示
当前,我国刑事立法的模式是“法典型+附随型”立法模式,亦即法典型立法模式+附随型立法模式;具体来说,就是将所有犯罪及其刑事责任制度都统一设置于刑法中,而在其他法中设置一些诸如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”之类的刑事指引条款。在生命科技犯罪及其刑事责任立法上,我国也遵循了这种模式。就法典型立法模式而言,这种立法模式具有明显的优点,它具有明显的经济性,能够节约刑事立法的成本,并有利于保持刑事立法制度上的一致性,减少和避免刑事法律冲突,凸现刑法的地位与权威。但另一方面,这种立法模式的缺陷也是极其明显和突出的,它具有明显的僵化性,无法应对防范和打击新型犯罪的需要。而就附随型立法模式而言,[19]这种立法模式虽然能够起到提示的作用,但是十分有限。“因为这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法本身没有相应的条款,那么由于受罪刑法定原则的制约,附随型的刑法规范就会被束之高阁,无法具体适用。同时,从刑事立法的系统性、权威性和有效性角度而言,附随型立法模式的大量出现和存在,实际上是弊大于利,对此应当引起重视。”[20]具体来说:由于受罪刑法定原则的制约,一种行为是否属于犯罪以及将如何给予惩罚,都必须在刑法中加以明文规定。这样一来,在其他法规中存在大量指引性刑事责任规范的情况下,如这些规范与刑法规定完全符合则显重叠和多余;而如其与刑法规定不相吻合,则会面临无法在司法实践中具体适用的尴尬,而且,如果因受制于罪刑法定原则的束缚而找不到相应的条款加以适用,则客观上又会直接影响这些指引性规范的权威性,使之仅仅成为纸面上的刑事责任,形同空文。因此,附随型立法模式实际上是刑事立法上的一个误区。
笔者认为,生命科技犯罪是与生命科技发展紧密相承的一种犯罪现象,由于生命科技发展极其迅猛,生命科技犯罪总会不断涌现出很多新的表现形式。在这种情况下,要想将所有生命科技犯罪都规定在一部统一而客观上又须要力求稳定以维系其自身信用与权威的刑法典之中,显然是很难做到的。为此,笔者以为,有必要借鉴法国、日本等国家或地区生命科技犯罪及其刑事责任立法的经验,在立法模式上采取“法典立法+单行法立法”的立法模式,亦即“法典立法与单行法立法相结合”的立法模式;易言之,就是在刑法典中规定部分生命科技犯罪及其刑事责任,而将更多生命科技犯罪及其刑事责任规定在各项单行法中。这既是维护刑法整体稳定性的需要,也是适应防范和打击新型生命科技犯罪的需要。具体言之:
1.为了维护刑法整体稳定性的需要
保持立法内容上的相对稳定性,是立法保持信用与权威的一个内在要求,也是刑事立法所须遵循的一项基本原则。在某种意义上,没有刑法的稳定性,就没有刑法的权威性,因为刑法的频繁修改会令社会成员感到无所适从以致不再信任刑法。所以,除非刑法规范出现了明显不适应社会现实生活的特殊情况,否则,不宜轻易修改刑法。而从社会发展的历史来看,一个社会中的绝大多数犯罪,基本上都是属于违反人性常伦,危害既定社会制度下的公共秩序、公共风俗和公共安全的犯罪,这一类犯罪在表现形式上往往具有固定性、渐进性。因此,刑法对于这些犯罪的规定可以“一劳永逸”地加以解决。但是,生命科技犯罪却是伴随着生命科技的发展变化而出现的,其风险不确定性的特点经常会向刑法的稳定性发起挑战。为了既要保持刑法的稳定性,又要不失规范的有效性,以便遏制、打击和预防生命科技犯罪,在种种矛盾冲突的情况下,将个别领域的生命科技犯罪从刑法典中独立出来,单独设置在各项单行法中,不失为一个理性的选择。
2.为了着重惩治生命科技犯罪的需要
随着生命科学技术在世界范围内的迅速发展,生命科技犯罪的发生率已越来越高,其犯罪的方法手段日益多样、犯罪的形式也日益复杂。而刑法整体稳定性的内在要求显然无法适应打击和预防这类犯罪的现实需要。通过制定生命科技单行刑法的方式,却可以在不动刑法典全身的情况下,对各种生命科技犯罪进行有针对性的研究,作出应因性的规定。如有形势需要,还可以及时进行补充修改,从而使这种刑法的规定更具有针对性,更能起到遏制、打击和预防的作用,并且不会影响到刑法的整体性稳定。
(二)立法指导理念上的启示
权益保障和风险预防是当前各国生命科技法律责任制度设置时所遵循的基本理念,是保障生命科学技术健康发展与理性应用的思想基础。笔者以为,在当前我国生命科学技术飞速发展而相关犯罪也已初步显现,需要我们采取适宜的法律措施予以应对的背景下,我国应重视刑事责任制度在应对和防范生命科技犯罪方面所具有的功能,对生命科技犯罪采取专门的刑法对策。而在设置生命科技犯罪的刑事责任制度时,立法者应参考和借鉴各国生命科技刑法的一般规律,以权益保障和风险预防作为基本理念。
1.我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循权益保障的理念
权益保障是现代法治社会所追求的基本价值目标之一,也是法律在进行规则设置和制度安排时所重点关注的核心内容。刑法作为惩罚犯罪以保障人民的主要部门法,是国家动用刑罚手段与犯罪分子进行斗争的最有力工具,但同时也是最容易招致权益侵害且权益侵害的结果一经造成便难以修复的一个工具,为此,在其立法过程中,尤其需要严格遵循权益保障的理念,使其各项规则和制度的设计始终都服从和服务于权益保障的需要。生命科技犯罪及其刑事责任立法作为刑事立法的一个重要组成部分,也必须关注和重视权益保障。以此为基点,在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中,立法者应力求做到以下几方面的要求:
(1)应保证刑事责任制度对生命科技活动的介入。“打击犯罪,保护人民”是我国刑法的基本任务,也是我国刑法对广大人民群众所作出的庄严承诺。就打击犯罪与保护人民的关系来说,打击犯罪显然是保护人民的前提,而保护人民则是打击犯罪的必然结果,没有对犯罪的防范与打击,就不能保证安定良好的社会秩序,也就会使保护人民成为刑法所许诺的空头支票。因此,对于犯罪活动,刑法必须坚决予以打击。生命科技犯罪作为对人类社会具有巨大危害性的一种高风险犯罪,其存在不仅会阻碍生命科学技术的健康发展,且会对广大人民群众的生命健康造成侵害,从而影响人类社会秩序的稳定。对于这样一种犯罪,刑法必须坚决予以制止。为此,它必须针对现代生命科技发展过程中所显现出来的各种负面效应预设相应的制度,以保障在这些负面效应发生时,能够及时有效地惩办和打击相关的责任人,在对受害人提供救济的同时,防范新的、类似的犯罪发生。
(2)应保持刑事责任制度对生命科技活动介入的适度性。现代生命科技犯罪的出现引发了大量的社会负面问题,其中的很多问题都对人类社会绵延已久的生命伦理带来了严峻挑战,并对人类生命社会秩序的稳定带来了巨大冲击。在这种情况下,刑法介入规范生命科技活动是防范和打击生命科技犯罪以保障广大公众生命权益的需要,但刑法的过度介入则会妨害生命科技工作者的科研权,阻碍生命科学技术的健康发展,从而影响公共卫生福利的提高;而且,刑法的过度介入也可能会侵犯生命科技犯罪人的人权。在这种情况下,科学而准确地把握刑法尤其是刑事责任介入规范生命科技活动的“度”就显得非常必要。为此,立法者在制定生命科技刑法尤其是设计生命科技刑事责任制度时,应当做出谨慎的立法安排。具体来说:对某些极有可能会导致生命科技滥用从而容易诱发生命科技负面效应的行为,如生殖性克隆人、人体器官买卖、人兽精卵跨种杂交、精子、卵子、胚胎买卖、强摘或骗摘他人器官等,应明确规定为犯罪,并通过刑事责任的设置坚决予以禁止。对某些发展尚未成熟(如断骨增高术),或者虽已发展成熟但还不适宜或不具备条件在实践中广泛推广的技术的应用行为(如器官移植、辅助生殖等),以及那些利益与安全都还很不确定的技术应用行为(如手术戒毒、脑死亡判定、转基因食品、药品的开发等),则应给予适当限制,仅将那些客观上造成极其严重危害后果的行为规定为犯罪,并追究相关行为人的刑事责任。而对于一般的生命科学技术研究、应用等活动,则不宜提倡刑事责任制度的介入。这是保障生命科学技术合理开发与健康应用,以保障公众生存权与发展权的内在需要。
2.我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循风险预防的理念
生命科技发展尤其是现代生命科技发展是建立在科学不确定性的基础之上的,这一点直接导致了生命科学技术在利益与安全上的不确定性。易言之,当人们理性地研究和运用生命科学技术的时候,会给整个人类都带来巨大的福祉,而一旦滥用生命科学技术,则会给整个社会带来灾难,甚至是灭顶之灾。为此,在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中,还必须遵循风险预防的立法理念。具体来说,须做到以下几个方面的基本要求。
(1)从广预设生命科技犯罪的范围。生命科学技术的飞速发展与广泛应用决定了生命科技社会关系必然是频繁多变的。生命科学技术在新领域中的开发与应用必然导致大量新的社会负问题的不断出现,从而形成新的生命科技犯罪现象。对于各种新的生命科技犯罪,一方面固然需要依靠生命伦理与经济、行政手段等其他措施来进行规范,但另一方面则更需要法律的尤其是最具刚性的刑法的规范。而刑法必须具有相对稳定性的要求,它不能够为了临时应对新出现的生命科技问题而频繁地加以变动,否则,势必会影响其信用乃至权威。所以,在生命科技犯罪及其刑事责任制度设置的过程中,应当尽可能广泛地预测生命科学技术所引发的各种社会负面问题以及这些社会负面问题所引生的生命科技犯罪,并尽可能地将各种可能的生命科技犯罪现象(尤其是那些目前还没有在现实生活中实际发生的犯罪现象)都纳入刑法的调控范围之内。例如,目前在世界范围内,生殖性克隆人、制造基因武器或非人非兽的怪物等问题都还处于理论设想的层面,基本上还没有在现实世界中真正发生,但刑法却不宜仅因为这些犯罪还没有在现实社会中实际发生就不采取任何的应防对策,以致不为之设置相应的刑事责任制度。因为这类犯罪的社会负面效应是难以估量的,一旦等其变为现实之后考虑刑事规范,则往往已经为时过晚。所以,刑法应当从广预设生命科技犯罪的范围,尤其对于围绕新型生命科技活动而引发的各类犯罪,刑事立法者在立法时就应当提早加以预测,并设置适宜的刑事责任制度进行防范。这是风险预防在我国生命科技犯罪及其刑事责任制度设置时的一个内在要求。
(2)在追求立法规范具体确定的同时保留一定的弹性。当前,在罪刑法定已逐渐发展成为现代法治社会主旋律的情势下,追求生命科技刑事立法规范的具体与确定,以便更准确地界定生命科技行为的犯罪性,已经成为世界各国生命科技刑事立法的趋同性特征。然而,生命科学技术发展的迅猛性却使得很多新形式的生命科技犯罪随时都会出现,以至于法律经常难于应付,无法防控。因此,在应对和防范生命科技犯罪方面,生命科技刑法在追求立法规范具体确定的同时,还应当保持尽量可能的弹性,“以应付那些立法者未曾想到但实际上已发生或将要发生的”新情况。[21]为此,在生命科技刑事责任制度的安排上,立法者应当多采用一些相对灵活性的处理方式,使规范的具体确定性与弹性能够得到均衡。在这一方面,我国现行法中既有一些很好的可以为我国今后立法借鉴和发扬的制度,同时也存在一些败笔。现行刑法对“盗窃、侮辱尸体罪”的规定便是一个很成功的先例。刑法在设置这一犯罪时仅规定“盗窃、侮辱尸体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”,而没有规定以何种方式侮辱、盗窃尸体才构成该罪。这就使得那些利用生命科学技术实施的盗窃、侮辱尸体罪(如利用器官移植技术非法进行尸体拼接等)以及在生命科学技术应用过程中所实施的盗窃、侮辱尸体罪(如偷取脑死者的器官用于出售等)也能够被纳入该罪的规制范围之内,从而能够更为有效的防范、应对和打击所有盗窃、侮辱尸体的犯罪行为,体现了极好的灵活性。另一方面,刑法对“非法行医罪”与“非法进行节育手术罪”的规定则成为很明显的败笔。在这两类犯罪的规定上,刑法将“未取得医生执业资格的人”作为构成这两类犯罪的前提要件,使那些已经取得医生执业资格的人而非法行医或实施节育手术的行为以及由单位所实施的非法行医或节育手术行为逃脱刑罚制裁。而事实上,未取得医生执业资格的人非法行医与非法进行节育手术的行为仅仅是所有非法行医行为与非法进行节育手术行为中很少的一部分。显然,在打击对社会具有严重社会危害性的非法行医与非法进行节育手术行为方面,刑法的上述规定显现出了明显的缺陷。在我国生命科技立法的过程中,类似以上的成功经验与失败教训应当分别被加以发扬与舍弃。
(3)设置生命科技刑事责任应坚持由严渐宽的原则。犯罪学的理论认为,犯罪在其本质上是对具有严重社会危害之行为的一种社会价值评价。由于在不同时代、不同国家和地区,人们对犯罪进行评价的标准和依据不同,所以,同样的一种反社会行为可能会在不同时期和不同的国家或地区受到完全不同的社会评价,从而被认为具有不同的犯罪性。而站在刑法学的角度上,刑事责任作为犯罪所理应承受的不利法律后果,实际上是法律对犯罪所做出的一种否定性评价;换言之,犯罪的刑事责任是刑法对作为对反社会行为进行价值评价的一种法律认同。由于社会观念从古至尽都是日益开放与宽容的,因此,很多最初被认为是犯罪的行为都因为获得了人们观念上的认同而被排除在了犯罪的行列,成为一般的违法行为乃至正当行为,卖淫、吸毒、自杀等无被害人犯罪在各国刑法中的变迁就很好地说明了这一点。从各国刑法的发展来看,无被害人犯罪曾经在很长的历史时期被各国刑法规定为犯罪,原因在于当时社会的伦理道德观念容忍不了这些行为而对这些行为给予了否定性的评价。然而,随着社会发展所带来的人类文明的日益进步以及伦理道德观念的日益开放,加之某些现实因素的影响(如防治艾滋病的需要、适应人权保障的需要等),这些反社会行为逐渐博得了越来越多人的同情和理解,其反社会性逐渐降低,社会危害性也随之弱化,最终为越来越多的国家和地区的刑法排除于法定的犯罪之列。以此为立足点,各国刑事责任制度的设置基本上都遵循了由严渐宽的发展规律,以适应保障人权和预防犯罪的需要。生命科技犯罪作为社会对反社会行为的生命科技活动或相关活动的一种价值评价,其本身就具有很大的不确定性;具体言之,其很多社会危害由于受科学不确定性的影响经常是难以被人们一开始就能够理性加以认识的。在这种情况下,我们应当首先假设生命科技犯罪是具有严重危害性且这种社会危害性是确定的,从而将生命科技刑事责任制度的设置建立在这种假定之上。而为了防范这种具有臆造性的风险的发生,刑法必须配置严格的刑事责任制度,而在科学发展证明相应的生命科技行为的社会危害性远不像臆想的那样严重或没有当初所设想的社会危害性的情况下,再对相关的行为逐步解禁,将其排除于法定生命科技犯罪的行列,或以情节轻微等为由免于追究行为人的刑事责任。这是犯罪控制理性化的内在要求,也是在生命科技刑事责任制度设置时贯彻风险预防的实际需要。
(三)生命科技犯罪具体制度对策之启示
当前,面对生命科学技术日新月异的飞速发展及其负面效应的日渐显露,运用刑法手段,借助刑事责任制度来防范和打击生命科技犯罪,已经成为很多国家生命科技政策的一项基本内容。为此,不少国家都在其刑法典中或通过专门的单行法对生命科技犯罪及其刑事责任问题作出规范。当前,由于国家的高度重视和大力推导,我国生命科学技术也已获得了飞速发展,很多领域都步入了世界先进国家的行列。然而,另一方面,生命科学技术的发展也给我国带来了一系列负面问题,如人体器官的买卖、走私与偷摘、____、利用生命科学技术制造毒品、非法利用和制造胚胎、非法进行人体医药实验等等。这对我国生命科学技术的健康发展提出了挑战。针对这种情况,笔者以为,在目前乃至今后一段时期我国仍将在刑事立法上采取“法典式十附随式”立法模式的背景下,我国应当参考和借鉴其他国家有关生命科技犯罪及其刑事责任制度的规定,在我国现行刑法中增设相应的犯罪,通过配设相应的刑事责任制度来防范生命科技犯罪的发生,将生命科技发展的负面效应降低到最低限度。具体而言,应在刑法中增设基因犯罪、辅助生殖犯罪、器官移植犯罪、人体实验犯罪以及死亡判定与操作等方面的犯罪,如“非法买卖人体器官罪”、“____罪”、“刊登____广告罪”、“非法利用胚胎罪”、“非法从事生殖性克隆人罪”以及“非法从事人体实验罪”等等。在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则之首的情势下,这显然是防范和打击生命科技犯罪,保障生命科学技术健康发展的需要。
当然,需要指出的是,对国外生命科技刑事责任制度的借鉴必须以充分考量我国的现实国情为前提。这是因为,任何制度都不是在真空中孤立成长的,生命科技刑事责任制度也一样,它的有效运行除依靠自身的良性机制外,还必须依赖一定的文化基础、现实条件与其他制度的支援。当这些条件不具备时,它自身的优势反而可能有可能异化为缺陷,因为在这种情况下,不顾现实条件地一味借鉴和全面推行,只能会招来南橘北积的后果。
【注释】
[1]《毛泽东选集(第五卷)》,人民出版社1977年版,第416页。
[2]刘长秋、谭家宝:《浅论生命科技犯罪的刑事责任》,载《北京人民警察学院学报》,2004年第4期。
[3]黄京平:《危害公共卫生犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第11-12页。
[4]朱勇、崔玉明:《新医疗处遇的法律问题与研究》,中国经济出版社2005年版,第11页。
[5]谢望原:《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》,北京大学出版社2005年版,第7页。
[6]《澳门刑法典》第136条还将“造成身体完整性受严重伤害”作为加重“堕胎罪”刑事责任的要件之一,规定:“一、未经孕妇同意,以任何方法使之堕胎者,处二年至八年徒刑。二、如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡,或身体完整性受严重伤害,则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度,均提高三分之一。”
[7]《澳门刑法典》第162条规定:“未经妇女同意,而对其为人工生育行为者,处一年至八年徒刑。”
[8]《澳大利亚联邦刑法典》第268. 17(1)条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成反人道罪中的强迫受孕罪:(a)犯罪人非法拘禁了一名或数名被强迫受孕的妇女;而且((b)犯罪人意图影响任何人口的种族结构或全部或局部消灭通常意义上的某一民族、人种、种族或宗教群体……。对这类行为可判处25年监禁。《澳大利亚联邦刑法典》第268. 18(1)条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成反人道罪中的强迫绝育罪:(a)犯罪人剥夺了一人或数人的生理生殖能力;而且(b)这种剥夺不是实施某一具有禁止怀孕的效力的节育措施的结果;而且(c)犯罪人的行为既不具有医学或住院治疗的理由,也未经此一人或数人的同意……。对这类行为可判处25年监禁。
[9]《瑞士联邦刑法典》第111条规定:“……非谋杀而故意杀人的,处5年以上重惩役。”
[10]《瑞士联邦刑法典》第114条规定:“因值得尊敬的动机,尤其是出于同情,经被杀之人严肃且迫切的请求而将之杀死的,处监禁刑。”
[11]《西班牙刑法典》第143条规定:“第一项:诱使他人自杀的,处4年以上8年以下徒刑。第二项:对自杀者提供必要协助的,处2年以上5年以下徒刑。第三项:杀害他人未遂的,处6年以上10年以下徒刑。第四项:由于被害人因足以致其死亡或持续、严重、不能忍受的严重疾病而提出认真、明确的请求,而杀害或者通过必要、直接的行为参与杀害被害人的,根据本条第二项、第三项的规定减轻一至两级判处刑罚。”
[12]谢广宽、丛亚丽:《澳大利亚2002年禁止克隆人法案(节译)》,载《法律与医学杂志》,2004年第1期.
[13]在《西班牙刑法典》中,有关这类犯罪的条文只有一条,即第156条,根据该条之规定,按照被害人自由、自愿、明确要求而伤害被害人的,如下情况可以免于刑事责任:法律保护的移植器官、学术目的的绝育和外科变性。
[14]《澳大利亚联邦刑法典》第268.27条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成(战争罪中的)生物学实验罪:(a)犯罪人对一人或数人实施了某一特定的生物学实验;而且(b)该实验严重危害了此一人或数人的身体或心理健康或身体的完整;而且(c)犯罪人的行为既不具有医学、牙医学或住院治疗的理由,也非为了此一人或数人的利益而进行;而且(d)此一人或数人处于一项或多项《日内瓦公约》的保护之下,或处于《日内瓦公约第1议定书》的保护之下;而且(e)犯罪人对此一人或数人受到这种保护的现实情况持明知或轻率的心态;而且(f)犯罪人的行为发生于某一国际武装冲突之中,或与某一国际武装冲突有关。对该类犯罪行为,可判处25年监禁;而且严格责任适用于第(1)款(d)项。
[15]《西班牙刑法典》第159条规定:为消除和减轻严重疾病和缺陷,改变人类基因的,处2年以上6年以下徒刑。剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。因严重过失改变基因的,处6个月至15个月罚金,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务1至3年的权利。第160条规定:适用基因工程学制造针对人类的生物武器或者毁灭性武器的,处3年以上7年以下徒刑,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。第161条规定:非以人类繁殖为目的,进行人类卵细胞受精的,处1年以上5年以下徒刑,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务6至10年的权利。用克隆的方法进行人类繁殖和进行其他人种选择的活动的,处前项的刑罚。
[16]肖怡:《芬兰刑法典(译序)》,北京大学出版社2005年版,第10页。
[17]张乃根:《克隆人与人权》,载《科学》,2003年第3期。
[18]卢云:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第267页。
[19]附随型立法模式在其他法律、法规中的主要表现是在这些法规中规定:某种违法行为情节严重构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。例如我国《农业生物基因工程安全管理实施办法》第32条之规定:“违反《办法》和本实施办法的规定,造成下列情况之一的,给予警告或罚款。对于非经营活动中的违法行为,处以1000元以内罚款;对于经营活动中的违法行为,有违法所得的,处以违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过30000元,没有违法所得的,处以10000元以下罚款。情节严重,构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任:一、严重污染环境的,二、损害或者影响人类健康的;三、严重破坏生态资源,影响生态平衡的;四、造成重大经济损失的。”
[20]杨兴培:《经济犯罪的刑事立法模式研究》,载《政治与法律》,2006年第2期。
[21]郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》,北京大学出版社2002年版,第152页。
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修改后的《刑事诉讼法》从原来的225条增加到290条,新法将“尊重和保障人权”写入了总则,这是2004年将“国家尊重和保障人权”写入宪法后,第一次明确地将保障人权的规定写入部门法。新刑诉法“尊重和保障人权”的表现之一是在附带民事诉讼一章中增加了刑事附带民事诉讼财产保全制度和诉讼全程加强调解工作。以前的附带民事诉讼制度都是参照民事诉讼的有关规定,新刑诉法构建新的、独立的、有特色的附带民事诉讼制度有助于更好地维护被害人的合法权益。但是附带民事诉讼判决的执行困境,使我国的的附带民事诉讼制度形同虚设。
最高人民法院在部署2007年人民法院工作时就已提出了“研究建立刑事被害人国家救助制度”,2009-2011年,我国司法机关共向25996名刑事被害人发放救助金3.5亿余元人民币,提供法律援助11593件。由此可见,我国建立刑事被害人国家救助体系已经成熟。从保证刑事诉讼法的完整性和对被害人救助的有效性角度出发,我国应在借鉴各地区现有规范的基础上,制定单一的刑事被害人救助法规,并从以下几方面对我国的刑事被害人国家救助制度进行完善:
1.统一救助对象及范围。我国作为一个人口众多的发展中大国,救助对象不可过宽,其内涵和外延必须有明确的规定。笔者认为,刑事被害人及其近亲属符合下列情形之一,方可申请国家救助:(1)因故意伤害(致死)、故意杀人、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪造成死亡或伤残,无法通过诉讼及时获得赔偿,家庭生活陷入严重困难的;(2)因犯罪行为致伤、致残急需救治,而加害人无力赔偿或赔偿数额明显低于治疗需要支出的费用,本人又无力支付的;(3)因遭受犯罪行为丧失劳动能力,不能维持基本生活的,且无法从其他途径获得经济来源;(4)与被害人共同生活或者以其收入为主要生活来源的近亲属,因其遭受犯罪行为没有得到及时赔偿,家庭可支配收入低于当地最低生活水平的。
2.扩大刑事被害人救助金的来源。尽管我国财政收入每年都呈现10%以上的增长趋势,但是分配到各个部门后,我国财政每年都有几百亿的赤字,因此刑事被害人救助金不能全部依靠财政,我们应当拓宽资金的筹集渠道。笔者认为可以从没收犯罪人的违法所得、对犯罪人的罚没财产中按一定比例提取部分资金用于救助被害人,同时应广泛吸纳社会团体和个人的捐助来扩大资金的来源。只有当这三项资金不足以补偿被害人时,才有必要由国家财政给予适当投入。
3.救助金额的确定应符合我国国情。鉴于我国的人口多、经济不发达的特殊国情,被害人救助金额的确定,应综合考虑以下几个因素:(1)被害人受损害程度和生活状况;(2)被害人在被害过程中的过错程度;(3)被害人已经获得的赔偿数额。同时应规定最高限额与最低限额,既要考虑到政府的财政状况,又要考虑到城乡和地区差异。具体救助金数额的确定应以申请人经常居住地的最低生活保障待遇为准,由司法行政机关一次性发放。
4.简化申请救助手续,严格审查项目。鉴于我国的法律援助制度不断成熟,而且大部分经济困难的刑事被害人都申请了法律援助,对于刑事被害人的救助可以由司法局下设的法律援助中心负责具体实施。笔者认为,建立刑事被害人救助制度首先应建立由政法委牵头,法院、司法局及财政部门有关人员参加的刑事被害人救助委员会。政法委具有社会治安综合治理的职能,负责协调各部门的分歧或异议。在法院作出判决后,当事人可在判决生效后两年内随时提出救助申请,由救助委员会审查并决定是否救助,然后移交法律援助中心具体实施。必要时,被害人救助委员会可以举行听证会,审查证据的真伪,对存疑证据应当进行调查核实,然后做作出是否救助的决定。
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修改后的《刑事诉讼法》从原来的225条增加到290条,新法将“尊重和保障人权”写入了总则,这是2004年将“国家尊重和保障人权”写入宪法后,第一次明确地将保障人权的规定写入部门法。新刑诉法“尊重和保障人权”的表现之一是在附带民事诉讼一章中增加了刑事附带民事诉讼财产保全制度和诉讼全程加强调解工作。以前的附带民事诉讼制度都是参照民事诉讼的有关规定,新刑诉法构建新的、独立的、有特色的附带民事诉讼制度有助于更好地维护被害人的合法权益。但是附带民事诉讼判决的执行困境,使我国的的附带民事诉讼制度形同虚设。
《法制日报》报道,甘肃、宁夏审理的杀人、伤害等重特大刑事案件赔偿率不足10%;广州市两级法院近3年来的附带民事赔偿执行案件绝大部分以终止或中止的形式结案。目前,刑事附带民事赔偿“空判”的普遍存在绝不是危言耸听,笔者近期代理的一起刑事附带民事诉讼案件使笔者更加强烈的体会到我国建立刑事被害人国家救助制度的紧迫性。
被告人郭某与死者宋某因相互敬酒问题发生争执,争吵宋某被捅伤导致死。法院经审理判决郭某赔偿宋某亲属186897元。后因郭某未主动履行笔者申请强制执行。在执行过程中,笔者了解到被告人确实没有履行能力:一家四口皆以种地为生,父亲患病需要常年花钱治疗。母亲和弟弟在家务农,郭某是家里的全部收入来源,其根本难以负担赔偿款。反观死者宋某,自幼失母,与父亲相依为命,其父亲患有多种慢性病,因生活拮据不敢住院,只能每天自己吃药缓解病情。每年种地的7000元收入连医药费都不够,作为家里唯一的收入来源,被害人的死亡使其父亲的生活陷入绝境,郭某的赔偿对于宋某亲属来说是一笔救命钱。
笔者代理的案件只是附带民事诉讼判决的执行难问题的冰山一角。马加爵杀人案、杨新海流窜杀人案、邱兴华杀人案等暴力犯罪的受害人几乎没有一个获得过被告人的赔偿,有的家庭因为遭受侵犯而一夜致贫,严峻的社会现实急切呼唤建立刑事被害人国家救助制度,以维护受害人的合法权益和社会的安定和谐。
被害人及其家庭因遭受犯罪行为侵犯生活陷入困境,当犯罪人无法赔偿时就应当有第三方承担起救助义务。我国《宪法》规定国家尊重和保障人权。当公民的生存权受到侵害时,国家理应承担起保障公民人权的责任。国家责任理论要求国家主动承担起救助刑事被害人的义务。
国家责任的核心内容就是由于国家未能充分尽到抑制犯罪的义务和对国民的保护义务,因此要承担对刑事被害人的救助责任。首先,国家负有保护国民的人权的法定义务。我国《宪法》规定:国家尊重和保障人权。生存权是人权最基本的内容,没有生存权其他一切权利都无从谈起。因此,保护公民的基本生产生活是国家当然的法律责任。其次,当公民的生存权得不到保障时,国家有义务采取保障公民人权的措施。我国《宪法》规定:公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。根据国家根本法的基本理论,如果刑事被害人或其家属因遭受犯罪行为侵害,无法从加害人处获得赔偿,也无法通过其他途径获得救济,而导致自己或亲属的生活陷入困境,国家理应承担起对刑事被害人的救助义务。第三,从国际性法律文件看,对刑事被害人进行国家救助是一国应承担的国际义务。《被害人人权宣言》第12条规定:当无法从罪犯或其他来源得到充分的补偿时,会员国应设法提供金钱上的补偿。《宣言》13条规定:应鼓励设立、加强和扩大向受害者提供补偿的国家基金的作法。目前,我国已签署了该《宣言》,更应当制定并执行刑事被害人国家救助制度。
针对附带民事案件执行难的问题,我国各地区法院开展了广泛实践,其中代表性的有:(1)山东省淄博市在2004年首创了全国刑事被害人经济困难救助制度;(2)2006年6月2日北京市高级人民法院联合市民政局推出《解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见》,对于刑事附带民事赔偿案件中,符合城市及或农村低保待遇的北京市民可以申请各区县民政部门可按照市最低生活保障制度与临时救助政策给予救助;(3)2007年11月19日《宁夏回族自治区刑事被害人困难救助条例》获得通过,这是我国首部以地方性法规的形式对刑事被害人进行司法救助;(4)2009年4月29日江苏省无锡市人大会审议通过了《无锡市刑事被害人特困救助条例》,这是全国首创的地方性法规。
我国部分地区已经建立的刑事被害人救助制度,对于维护被害人的合法权益是一种进步,但是现有的刑事被害人救助制度仍然存在明显的缺陷:
首先,缺乏统一的规范被害人救助行为的法律依据。虽然我国各地区都针对其具体情况制定了相关的地方性法规和规章,但是其执行标准的差异导致在具体案件的执行过程中出现了“同命不同价”的现象。比如,率先试点的淄博市规定:接受救助的对象是犯罪发生在淄博境内,政法机关对刑事加害人的处理程序合法、定罪准确、量刑适当的案件的刑事被害人本人及受养人,需要花费巨额医疗费用,而本人又无力支付等7个条件之一方可申请。北京市要求:具有本市正式户口,因人民法院在履行执行程序时涉及……刑事附带民事赔偿……案件中,依法查明被执行人确无或暂无履行法律义务的能力,而申请人生活困难、需要给予救助的人员。出台首个地方性法规的无锡市要求申请救助必须同时符合五个条件。对比上述三地的做法,我们可以看出对于同一刑事附带民事案件,三地的受害人可能得到三种不同的救助结果。针对这一情况我国立法及司法机关必须从社会公平正义的大局出发,制定全国统一刑事附带民事诉讼赔偿标准,维护社会公平正义。
其次,申请救助的程序繁琐。任何法律制度不仅要被实现,而且要以看得见的方式实现。申请救助的程序设定是必不可少的,但是利益的实现也要讲求效率。但是我国部分地区的救助程序存在繁琐、效率低下的问题。比如,淄博市的做法是判决作出后,若被害人家属得不到任何赔偿,其方可向法院申请,法院审核通过后由政法委向政府财政部门协调救助金的发放。整个救助程序没有对各部门的工作时间作出相应的规定。结果是,正义虽然得到了维护,但是迟到的正义乃是非正义。因此,在制定统一的被害人救助制度的同时,还应该对各部门的工作期限进行规范。
再次,救助金的来源比较单一。我国已经建立被害人救助制度的地区救济金主要靠政府拨款,资金来源的单一导致救助金额普遍偏低,有的地区救助金额甚至低于城镇低保水平。比如,淄博市救助资金主要来源于市财政拨款。笔者认为,我国无需完全依靠国家财政拨款,国家财政的90%主要来源于纳税人缴纳的税款,由财政拨款解决被害人的实际困难,无异于让国家为犯罪行为买单,加重了国家财政的负担。
最后,法律援助中心的职能没有充分发挥。我国大部分地区主要靠法院、政法委、财政部门互相协调解决被害人的救助问题。在司法实践中,申请国家救助的被害人基本都是经济困难的家庭,在诉讼过程中大部分被害人都会通过申请法律援助来维权,法律援助中心对被害人的家庭经济状况、案件的具体情况已经有全面的了解。而且法院作为审判机关,代替被害人申请国家补偿与其职能相悖。笔者认为我国建立被害人救助制度应该充分发挥法律援助中心的作用。
最高人民法院在部署2007年人民法院工作时就已提出了“研究建立刑事被害人国家救助制度”,2009-2011年,我国司法机关共向25996名刑事被害人发放救助金3.5亿余元人民币,提供法律援助11593件。由此可见,我国建立刑事被害人国家救助体系已经成熟。从保证刑事诉讼法的完整性和对被害人救助的有效性角度出发,我国应在借鉴各地区现有规范的基础上,制定单一的刑事被害人救助法规,并从以下几方面对我国的刑事被害人国家救助制度进行完善:
首先,统一救助对象及范围。我国作为一个人口众多的发展中大国,救助对象不可过宽,其内涵和外延必须有明确的规定。笔者认为,刑事被害人及其近亲属符合下列情形之一,方可申请国家救助:(1)因故意伤害(致死)、故意杀人、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪造成死亡或伤残,无法通过诉讼及时获得赔偿,家庭生活陷入严重困难的;(2)因犯罪行为致伤、致残急需救治,而加害人无力赔偿或赔偿数额明显低于治疗需要支出的费用,本人又无力支付的;(3)因遭受犯罪行为丧失劳动能力,不能维持基本生活的,且无法从其他途径获得经济来源;(4)与被害人共同生活或者以其收入为主要生活来源的近亲属,因其遭受犯罪行为没有得到及时赔偿,家庭可支配收入低于当地最低生活水平的。
其次,简化申请救助手续,严格审查项目。鉴于我国的法律援助制度不断成熟,而且大部分经济困难的刑事被害人都申请了法律援助,对于刑事被害人的救助可以由司法局下设的法律援助中心负责具体实施。笔者认为,建立刑事被害人救助制度首先应建立由政法委牵头,法院、司法局及财政部门有关人员参加的刑事被害人救助委员会。政法委具有社会治安综合治理的职能,负责协调各部门的分歧或异议。在法院作出判决后,当事人可在判决生效后两年内随时提出救助申请,由救助委员会审查并决定是否救助,然后移交法律援助中心具体实施。必要时,被害人救助委员会可以举行听证会,审查证据的真伪,对存疑证据应当进行调查核实,然后做作出是否救助的决定。
再次,扩大刑事被害人救助金的来源。尽管我国财政收入每年都呈现10%以上的增长趋势,但是分配到各个部门后,我国财政每年都有几百亿的赤字,因此刑事被害人救助金不能全部依靠财政,我们应当拓宽资金的筹集渠道。笔者认为可以从没收犯罪人的违法所得、对犯罪人的罚没财产中按一定比例提取部分资金用于救助被害人,同时应广泛吸纳社会团体和个人的捐助来扩大资金的来源。只有当这三项资金不足以补偿被害人时,才有必要由国家财政给予适当投入。
最后,救助金额的确定应符合我国国情。鉴于我国的人口多、经济不发达的特殊国情,被害人救助金额的确定,应综合考虑以下几个因素:(1)被害人受损害程度和生活状况;(2)被害人在被害过程中的过错程度;(3)被害人已经获得的赔偿数额。同时应规定最高限额与最低限额,既要考虑到政府的财政状况,又要考虑到城乡和地区差异。具体救助金数额的确定应以申请人经常居住地的最低生活保障待遇为准,由司法行政机关一次性发放。
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像许多大陆法系国家一样,日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权,构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度,是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人,在不服检察官不提起公诉的处分时,可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书,如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的,并提起公诉的话,则程序终止;如果检察官坚持不起诉,则必须将载有不起诉理由的意见书,以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院,由该法院以合议形式进行审查、裁决。
今天读文网小编要与大家分享的是:日本刑事程序分流制度研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘 要:日本刑事诉讼程序在构建正当法律程序的同时,为提高诉讼效率,节约司法资源,在诉讼的不同阶段都有特殊的分流程序,对侦查、起诉、审判进行不同程度的简化,其中关于审前程序的分流经验对我国目前的分流程序改革有着重要的借鉴意义。
关键词:日本刑事诉讼法;程序分流;不起诉。
日本刑事程序分流制度研究
作为混合式诉讼模式代表国家的日本,一贯以精密司法著称,在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看,虽然日本的分流程序种类并不庞杂,甚至略显单一,如往往只是通过检察官行使酌定起诉权和对轻微案件适用简易程序来进行分流,且分流程序的启动权基本属于控方。
但在实践层面,分流的效果却非常显著,有统计数据表明,日本全部刑事案件中,检察官不起诉的比例基本在三分之一左右,其中酌定不起诉的比例达 90 %以上,而不足三分之二的起诉案件中,又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流,只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国,2012 年再次修改了《刑事诉讼法》,确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序,然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。
因此,对日本刑事诉讼分流制度进行研究,对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角,分别从日本刑事侦查、起诉和审判三个维度对其进行程序分流的研究。
日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条,除现行犯情况之外,任何人———如果没有主管司法机关签发,并明确说明理由的逮捕令,不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度,分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕,其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读,有违宪之虞,就此,日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性,当然,在实践中,紧急逮捕的适用是比较慎重的,适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说,犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。
侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人,进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状,并且,日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统,规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执行令状,则不得在日出前、日落后为查封、搜查等进入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶内。另外,法律允许检察官、检察事务官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或现行犯的场合进行无令状的查封、搜查、勘验。
下面我们来看日本刑事侦查阶段的分流程序。一般来说,司法警察在侦查犯罪终结后,应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察院。但是,对于少年案件,如果侦查终结时认定只需处以罚金以下的刑罚,则直接移送家庭法院。除此之外,当遇到犯罪情节非常轻微、数额不大的盗窃、赌博、欺诈、贪污以及交通违规缴纳罚金的交通案件时,可以通过司法警察对嫌疑人进行直接严厉训诫,建议其向被害人道歉、悔罪、请求宽恕和赔偿,要求侵权人、雇主等实行监督管理等手段来防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的谅解后终结案件,而不再将案件移送检察官。这就是所谓的轻微犯罪处分程序,该程序其实是通过司法警察员自己的判断做出的一种对犯罪的非刑罚性处理,但需要注意的是,它必须遵守检察官就侦查所做的一般指示,必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。对此,松尾浩也教授认为,这是行政机关作出的具有弹性的措施,既具有特效,也有危险。
日本刑事诉讼中的提起公诉秉承国家追诉主义原则、起诉垄断主义原则和起诉书一本主义。所谓起诉书一本主义,是指在检察官向法院提出起诉书时,不得附加能够使法官预先对案件产生判断的任何文件或其他物品,也不得在起诉书中引用这些内容。起诉书应当记载被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名,还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯,法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居,提起公诉的检察官所属的检察厅、检察官的职务和起诉的年月日。
其中,公诉事实必须明确记载诉因,为了明示诉因,还应当尽可能用时间、地点和方法将构成犯罪的事实加以特定化。来自于美国法的诉因制度具有设定审判对象、使法院不得变更罪名、使辩护方明确防御焦点的作用,如果起诉书对于诉因的记载不明确,被确定为无法将犯罪事实特定化时,则起诉书无效,公诉将被驳回。
下面我们来看日本刑事起诉阶段的分流程序。日本《刑事诉讼法》第 248 条规定,根据犯人的性格、年龄及境遇,犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况没有必要追诉时,可以不提起公诉。日本检察官在公诉阶段对案件的这种裁量权就是起诉便宜主义。对应提起公诉时需要制作起诉书,不起诉时也要制作不起诉裁定书,以明确不起诉处分的根据。
检察官对案件作出不提起公诉的处分时,如果嫌疑人提出请求,应当迅速告知不起诉的意旨,对经告诉、告发或者请求的案件,在作出不提起公诉的处分时,如果告诉人、告发人或者请求人提出请求,应当迅速告知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由。对精神障碍的人或疑为精神障碍的人不起诉时,应将其意旨通报都、道、府、县的知事。检察官对曾经的不起诉案件在日后出现新的重要证据时,可以重新提起公诉。
前文提到,日本 30 %以上的刑事案件都是以不起诉方式(其中主要是酌定不起诉的方式)进行分流的,可见起诉便宜主义原则在日本刑事司法中的重要角色,同时,在提起公诉的案件中,由于上述方式的影响,有罪判决的比例变得非常之高。
像许多大陆法系国家一样,日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权,构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度,是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人,在不服检察官不提起公诉的处分时,可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书,如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的,并提起公诉的话,则程序终止;如果检察官坚持不起诉,则必须将载有不起诉理由的意见书,以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院,由该法院以合议形式进行审查、裁决。
在必要时,法院可以要求合议庭组成人员调查事实,或者委托地方法院或简易法院的法官调查;如果最终认为请求不合法或不具备理由,则驳回请求,否则,应将该案件交付法院审判,作出这一决定,视为公诉被提起。这些规定明显参考了德国《刑事诉讼法》中的起诉强制程序,但是与德国《刑事诉讼法》中的强制起诉程序不同的是,日本准起诉程序中审判阶段检察官是不参与的,而是由法院从律师中指定一至两名律师履行检察职务,进行公诉,直到裁判确定为止,但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查,应当委托检察官进行。之所以该程序被称为准起诉程序,就和上述关于由律师而非检察官出庭支持公诉的制度设计有关。实践中,这一可以视为起诉阶段分流后的回流程序,适用的比例并不高。
第二种是检察审查会制度。该制度是 1948 年根据《检察审查会法》确立的,制度的创立参考过美国的大陪审团制度。检察审查会在每个地方法院辖区内至少设置一个,每个检察审查会都以抽签方式从普通国民中选定 11 名检察审查员及 11 名候补检察审查员,任期为 6 个月。检察审查会的主要职责是负责审查不起诉处分是否适当,审查的启动主要依靠利害关系人提出的书面申请进行,或者通过诸如大众传媒或民众检举等方式获得信息,并经过审查会半数以上审查员同意后根据职权进行。
前一种方式在实践中占绝大多数,这也是诉权在诉讼中所固有的主导性特点所致。检察审查会针对检察官做出的不起诉决定采取不公开的书面审理方式进行审查,但可以传唤并询问有关证人,并且可以在必要时从律师中委托审查辅助员一人,负责说明与该案件有关的法令及其解释,整理案件事实及法律上的问题点并整理与该问题点有关的证据,并对该案件的审查从法律的角度提出必要建议。
如果审查结果为 8 名以上多数检察审查员认为应该起诉时,则检察审查会将作出应当起诉的决议书,并分别送交申请人、检察官及有权指挥该检察官的检察长。如果检察长此时认为该决议是正确的,则检察官必须起诉,否则检察官可以仍然坚持不起诉的决定,而检察审查会有权再次决议。如果仍有 8 人以上多数坚持应当起诉的决议,将由法院指定律师代替检察官提起公诉。
由于采用起诉书一本主义,法院不再接受案卷材料,从而防止了法官的预先判断,但日本《刑事诉讼法》第 40 条关于“辩护人在提起公诉以后,可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证”的规定也因此成为一纸空文,因为辩护人无法再通过法院了解相关证据,获得相关防御资料,于是,证据开示制度的构建成为维持控辩双方平等所必须关注的重要问题。日本《刑事诉讼法》对这一问题及争点整理问题设置了第一次审理前准备程序和针对复杂案件的第一次审理后准备程序,在 2004 年《刑事诉讼法》修改时,又新增了审前整理程序,这一程序由于条件所限,目前只针对“法官认为必须持续、有计划、迅速进行审理”的案件以及裁判员参加审理的重大案件适用。从我们分流的角度看,如果该整理程序也可以简易适用,那么预测今后的审理前整理程序的对象案件的范围将不断扩大。
213第一次审理前准备程序中的证据开示只涉及当事人双方的准备活动,而没有法院的参与。在以证据开示为主要内容的公审准备程序之后,就进入了公审审理程序。公审审理程序分为开头程序、调查证据程序、辩论和判决四个部分,第一部分又分为确认被告人身份、检察官宣读起诉书、审判长告知被告人权利和被告人、辩护人陈述四个步骤。
在第一个步骤中,由审判长对出庭的被告人进行确认和询问,又称“人定询问”,确认的内容一般包括起诉书中所载的被告人姓名、生日、职业、住居、籍贯,被告人对姓名问题保持沉默的,可依照片方式予以确认。接着由检察官宣读起诉书,宣读完毕之后,审判长应当告知被告人可以始终保持沉默或者对各项质问拒绝陈述,还应当告知他可以做出陈述及如果做出陈述将成为对其不利或者有利的证据的意旨,以及法院规则所规定的其他旨在保护被告人权利的必要事项,如调取证据申请权、提出异议权、证据证明力争辩权等。告知权利后,被告人和辩护人可以就起诉案件进行陈述,在此,除了可以对公诉事实是否成立进行陈述以外,还有权就包括管辖错误在内的程序性事项提出异议和主张。
在调查证据程序的最初,检察官必须明确提出应当用证据证明的事实。这种陈述被称为检察官最初陈述。最初陈述的内容是将起诉书中的诉因事实加以具体化,以明确与被调查证据之间的关系,但不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料,陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。之后,法院可以许可被告人或者辩护人说明根据证据所能证明的事实,同样,被告人或者辩护人也不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料,陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。
最初陈述之后就进入申请证据调查阶段,该阶段原则上应根据当事人双方的请求进行,法院依职权调查证据只在认为必要时,并且“应该从填补被告人弱者地位的角度适当地行使职权,这样才是真正的尊重当事人主义的理念”262,“相反,检察官一方提出证据不充分时,如果法院依照职权调查证据,那就是过分的职权主义”226。申请证据调查的顺序是,首先由检察官请求调查认为对审判案件有必要的一切证据,然后再由被告人或者辩护人请求,但是,可以做为证据的被告人供述是自白时,则必须在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后,才能请求调查。另外,日本《刑事诉讼规则》第 198 条之三规定,调查与犯罪事实无关的情节证据时,应尽量与调查犯罪事实的证据区别开来进行。这一规定可以视为日本刑事诉讼程序对未确立独立量刑程序的一种补救措施。
最后我们来看日本刑事审判阶段的分流程序。从法律规范上来看,日本刑事诉讼审判阶段有四种分流程序设置,分别是简易公审程序、简易命令程序、即决裁判程序和交通案件即决裁判程序,其中交通案件即决裁判程序与简易命令程序类似,但它要求被告人到庭接受调查和宣判,因此 1979 年以后该程序就名存实亡了。
被告人在审判开头程序中就被告案件进行陈述时,如果承认公诉事实,那么法院可以在听取检察官、被告人及辩护人的意见后,以被告人陈述的有罪部分为限,做出依照简易公审程序进行审判的裁定,但相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件除外。适用简易审判程序的案件不适用禁止传闻证据原则,不适用普通审判程序中大部分的证据调查方式,而允许以认为适当的方法进行证据调查,判决书中可以引用审判记录中记载的证据目录。
简易命令程序是指简易法院对可以判处 50 万日元以下罚金或罚款的案件,原则上不经审判,而仅根据检察官提出的资料进行判处的程序。可以请求简易命令的是区检察厅的检察官,该请求必须在提起公诉的同时,以书面形式提出,并由检察官预先向嫌疑人说明使其理解该程序的必要事项,告知有按通常规定接受审判的权利,确认嫌疑人对该程序没有异议。
嫌疑人对适用简易命令程序没有异议时,应当以书面文字明确该项意旨。简易命令请求不适用起诉书一本主义,检察官应当向法院提出预料对做出简易命令有必要的文书及证物。收到简易命令请求后,法院应当审查检察官是否履行上述条件,如果认为请求合法有理,则应当最迟自检察官提出请求之日起 14 日以内,以简易命令处以 50 万日元以下的罚金或者罚款,并可以做出缓刑、没收或其他附加处分。简易命令应当示知构成犯罪的事实、适用的法令、科处的刑罚和附加的处分,以及自告知简易命令之日起 14 日以内可以请求正式审判的意旨。
但是如果法院在收到简易命令请求后,认为案件不能做出简易命令或者做出简易命令不适当,或者,收到简易命令的人或者检察官在接到该项告知之日起 14 日提出正式审判的请求,则案件将转为正式裁判程序。从实践角度看,根据上世纪90 年代的数据,35检察官做出简易命令请求的案件通常占其全部案件的一半以上,作为日本基层法院的简易法院审理的刑事案件则几乎全部适用简易程序。可见,该制度在审判阶段程序分流中占据着非常重要的地位。
2004 年日本《刑事诉讼法》新增的即决裁判程序在很多方面其实是对上述简易公审程序和简易命令程序的糅合。首先,与简易命令程序相同,即决裁判程序的适用也是在检察官提起公诉时,如果认为案件轻微、事实清楚,并且嫌疑人对适用该分流程序表示同意的情况下;
其次,与简易公审程序相同,即决裁判程序同样不适用于相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件,在法院审理开头程序中,被告人需对起诉书记载之诉因做出有罪陈述,审理可以以适当的方式进行证据调查,不受传闻证据规则的限制。而即决裁判程序自身的特点是,该程序特别强调辩护人的参与,法律规定,适用即决裁判程序需要辩护人的同意;如果嫌疑人因贫困等原因没有辩护人时,检察官应当告知嫌疑人可以申请国选辩护人,嫌疑人申请国选辩护人的,法官应为其指定;
提出即决裁判程序的申请时,被告人没有辩护人的,审判长应及时地依职权为其指定辩护人;检察官对辩护人开始证据后,法院必须确认辩护人是否同意适用即决裁判程序审理;在即决裁判程序的审理日期,没有辩护人的,不得开庭审理。另外,用即决裁判程序做出的判决应当尽可能地于当日宣告,在宣告惩役或者禁锢的刑罚时,必须缓期执行。对于判决所确定的犯罪事实,不能以事实认定有错误为由而提出上诉。
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目前,大部分地区都尚未建立网上信息共享平台,各地检察机关仅仅是依靠与行政机关之间的联席会议、走访调查或查阅相关资料等传统方式来实施法律监督,无法有效拓宽行政执法领域涉嫌犯罪案件的监督信息来源渠道。
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论文摘要:刑事司法和行政执法是打击违法、犯罪行为的两个基本手段。实践中,刑事司法与行政执法的衔接机制虽已具雏形,但运作起来尚不够顺畅。本文从“两法衔接”机制的现实困境中分析原因,并试通过建立派驻检察官制度来为进一步完善“两法衔接”机制提供助力。
论文关键词:两法衔接现实困境派驻检察官
试析刑事司法与行政执法衔接机制的现实困境与派驻检察官制度的融合
刑事司法与行政执法衔接(简称“两法衔接”)机制是指检察机关与行政执法机关之间寻求建立的旨在避免行政执法过程中以罚代刑、有案不移,及时将行政执法中查办的涉嫌犯罪的案件移送检察机关处理的工作机制。
刑事司法与行政执法是两个相互独立的概念,属于两个不同的法律体系,但实践中,两者又常常紧密的联系在一起。当行政违法行为达到一定危害程度时,可能就触犯了刑法,此时行政违法行为就转化成刑事违法行为,进而行政执法就必须过渡到刑事司法。如何将这两者有机结合,形成对破坏市场经济的违法行为的打击合力,正是“两法衔接”机制的应有之义。
我国市场经济尚处于发展阶段,各方面的机制尚不够健全和完善,市场经营领域违法犯罪行为相对较多,为此,2001年4月,国务院出台《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,其中规定:“行政执法部门在查处违法行为中发现的犯罪线索,必须及时通报并依法移送公安部门及其他有关部门”。
国务院2001年7月颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中又提及“行政机关移送涉嫌犯罪案件,
应当接受人民检察院和监察机关的监督”。随后,国务院、高检院、公安部等又陆续出台了一系列关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规范性文件,这些文件的颁布,成为刑事司法与行政执法的连接点,是“两法衔接”机制运行的法律基础,也为检察机关监督行政机关的执法行为提供了法律依据。
“两法衔接”机制的出现是源于整顿和规范市场经济秩序工作实践的经验总结,全国各地都对该项工作机制的建设做了大量的探索工作,目前在一定程度上取得了有效进展,但很多问题也不断凸显。
(一)有关“两法衔接”机制的立法尚不完善,具有相当大的局限性
一是规范性文件的位阶较低,法律强制力不够。
国务院颁布的文件一般属于法规这一层级,高检院的“两法衔接”相关规定属于内部工作规定,算不上严格意义上的司法解释。在实践中,这些规定往往不被重视,因为它们对行政执法机关没有强制效力,行政机关是否严格依照这些规定执行全凭其自身对案件移送的主观认识,甚至有的行政机关都不知道这些规定的存在。
二是规定的内容过于原则,操作性不强。
相关文件数量确实不少,但大多数都只是在形式上笼统地用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”这一类原则性规定来确立行为人的刑事责任。有一些文件在移送案件的条件、程序、时间等方面也都作了规定,但实践中随意性很大,且对于责任承担的规定仍不够明确。
(二)行政执法部门违规不予移送案件,导致检察机关得不到应有的配合
一是出于保护部门利益考虑。
行政执法机关掌握较大的行政处罚权,很多地区的行政执法机关罚款的多少都与其自身的经济利益紧密相关,有的甚至每年上级都有罚款的任务指标下达,因此有的行政执法机关认为,本应由自己给予行政处罚的案件一旦移交给检察机关,就等于丧失了对违法行为的控制权,会影响到本单位的实际利益,对于大部分案件都不愿移送。
二是出于保护违法单位考虑。
行政执法中发现的涉罪案件,基本是发生在本地区内的企事业单位,有些还是对本地区贡献很大的单位,对他们的查处势必影响到本地区的经济利益。因此,对此类案件的查处过程中,大多会出现地方保护主义,行政执法机关不予移送该类案件。
三是执法人员缺乏法律常识。
部分行政执法人员认为已经经过行政执法机关处理的问题,没有必要再移送检察机关给予刑事处理,或者根本就意识不到案件涉及到刑事犯罪,完全不会想到要移送检察机关。
(三)对行政执法机关的执法行为缺乏有力的监督
一是信息渠道不够通畅。
目前,大部分地区都尚未建立网上信息共享平台,各地检察机关仅仅是依靠与行政机关之间的联席会议、走访调查或查阅相关资料等传统方式来实施法律监督,无法有效拓宽行政执法领域涉嫌犯罪案件的监督信息来源渠道。
二是宣传不够到位。
有些行政执法机关工作人员对“两法衔接”工作机制不了解、行政执法机关部门内部分工不够明确,整体对该机制缺乏足够的认识,衔接工作不可避免地处于被动状态,最终导致行政机关移送案件线索随意性大,移送案件的质量较差。
三是检察机关的现状导致监督不力。
检察机关虽然拥有“一府两院”的较高地位,但实际情况并非如此,由于对行政机关在机构、人员编制和经费需求等方面存在依赖性,检察机关对行政权力的影响力和约束力极为有限,这直接影响了监督职能作用的发挥。再者,目前检察机关干警较少、办案任务繁重,难免顾此失彼,无法对行政执法监督工作深入开展,多数都流于表面。
公安、法院、工商等机关都有设置“所”、“庭”一类的基层派出机构,向行政执法机关派驻检察官是检察机关积极参与加强和创新社会管理的一种创新机制,同样也是检力下达基层的表现形式。派驻检察官制度主要是检察机关基于法律监督职能,为加强对行政执法行为实施法律监督的及时性和有效性,安排专门检察官常驻行政执法机关,深入了解其执法工作中的程序、方式、对象等,进而更好地履行法律监督职责的工作制度。
派驻检察官在参与行政执法机关的工作中主要针对其相关执法行为实施法律监督,尤其是对涉嫌犯罪的违法行为案件应当移送司法机关处理的情形进行监督,因此,向行政执法机关派驻检察官可以从多个方面为完善“两法衔接”机制作出贡献。
(一)深入了解行政执法一线工作,积极开展调研为完善立法提供参考
一是要从程序角度入手。
对“两法衔接”机制涉及的问题,法律应明确规定检察机关和行政执法机关各自的职责,完善相应的程序,使之明确有序,主要包括:移送涉嫌犯罪案件的要件、移送方式和法定期限、受移送的机关、不移送或迟移送应承担的法律责任。规定的内容应当具有可操作性,同时由于行政执法机关在其法定职权范围内依法对社会事务、公共事务行使行政管理权,并提供相应的社会服务,对自身权限范围内所实施的行为具有法律效力。对此,应赋予行政执法机关依法获取的证据相应的法律证明力,这样对于将来可能启动的诉讼程序也是一种合理资源利用。派驻检察官在日常工作中应着重注意对行政执法机关执法办案中的程序进行深入了解,结合检察工作实际分析和挖掘两者之间的连接点,扬长避短,加速磨合、完善,形成有效衔接。
二是要从实体角度入手。细
化对行政违法行为与刑事犯罪行为的界定标准的区分,尽可能作到明确、具体、可操作,改变有法难依的现状,尤其是在违法情节、违法数额、危害社会程度及后果等方面的衔接,应尽量作到协调一致,防止出现逻辑上的混乱甚至相互冲突。派驻检察官在参与监督行政执法办案过程中,着眼于发现违法行为的情节、社会危害性等方面,结合法理,细致分析行为的入刑条件及处理方式,为界定行为性质提出实质性、可行性建议。
三是要赋予检察机关一些“实权”。
如对行政机关案件处理结果的调查权、对不移送理由的质询权、对违法不移送的检察建议权,这些权力是法律监督权的组成部分,是与法律监督权同时存在的,唯有通过国家强制力去保障实施,才能保证检察机关法律监督职能的全面履行。派驻检察官在派驻工作中应重视实践,及时发现法律监督的盲点和难点,从取得实效的角度出发,确保检察机关对行政执法机关的法律监督落到实处。
(二)加强沟通和交流,寻求建立和谐统一的合作机制
一是积极搭建信息共享平台。
当前各地“两法衔接”工作中存在的一个极为突出的问题就是信息渠道不够畅通,这在很大程度上制约了“两法衔接”工作的深入开展。派驻检察官在与行政执法机关的日常沟通中应积极探索在充分发挥各自职能作用的基础上,建立情况信息通报制度,在保密的前提下,逐步实现行政执法机关与检察机关的信息管理系统相互联网,将行政执法机关查处、移送的涉嫌犯罪的案件情况以及检察机关立案监督、审查批捕、审查起诉、判决结果等情况放在信息平台上,做到信息共享、资源共用。
二是建立和完善联席会议制度。
派驻检察官参与行政执法机关日常工作的法律监督,定期向派驻检察机关汇报,同时协调安排两机关之间召开不同范围、不同层次的各类联席会议,着重统一认识,共同讨论在执法中遇到的新情况、新问题,协调解决重大疑难案件,必要时形成会议决议,建立长效联席机制。
三是加强情况通报,强化个案协调和沟通。
派驻检察官负责加强行政执法机关通报查处相关案件的情况,对行政执法机关查处的行政违法案件、移送涉嫌犯罪案件情况,实行定期通报,推动涉嫌犯罪的行政案件及时转入司法审查程序。针对个别大案、要案,要一案一报,通报需做到及时、准确,确保派驻检察机关能随时掌握案件情况。
(三)及时了解案件全过程,实现全方位检察监督
一是实施提前介入制度。
发现行政执法机关所查处的行政违法案件可能涉嫌犯罪的,尤其是重大、疑难案件,派驻检察官应立即启动法律监督程序,提前介入案件的调查,双方共同研讨案件是否达到应该刑事追诉的标准。同时,通过提前介入培养行政执法机关办案人员的刑事诉讼证据意识,引导取证、固定证据、分析证据情况和该类案件定罪的证据标准。
二是完善移送案件的跟踪制度。
派驻检察官不仅对行政执法机关的案件移送实施监督,同样对派驻检察机关办理移送案件也给予应有的督促。对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件,检察机关应给予高度重视,集中优势力量、快速办理,并将案件办理进度通过派驻检察官及时反馈给行政执法机关。对于案件的处理结果,应向行政机关详细说明法律依据,对于典型案例,可以提出在今后办理此类案件及如何取证等方面的司法建议。
三是善于总结,形成长效工作机制。
检察机关作为“两法衔接”机制的主导者和刑事案件的侦查监督机关、公诉机关,有责任协助行政执法机关完善执法程序、规范执法行为。在派驻检察官的日常工作中,可以及时发现行政执法机关的执法行为中出现的问题,对此,可以由派驻检察机关组织行政执法机关人员深入了解刑事案件的庭审过程,参与其所移送的案件讨论过程。通过上述方式,可以促进检察机关与行政机关的沟通,进一步统一对案件的处理标准,强化行政执法机关的刑事证据意识,使“两法衔接”机制得以持续有效的运作。
刑事司法与行政执法衔接机制的建立和健全,对各地检察机关和行政执法机关来说,都是一个全新的挑战。检察机关必须结合当前实际,充分利用现有资源,积极稳妥地保障“两法衔接”机制可持续发展,深入推进行政执法向刑事司法过渡过程中的检察监督工作。
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电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境,使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣,因而也更具分析和解决的迫切性。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:论电子证据的司法鉴定。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。对于电子证据,需要以科学技术的手段确认其真实性、完整性和合法性;在完善司法鉴定机构管理制度和司法鉴定人管理制度,增强电子证据司法鉴定规范性的同时,修改和完善电子证据司法鉴定的启动程序、质证程序和救济程序。
关键词:电子证据;司法鉴定;制度规范。
论文正文:
论电子证据的司法鉴定
随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛,电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。然而,“电子证据同传统证据相比,本质的不同在于真实性方面:我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实,通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”[1],于是,运用“从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据”[2]的司法鉴定方法对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。因此,电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。
与其他传统证据一样,电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实,必须具备证明能力和证明力,需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是,电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性,使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在美国,有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的专业软件。其中,最著名的软件系统Net Threat Analyzer利用人工智能中的模式识别技术,用于分析Slack磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息,研究交换文件、缓存文件、临时文件及网络流动数据,发现系统中曾发生过的E-mail交流、Internet浏览及文件上传、下载等活动。但是,在我国,计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚,“自主研究电子证据鉴定技术,开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫”[3]。
当然,电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题,更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正,电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是,无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下,电子证据的审查、运用等司法实践很难统一,有时为了避免争议,实务部门就采取回避使用电子证据的办法,将电子证据转化为其他形式的证据,如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。
而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域,法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
综上,电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境,使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣,因而也更具分析和解决的迫切性。
电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征,即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格,后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看,需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
2.1电子证据的真实性。
电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面,电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息,了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面,正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输,与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同,非经专门技术或软件不能区分,故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。
在技术设备能够达到要求的情况下,通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真伪进行鉴定。例如,2008年被告人杨某被控强奸了一名8岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨某本人供述,杨某出生于1993年11月,案发时年满14周岁,依据《刑法》规定应当负刑事责任。在案件审理过程中,杨某的父亲向法院提出,杨某的户籍登记有误,杨某实际出生日期为1994年11月,并向法院提交了村委会证明、邻居证言,以及杨某出生时缴纳计划外生育罚款的收据等证据材料。
为了查清杨某的真实年龄,办案人员委托最高人民检察院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术,对硬盘上删除的数据进行恢复,并运用解码技术对系统解密,分析对照所得数据,发现了杨某的出生日期1994年11月是在2008年11月变更的这一重要事实,法院因此认定杨某在犯罪时已年满14周岁,应当承担刑事责任[4]。
在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时,可以采用侧面推定的方法。这是因为,电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备,必须在特定的虚拟电子信息环境中进行,因此,可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性,从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的,甚至是不可行的,
“而从技术上讲,如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障,应当足以推定其可靠性,除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说,除了直接鉴定电子证据本身,司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
2.2电子证据的完整性。
一般来说,传统证据的完整性是比较明显的,不需要以司法鉴定予以确认。但是,对于电子证据来说,删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹,这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中,很多电子数据都是不完整的,其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此,对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息,还原数据原始状态。
对于电子证据的完整性,同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认,是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如,2007年,某市曾发生假发票案件,犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解,看上去所有的犯罪证据都已荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术,从计算机硬盘中找到了包含伪造票据字符串的数据模块,成为法院定案的主要证据[6]。侧面推断,则是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如,加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定,当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态,或者,即使不处于正常运作状态,但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性,并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况,可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。
2.3电子证据的合法性。
在我国,法律对电子证据的合法性没有特殊规定,仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定:“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料,不能直接作为证据提交法庭,需要提交法庭的,检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外,电子证据和其他传统证据一样,适用于相关非法证据排除规则。
根据电子证据的特性和相关证据法规,非法电子证据是:
(1)通过秘密方式获得的电子证据;
(2)通过非法手段,如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子证据;
(3)通过非法软件获取的电子证据;
(4)通过非核证程序获取的电子证据。
对于前两种非法电子证据,一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量;对于后两种情况,则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认,帮助法官判断电子证据是否通过非法软件或非核证程序获取。换言之,对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。
司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据,鉴定人的技术水平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性息息相关;同时,电子证据的技术性较强,其可靠性和公正性更容易受到质疑,或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。
3.1电子证据司法鉴定机构管理制度。
现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定,但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定;另一方面,当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。
有鉴于此,电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步,在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。
对此,一方面,可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心,独立于公、检、法机关,具有独立法人资格,每年接受资格审查和注册;
另一方面,还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法,对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定,重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。
3.2电子证据司法鉴定人管理体制。
对于司法鉴定人资格,我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制,但并未建立专门的电子证据司法鉴定专家名册,也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定,使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依,影响诉讼公正和诉讼效率。鉴于电子证据司法鉴定的技术特性,法律规范应当对此做出特别规定,给予特别管理。
在授予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时,应重点审查的内容包括:
(1)候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历;
(2)候选人是否从事全职信息技术相关工作,或所在部门、行业具有的专业程度如何;
(3)候选人是否具有电子证据司法鉴定的经历以及其经验的丰富程度;
(4)候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、行业技术规范以及熟悉的程度;
(5)候选人是否具备参与诉讼的条件,如是否有足够的时间、精力从事电子证据的分析、鉴别活动;是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样,接受统一的等级、名册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快,在审查和编制电子证据司法鉴定专家名册时,可以适当缩短审查和注册周期,以便及时吐故纳新。
在很多情况下,科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度,科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑,因此,司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道,在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查,发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。
这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。
4.1电子证据司法鉴定的启动程序。
在我国,公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力,而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实,可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力,但是,为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利,应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制,如建立告知制度、完善救济程序等。其中,重要的一项是建立备鉴制度,即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材,不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面,借鉴英国警察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验,应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定人必须做到:
(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据;
(2)如果不得不访问原始介质,访问者必须具备相应的能力,并证明其行为的必要性和可能造成的后果;
(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果;
(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守[7]。当然,与此同时,法律应当赋予当事人,包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人独立的申请鉴定的权利,以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性。
4.2电子证据司法鉴定的质证程序。
由于我国法律未要求鉴定人出庭作证,对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式,这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突,其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。
一方面,电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法,鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等,由控辩双方予以质询,同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定,作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多,只能借助专业人士解决专门问题,但是,专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;
另一方面,双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用,使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因,从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。
从一般意义上看,司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系,但它具有独立意义:
其一,通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉,并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论,使当事人成为诉讼程序的主体,其作为人的尊严得到了承认和尊重;
其二,通过司法鉴定诉讼程序吸收不满,使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此,对于电子证据的司法鉴定,法律应明确规定:电子证据司法鉴定人应当出庭作证,对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
4.3电子证据司法鉴定的救济程序。
电子证据司法鉴定的救济程序,主要是指补充鉴定和重新鉴定程序。赋予当事人申请补充鉴定和重新鉴定的权利,既是尊重当事人诉讼主体地位和保障当事人合法权利的体现,也有助于增强司法鉴定结论的可靠性,充分发现案件事实。但是,也应当看到,由于我国对于重新鉴定的条件和程序没有明确规定,造成重新鉴定过于随意或申请重新鉴定限于反复拉锯状态,体现出诉讼程序控制功能的低下。
在这一方面,司法鉴定制度改革应重点解决的问题是:
(1)重新界定重新鉴定的决定主体。如果赋予当事人自行重新鉴定的权利,可能会使重复鉴定的现象更为普遍,而且在由控诉方占绝对优势的审前程序中,即便法律赋予当事人重新鉴定的权利,在实际操作中也很难实现,因此,可以保留公、检、法等职能部门依职权重新鉴定、当事人有权申请重新鉴定的规定,在此框架下健全和完善重新鉴定的条件和程序,通过具体的权利救济程序来弥补控辩双方在决定权上的不平等;
(2)重新鉴定的条件。实践中,决定或申请重新鉴定常常使用的理由是:鉴定机构或鉴定人不具备鉴定资格、鉴定人违反回避规定、鉴定人徇私枉法或违反司法鉴定职业道德或执业纪律、鉴定程序不符合相关技术规范、检材虚假或不具备鉴定条件、鉴定结论有矛盾或依据不充分、鉴定结论与其他重要证据相矛盾,等等。对此,法律应针对上述常见问题对重新鉴定的条件做出明确规定,即当出现以上情况时,公、检、法部门可以决定重新鉴定,犯罪嫌疑人或被害人可以申请重新鉴定;
(3)重新鉴定的程序。现行法律虽然规定了当事人申请重新鉴定的权利,但是规定较为抽象,不具可操作性。在司法鉴定改革中,法律应对当事人的权利救济程序做出细致规定。具体包括:侦查机关应当将用作证据的司法鉴定结论告知当事人,当事人如有异议可以在5日内提出重新鉴定的申请;对于当事人提出的重新鉴定的申请,侦查机关应在5日内做出答复,当事人对侦查机关不予重新鉴定决定不服的,可以在5日内向法院申请复议,法院应在5日内对当事人的申请进行复议,并做出答复。
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《各级审判厅试办章程》是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。今天读文网小编要与大家分享的是:清末刑事司法制度改革及其启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:清末政府在变法修律的大背景下, 进行了司法体制的改革, 通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度, 仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织, 确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的, 但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训, 通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。
关键词:清末; 刑事诉讼; 法制现代化; 司法变革
论文正文:
清末刑事司法制度改革及其启示
清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
(一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (P124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立
从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定, 把“刑部著改为法部, 专任司法; 大理寺著改为大理院, 专掌审判”, [3 ] (P557)刑部掌管全国司法行政工作, 大理寺为全国最高审判机关, 并且具有法律解释权, 监督地方各级审判机关的审判工作。
1911 年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州) 地方审判厅、州县级初等审判厅。1909 年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉, 同时对审判予以监督, 警察部门辅助检察机关进行侦查, 总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置, 使司法权和行政权相分离, 审判权和控诉权相分离, 形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统, 结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中, 具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育, 为司法官员的职业化提供了条件。
2. 规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度, 改革了旧有的诉讼审判制度, 采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中, 采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度, 承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度; 在审级制度上, 实行四级三审终审制。二是在审判原则上, 采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施, 摆脱了封建司法审判模式, 使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3. 证据制度的改革
中国古代的证据制度, 主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度, 重视口供, 口供是定罪的主要依据, 这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革, 基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位, 形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定, 刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。
禁止刑讯关键在于降低口供的重要性, 发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中, 设专章规定了证据种类, 刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等, 证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面, 各种证据的法定资格作了明确规定, 另一方面, 对证据的证明能力不作规定, 而由法官自由判断。这表明, 它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度, 它一方面吸收了英美法系的证据规则, 而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说, 是较为先进的做法。[4 ] (P206- 207) 对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4. 保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则, 无视当事人的权利, 实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革, 引进了人权保障为核心的刑事司法理念, 清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护, 并随时可以自己选择或者由法定代理人为其选择辩护人, 在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护, 有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译, 有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定代理人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度, 如审判公开原则, 允许被告人为自己辩护、律师制度等; 其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施, 但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起, 其司法体制的转型进程就显得障碍重重, 步履艰难, 充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡, 清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的, 其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏, 法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论, 各衙门司员虽行拥挤, 然求其真能办事者亦不多得”。[5 ] (P897) 虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律, 一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题, 它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折, 如律师制度、陪审制度等。1909 年3 月法部的法官考试, 合格者仅18 人, 最后录用了32 名, 这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难, 将有较无款而更甚者。”[6 ] (P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响, 使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的, 是进步与落后, 传统与现代, 民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利, 它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终, 而1907 年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案, 统由刑部复核。
不会法者, 院寺无由过问…”, [7 ] (P1372) 而改革的结果, 似乎是两者的职责进行了交换, 大理院成为最高审判机关, 法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩, 最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素, 中央在建立审判厅最初时, 就曾让地方政府筹办资金, 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发, 最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的, 很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别, 司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的, 但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案, 但是却受到了层层阻力, 最终未能够成功。
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是, 中国法律现代化运动的启动过程。说其是, 中国法律近代化的开端, 是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程, 引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭, 为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革, 没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运, 但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流, 因为他们无意地‘破坏’了旧体制, 客观上为创立新体制提供了理由”, [8 ] (P3) 对后世产生了积极影响。通过清末修律, 形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式, 这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立, 法制未定, 元年三月一十一日, 司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案, 以命令公布遵行”[9 ] (P992) 因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律, 经必要的删除修正, 一直被国民党政府沿用。直到1928 年时, 国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行, 而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于, 清末刑事诉讼法的修汀, 使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位, 成为一个独立的法律部门, 结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统, 把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察, 首先, 我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础, 政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此, 随着我国目前司法体制改革的推进和加深, 也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力, 要想真正实现司法独立, 根本之道主要在于改革我们的权力机构, 使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。
司法体制的改革应追求司法中立的法治价值, 即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身, 而且牵涉一系列相关因素的变革, 如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革; 另外一方面要加强行政体制的改革, 以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次, 重义务、轻权利, 是中国的传统法观念, 在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的, 司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观, 而毫无权利意识, 也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度, 则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。
思想基础的缺乏, 使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样, 始终没有与中国社会水乳交融”, [10 ]在中国社会起作用的, 仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度, 它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构, 这些制度层面的东西, 对于一个社会来说是相对比较容易, 通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境, 这却是极其艰难的, 需要我们几代人的不懈努力。
最后, 清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法, 虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的, 然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度, 其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度, 但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本, 需要在继续吸收学习大陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。
同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照, 国内的和国际的, 即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神; 既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治, 又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11 ] (P456) 只有理性的吸收其精华, 弃其糟粕, 才能取得刑事司法体制改革的成功。总之, 在当今中国法制现代化的道路上, 我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训, 在继承中国优秀法律文化的基础上, 借鉴西方有利于保护人权的司法制度, 走自己的法律发展道路!
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污点证人是较为特殊的一种证人,他是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,他可以为国家公诉机关作证,以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。在中国叫做戴罪立功,检举揭发,争取宽大处理,减刑或者缓刑。以下是读文网小编为大家精心准备的:构建污点证人刑事豁免制度的必要性与可行性研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
污点证人豁免制度发源于英国,在反对强迫自证其罪原则的基础上产生,该制度在许多国家和地区已经发展成为刑事诉讼中的重要制度。
污点证人豁免,根据美国《布莱克法律词典》的规定,是指证人提供案件的关键性证据,以换取司法机关不对其刑事追诉的权利。进一步解释为通过刑事豁免,司法机关可以不受反对强迫自证其罪原则的限制,强迫该证人出庭作证。
( 一) 改变取证困难、打击犯罪的需要
随着科技的不断发展,犯罪手段翻迭更新,犯罪方式日益隐蔽,犯罪嫌疑人反侦查的能力也越来越高。污点证人豁免制度可以有效地解决上述问题。通过赋予证人豁免权,证言的真实性与可靠性大大提高,并且侦查机关也能够以该证言为线索继续深入调查,增加了司法机关的取证渠道,大大提高了对首要分子定罪量刑的可能性。
( 二) 提高诉讼效率的需要
如果没有污点证人豁免制度,司法机关将会源源不断地投入本就有限的人力、财力来获取从其他合法途径取证相当困难的关键证据,造成司法资源的浪费。适用污点证人豁免制度后,司法机关便能迅速获得污点证人提供的相关证据,从而尽快侦破案件,成功将罪行严重的犯罪嫌疑人绳之以法,迅速结案,减少司法资源的持续浪费,使有限的司法资源得到合理配置,降低诉讼成本,提高诉讼效率。
( 一) 理论基础
1、反对强迫自证其罪
污点证人豁免制度的法理前提即是反对强迫自证其罪原则。我国2012 年新修订的《刑事诉讼法》明确规定了反对强迫自证其罪原则。该原则是指任何人都可以拒绝回答可能使自己自证其罪的问题,即所有人都没有义务帮助司法机关证实自己的罪行,司法机关也不能采取强迫的手段获取有罪供述。反对强迫自证其罪原则包含两个主要内容: 一是犯罪嫌疑人的特权,即在无罪推定的基础上,被告人有权利拒绝回答可能使自身自证其罪的问题; 二是证人的特权,出庭作证的证人对司法机关提出的可能引起刑事追诉的问题可以不予回应。起初该原则适用的对象仅为被告人,但随着刑事案件的不断增多以及取证工作的难度增大,反对强迫自证其罪原则便被扩大了适用范围。
2、利益权衡
利益权衡原则要求: 两种甚至多种利益发生冲突时,尽可能将摩擦和牺牲降低到最小限度,以满足更大更多的利益。在污点证人豁免制度保障下,污点证人得到了豁免承诺,可以放心的提供证言,基本权益得到了有效保障; 而司法机关虽然放弃了对污点证人的刑事追诉,却获得了追诉更严重犯罪行为的关键证据,最大限度地实现了国家的刑罚权。因此,污点证人豁免制度不仅为快速打击犯罪另辟蹊径,同时还体现了反对强迫自证其罪原则的精神实质,它在公正与效率、打击犯罪与保障人权之间寻求到了一个最佳的契合点,无疑是利益权衡原则的最好体现。
3、公正与效率
污点证人豁免制度的建立,可以有效调和公正与效率之间的矛盾。司法机关赋予污点证人豁免,可以促使污点证人积极与国家机关合作,减轻控方取证负担,使得追诉机关集中主要力量打击罪行严重的犯罪分子,有效避免了因证据不足而致使这些被告人逃脱法律制裁的可能性,实现了司法公正; 另一方面,获取证据更为迅速和便捷,提升了诉讼效率。
( 二) 法律基础
新《刑事诉讼法》中“不得强迫自证其罪”原则的规定,是污点证人豁免制度的重要法律基础。我国1998 年10 月签署了《公民权利和政治权利国际公约》,该公约中规定了公民有权“不被强迫做不利于自己的证言或被迫承认犯罪”,这一反对自我归罪的原则不利于犯罪证据的取得,但是为污点证人与控诉机关讨论通过积极作证提供证词从而免除其自身刑罚提供了前提和保障。
( 三) 司法实践基础
与立法上的滞后相比,我国司法机关在实践中积极地进行着尝试。1999 年重庆虹桥垮塌案率先拉开我国污点证人豁免制度之帷幕,引起了理论界的巨大讨论和分析。类似案件还有很多,反映出污点证人豁免制度在我国的建立已经具备司法实践基础。我国的司法实务界也比较赞同构建污点证人豁免制度,比如对某基层人民法院的法官进行的调查表明,对于是否应当豁免污点证人刑事责任的问题,只有四分之一的人认为不应当豁免,四分之三的人认为可以豁免污点证人的刑事责任。
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污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任,与国家追诉机关合作,作为控方证人,指证其他犯罪人犯罪事实的人。污点证人是较为特殊的一种证人,与一般证人的区别在于,他是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,不是清白的人,其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。以下是读文网小编为大家精心准备的:污点证人刑事责任豁免制度的构建浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2007 年1 月18 日,轰动一时的“金三角”大毒枭韩永万跨国贩毒案在昆明市中级法院开庭审理。昆明市中级法院审理后作出判决,韩永万犯走私、贩卖、运输毒品罪,判处死刑。该案件的争论焦点在于,在该案侦查阶段,共有十多起案件指向韩永万,但由于证据不足等原因,公诉机关最后起诉的案件只有三起。如果在这起案件中能够适用“污点证人”豁免制度,有证人站出来进行指证,则对韩永万等人定下的罪名也许会更多。因为在毒品案件当中,定罪量刑的依据是涉案毒品的数额、次数,而毒品案件往往都具有隐秘性,如果不是亲自参与,很难掌握关键的证据。
我国法律尚未规定“污点证人”刑事责任豁免制度,也就是说,作为同案的犯罪嫌疑人,在出来指正的同时,也会加重自己的罪行。出于自保的原因,多数犯罪嫌疑人在被抓获之后,除了供述已经被侦查机关掌握的罪行之外,不会再交代其他犯罪行为和供述其他犯罪嫌疑人,案件的侦破将陷入困境。如果运用“污点证人”刑事责任豁免制度,在降低司法成本的同时,可以提高案件的侦破率。
在新刑事诉讼法施行后,“污点证人”刑事责任豁免制度势在必行,而案件适用范围和适用对象、豁免程序、豁免方式、证言真实性的审查判断规则以及配套措施等问题尚待研究。
污点证人豁免,是指具有犯罪污点的人为了国家利益或公共利益成为控诉方证人,从而可以免受刑事追究,或被给予刑事上从轻、减轻或免除处罚,或因此而取得对其不利的证据材料不被采用的一种刑事司法措施。
污点证人从性质上来看,属于较为特殊的一类证人,其往往出现在一些涉及贪污贿赂犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等重大、疑难案件。随着社会的不断进步,刑事犯罪率居高不下,犯罪的手段愈来愈智能化,犯罪组织愈来愈严密,犯罪行为愈来愈隐蔽,因此,对犯罪案件的侦查难度也在加大。尤其是在诸如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等案件中,运用传统的侦查手段很难获得有价值的证据和线索。污点证人刑事豁免制度自产生以来,在平衡打击犯罪与保障人权方面,发挥了重要的作用。
2012 年刑事诉讼法修改,在两方面为刑事豁免制度设置了前提: 一是强化证人作证制度,法院有权强制证人出庭作证; 二是确认了“任何人不得被强迫证实自己犯罪”的原则。由此可见,污点证人及作证豁免制度势在必行。
1. 应对侦查中出现新问题的需要。《刑事诉讼法》第四十九条明确规定了公诉案件的举证责任由人民检察院承担,而且必须达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准。加之辩护制度和证据制度的改革,检察机关的举证难度越来越大。例如在职务犯罪侦查中,证人证言往往是关键的证据。特别是在“一对一”案件中,行贿人的指证对于案件的侦破起着至关重要的作用。目前,司法实践中行贿人往往拒不作证,除了受到恐吓、利诱外,还有一个重要原因就是担心指证之后自己会承担更重的刑事责任。同时,修订后的刑事诉讼法严禁以暴力、威胁等手段取证,这些因素都加大了职务犯罪案件的侦破难度。因此,引入污点证人及作证豁免制度,让行贿人站出来指证,将是获得关键证据的有效途径。
2. 规范司法机关的取证手段与保障人权的需要。刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为基本任务之一,是一项重大的进步。同时还确立了非法证据排除规则和不得强迫自证其罪原则,这将大大减少冤假错案的发生,但也为侦查带来了诸多障碍。当侦查机关通过合法的手段收集到的证据无法形成完整的证据链时,就无法达到证明犯罪的要求,就可能会出现刑讯逼供,暴力、威胁取证等问题,这也是我国司法实践中的一个痛疾。引入“污点证人”刑事责任豁免制度,将更好地平衡打击犯罪和保障人权之间的矛盾。
3. 有利于消除“污点证人”的后顾之忧,鼓励其如实作证。司法实践中,“污点证人”对于自己的作证结果并没有明确的预期,由于担心作证会带来罪刑的加重,多数情况下拒绝作证。尤其在职务犯罪案件的开庭审理中,由于证据稀缺,控辩双方在法庭上只能针对证人的书面证言进行质证。刑事诉讼法明确规定了证人出庭作证制度,当证人出现在法庭上,接受控辩双方的盘问,与被告人当庭对质,证人由于担心承担更重的刑事责任,心理可能产生动摇,容易导致翻证的发生。引入“污点证人”刑事责任豁免制度,可以消除证人的后顾之忧,鼓励其如实作证,从而防止翻证现象的发生。
( 一) 案件适用范围和适用对象
对于“污点证人”刑事责任豁免案件适用的范围,笔者认为首先应当坚持必要性原则,即如果能够通过正常的侦查手段破案,则不宜使用污点证人制度。同时,对于案件的范围,应当限制在取证困难、疑难复杂的案件,不宜放的过宽。对于适用对象,应当限制在犯罪中处于次要地位、罪行较轻的犯罪嫌疑人,如介绍贿赂人等。污点证人所提供的证据,必须是对案件侦破起到关键作用的证据,并且运用该证据可以降低司法成本,提高诉讼效率。
( 二) “污点证人”刑事责任豁免的类型
从世界范围来看,“污点证人”刑事责任豁免主要有两种类型: 一是罪行豁免; 二是证据使用豁免。所谓罪行豁免,是指国家对于被豁免的证人就其在提供的证言中所涉及的任何罪行均不再追诉。所谓证据使用豁免,是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。笔者以为,鉴于我国目前的司法实际情况,应当确立有限的罪行豁免。
首先,应当确立罪行豁免而非证据使用豁免。因为在证据使用豁免中,证人所提供的证据不得在以后的刑事诉讼中被使用,国家仍然可以对其进行追诉,这种在作证以后又受到追诉,显然不利于污点证人刑事责任豁免制度价值目标的实现。在罪行豁免中,对于证人证言中所提及的所有罪行,证人均无需承担刑事责任,这可以更好地卸下证人的思想包袱,促使其如实、全面地作证。
其次,由于我国目前犯罪形势依然严峻,如果完全实行罪行豁免,放弃对证人刑事责任的追究,显然不利于打击犯罪目标的实现。因此,我国应当实行有限的罪行豁免,即对罪行豁免加以的限制。一方面,明确规定豁免仅限于证人与正在侦查的犯罪有关的罪行,其他与侦查无关的罪行不得豁免,这样做的目的是为了防止证人滥用豁免制度。另一方面,应当区分具体罪行进行责任豁免,笔者以为,可以根据可能判处刑罚的轻重进行判断,对于“污点证人”的罪行可能被判处三年以下有期徒,则不再追究其刑事责任; 其罪行如果可能被判处三年以上有期徒刑,仍然需要追究其刑事责任,但在量刑时“应当减轻”。
( 三) “污点证人”证言真实性的审查判断规则
一般来讲,有违法犯罪行为的人作证,应当慎重对待其证言。豁免或轻罚“污点证人”,其目的是为了获得关键证言,但也不排除“污点证人”为自身利益按控方要求违背事实指证他人。为了保证证言的真实性,对于“污点证人”证言的真实性和证明力的判断,需要采用经验法则,并运用印证规则和补强证据进行判断。
1. 经验法则。以经验法则判断“污点证人”证言的真实性,是防止证言出错的有效方法。经验法则是通过对经验的归纳所获得的有关事物性质、状态及事物间联系的知识,它是在特定时空范围带有普遍性的规律和现象,它既是认识案件事实和法律解释的依据和推理的前提,也是制约法官心证的重要手段。
2. 证言印证规则。在司法实践中,行贿人出庭作证后经常出现翻证的情形。尤其当行贿人与受贿人当庭对质,行贿人容易产生动摇,导致翻证的发生,难以判断其证言的真伪。因此,在“污点证人”证言真实性的审查判断过程中,有必要采用“证言印证规则”。所谓“印证”,是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉,使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证。我们通常所说的“证据互相印证”,说的就是两个以上证据所包含的事实信息得到了相互验证的状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中正式确立了证人证言印证规则。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言; 不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。
按照该司法解释的规定,如果“污点证人”当庭证言与庭前证言发生矛盾,法庭优先采纳其庭前证言,但这里有两个前提条件: 一是“污点证人”“当庭能够作出合理解释”; 二是当庭证言要“有相关证据印证”。如果当庭证言不能同时满足上述两个条件,法庭可以优先采信其庭前书面证言。如果“污点证人”不出庭,在庭前所作的书面证言又相互矛盾,其中必定有一份是虚假的,甚至几份证言都存在虚假的可能性。此时,法庭仍然可以采信其中的一份证言,将其作为定案根据,但有两个前提: 一是排除了证言的矛盾; 二是有其他证据与其相互印证。也就是说,如果“污点证人”所作的两份甚至几份证言相互矛盾,此时如果无法排除矛盾,又没有其他证据印证,对于这些证言,法庭一律不得采纳。
( 四) “污点证人”刑事责任豁免制度审批程序
各国或地区“污点证人”刑事责任豁免的适用程序主要有两种方式: 一种方式是由检察机关向法院提出申请,由法院审查并最终决定是否对证人予以豁免。美国的大多数州以及澳大利亚等国家或地区均实行这种方式。另一种方式是由检察机关自行决定是否对证人适用责任豁免,无须经过法院的审查批准。美国的少数州、我国香港特别行政区采用的就是这种方式。
我国有学者认为,应当由检察机关启动该程序。当检察机关认为有必要启动该程序时,必须经同级检委会研究决定,检委会要对各项条件进行严格审查,并决定是否启动这项程序。笔者以为,“污点证人”作证豁免无论是由同级检察委员会审查,还是由上级检察机关决定,都无法避免部门利益化的问题。因此,为了防止该制度被滥用,应当由检察机关向法院提出申请,由法院审查并最终决定是否对证人予以豁免。
( 五) “污点证人”刑事责任豁免制度配套措施
一项新制度的确立,必须有相应的配套制度作为保障,才能实现其价值和目标。“污点证人”刑事责任豁免制度也不例外。在配套措施中,应重点对“污点证人”的保护机制和作伪证的惩戒措施进行规制。
1.“污点证人”的保护机制。笔者以为,可以根据案件的不同性质,将保护措施分为普通保护和特殊保护。普通措施可以参考普通证人的保护措施,采取诸如身份保密,特殊方式等方式。特殊保护措施是根据案件的实际需要,如果有必要,可以对“污点证人”及其家属采取贴身保护措施,甚至改变“污点证人”的身份,帮助其更换住址和单位,以保护其人身安全。上述保护措施应当由公安机关负责。
2.“污点证人”作伪证的惩戒措施。“污点证人”出于自身利益的考虑可能作伪证,如果“污点证人”的刑事责任已经被豁免,就有如实作证的义务。应当规定“污点证人”豁免后被查出作伪证的,应追究其作伪证的刑事责任,并和豁免之前的罪行数罪并罚。
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刑事诉讼制度同其他社会制度一样,是随着社会的变迁而发展变化的,是一个动态的过程。从宏观层面上看,其发展是从非理性走向理性,从野蛮走向文明;从微观层面上看,各国总是在寻找一种适合自身发展需要的刑事诉讼制度。在这一历史进程中,随着世界政治、经济、文化交流的日益频繁,两大法系之间的以及其他具有不同历史传统的国家和地区之间的刑事诉讼制度,呈现出逐渐融合、互相渗透的趋势。以下是读文网小编为大家精心准备的:论翻译人员参与刑事诉讼制度的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
《宪法》第一百三十四条、《刑事诉讼法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《解释》) 第三百九十八条和第四百零一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》( 以下简称《公安规定》) 第十一条和第三百五十条以及《人民检察院刑事诉讼规则》( 以下简称《规则》) 第一百九十八条对不通晓当地语言文字的诉讼参与人以及涉外刑事案件提供翻译义务做了原则性的规定。
《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条,《解释》第二十三条、第三十三条,《公安规定》第三十八条,以及《规则》第三十三条对翻译人员参与刑事诉讼的回避程序做了规定。《刑事诉讼法》第一百零六条明确规定了翻译人员的诉讼地位是“诉讼参与人”。《刑事诉讼法》第一百一十九条以及《公安规定》第一百九十九条、第二百零一条第二款规定了司法机关讯问聋、哑人和不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人提供翻译人员的义务和程序。《解释》第七十六条、第八十一条规定了司法机关讯问、询问犯罪嫌疑人以及证人未提供翻译人员的法律效力。
《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款、第一百八十五条,以及《解释》第一百九十二条、第一百九十三条规定了翻译人员参与庭审的程序。《公安规定》第五十一条规定了律师聘请翻译程序。从以上规定可以看出,宪法和相关法律法规对翻译人员参与刑事诉讼活动作了原则性规定,为翻译人员参与刑事诉讼活动提供了一定的法律保障,但相关法律法规和司法解释缺乏具体的操作办法,致使各地司法机关在刑事案件中聘请翻译人员时缺乏统一标准。
首先,通晓聋、哑手势的人是否属于翻译人员不明确。《刑事诉讼法》第一百一十九条规定,“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录”,该条规定为聋、哑人在刑事诉讼中的翻译权利提供了法律保障,但该条规定并没有明确通晓聋、哑手势的人的性质和地位,“参加”一词在刑事诉讼中不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员,这种定位的模糊性不利于司法机关准确适用法律,也违背法律的明确性和人权保障原则。其次,翻译人员的诉讼参与人身份虚置。
刑事诉讼法将翻译人员定位为诉讼参与人,但由于相关法律法规的不完善,司法机关案件承办人对翻译人员的地位及作用往往认识不足,对聘请的翻译人员基本上也不告知相关的权利义务,在讯问、取证前也不向翻译人员介绍与翻译内容相关的案件基本情况。最后,翻译人员容易形成有罪推定的理念。司法机关承办人为了便于办案,往往倾向于聘请有长期合作关系的翻译人员,使得翻译人员在心理上更容易偏向于司法机关,在翻译过程中容易形成先入为主的观念,从有罪推定的角度进行翻译,不利于犯罪嫌疑人权利的保障。
按照相关法律法规和司法解释的规定,人民法院、人民检察院和公安机关应当对以下两类案件提供翻译: 一是不通晓当地通用的语言文字的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人; 二是外国籍当事人。因此,就刑事诉讼法本身的规定来看,翻译人员参与刑事诉讼的两类案件涉及的范围均规定不一致,国内本民族语言刑事案件的翻译针对的是“诉讼参与人”,而涉外刑事案件针对的是“当事人”,对国内本民族语言刑事案件的翻译范围明显比涉外刑事案件的翻译范围广。对于聋、哑的犯罪嫌疑人,通晓聋、哑手势的人的性质和地位十分模糊,“参加”一词不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员范畴,且聋、哑人刑事案件的翻译针对的也只是被讯问的聋、哑犯罪嫌疑人,无其他聋、哑的诉讼参与人。
翻译人员作为诉讼参与人,在参与刑事诉讼过程中应享有哪些权利、履行何种义务,法律和相关司法解释没有细化规定,司法实务中缺乏统一认识。司法实践中,不论是侦查人员还是翻译人员,对翻译人员应享有的诉讼权利和诉讼义务均无清晰的认识,当前翻译人员与办案单位的关系更像是一种雇佣关系,翻译人员付出劳务,办案单位支付报酬,在邀请翻译人员参与刑事诉讼活动时,既不告知与翻译活动有关的案情,也不告知翻译人员享有的权利和应履行的义务。
翻译人员为了正确地进行翻译,是否有权事先了解与翻译内容有关的案件情况,是否有权查阅相关案卷材料等等,没有相关的法律依据,在某种程度上不利于翻译人员进行正常的翻译工作,也不利于翻译人员在刑事诉讼中正确行使诉讼权利,履行诉讼义务,一旦出现翻译人员故意或重大过失翻译失实,或者帮助犯罪嫌疑人串供等情况,如何追究其责任缺乏法律依据。
在司法实践中,翻译人员参与刑事诉讼程序不规范,主要体现在:
一是缺乏权利义务告知程序。由于相关法律法规不完善,办案人员在聘请翻译人员时往往只是临时通知翻译人员到场翻译,不履行相关的权利义务告知程序。
二是参与诉讼程序一般只有一名翻译人员。由于多聘请一名翻译人员会增加司法成本,一旦翻译人员出现错译,可能影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
三是法定回避制度难以执行。司法实践中,一旦翻译人员具备法定的回避条件情形而本人又不主动申请回避的情况下,司法机关很难发现翻译人员是否与案件有利害关系,使回避制度在刑事诉讼中难以执行。
四是同一名翻译人员参与整个刑事诉讼过程。由于专业翻译人员的匮乏,加之司法机关为节约诉讼成本,往往出现同一名翻译人员参与案件侦查、起诉、审判全部诉讼环节。
五是共同犯罪案件中一名翻译同时为数名诉讼参与人进行翻译。在多名被告均需要翻译的共同犯罪案件中,司法机关往往只聘请一名翻译人员,由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译,一旦翻译人员缺乏职业道德或受各种利益驱使,容易出现在庭上为多个被告进行相互串供的翻译和背离事实真相的虚假翻译。
翻译人员大多是临时从社会上聘请的,刑事诉讼翻译大多数口头进行,对哑语还要通过动作、手势、姿态和表情进行,这种翻译的即时性,决定了这些语言和动作表意的转瞬即逝,加上司法人员大多不懂所翻译的语言,对翻译内容无法从实质上对其进行监督,对翻译结果也不能像鉴定结论那样进行审查判断,相关救济程序也不完善,一旦翻译人员出现误译、漏译,或者与当事人串供、隐瞒案件事实等,将影响案件最终的定罪量刑。
虽然目前我国法律规定了翻译人员故意作虚假翻译隐匿罪证的刑事责任,即《刑法》第三百零五条规定的伪证罪。但要追究翻译人员的刑事责任必须事实清楚,证据确实充分,当前刑事诉讼翻译活动主要采取在记录上签字的形式留存证据,而犯罪嫌疑人、被告人大多对笔录不认真阅读就签字,记录上的内容仅具有形式意义,很难判断是翻译人员“故意”做虚假翻译,还是当事人就是如此表述。此外,如因翻译人员重大失误或故意错译导致刑事错案,应该追究翻译人员什么样的责任,相关法律法规没有规定。
一是未设置专门的翻译人员管理机构。大多数翻译人员都未接受过系统法学理论教育,也未参与过刑事诉讼活动,在翻译过程中,既不能准确把握案件承办人讯问、询问的方式和内涵,无法准确理解相关法律术语的意义,在对诉讼当事人进行讯问、取证时,翻译人员就会对办案人员的讯问、询问或者相关诉讼参与人的供述、陈述以自身的理解进行“二次加工”,很难准确表达双方所要表述的内容。
二是缺乏对翻译人员资质认证体系。目前我国未建立诉讼翻译特别是少数民族语言翻译资格认证制度,也未建立专门的翻译人才库,对翻译人员资格的审定、翻译水平、法言法语的应用能力没有任何的审核和评估办法,对翻译人员参与诉讼的程序、职责范围、业务培训及对其活动的监督等等都无章可循。
三是聘请翻译人员程序不规范。在聘用程序上,既不与翻译人员以签订委托书这种程序性文书的形式履行聘请手续,也不对翻译人员的资质进行审查并告知翻译人员相关权利义务及将翻译人员参与案件等相关情况记入笔录。
( 一) 制定完善的刑事诉讼翻译制度规则
刑事诉讼的翻译不但是语言转换媒介,而且是由普通语言转变为证据的关键环节,刑事诉讼翻译人员作为独立的诉讼参与人,翻译工作直接关系到证据的客观性与真实性,对于查清案件事实、维护当事人权利具有重要作用。对于这样的诉讼活动必须有严谨的、科学的规则作为制度运行的基础。综观我国当前的立法,相关法律法规及司法解释对刑事诉讼翻译活动缺乏明确规定,给司法实践带来一定难题。
要打破这种现状,当务之急是制定专门的翻译人员参与刑事诉讼的规范性文件,由公安机关、检察机关和法院联合制定翻译人员参与刑事诉讼相关的操作规则,通过制定和发布专门的规范性文件,对翻译人员参与刑事诉讼的案件范围、翻译人员的聘请程序、翻译人员的资质、翻译人员的法律地位、翻译人员的回避制度、权利义务告知制度、翻译人员应享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务、翻译材料的签名确认程序、翻译工作的事后审查、翻译人员违反义务应当承担的责任、翻译人员的监督制约机制、诉讼当事人提出异议的救济程序等作出专门的规定,进一步规范和管理翻译人员参与刑事诉讼活动。
首先,通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员。《刑事诉讼法》第一百零六条规定,“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员; ……”。按照该条规定,翻译人员在刑事诉讼中的定性是诉讼参与人。通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员,即诉讼参与人。
其次,明确翻译人员的中立性地位。翻译人员作为刑事诉讼的诉讼参与人,仅以其专业知识将犯罪嫌疑人或被告人对案件事实的供述与辩解告知相关司法人员,以形成笔录,同时将侦查人员、检察人员、法官、辩护人的所有语言翻译给聋、哑人,翻译只是将同一陈述由一种语言形式转换为另一种语言形式,翻译活动本身不发生任何法律效果,产生法律效果的是翻译所转达的陈述内容,翻译人员仅仅是刑事诉讼中的传声筒,翻译是无任何方向性的纯粹事务性工作,与控诉、辩护、审判三方的诉讼目标无关。
对翻译人员参与刑事诉讼范围可以从两个方面进行界定: 一是从翻译的案件类型的角度进行界定,应统一规定司法机关应对以下三类刑事案件提供翻译: 国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件、涉外刑事案件; 二是从翻译主体的角度进行界定,统一将刑事诉讼中的翻译主体规定为公安机关、人民检察院和人民法院; 三是从翻译对象的角度进行界定,统一将国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件和涉外刑事案件提供翻译的对象扩大到诉讼参与人,即当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人。此外,对人民法院、人民检察院和公安机关的司法人员不懂当地通用少数民族语言文字的,司法机关也应为其聘请翻译人员。
翻译人员享有的权利主要包括:
( 1) 了解与翻译有关的案件情况的权利;
( 2) 获得相应的报酬的权利;
( 3) 本人及其近亲属的人身安全受司法机关保护的权利;
( 4) 对司法机关工作人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的手段询问或者讯问案件当事人的,有拒绝翻译的权利,并有权对司法人员提出批评、建议和控告;
( 5) 认为案件当事人与本人有利害关系,有提出申请回避的权利;
( 6) 对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告;
( 7) 有权查阅记载其翻译内容的笔录,如果笔录同实际翻译内容不符,有权要求修正或补充;
( 8) 有权被告知翻译人员享有的权利、义务和违反义务的法律后果;
( 9) 对委托人严重违反合同的,有权单方解除合同;
( 10) 作为诉讼参与人依法享有的其他权利。
翻译人员应履行的义务主要包括:
( 1) 保持客观中立性义务。翻译人员应强调自身的独立性、公正性,不对诉讼任何一方作有某种倾向性的翻译。
( 2)回避及保密义务。对与案件有利害关系可能影响案件公正处理的,翻译人员应当依法回避,对翻译活动所获知的案件情况和他人隐私,应当保密。
( 3) 如实传递语言信息的义务。翻译应该遵守和忠于原文和原意,不得修饰和省略源语信息,不得更改源话语的语体和语域,不得隐瞒、歪曲或伪造翻译内容。
( 4) 履行职责的义务。对经过司法机关正式聘请为翻译人员的,翻译人负有履行职责的义务。
( 5) 遵守法律法规的义务。翻译人员在参与刑事诉讼过程中,应遵守法律法规,不得接受当事人的请客送礼。
( 6) 在笔录上签名或盖章的义务。翻译活动结束后,翻译人员应在翻译记录上签字或盖章确认翻译内容的真实性。
( 7) 翻译活动接受委托人监督的义务。
一是明确诉讼权利义务和案情告知程序。侦查机关采取强制措施时或犯罪嫌疑人首次接受侦查机关讯问时,侦查机关应当聘请翻译人员在场,核实翻译人员的身份,并告知翻译人员相关的权利义务和应承担的法律责任,并向其说明与翻译内容有关的案件基本情况,以及有申请翻译人员回避以及拒绝提供翻译的权利。
二是明确两名翻译人员在场制度。为了保证笔录的真实性与客观性,在刑事诉讼侦查、起诉、审判阶段,司法机关均应聘请两名以上的翻译人员,由其中一名执行翻译,另外一名为翻译监督。
三是禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段。即禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段,在侦查、起诉和审判阶段由不同的翻译人员担任翻译。
四是禁止同一翻译人员为数名诉讼参与人进行翻译。即禁止由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译。
五是规范翻译笔录。翻译应采取双语并行记录法,翻译全过程必须采用同步录音录像,尤其是对于手语翻译过程必须采用远近景结合进行录像,笔录应当当场宣读后让犯罪嫌疑人、被告人以及翻译人员签字确认。
六是建立庭前会议沟通程序。庭前沟通的目的主要是在一个控辩审三方都在场的情况下,向翻译人员讲明案情事实和指控罪名,让翻译人员有个全面而详细的了解。
七是赋予当事人翻译异议权。当事人有权对司法机关选定的翻译人员提出更换要求。
一是构建司法人员对翻译活动的参与机制。司法人员在刑事诉讼活动中要借鉴“五听”的方式即辞听、色听、气听、耳听和目听等方式观察翻译活动。司法人员应当在讯( 询) 过程中居于主导地位,对在翻译过程中存有疑问的可以要求翻译人员进行解释。
二是利用同步录音录像对翻译活动进行监督。确保翻译内容真实、准确、完整,防止翻译人员隐瞒、歪曲或伪造翻译内容,确保翻译人员基于专业知识和职业素养中立地进行翻译活动,同时便于对翻译工作及其质量进行检查,便于对刑事诉讼活动进行事后监督。
三是建立翻译人员责任追究制度。翻译人员作虚假翻译的,应当根据情况追究翻译人员的责任。翻译人员为了陷害他人或者隐匿罪证而故意作虚假翻译的,应当根据《刑法》第三百零五条规定的“伪证罪”追究其刑事责任。翻译人员由于没有翻译资质而通过弄虚作假的方式参与到翻译活动中来,并作虚假翻译的,或者出于过失,表达、转述错误,造成拖延案件审判,降低诉讼效率或误导案件审判,形成错案的,应根据不同情况对翻译人员实行警告、取消资格认证等不同的责任追究方式,同时根据《合同法》追究其违约责任。
一是设立专门的刑事诉讼翻译管理机构。为确保刑事诉讼活动的顺利进行,应设置专门的翻译管理机构。为确保刑事诉讼翻译的真实性、客观性,翻译机构应当同公、检、法机关分离,予以单独设置,并由独立于诉讼之外的司法行政机关对其行使管理职能。
二是建立翻译人员资格认证体系。无论是专职亦或是兼职的翻译人员,都应由司法行政机关统一审核确认,登记在册,颁发资格证书。对翻译人员进行年度资格审查,并根据工作需要和实际情况对翻译人才库进行调整和补充,对翻译人员进行业务培训,实现动态管理,以保证翻译人才库的人员素质。聘请翻译人员的费用标准,由翻译人才库管理部门参照当地市场价格制定,翻译人员的费用由司法机关提供并由财政承担。
三是规范翻译人员聘用程序。在刑事诉讼过程中,司法机关需要聘请翻译人员的,应当履行相关的内部审批程序,从刑事诉讼翻译人才库中运用电脑随机选取。在聘请翻译人员时,司法机关应向翻译人员发出书面聘请书,向其告知相应的权利和义务,审查翻译人员的资质,同时审查翻译人员是否存在《刑事诉讼法》第二十八条、二十九条、三十条及三十一条规定的回避事由。
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目前,我国的许多企业非常重视应用内部控制来加强内部管理。下面是读文网小编为大家整理的企业内部控制毕业论文,供大家参考。
摘要:随着网络的发展与计算机的普及,企业已广泛应用会计电算化,使其内部控制也面临新的要求,建立健全与实际相符的内部控制显得迫在眉睫。所以企业应从企业基于会计电算化实施内部控制的原则出发,探究提出加强内部控制的策略,以促进企业有序发展。
关键词:企业;会计电算化;内部控制;策略
在实施会计电算化之后,企业的会计核算及管理环境发生巨大改变。而内部控制与企业财产物资的完整与安全息息相关,只有完善建立内部控制制度,才能保证企业健康、有序地发展下去。因此,基于会计电算化探究企业的内部控制是一项重要课题。
一、基于会计电算化实施内部控制的原则
在会计实务中应用以计算机为主的电子信息技术,这就是会计电算化,它是由计算机代替人工实现记账、算账、报账、查账以及统计、分析、判断会计数据信息以提供决策的过程。会计电算化具备存储容量大、运算速度快、检索查询快捷、数据高度共享、准确分析数据等特点,不仅能大量节约时间、人力、物力,还冲击着内部控制[1]。基于会计电算化的内部控制是预防、发现并纠正系统错误、故障、舞弊等的重要途径,企业在实施内部控制时务必要严格遵循几项原则:一是遵循分离不兼容权限的基本原则,严格控制电算化会计系统的权限,避免操作人员通过不法操作使企业遭遇损失;二是遵循相互制约的原则,严格控制监督系统操作人员及其输入、处理、输出数据等行为,同时明确企业每一名人员的义务、责任,充分发挥约束与监督作用;三是遵循安全保密的原则,因为企业的会计工作与财务安全联系密切,只有遵循安全保密原则,加强管理、控制软硬件,才能避免企业流失机密性的资料;四是遵循内部防范的原则,加强对电算化会计系统的监管、控制,避免出现个人垄断的现象。
二、企业基于会计电算化加强内部控制的策略
(一)分离会计职能与其他职能,保持部门的独立性
电算化会计信息系统承担的主要是交易记录职能,它应与企业使用信息、组织业务的部门保持相互的独立性,以便分离其职能。一是由企业的业务部门负责执行所有交易,信息系统、会计部门都不能干涉;二是由业务部门正式书面授权对新的业务应用软件进行开发,或改变企业既有的应用软件;三是指定业务部门行使资产的监管权,信息系统、会计部门只能拥有完成工作所需的资产,而由业务部门负责保存其他业务资产;四是在错误日志中如实记录交易数据中发生的错误,并及时将其反馈到业务部门进行纠正,信息系统、会计部门的人员不能擅自对错误的交易数据进行纠正。
(二)加强和完善程序操作控制,确保信息处理质量
企业应严格制定上机操作规程,对机房内的工作作出一般性规定,并对使用计算机处理业务的过程提出具体的程序操作要求。一是企业无关人员切忌随意出入计算机机房操作;二是录入电算化会计系统的各种数据都要经过严格的审批,且具备真实的、完整的原始凭证;三是录入数据的人员如果对数据产生疑问,需及时进行核对,切忌擅自修改;四是计算机机房工作人员切忌擅自将任何数据或资料提供给他人,不能随意将外来的软盘带入机房;五是一旦发现数据输入有误,应按照系统的提示进行纠正,包括编制补充登记、改正冲正负数的凭证等;六是操作人员在计算机开机之后不得随意离开工作现场,且每一周、每一月都要做好数据备份工作。当然,这一系列程序操作控制制度并非一成不变,要随着企业经营的改变而不断完善,只有通过详尽、完备的程序操作控制制度,才能从根源上保证信息的可靠性、真实性,确保信息处理质量。
(三)完善档案管理及控制制度,防范新的系统风险
对传统的手工操作来说,会计信息以账、证、表等形式存储在纸质上,由人工完成收集、处理会计数据的工作,并编制会计报表,查询会计资料也是以纸质档案为基础[2]。但在会计电算化条件下,一些记录大大减少,很多经济业务、会计凭证等都依赖计算机进行输入、查询或阅读,且信息源自数据、程序,存储在各种各样的磁性介质上,一些业务或信息处理职能依靠计算机进行阅读。此时如果缺乏有效的内部控制,极易出现不经批准就擅自更改数据的情况,且改动数据之后不会有任何痕迹留下,导致电算化会计系统面临新的问题及风险,务必要完善档案管理及内部控制制度。一是严格履行接触控制,只允许负责会计电算化工作的人员接触数据的存储介质,且安排专人保管档案资料,明确规定档案的归档与借阅制度;二是严格控制环境,落实防磁、防潮、防火、防尘等安全措施;三是加强后备控制,打造一支高素质企业财会科技队伍,为企业实施会计电算化提供支持。
(四)加强会计电算化内部审计,保证内部安全控制
一是建立健全企业内部审计制度。基于会计电算化的企业内部控制对信息提出更高的可靠性要求,需要企业严格复查各项经济业务,避免发生舞弊、错误等行为。一方面,审计人员要查实记录的内容及事实,另一方面,审计人员要查实记录的资料,一旦发现失误要及时纠正。通过两方面复核查实,企业管理信息的可靠性与准确性及记录的真实性等得到保障。同时,企业还应加大对审计人员的监督、评价,真正做到查漏补缺,不断提高企业财务管理质量与水平。二是加强落实内部审计工作。在会计电算化环境下,企业应单独设立内部审计部门,使其在高层决策机构或审计委员会的领导下严格开展内部审计工作,且内部审计人员应充分关注数据及其处理系统,将安全控制落到实处。具体而言,内部审计人员应明确企业是否制定了与计算机硬件、程序、数据文件及数据的传送等有关的安全规定,不仅要检查企业处理站的计算机设备,还要检查其他的计算机终端、外围设备等,严格检测软件、系统等的可靠性,以保证内部安全控制。
(五)进一步落实病毒防控工作,增强网络的安全性
在网络环境下的电算化会计系统运行与维护中,企业应高度重视采取有效的技术手段对计算机系统病毒进行防控,增强网络安全性[3]。一是尽量在不需要本地软硬盘的工作站中使用无盘工作站;二是应用计算机服务器网络杀毒软件对病毒进行实时监控与追踪;三是在网络服务中使用防病毒芯片等硬件来防治病毒;四是企业财务软件应捆绑或挂接第三方反病毒软件,提高软件的防病毒能力;五是针对外来传输的数据或软件实施病毒检查工作,严禁在业务系统中使用游戏软件;六是企业电算化会计系统的防病毒产品应及时升级。不管是一般环境还是网络环境,基于会计电算化的企业内部控制,都需采取上述措施落实病毒防控工作,并积极建立健全相关制度,坚持提高企业会计工作人员的专业素质水平,包括计算机知识培训、会计知识培训等,从而加强对会计电算化的研究及实施。特别是在对付网络环境下令人恐惧的黑客攻击时,不仅要采取有效的病毒防控措施,还要充分发挥出社会的力量,致力于从道德、法律及技术等方面加强防范,进一步完善与强化会计电算化下企业的内部控制工作。
三、结语
虽然基于会计电算化的企业内部控制出错率较低,但错误依旧会发生,需要企业不断完善和加强内部控制,使企业的经济管理水平得到进一步提升,从而在促进企业健康发展会计事业的基础上能够有序发展下去。
参考文献:
[1]赵霞.会计电算化环境下企业内部控制存在的问题研究[J].中国商贸,2014(29):62-63.
[2]刘秀洁,李敏,李倩.浅析会计电算化内部控制在企业中的实施[J].现代营销(学苑版),2013(02):76.
[3]陈绍宇.会计电算化环境下企业内部控制存在的风险与完善[J].长江大学学报(社会科学版),2012(10):65-67.
1我国当前企业内部控制体系结构
内部控制框架是企业实施内部控制的一个规范体系,它是企业达成目标的指导框架,该框架规范了内部控制的目标、概念以及实施程序等内容。我国内部控制的第一个行政条例就是在1997年5月颁布的《关于加强金融机构内部控制的指导原则》,在这之后,我国又于2000年7月颁布并实施了第一部要求内部控制的法律《会计法》,该法律体现了会计内部监督的理念,从2001年到2004年,我国财政部门相继颁布了10项内部会计控制规范,主要有《内部会计控制基本规范(试行)》以及《内部会计控制规范—资金(试行)》等,国有资产监督委员会在2006年的时候发布了《中央企业全民年风险管理指引》,该指引充分体现了风险管理的基本流程。我国的企业内部控制标准委员会(CICSC)于2006年7月正式确立,该委员会确立之后的第二年就发布了《企业内部控制规范—基本规范》,第一次提出了我国企业内部控制规范的整体框架。随后我国在2008年5月发布了《企业内部控制基本规范》,在2010年4月发布了《企业内部控制配套指引》这两大内部控制规范体系,就这样,我国企业内部控制体系结构就由此而生。它简要明了,结构合理、方法科学,正符合我国的企业内部控制标准委员会(CICSC)所倡导的基本规范体系。
2内部控制整体框架与企业风险管理整体框架
2.1内部控制整体框架
在1929年美国AAA(会计师协会)和FRB(联邦储备委员会)发布的《会计报表的验证》中,首次提到内部控制这一名词,1992年美国的COSO委员会提出的《内部控制—整体框架》中指出,内部控制是一个过程,一个由经理以上阶层和员工共同实施的过程,其主要的目的就是使企业达到运营效果,与此同时,要严格遵循相关的法律法规,并保证企业财务报告的可靠性。这就是COSO委员会认为的内部控制。在COSO委员会在1992年9月发布的《内部控制—整体框架》中,明确提出了支撑内部控制的框架五要素,分别是:控制环境、控制活动、信息与沟通、风险评估以及监督,这五元素共同构建了内部控制整体框架。各元素之间的关系是相互制约的。
2.2企业风险管理整体框架
企业风险管理是一个过程,它是渗透于企业各项活动中的行动,企业风险管理所涉及的人员是整个企业的员工,不分阶层,一个企业要想茁壮成长就必须要将风险管理过程应用在每个部门和每一位员工身上。企业风险管理既可以从企业的总体对其进行分析,也可以从单独的部门对企业有一定认识,企业风险管理框架的目标就是实现企业的目标。构成企业风险管理的八要素分别为:内部环境、目标制定、风险反应、风险评估、事项识别、信息和沟通、控制活动和监督。其中,需要注意的是风险反应,它主要分为四类:减少风险、共担风险、规避风险与接收风险四类,企业应对每一个重要的风险都要考虑相应的风险反应方案。
3从企业内部控制走向全面风险管理———3C全面风险管理框
在企业中实施企业全面风险管理是新时期下的环境所导致的,在我国企业的管理中,风险管理是一个相对薄弱的环节,近年来,由于我国企业的风险管理工作薄弱而引发的事件不再少数,所以,建立我国企业全面风险管理框架成为了我国企业发展的首要问题。我国在2004年由COSO委员会颁布了内部控制整体框架基础,这一框架的发布迎来了全面风险管理时代。2008年5月发布了《企业内部控制基本规范》,在这一规范中,能够明显看出,我国由原来的理论框架已经逐渐走向了风险管理,进一步完善了中国企业内部控制规范体系,在2010年4月,我国又相继发布了《企业内部控制配套指引》,并在2012年进一步完善了该条例,要求实行企业内部控制规范体系的企业,要对企业本身进行自我评估,并相应地作出自我评价报告,交由政府监管部门进行监督检查,这充分说明了我国企业正在从内部控制走向全面风险管理。我国企业要想提高市场竞争力,实现可持续发展,就要建立完善的企业内部控制体系,首先,管理者要树立风险管理理念,提高管理层的风险意识,对企业所涉及的风险要素进行分析,并制定相应的措施去应对,同时,还要加强道德与行为准则体系建设,适当地激励或是约束企业员工,建立一套具有操作性的行为规范和准则。除此之外,要明确企业的战略目标,需要注意的是,在设定战略目标的时候,要考虑企业自身能够承受的风险数量。在以上的基础上,借鉴国外企业风险管理的经验,将目标—风险—管理这三个体系结合在一起,构建3C全面风险管理框架。在3C全面风险管理框架下,具体要实现以下五个目标,分别是:保护企业不因灾害事件遭受损失;达到企业整体经营战略目标;保证信息沟通以及财务报告的可靠性;有效率的运营;遵守法律。3C全面风险管理初步分成三层,还可以根据企业的自身情况进行细分。
制定3C全面风险框架的目的就是将风险整合起来进行管理,有利于推动我国企业的进一步发展。以中国电信湖南公司为例,中国电信湖南公司构建全面风险管理,主要是为顺应国有资产出资人的要求和资本市场监管机构的要求,提出了企业全面风险管理的目标和要求,同时,也是为了促进企业内部经营管理的需要,随着中国电信这个大集团的不断发展,该公司面临的挑战越来越多,那么相对应的风险程度也就越来越高,所以,为了提高企业的经营管理效率,该公司决定实现全面风险管理。在整个管理的过程中,中国电信湖南公司完全按照国家的政策执行,并且不断进行体制机制的创新和改革,切实地推进五项集中管理,通过建立现代企业制度、实施主辅主附分离、建立集中统一的会计管理体系、加快推进战略转型和建立有效支撑公司战略的内部运营体系,加强内部控制,来满足了国有资本监督管理的要求。此外,中国电信湖南公司还要成立独立的风险管理部门,以此来确定整个企业的风险管理工作,同时,还成立了全面风险管理工作团队,将整体的风险管理策略传递到各个部门中并予以实施,总之,要将系统论的思想重新进行考量,并且切实地应用到电信企业全面风险管理中,以此提高公司的抗风险能力,保证公司全面风险管理水平能够上升,进一步促进了企业的可持续发展。全面风险管理是一个复杂的系统,从某种程度上说,企业风险管理包含了企业内部制度,同时,二者之间又形成了新的目标—战略目标,这是企业的最高目标。实际上,企业风险管理具有四个构成要素,分别是:目标设定、风险评估、风险应付和事项识别,它们成为了我国企业风险管理中最重要的组成部分。我国未来企业应该建立完善的内控制度,提高全面风险管理意识。企业为了适应当前千变万化的市场环境,应该将全面风险管理切实地应用到管理活动中,与此同时,企业要根据ISO发布的《风险管理原则与实施指南》加强风险管理,将风险管理带进新的发展阶段。
4结束语
总而言之,全面风险管理是内部控制发展的必然方向,构建3C全面风险管理框架是企业的必然选择,这样既能够对企业风险管理进行控制又能够建设内控制度,一定程度上减少了浪费和不必要的重复,促进了企业的发展。全面风险管理势必在不久的将来应用到各个企业的建设之中。
【摘 要】企业内部控制越来越受到世界各国及企业的重视,在我国,随着2010年财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布《企业内部控制配套指引》的成功施行,企业内部控制规范体系也在逐步完善。内控体系建设对上市公司完善治理结构、防范风险和提升公司价值具有重要意义,加强企业内部控制体系建设是全面提升上市公司和非上市大中型企业经营管理水平的重要举措,也是我国应对国际金融危机的重要制度安排。内控规范是个系统性工程,应提高对内控体系认识,扎实推进内控规范实施过程,建立健全内控责任机构,将内控规范要求与公司现行经营管理要求相结合,提升内控体系效率。
【关键词】企业;内部控制
一、关于内部控制
内部控制是单位为了保证实现经营管理目标,在分工负责的前提下,组织内部经营活动而建立的各职能部门之间对业务活动进行组织、制约、考核和调节的方法、程序和措施,用以明确单位内部各职能部门的职责和权限,形成一个完整、严密的相互联系、相互协调、相互制约的控制系统的总称。内部控制渗透于企业经营管理活动的各个方面,也可以说,企业只要存在经济活动和经营管理,就需要有相应的内部控制活动。此外,内部控制活动还出现在企业内的各个阶层与各种职能部门中,它不仅包括企业管理当局授权和指挥购货、销货、生产等经营活动的各种方式方法,也包括核算、审查、分析各种信息资料及报告的程序与步骤,还包括对企业经济活动进行综合计划、控制、评价而制定的各种规章制度等。企业作为现代社会中最主要的经济组织离不开内部控制,没有一个完善、科学的内控制度,其经济活动就不能取得预期效果。而且,近些年,随着经济全球化进程的加快,面对国内外经济环境变化和国内、国际市场的竞争,企业面临的各种风险不断扩大,企业越来越关注环境变化所带来的风险,加强内部控制与风险管理的要求越来越迫切。企业应从实际出发,加强内部监督和治理,建立对经营活动、管理活动监管和评价的有效机制,并形成一个健全完整、运行灵活的控制网络系统,以促进企业经营活动更好的进行。
二、加强企业内部控制的必要性
一个企业如果没有内部控制标准和相关的内部控制制度,所有的控制都存在于各个管理人员零星的自主活动中,无法依据系统化的内部控制标准进行内部管理。大量的实践证明:得控则强、失控则弱、无控则乱,因而内部控制成为衡量现代企业管理的重要标志,构建一个完整、科学的内部控制控制体系,既是企业组织管理的客观要求,也是企业生产经营顺利运行的根本保障以及成为市场竞争主体的重要保证。随着我国社会主义市场经济的不断发展和企业改革的不断深化,我国企业的市场竞争力变得越来越激烈,企业内部控制制度也不断产生新的变化,企业为了减少决策失误,提高自身市场竞争力,尽可能避免发展中遇到的问题,应加强企业内控管理。具体来说,加强企业内部控制的必要性体现在以下几方面:一是构建企业内部控制体系,可以促进企业经营决策的科学化、合理化,提高企业的经济效益,有利于明确各部门的工作目标,激发各部门职工的工作积极性,有利于使各部门的经济活动协调一致,使企业实现保值、增值。二是遏制腐败的需要,薄弱的内部控制是兹生企业领导人贪污腐败的一个重要因素,而目前已发现的贪污腐败事件也正证实了这一点。企业的权利过于集中,如果企业的内控不严,就会给贪污、挪用单位资产等非法行为提供机会,一些单位负责人为了经济利益授意、指使甚至强令其手下员工办理一些非法事项,从而损害单位利益。三是保证业务经营信息和财务会计资料的真实性和完整性,国有企业经营者对会计信息的关注主要基于其个人利益目标以及对其政绩、声誉的影响,如果企业内控不严,则企业经营者提供给企业所有者的会计信息就有可能被扭曲。同时,由于企业经营者与债权人的利益目标不一致,债权人所获取的会计信息也可能是虚假的。四是提高经济效益的需要,近几年来,通过改革、改组、兼并、资产重组和加强管理等,国有企业改革和脱困取得了明显成效。但是,这只是一个阶段性的成果,国有企业整体盈利能力仍然不强,多数中小型国有企业利润增加不明显,一些国有企业的领导仍然不注重加强企业内部控制,严重影响了企业经济效益的提高。
三、加强内部控制的几点做法
1.高度重视,有效推进内部规范工作的实施。
人作为企业的主体,也是企业各项政策的执行者,应该最先从根本上提高自身对内部控制的认识程度。只有企业各级人员认识上得到了提高,企业各个业务部门、人员才能真正贯彻企业的各项制也只有提高认识,才能增强自觉性,企业的内部控制制度才能真正落实到位。
2.建立健全企业内控制度。
对于很多民营中小型企业和内部人控制较严重的企业来说,它们或许根本没有内部控制制度,因为他们大多对会计不太熟悉和不太重视,他们更看重的是业务,会计的作用更是被老板所代替。有的企业存在内部控制,但内部控制制度不够全面,没有覆盖所有的部门和人员,也没有渗透到企业各个业务领域和各个操作环节。面对这些问题应从两方面着手,一是必须要建立内部控制制度,二是必须要健全内部控制制度,确保其得到全面实施。制度是确保流程控制法制化的关键,制度是企业内部的法律,只有建立有效的制度,明确控制流程各个环节的控制内容和关键点,才能把内控制度真正落实。构建严密的企业内部控制体系应包括三个相对独立的控制层次:首先是在企业一线供产销全过程中融入相互牵制、相互制约的制度,建立以“防”为主的监控防线;其次是设立事后监督,即在会计部门常规性会计核算的基础上,对其各个岗位、各项业务进行日常性和周期性的核查,建立以“堵”为主的监控防线;最后是一套相匹配的绩效考核体系,对每个岗位的职责进行明确。
3.优化内控环境。
有了领导的重视,有了健全的内部控制体系,还需要有内部控制的良好环境。一个企业的内部控制必然受到组织结构、职工胜任能力及忠诚度、分权与责任表达、预算与财务报告、组织牵制与制衡等多种因素的影响。控制环境是对控制程序和控制技术的选择及其有效性有着重要影响的各种因素的总和,包括外部环境和内部环境两大类,我们一般说的都是内部环境。要优化内部控制环境,可以从以下几方面着手:
①树立先进管理思想,企业管理层必须树立现代管理思想,自觉形成风险管理观念,并通过有效的信息传导机制确保企业全体员工都明确自己对内部控制的责任。
②要培育遵守制度的企业文化,现代社会是法治社会,现代企业也要成为法治企业,无论企业的董事长、总经理,还是最基层的企业员工,都应当对企业的规章制度严格遵守,以制度为标准检验经营管理的对错和效果,发挥其保护、监督、制衡的作用。
③优化组织结构,企业的组织结构在设计时,应对每一个部门的责任与利益明确规定,既要防止权力重叠也要避免出现权力真空,使每一项业务处理的各个环节都有相应的机构和具体人员负责。
④要在企业内部形成勤于学习、善于学习的氛围,努力建设学习型企业,抛弃个人经验主义的一些东西,以谦虚的态度,从先进同行那里学习管理中的好制度、好方法,还要善于从书本上学习现代企业管理的知识和方法,敏于观察、勤于思考,总结和制订适合自身管理和发展的内控制度。
4.强化内部审计的监督作用。
企业内部控制审计内容主要包括内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督等五大要素。要对企业控制环境总体情况进行审查和评价,确保企业的资产、资金的合理配置;对企业风险管理机制及其运行情况进行审查和评价,保证企业有效地防范财务风险;对企业各生产经营业务实施控制活动情况进行审查和评价,确保企业的资金落实、到位;对企业建立信息系统、获取及传递信息等信息处理情况进行审查和评价;对企业内部监督主体状况、内部监督机制的设置情况、内部监督活动的实施情况等进行审查和评价,确保企业的财务控制落到实处。
5.充实内控人才储备,提高人员工作水平。
由于《企业内部控制基本规范》及其配套指引的发布,我国大多数的市企业都有加强内部控制的强烈需求,涉及的就业人数也大大增加,但是我国目前的内部控制专业人才储备却严重不足。企业管理要以人为本,人力资源管理是合理配置和开发企业的人力资源,以实现企业目标的管理活动,在信息化环境下,企业加强内部控制的一个重要方面就是加强对人力资源的管理。对于内部控制而言,人力资源管理的目标主要是保证和提高员工的素质和品行。信息化环境对员工的素质提出了更高的要求,员工不但要熟悉业务,还要掌握软件系统的操作。可以建立员工培训机制,企业应结合实际,建立切实可行的员工培训机制,通过培训使员工更具工作责任感,明确自己工作的重要性,养成良好的工作习惯,逐步提高自己的思想素质和业务素质。此外,企业还应该通过完善的内控制度来约束企业员工行为,建立良好的绩效评价、激励机制,防止掌握企业重要信息资源的人才流失以及相应的信息资源损失。
参考文献:
[1]孙娜.该如何理解内部控制[J].财会学习,2006年第9期.
[2]于海洁.如何加强企业内控管理[J].经营管理者,2011年第9期.
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