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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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我国宪法总纲第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,这不仅是我国制定其它法律法规的基础,更体现了我国是民主的、充分保障和尊重人民权利的国家,这种保障并不只体现在法律文化上,更需要在现实的法律实践中得到保障和尊重。新刑事诉讼法的修正进一步体现了我国法律制度实际执行过程中对人权的保障和尊重,特别是对被追诉人的人权也给予了必要的尊重和保障。这种尊重与保障与我国宪法尊重和保护人权是相照应的,是在长期的刑事诉讼的司法实践中得出的,而且是必须实行的法律原则。对人权的尊重自然也包括对被诉人人权的尊重,只有这样才能体现出一个国家是否是真正的民主和这个国家的法治水平的高下。也只有在保证人权的提前下对被诉人进行审判才能做公正的审判,才能避免错案甚至是冤案的发生。正如意大利法学家贝卡利亚所说:“如果说刑法是犯罪人权利的大宪章,那么刑事诉讼法则可以被看作是被告人的大宪章。”
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中国的劳工工资水平低、工作环境差、工作权利得不到保障是一个现实问题,但这个问题我们该怎么去看?我认为,所谓的强资本并不是因为他有钱而强势,而是因为工人与工人之间的竞争太厉害了,劳动力供大于求。你不干有人干,你不在这里干,到别的企业也很难找到好工作。所以我认为要用一种经济思维而不是阶级斗争的思维来看劳资之间的矛盾,维护员工的利益,不是去批评、限制、卡住企业,而是要更好的发展企业,让更多人变成企业家,增加企业与企业之间的竞争,创造更多的就业机会,让员工之间的竞争低于企业之间的竞争。
中国劳工的供大于求是历史形成的。计划体制把大量的农村劳动力隔离在工商业和城市之外。待到改革开放把城门一打开,大量受教育不足、技能训练不足的劳动力犹如蓄水池中的水开始向城里奔涌,使得城市工人与城市工人、城市工人与新的农村工人、进入工作岗位的人与潜在的就业者竞争非常激烈。
其实最近十多年来,企业和企业之间的竞争已经开始激烈起来了,出现了“民工荒”。市场的力量已经在帮助劳工实现工资的提高和工作条件的改善。那么,在市场经济力量之外我们要不要追加一些别的力量?一些企业家利用劳工之间的过度竞争拖欠工人工资、置工人的伤残、死亡于不顾。在中国经济连续增长10%的情况下,让一个国家的为民工讨工资,这些应该是让中国所有的企业都感到羞耻的事情。优秀的企业家应该联合起来在舆论上道德上抵制这种行为,也需要用法律、行政的手段去改善。
但是我们的行政、法律干预到一个什么范围内是一个需要非常谨慎考虑的问题,干预过了头对劳工是非常有害的。比如,《劳动合同法》某种意义上把铁饭碗、终身雇佣写入了法律。这种条文首先它贯彻的可能性很小,其次能享受到法律保护的只是一小部分人,换句话说它是在用未进入工作岗位的潜在工人的利益来保护在岗工人的利益,实际上是增加了工人之间的矛盾。企业的用人门槛被抬高,让在岗的人终身有雇,即使不好好工作,企业也拿他没办法,这不是计划体制的复归吗?
所以,不要用劳资之间的对立作为解决员工权益保护问题的思维基础,老板与工人之间有利益矛盾的一面,但也有利益一致的一面。不要光看矛盾的一面,觉得工人工资低了,企业利润就高了,不能这样静态地分析。对于劳动合同中雇佣期限、形式、工资水平做统一的人为规定,要不就不会起多大作用,要不就会以牺牲其他代价为成本来实现这些条款。
其实我最大的担心倒不是《劳动合同法》对于企业竞争力与效率的影响,而是另一个很大的可能。
这个法不完全被执行,所造成的直接经济损失不大,但建立法治社会的进程会付出很大代价。最近我在网上看到很多教人如何规避《劳动合同法》的广告,甚至因此而产生了一个行当,这不是一个好兆头。我不是法学家,但我认为,一个法的标准要简单,要让多数人能够守法,愿意执行。如果一个法很复杂,大多数人想的是如何去规避、绕行,让人觉得贴在墙上的是一回事,实际去做是另一回事,这就使得法律的严肃性受到挑战,造成了国民对法律的不尊重。这个代价是非常大的。
现在的为难之处在于,这个法已经推出。即使它的执行会带来一些意想不到的不好的后果,企业也要执行,这是法治社会的代价。但是法律有稳定性,也有可变性,可以逐步在实践中对法律条文进行修正。但重要的是我们要清楚今后我们到底要往哪里走。我的意见是,我们要分清楚什么问题要用法律解决,什么问题可以用舆论和道德解决。如果不对企业与劳动者的层面加以区分、不分阶段、不分重点、不顾企业规模的大小,全部用一部法律来解决问题,我们是要付出代价的。当然,实践是对一部法律最好的检验。如果实行几年,我预测的情况没有出现,中国经济运转得很好,那么这就是经济学家的判断发生了错误。
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税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。
今天读文网小编要与大家分享的是:论税务行政诉讼协调和解的理论基础相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】随着实践的发展和理念的更新,协调和解作为解决税务行政诉讼纠纷的方式已经有了一定的理论基础。这主要表现为协商民主的理念渗入到税务行政领域和司法程序中、税务机关自由裁量权的普遍存在、涉税争议涉及的客观事实还原的困难以及税收法律关系具有平等性等四个方面。
【关键词】税务行政诉讼;协调和解;税收和解
论税务行政诉讼协调和解的理论基础
20世纪后期协商民主作为民主理论的一种新发展,引起了学术界的广泛关注,也深刻地影响了传统的行政模式和司法程序。那么,什么是协商民主(Deliberative Democracy)呢?米勒认为,当一种民主体制的决策是通过公开讨论———每个参与者能够自由表达,同样愿意倾听并考虑相反的观点———做出的,那么,这种民主体制就是协商的。因此,这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点,而且还反映了他们在思考各方观点之后做出的判断以及应该用来解决分歧的原则和程序。协商民主的理念引入税务行政领域后,改变了税务机关与纳税人之间的“命令与服从”的关系模式,树立了纳税人参与的“协商式行政”的新机制,使税务行政富有了鲜明的协商、合作精神,这集中体现为税务协商和税收和解。
税务协商和税收和解的核心理念是:税务机关和纳税人之间就涉税争议,通过信息交流、理性协商的方式,来理解彼此的关注和立场,相互倾听和交流,并在不违法的基础上调整各自的诉求,以寻求共识与合意。协商民主在司法领域的影响体现为协商性司法在民事、刑事、行政司法三大领域的兴起,这是世界各国推行的司法改革中最令人瞩目的现象之一。确切地说,协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治,也即当事人可以通过协商与对话,合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。它具有对话性、程序性、合意性三个特征,表现为和解、调解、辩诉交易等几种类型。
传统理论认为,作为行政案件之一类的税务行政案件之所以不适用调解或和解,是因为税务机关行使的征税权及相关权力是税法赋予的职责,不得对这种公权力进行处分,必须依法行使,不存在与纳税人讨价还价的余地。然而,税务机关在税收活动中的行政行为,可以分为羁束性行政行为和裁量性行政行为。对于羁束性行政行为,它涉及到行政合法性问题,税务机关只能严格按照法律的规定,不存在自由选择的余地。
如《个人所得税法》对不同的收入标准所适用的税率,税务机关就必须严格按照法律执行,不存在裁量的余地。又如:《税收征管法》第32条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”税务机关对加收滞纳金的比例必须按照万分之五进行,也不存在自由选择的余地。但是税务机关在税收活动中也享有大量的自由裁量权,这涉及到行政行为的合理性问题,税务机关在法律许可的范围内可以选择如何适用。
如《税收征管法》第61条规定:“扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上五千元以下的罚款。”对于何为情节严重,在情节严重时是罚款2500元,还是3000元?抑或4000元?这都是税务机关可以自由裁量的。事实上,税收活动既涉及到复杂的经济关系,又关涉到繁琐的法律问题,税法不可能规定税务机关活动的每一个细节。因此,税务机关所享有的大量的自由裁量权是普遍存在的。税收活动中自由裁量权的广泛存在与行使,表明税务机关和纳税人之间不仅存在着协商妥协的可能性,而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实,那么,与其让税务机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力,显然不如鼓励税务机关在通过协商对话方式获得合宜的基础上行使这种权力,因为后者更有利于自由裁量权的理性化,有助于“以权利制约权力”。
台湾学者邓德倩也认为:税捐稽征机关原即有裁量权……为使行政权之运作更加灵活与富有弹性,应肯认稽征机关得与人民缔结行政契约(在台湾和解协议被认为是一种行政契约)。而且,税法在本质上是一种侵权法,是对纳税人财产的剥夺,“征税的权力是事关毁灭的权力”(马歇尔语),让纳税人参与到税务机关决策过程中来,对于纳税人权利的保护,制约税收行政权力以及提高决策结果的可接受度都是大有裨益的。这可以极大地化解征纳双方的争议,真正实现“案结事了”。
税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。而在此认定过程中,法官要根据原被告双方所提供的证据进行,而这些证据往往是支离破碎的,再加上主客观方面的局限,很难还事实以本来面目。对这些难以查明的事实,或要查明这些事实需要花费巨大的人力、财力的,应该允许双方对纳税事实达成和解,以解决涉税争议。我国台湾税法学者以及德国学者也多有如此主张。如陈清秀认为:当事人间就事实部分发生重大争议难以调查明确予以澄清,则为除去该事实关系之不确定性允宜准许当事人间就事实状态互相让步,达成和解协议,以解决困难,并期当事人间利益之平衡。
德国学者Kruse也认为,不涉及税捐债务,而是涉及课税基础的推计(估计),而征纳双方达成之和解,是有助于事实的查明,其目的乃是促使课税基础数量接近实际的现象状态,因而一般认为,可以赞同限定于事实关系问题的和解。然而,值得注意的是,稽征机关若没有掌握其他客观、间接的事实,且基于合理的怀疑,堪以认定课税主要事实存在者,按照依法课税主义,稽征机关针对课税事实负担举证责任的原则,此时稽征机关既不得核课税捐,更不得主张此属课税事实不明,而径与纳税人成立和解。而且在税收实践中,大量的事实表明,纳税争议的产生并非源于纳税人逃避纳税的动机,而是由于双方对课税事实的认定、课税依据的理解和应纳税额的计算等方面存在分歧,这种理解、认识上的分歧,是建立在根本利益一致基础上的,完全可以通过协调、沟通达成共识,从而化解纠纷,避免对抗。
传统理论否定行政诉讼适用调解与和解的另一个主要理由是,在行政法律关系中,行政机关和相对人之间法律地位不具有平等性,不同于民事争议的双方当事人之间平等的民事法律关系。因此,不能像民事法律关系的双方那样在诉讼中适用调解与和解。然而,依据被人们普遍接受的“税收价格论”,税收是人们为享受国家提供的公共产品(如道路、国防、公安、司法等)而支付的价格费用。由于这种公共产品具有消费上的非竞争性和效用上的非排他性,让私人来提供公共产品是不可能的,只能由政府来提供。而政府要生产这些公共产品必须要有资金来源,于是政府和公民通过订立税收契约,产生税收之债,这种税收之债的客体就是税收和政府提供的公共产品。
因此,有人说“税收是文明的对价”。“税收价格论”在揭示税收价格的同时,更加深刻地揭示了税收价格仍然遵循“等价交换这一市场本性”,这一重大发现的必然逻辑结论是“税收征纳双方之间存在着根本的平等关系”。
而且,在税务行政诉讼中,税务机关和纳税人依法平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务,这是“法律面前人人平等”的法治原则的要求,也是我国法律的明确规定。如我国《行政诉讼法》第七条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”值得注意的是,现在已经有不少行政法学者也认为,一般的行政法律关系也具有平等性。因此,主张包括税务行政诉讼在内的行政诉讼案件不适用和解与调解的立论基础已经动摇。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。下面是读文网小编为大家精心准备的:法治进程中行政规定之功能定位相关论文。仅供大家阅读参考!
法治进程中行政规定之功能定位全文如下:
摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性难以自保时,行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政的无可幸免时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。另一方面,行政规定又具有促进多层级、开放性行政规范体系形成和行政制度创新等促发行政法治演进的重要功能。
关键词:行政规定 克服成文法局限 制度创新
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待,很少从正面阐述其功能,特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的,而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢?
分析其原因,主要恐怕有二:其一,行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一,确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明,而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此,其二,行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是,其一,虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用,但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位,难免会导致对其认识和研究的偏颇,甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥,也使学术研究与行政实务严重脱节。其二,行政规定并不是个新东西,向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》(1982)第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》(1979)第59条和第61条规定中的 “决定”、“命令”和“行政措施”等,其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外,基本上可以纳入行政规定范围。显然,当时并非从行政法治角度对此予以规定的,在推行行政法治的今天,对其功能重新认识和定位,就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
(一)成文法的困窘与出路
“很清楚,一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的,至少在某些领域,只能是宣布一些原则,一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定,他必然要信赖行政当局的活动。” 3 虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述,但同样非常适合于中国。
一方面,成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任,主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求,不得不舍弃对个性、特殊性的考虑,而塞听个别正义的诉求;为了保持法的稳定性,不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词,不得不忍受刻舟求剑式的尴尬;为了追求整体的明确性,而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样,对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞,而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显,可以通过司法解释予以消解, 4那么,在行政领域就严重、复杂得多,仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为,“在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”,“在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉,因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故,现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政长官。” 5 基于同样的原因,我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是,行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化,但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候,依赖行政规定将其进一步具体化,甚至补充其不足,就成了不二的选择。
另一方面,中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。否则,就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全,或者严重滞后于社会发展需要。因此,要将他们适用到具体对象上,迫切需要行政规定作为媒介。
(二)行政规定:实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用,强调形式上的平等对待,较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此,在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中,出现这种状况的根由同样存在,甚至更烈。
首先,此乃成文法自身局限性的产物,形式法治的代价。亚里士多德指出:“公正的德性是整体的,法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍,个别处难免疏漏百出,差错多见。而公民的行为则都是个别的。” 7 对个案的特殊情况,在法律中找不到相应的指引,从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次,中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向,而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解,同时,其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审查重点,行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下,行政机关偏爱按照“大法”行政,而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了,在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决?与其将其全部托付给执法者个人,不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言:还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性,只要是能在制度范围内解决的,哪怕仅是对问题有所缓解,还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说,要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙,出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版,而是根据一定行政法规范,结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的,更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求,为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而,既贯彻了法规范的要求,又满足了个案公正的要求,最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
(二)行政规定:法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛,而且具有流动性”, 9 这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典,而且受到调整对象“流动性”的影响,不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力,最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分,是法的生命之所在。10 因此,我们必须缓解行政法 “流变” 的现实与法安定性之间的紧张关系,将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在?一方面,我们应坚持法的安定性,保障法在逻辑上的自恰与连续,不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则,“人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。” 11 另一方面,我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。” 12 具体到行政法领域,就是一方面修改确实过时的法规范,但又不可能实时与时时更新,因此,非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比,行政规定并没有太高的安定性要求。因此,行政规定就可以因应行政现实的“流变”,相对快速地变迁;同时,行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的,从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐,维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样,就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁,而又不会置行政活动于失范状态。
(三)行政规定:自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会,它通过行政活动的所有过程,涉及一切行政领域。” 13 现代社会的复杂多变,为行政权的全面介入提供了契机,立法机关的“无能”,又使这种全面介入变成现实。为此,立法机关采取了两种应对措施:其一,制定高度抽象、概括的法律,给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地;其二,干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范,只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径:行政复议与行政诉讼,但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准(明显不合理或不公正)适用面非常狭窄,且因其抽象性强而很难真正落实,而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题,行政机关必须根据立法目的、结合个案情况,在法律划定的范围内做出合理选择。然而,个案情况总是千变万化、纷纭复杂,哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等,并不容易厘清。即使是对同一个案件,在不同行政执法人员眼里,也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向,更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此,难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同,以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益,与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题?日本的芝池义一教授指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。” 14也就是说,可以通过制定“裁量标准”,将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来,让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上,行政规定是能够大显身手的。
首先,行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力,同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权,因此,行政机关就可以将两者结合起来,为保障裁量权公正、合理地行使,以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次,行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关,特别是地方各级行政机关,处在行政执法的第一线,经常直接与大量的个案打交道,能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西,通过行政规定的形式将其规定下来,作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据,并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事,想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准,并通过行政规定予以公开,就可以增强公众对行政裁量行为的预见性,牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控,而不至于无从着手;同时,也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准,就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响,降低主观任意在裁量行为中的作用,也有利于行政首长对其工作人员的监督,从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性,也提高了行政效率。实质上,这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重,转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾,使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
(一)制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢?是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为?这是需要认真对待的问题,因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言,似乎只能承认其是解释性行为,因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而,即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点,要理解文本并做出正确的解释,解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。” 15具体而言,解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件,成见,以及理解之前的假设等等共同决定了理解,甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出,理解既是历史的,同时又是现代的,是以理解的前结构为基础,结合当前的可能性对未来做出的筹划,是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。
为此,才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域,“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文,如果我们想从法律上判断某个具体事例,那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。” 18也就是说,在处理具体案件中,法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实,“而是一种唤醒意识,阐释说明,因而更详细确定规范,并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成(具体化)之过程”,是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此,法律的理解与解释,本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程,也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上,执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况,但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程,就是对行政法规范的理解与解释过程,是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提,结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象,创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复,也不能还原为原有规范,而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此,行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
(二)多层级开放性规范体系的形成
其实,上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景(见图):
法律、法规或规章 现实 情 境-1 ←↑
行政规定 现 实 情 境-2
↑
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据,结合现实情境-120(包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象),制定出行政规定;面对具体案件时,行政机关依据行政规定,结合现实情境-2(主要包括理解的前结构和具体案件事实),制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程,故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准,可以将法律、法规和规章称作宏观规范,调整范围覆盖全国或一省等广大领域,多为一般性规范,具体化程度低;行政规定则为中观规范,调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域,具体化程度较高;具体行政行为则为微观规范, 21调整范围最小,具体化程度最高,已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观,经中观,到微观的多层级规范体系。
然而,这样一个多层级规范体系,并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念,以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的,不仅所面对的客观形势在不断地变化,而且行政机关在处理具体案件时,在不断接触新的具体事实,做出有针对性的行政决定,积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说,上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样,行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时,对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范,也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收,转化为宏观规范。因此,行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放,以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点,两者通过行政规定相互作用,彼此调适。因此,这是一个因时而化的开放体系。
行政规定,不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用,而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
(三)行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则,包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则;22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域,内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等,往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的;而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度,允许以试错方式创新,并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此,它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候,能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上,类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同,因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的,并由他们自上而下地强制推行。因此,变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战,尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战,法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时,固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突,影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变,往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说,相对于极具融通性的内在制度而言,面对变化的外界环境的挑战,诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性?经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性,以期更具恒常性。
“在许多国家里,司法系统已变成了另一个改变规则的机构,因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示:这是一种渐进式变革模式,既能因时而化,又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说,其外在制度非常庞杂,能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角,且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘,因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么,我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢?行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能,而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而,在我国具体行政决定同样没有先例功能,姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任,因此这条路也是走不通的。分析至此,该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权,是行政领域独有的现象。之所以如此,恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述,我们知道,行政规定不仅具有具体行政行为的优点:有较强的具体针对性,其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化,行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足,在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战,并可通过其将内在行政制度作为理解前结构,转化为有国家强制力保障的准外在行政制度, 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时,由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置,在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下,其与时俱进的渐进变革,并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的,人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应;这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁,并不会影响人们对主流规则的利用,符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此,行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机,是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置,是行政法治演进之制度创新的枢纽。
* 作者:陈骏业,法学博士,浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定,本文取该法所用之本意,指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索,从1979年起到笔者检索日(2006-4-23)止,共有60篇,其中以监督控制为重点的占32篇,其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的,从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第107页。
④其实,成文法的不足,通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上,各地的高级法院、中级法院甚至基层法院,也制定了大量的用于审判工作的规范性文件,虽然不能在裁判文书中直接引用,但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页,第326页,第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法,而由行政机关制定行政法规或规章,这种行政法规、规章是用来代替法律的,在弊端上与法律同质;另一种情况是通过行政法规、规章细化法律,但在实践中,很多细化并不“细”,甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈!
⑦〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第116页。
⑧参见《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第379页。
⑨〔日〕和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
1314〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第26页,第92页。
15〔德〕海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第176页。
1617参见夏基松:《现代西方哲学教程新编》(下册),高等教育出版社1998年版,第591页以下,第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼:《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当,但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里,法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”(转引自〔美〕本杰明·卡多左:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第42页)。将其应用行政执法领域当无问题,同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里,笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理,更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等:《制度经济学——社会秩序与共同政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119页以下,第130页以下,第473页以下,第480页,第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关,其“政治权力”性质很淡,姑且将其称为“准外在行政制度”。
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调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务,在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下,自愿进行协商,通过教育疏导,促成各方达成协议、解决纠纷的办法。以下是读文网小编为大家精心准备的:寻求妥协: 医院内部调解合意重构的路径浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
与普通的民事纠纷相比,医疗纠纷的成因和表现形式更加复杂。在中国,因为2006 年之前医疗卫生体制改革的定位有误,医患关系一直以来显得较为紧张。为了尽可能地减少医患冲突、修复医患关系,如何完善现有的患者权利救济机制就成为当下社会管理者必须正视的一个重要问题。
在这样的背景下,基于诉讼的高成本低效率,医疗纠纷人民调解日益受到重视。研究发现,不仅医疗纠纷人民调解在解决医疗纠纷过程中发挥了重要作用,医院内部调解机制的作用也不容小觑。Michigan卫生综合大学在1990 年代实施了积极的医院内部调解计划: 若医方存在医疗过错,则医生积极道歉、赔偿; 若医方不存在医疗过错,则准备应诉。由于医院内部调解的积极实施,该医院的医疗过错诉讼减少,由7. 03%下降到4. 52%; 医疗过错诉讼费用减少,由每件40 万元下降到每件22 万元,调解时间缩短,由每件平均花费1. 36 年减少到每件0. 95 年。
关于医院内部调解,我国大陆和台湾地区的相关理论和研究都很少。在台湾地区,学者们不承认医院内部调解的正当性,将其称为医院协商。但是在大陆地区的解纷实践中,部分研究者已经注意到并且民众也广泛认可医院内部调解。在美国,研究者也已经注意到医院内部解决纠纷的机制并将其称为医院早期调解或医院内部调解。
相较于法院审判和人民调解,医院内部调解能够更加迅速、简便、低成本地处理解决案件事实清楚、争议标的额较小的医疗纠纷。但在处理案件事实复杂、患方诉求标的额较大的纠纷时,它比其它调解机制面临更加严峻的合意困境。因此,如何在保持医院内部调解优势的基础上,尽量化解医患双方的合意困境,重构平等沟通的合意过程对于更好地解决医疗纠纷就有了更加显著的实践价值。
医疗纠纷内部调解是指医院内部机构主持的调解。内部调解是相对外部调解而言的,内外之分的标准主要是作为中立第三方的调解主体与纠纷当事一方是否属于同一具体的组织单位,若调解人与当事方属于同一组织单位,我们就把该调解定义为内部调解。《中华人民共和国人民调解法》第八条规定了“……企业事业单位根据需要设立人民调解委员会”,说明相关法律对单位内部设立调解机构非常支持。
在调解中,基于当事人对于调解的两项功能诉求: “低廉的成本”和“恢复共同体内秩序”,以及他们对调解合意依据的两项诉求: “合乎法律规范”和“依据当事人的选择”,相互结合构成了四种调解类型,分别是判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解。
而对应上述调解类型,医院内部处理医疗纠纷的调解主要有以下3 种:
( 1) 教化型调解。该类型调解一般针对的是患方指控医方存在医疗过错且索赔数额较大,医务部也认为医务人员存在医疗过错的纠纷,也可称为医疗过错合意类纠纷。此类纠纷中,医方主动承认存在医疗过失行为,并且愿意与患方进行协商沟通以承担损害赔偿责任。此时,医务部除了积极为医患双方提供沟通的平台外,还积极地寻找承担此损害赔偿责任应该适用的实体法律规范。从调解的功能诉求而言,医患双方都希望恢复正常的医疗关系,且其合意依据也偏重于法律规范的适用,纠纷得以终结。
( 2) 治疗型调解。该类型调解一般针对的是医务人员服务态度差或患方索赔金额较小的医疗纠纷,也可称为医疗服务态度类纠纷。医务部接到患方投诉后,主动调查案件情况,厘清争议焦点,为具体实施医疗行为的医务人员与患者间提供充分沟通的平台。患者在充分了解医疗服务信息之后,消除不满情绪,继续在医院进行治疗。从解纷的功能诉求看,医患双方都尽量实现医疗秩序的恢复; 从合意依据看,解纷过程中医务部充分尊重医患双方的合意,纠纷得以终结。
( 3) 判断型调解。该类型调解一般针对的是患方指控医方存在医疗过错且索赔数额较大,但医务部认为医务人员不存在医疗过错的纠纷,也可称为医疗过错冲突类纠纷。此类纠纷中,患方有意通过内部调解的方式解决纠纷而医方无意沟通。当有投诉来到,医务部会主动对患者认定是医疗过错的行为是否属于医疗侵权行为进行专业判断,当他们分析医方不存在过错,则会依据《侵权责任法》《执业医师法》等规范明确拒绝患者的索赔要求。此时,医务部可能偏离中介沟通的角色,由调解的中间人转化为医方的代表,医患双方无法达成有效的合意,纠纷处在持续状态。
经过上述分析,我们发现,按照目前医院内部调解的运作模式,教化型和治疗型调解的效用较好,可以较有效地解决医方存在医疗过错且索赔数额较大的纠纷以及医务人员服务态度差或患方索赔金额较小的纠纷。而判断型调解的效用最差,很难解决过错冲突类的纠纷。
调解解纷功能的四项评价标准为: 纠纷的终结力、当事方满意程度、社会效果、代价。医院内部调解适合处理医疗服务态度类纠纷和医疗过错合意类纠纷,在处理这两类纠纷时,纠纷终结度高、医患双方满意程度高、医疗秩序和医患关系得到较好的维护、付出的成本代价较低。因此,我们认为医院内部调解中的治疗型和教化型调解有效实现了解纷功能。
与此相对,在患方索赔数额较大、医方不承认存在医疗过失的纠纷( 即医疗过错冲突类纠纷) 中,患方权利未得到救济且医疗秩序遭到破坏,内部调解未实现解纷功能。而与其它两种类型的纠纷相比,医疗过错冲突类纠纷是索赔数额较高、双方争议最大,恰恰是最需要及时处理获得相应权利救济的。此类纠纷得不到妥善解决的话,极易发生医患暴力事件。例如,2011 年北京同仁医院伤医案中,患者王宝洺最初希望得到医生和医务部的医疗损害赔偿的回应,但得到冷淡答复及经受诉讼无望的困境后,最终选择了暴力维权。
如前所述,医疗纠纷内部调解遭遇合意困境的主要是判断型调解,其表现形式主要包括两种: 合意终结和合意向同意的转变。
2. 1 合意终结
其一,医方认为己方不存在过错,拒绝进行调解,医务部也未组织双方协商,合意直接终结。例如,一位女患者实施胆囊手术,但术后出现胆管破裂的现象,想要讨个说法并且拒绝缴纳住院费用。医务部副主任和主治医生同去催款,并称不缴费将强制出院。患者及其家属则反复申诉医生存在医疗过失导致身体受到伤害,要求医院给予赔偿。医生回避与患者当面交流,医务部认为医生不存在过错,拒绝继续聆听患方的医疗伤害陈述,无意促进医生与患者的调解合意,调解程序未启动。
其二,医方虽然同意进入调解程序,但是双方无法达成调解方案,合意也归于终结。典型的案例是一起孕妇流产事件的调解。一名孕妇因腹痛难忍到产科治疗,产科第一次判断是急性肠炎,让孕妇到急诊内科治疗。急诊内科进行抗感染治疗后,让孕妇回到产科进行相关治疗。产科医生第二次判断孕妇腹痛难忍的原因是阑尾炎,让其到普外科进行治疗,孕妇在去普外科的途中流产。孕妇家属认为流产是由产科医生不作为所致,而医生认为孕妇腹痛属于妊娠合并阑尾炎现象,合并症可能导致流产。
就此事件,医务部安排了专门的会议室让产科、妇科、普外科、急诊内科的医生与患方进行沟通,各位医生都发表了专业见解,产科主治医生还详细阐述了诊断孕妇为妊娠合并症的原因并嘱咐了流产后的注意事项。但患方依然不依不饶的质疑产科为何不进行保胎治疗,并提出10 万元的医疗损害赔偿及后续治疗的要求。医方不接受患方的要求,并选择当场离席。医务部停止调解,建议患者做医疗鉴定,走司法程序,合意终结。
2. 2 合意向同意转变
在判断型调解中,当当事方之间的合意出现贫困化时,合意就可能转化为对解纷主体的解决方案的同意。而国家鼓励调解解纷让渡民事审判权的初衷在于尊重当事方处理民事纠纷的意思自治,这种合意到同意的被迫转变破坏了调解的正当性基础。
例如,南昌某医院的一名患者因为鼻窦炎手术失败而向医院索赔20 万元人民币,而医院认为己方无过错,仅同意补偿患者600 元药费,患者在多次索赔无果的情况下同意了该调解结果,并签订了医院内部调解协议书。但患方随后又寻求外部医疗纠纷调解中心调解,经过人民调解员的反复多次沟通,患者最终获赔5 000 元,方才满意。
由此观之,医院内部的判断型调解在某种程度上忽视了双方的平等沟通,使双方由合意转变为一方对解纷方案的同意。从解纷功能评价标准的观点看有不可避免的缺陷:
1) 导致纠纷并未真正终结,二次解纷浪费社会成本; 2) 从当事人满意度看,在此类案件中,患者的满意度较低,不满情绪没有消失,正义感没有得到满足; 3) 从社会效果看,医患之间的对立情绪并没有真正消失,医患矛盾将继续在社会情绪中蔓延,因而由合意转为同意的调解机制不能彻底解决纠纷。
3. 1 医患双方的合意依据和功能诉求殊异
法制化社会中调解合意依据和功能诉求的根本对立是导致医疗纠纷内部调解合意困境的根本原因。在传统社会的民间调解中,低廉的解纷成本与共同体内秩序的恢复永远保持一致性。纠纷当事方自身对于共同体秩序具有认同感和归属感,其选择调解时的最终目的就是恢复彼此间的友好和睦关系。在调解人的主持下,双方展开平等沟通,接纳对方的利益诉求,互相谦让、礼遇,而且调解过程不耗费金钱成本,民间调解能够很好地运作。
费孝通认为真正地实现“无讼”社会需要依赖诸多条件:
1) 服膺于礼治规矩的乡村社会;
2) 官府对地方民众的道德教化和有效治理;
3) 远离讼师的民众;
4) 有效的地方自治,包括家族长老、乡绅等的调解;
5) 最后也是最为重要的是,相对成熟和稳定的社会。
而在现代社会中,民间共同体秩序破裂,法治建设强调公民的权利意识和审判正义,解纷的成本代价与程序正义的审判结果之间是正相关的关系。具体而言,当事人要想获得程序正义的审判结果就必须付出相对高昂的诉讼成本。而若想降低解纷的成本代价就不能期望解纷方式完全符合法律规范。因而,纠纷当事方在选择调解时应该达成一种共识: 调解不能带来“审判式”调解结果。
由此可见,合意诉求的根本对立就是指一方当事人期待低廉的成本代价与另一方当事方期待“审判式”调解结果之间不可调和的矛盾。一旦期待“审判式”调解结果的当事人的合意要求无法得到满足,往往主动终结合意进程或强迫对方当事人由期待合意转向同意自己的调解方案。判断型调解的功能诉求恰恰是追求廉价的成本代价和“审判式”的调解结果,因而其面临的矛盾最为激烈、突出,合意的困境显而易见。
在医疗过错冲突类纠纷中,医患双方功能诉求的差异在于患方索赔数额较大且希望与医方进行情感沟通,而医方对此诉求的反馈相对谨慎。具体而言,如果患者遭到的医疗损害较为严重,一方面期望医院内部调解机构能快捷、简便、低廉地解决赔偿金额的问题,另一方面也希望医生能够给出合理的解释,因为后续的康复还要仰赖医生的专业知识。虽然医患之间强烈对立的印象使人们误认为一旦发生医疗纠纷,双方间的情感将彻底破裂,但实际情形是患方一直希望得到医生真挚的回应与交流。
在那些患方索赔数额较大的情况下,医生在合意依据上会更多强调自己对相关法律和行业规范的遵守,重视医疗过错的合法证明,不愿意与患者进行长时间情感沟通。例如前述孕妇流产事件中,医患双方发生过多次言语冲突,患方律师几次建议“不要调解了我们直接起诉”,但患者丈夫仍然坚持希望听到医生对治疗行为的解释并希望医生提供流产后保养身体的建议。与此形成对照的是,各个科室的医生虽然都从医疗规范的角度证明了自己诊疗行为的正确性,但没有进一步与患方交流的意向。
产科主任的一段话可能较好地反映了医患之间这种不同的沟通需求。她说:“我知道像这种沟通会别的科室都是派一名年轻医生来,但我们科室人手少,我要是有时间我都会亲自来,我们产科医生是很认真的。我也去美国待过,我知道美国发生医疗纠纷后医生是不和患者直接见面处理纠纷的。”此时,医患双方遭遇的合意对立是,患方希望通过调解获得较大数额的赔偿和心理慰藉,而医方希望得到“审判式”的调解方案并且不愿意与患方多做接触,其结果往往是医生不愿意调解或轻易终止调解,最终导致合意终结或向同意转变。
3. 2 医患双方对诉讼和调解的偏好不同
医患双方社会地位的差异导致医方偏好于诉讼、患方偏好于调解,因此调解合意难以达成。在湘雅三医院,医疗纠纷的最主要的解决方式是医务部的调解。若调解不成功,医务部会建议患者走诉讼的途径,但患者却很少在医务部调解失败后又提起诉讼。从湘雅三医院医务部在2009 ~ 2011 年纠纷解决情况的统计数据中( 表2) ,我们发现医院内部调解结案率比较高,三年都维持在85% 以上。调解未终结又起诉的案件数量比较少,每年都在个位数上,占纠纷总数的比例非常低,都在3%以下; 占调解未终结的案件数量的比例也没有超过50%。换言之,医院内部调解可以解决大多数纠纷,而未解决的纠纷中,患方一般不会提起诉讼,纠纷可能不了了之。
患方未选择诉讼的原因,除却诉讼的成本代价较高外,患方本身的胜诉率偏低也是一个不争的事实。这一现象可以从纯粹社会学的角度进行分析。布莱克认为法律是纵向距离、关系距离、文化性、组织性、规范性的变量。医患之间的社会状态复杂多样,但在纵向距离、关系距离、组织性方面的差异导致了医方的胜诉率更高:
1) 纵向距离指当事人占有的财富之间的差异,贫者状告富者的法律量与纵向距离成反比,富者状告贫者的法律量与纵向距离成正比。因而垂直距离越大,司法审判对富者越有利。当下医患关系的特点,患者往往是因病致贫,医方则资产雄厚,因而诉讼对医院更为有利。
2) 关系距离指人们之间的生活距离、心理距离,它与起诉率呈“U”型变化。现阶段医学的专业性造成了关系距离的增大,医患双方的关系距离处于“U”字型的后半段,较易发生医疗纠纷诉讼。医方的诉讼意愿更强。
3) 从组织性来看,法律的变化与组织性成正比,组织比个人更热衷于诉讼。医院的组织性明显高于患者,因而医院比个人更倾向于诉讼。由此可见,诉讼对医方更为有利,对患方更为不利,患方更倾向于调解解纷。据此,医方和医务部就会对患方的权利救济方式形成判断,多数情况下,患方没有实力和精力进行诉讼,当患方不接受医务部调解的时候,难以寻求其它更有效的救济途径。如果不接受调解,纠纷很可能就此不了了之。所以在医院内部调解中,医方的合意意愿较患者要低。
3. 3 医务部主动增强调解的强制功能
棚濑孝雄始终强调调解指的是具有中立性的第三者通过当事者间交换或者提供正确的信息从而帮助当事者达成合意的场面……像这种第三者始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者,从而与能够以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来。因而调解中中立的第三者是调解的促进者而非决定者。在调解实践中,第三者的行为标准是由“他的动机以及周围的具体状况”所决定的他有可能倾向于被动性的中介功能,也有可能倾向于主动性的判断功能甚至强制功能。
在医务部的调解中,医疗服务态度类纠纷对于医患双方的利益影响小,医务部付出的时间成本也小,合意容易达成,医务部发挥的功能侧重于中介功能,主动为医患双方提供沟通渠道,整理争议点,倾听患者抱怨,运用情理说服患方。而医疗过错冲突类纠纷中,医患之间的矛盾激烈,涉及的损害赔偿数额较大,且可能影响医生的工作效率和正常的就诊秩序,医务部付出的时间成本较大。
在此情况下,医务部更希望以一种快捷、保护医生的调解方式了结纠纷,因而会更加强调判断功能和强制功能,意图以自身调解主体的地位迫使患方对调解方案的同意。例如,医务部会主动援引法律规范作为自己的判断主张,然后依据患方的不同反应终结纠纷。若患方坚持医院做出一定程度的妥协让步,医务部则拒绝调解,拒绝安排医患之间的沟通,使调解程序无法启动或合意终止。若患方接受医务部提议的不合意愿的解决方案,则合意变为向同意转变。在此类纠纷中,医务部作为调解人丧失了中立性地位,直接导致或加剧了合意困境。
不论是合意终结还是合意向同意转化,带来的都是纠纷被搁置或者纠纷在持续的状态。对医患关系的修复以及社会治理都将产生十分消极的影响。从功利主义的角度看,如果能够重构合意不仅有利于解决纠纷,而且能够恢复医患关系,其表现为: 加强医患沟通、增加理解、方便信息交流、关注纠纷人性化的一面、增加协商机会并恢复双方关系。为了重构合意,我们可以从医院内部调解的合意困境成因出发,从以下四个方面进行尝试:
4. 1 医务人员应该注重与患者的沟通,不要回避争执
本着合意与治疗同样具有治愈性的目标,应该改变医疗环境以创造合作的氛围。许多知名机构呼吁采取详细措施促进合作,包括推动互相惩戒活动、彼此规则的互动、对医务人员进行定期有规划的合作教育、团队训练、建立自信的互相尊重的解纷沟通过程和规范、为合作行为提供激励。这些活动可以包括:
1) 在医患共识基础上识别和建立对话。此目标是克服规则实践中参加者的误解和假象中的隔膜,增加对共同价值和目标的关注,为共同体创造基础,共同思考恢复沟通的途径、减少日常生活实践中冲突的影响的创造性方法。
2) 通过未来一代医务执业人员改变医疗文化。为了避免亚文化的破坏性影响,一些创新性的学校开设了“互动规则”的课程。例如,Wisconsin - Madison 大学有两项特别的研究生课程,一个是研究患者问题,另一个关注执业医生的自我反馈、交流能力以及以患者为中心的医疗伦理考虑;
3) 广泛采纳以兴趣为基础的沟通技术。一些医疗体制通过以兴趣为基础的广泛训练正在营造一种合作的文化氛围,以期改变医生和患者及其家属间的关系,例如医疗调解机构通过采用训练临时逗乐人的教育模式,将实践技术、想法应用于解纷过程中。
4) 以患者安全为中心改变医疗文化。医疗安全的拥护者认为绝大多数医疗伤害可以通过识别、诊断医疗复杂体制的缺陷予以避免,这又进一步依赖于广泛的实际过错、伤害的汇报,而传统医疗文化的价值重视力量、自治、可靠和声誉,所以这种以自我保护和社会期待结合的机制导致了指责、回避患者的医疗文化,传统医疗文化应以患者为中心进行改变。
为改变医生一般不愿意与患者进行过多沟通的现状,医生应该树立沟通意识,关注患方关于疾病本身的担忧、阐述如此医疗行为及产生如此医疗结果的原因,向患方介绍术后注意事项,关心患方的情感慰藉。在沟通方式上,可以参照以下几点: ( 1) 提供解释和倾听的机会; ( 2) 表达悔恨; ( 3) 道歉; ( 4) 表示理解; ( 5) 表达同情; ( 6) 获得亲密关系; ( 7) 请求原谅; ( 8) 恢复到应有的关系。
4. 2 患者可以利用自己的关系网络,增进与医方的关系距离
患方相对偏好医院内部调解,但医患之间的纵向距离、关系距离和组织性的差异都阻碍了医方的合意意愿,若能改变着三者之间的差距,则能够增加医患达成合意的可能性。在这三者中短期能改变的是医患之间的关系距离。如前所述,医疗纠纷的起诉率与关系距离呈“U”型变化,现阶段医患关系比较疏远,因而患方应该利用关系网络增加社会资本,拉近与医生间的距离。社会资本可以作为一种社会性交换资源对弱势群体起到增权的作用,从而患方可以利用这种嵌入性的社会网络使用一些他们本来不拥有的社会资源,最后达到维护权益的目的。
在实际生活中,患方可以利用的资源包括亲友、律师、卫生部门、公安部门、社会团体组织、媒体等以增加己方的医疗专业知识和沟通说服能力。但支持者的介入应该以患方的合意需求为主,不能忽略患方的合意依据。例如,在孕妇流产案件和其它调解事例中都有一种情形,即律师忽视患方的情感诉求,只关心医疗赔偿问题,甚至在一次性沟通不合后就倾向于诉讼,反而增大了距离,这一现象应该避免。
4. 3 医院内部调解机构应该将强制功能最小化
医疗过错冲突类纠纷中,医务部不考虑患者诉求而直接决定终止调解过程或者威胁患者不接受此调解方案则终止调解的做法是滥用强制功能的表现。为了维护合意进程,保障患者的权利救济,医务部应该充分发挥中介功能和客观的判断功能,尽量将自己定位于协助者的角色:
其一,医务部应该尽量为医患双方的沟通安排好时间、场所; 其二,利用对于医学专业知识熟悉的优势向患方解释相关专业术语和医疗行为的规范标准,扫除医患沟通的专业性障碍; 其三,运用与医生的亲密关系和影响力,督促医生认真履行合意中的认真对待义务; 其四,在判断合意依据方面,不要局限于医疗损害责任的规范性判断,而要尽量帮助双方扩大合意依据,主动引导对纠纷本身的关注、多多提及社会常识以及照顾医患双方的感情需求,将强制功能最小化。
4. 4 完善医院内部调解的程序化过程
与审判必须作出裁决不同,调解不以结果为导向,注重的是合意过程。一项持续关注建筑业纠纷调解的研究表明,几乎没有因素影响调解的最终结果,能够起作用的只是调解过程本身,具体而言:
1)95%以上的调解花费两天以上的时间;
2) 纠纷类型、问题数量、当事方数量对调解结果无明显影响;
3)多样化的调解策略非常重要,多样化调解策略的效果是单一化调解策略的两倍;
4) 调解规则的来源最能预测调解结果——当事方自己制定的规则比解纷机构制定的规则更能解决纠纷;
5) 关于纠纷的信息越多,纠纷越易解决;
6) 自愿开始的调解还是强制开始的调解对调解结果影响不大。这种过程由“保障结果公正、诚实的角色行为的规范集合”组成。
程序正义是实体正义的基础,因而完善的调解程序过程能够保障合意的顺利展开。
建议医院内部调解分为7 个阶段进行:
1) 营造医患之间非对抗的信赖氛围;
2) 调查纠纷事实和整理争议点;
3) 提出针对调解事实的解决方案;
4) 医患双方充分自由交涉并形成意思表示;
5) 医务部制作调解协议;
6) 合法性审查加工;
7) 履行。
由此观之,完善的程序过程既能够保障合意过程的开展,也能够保障调解过程的执行效果。
除此之外,还应该扩展医院内部调解的作用场域。当医疗过错冲突类纠纷的调解遇到合意困境后,患方若提起诉讼,则医患之间的合意沟通将彻底终结,譬如,湘雅三医院的做法一般就是静待审判结果。但是值得借鉴的是,在美国,即使医患双方进入司法审判阶段后,医院内部调解机制依然可以发挥作用。美国国家经济研究局对一家大医院进行实证调查后发现,医院内部调解解决的纠纷竟然集中在患方起诉后,也就是说当患方起诉后医院内部调解机构才成功地解决了多数纠纷,最终患方撤回起诉,双方达成调解协议。
在美国一家医院中,医院内部调解过程中46% 的案件得到解决,这其中有20% 是在诉前解决,80%是在诉讼阶段的内部调解中解决。这是医院理性选择的结果: 当患方向法院起诉后,医院基于医疗行为是否存在过失的可能性判断以及诉讼成本和调解代价之间的效益对比分析而主动进行调解。因而即使医院内部调解中医患双方合意破裂,那当患方起诉后,医务部仍然可以再次组织调解,恢复合意,这是一个双赢的过程。
2009 年国务院正式颁布《深化医药卫生体制改革的意见》,开启了我国新医改的序幕,确立了到2020 年基本建立覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度的远期目标。这说明,国家对于解决医疗卫生市场化所带来的“看病难”“看病贵”问题将立足于国家对公民健康权的保障。医疗纠纷不仅涉及医患之间的信任和沟通、医疗技术发展水平,还涉及卫生体制、医疗保障和社会整体环境,是一个比较复杂的问题。
要尽可能地预防和减少医疗纠纷,当然离不开国家对医疗卫生机构的投入和卫生体制的整体改革,但在现阶段,从数据来看,最重要和最有效的医疗纠纷解决方式就是医院内部调解。医院内部调解符合调解的正当性要求,并且具有其它解纷机制不具备的积极功能。尽管医院内部调解也存在诸多问题,但只要我们从医患双方合意依据、医院内部调解的程序规范等多方面推动重构双方合意,就可以期待医院内部调解的活力有能力更好地解决医疗纠纷,维护患者权益。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈民国初年行政诉讼体制的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
确立一个国家的行政诉讼体制,实质上是确立行政审判权的归属。一方面,由于行政诉讼具有监督性,决定了被诉行政行为的最终效力,因此为保障审判独立与公平,掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系;另一方面——同样因为行政审判的审查对象是行政行为——因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权,则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。是以在行政诉讼发展史上,形成了两类行政诉讼体制,即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权,一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神,并且法院审判具有被动性,受当事人主义和严格的程序规则约束,不至于使司法权凌驾于行政权之上。
后者则以专门机关独掌行政审判权,因为近代法国重视权力的专属性,长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”(Le Conceil d’Etat)行使行政审判权,从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”,其直属于天皇,独立于立法机关、行政机关和司法机关。这一体制较行政复议更能保证审判独立,同时也避免了司法权与行政权的权限问题。
1906 年,清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟,认为“(行政诉讼)公开裁判许庶众旁听,扶助私益许吏民对质,实与中国都察院大略相等”,“用以尊国法,防吏,似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”。在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权,其亦是一个直属于君主,兼具行政审判与传统监察职能的机构(第9、10、13 条)。辛亥革命后,君主集权不复存在,但在接下来的一系列制宪、立法活动中,受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响,行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程,具有鲜明的“时代印记”。本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心,探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。
武昌起义后,1911 年11 月9 日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件,但《鄂州约法》不仅首次确立了立法(议会)、行政(都督与政务员)与司法(法司)三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一:“人民⋯⋯对于行政官所为违法损害权利之行为,则诉讼于行政审判院。”(第14 条)。第57 条复规定:“法司⋯⋯依法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但行政诉讼及其他特别诉讼,不在此例。” 可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。
虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权,但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关, 另一方面,《鄂州约法》第三十条规定:“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外,得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是,典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内,而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。
《鄂州约法》之后,江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年(1912)年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中,除以“平政院”一词代替“行政审判院”外,其余文字表述与《鄂州约法》相同。2 月,福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议,其理由有“三权分立之国,司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅,是司法权侵入行政权,则行政权之活动,必萎靡不振”等语。可见在当时人的眼中,法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。
与此同时,南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作,并在3 月11 日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上,《临时约法》亦选择了行政裁判体制,即《临时约法》第10 条和第49 条规定之内容:“人民对于官吏违法损害之行为,有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”
3 月28 日,已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中,亦要求各省都督“出示晓谕人民,有受前项疾苦者,许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”。但与先前各地军政府相同的是,南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质、地位与职权,平政院亦未实际设立。并且由于现存《参议院议事录》过于简略,仅逐日记录会议议程与表决结果,未记录《临时约法》制定期间各参议员发表的意见,因此难以直接断定当时立法者选择行政裁判体制并将行政审判机关定名为“平政院”的理由。
但笔者认为,可以从一些间接因素看出端倪:例如首先从《临时约法》的文本上看,《临时约法》第10 条使用“陈诉于平政院”一语,与第8 条“人民有陈诉于行政官署之权”用词一致,而与第9 条“人民有诉讼于法院受其审判之权”形成对比。而“陈诉”一词的含义,则为民对官、下级对上级提出的陈情、控告。可见当时立法者对行政诉讼性质的认识尚有在“民”与“官”地位不平等的前提下“为民伸冤”的倾向,与普通法院审理的刑事、民事诉讼存在差异。
再者,笔者认为,凡自上而下的法制建设,在移植外部法律时难免受到相关法律理论在本土的传播与立法者知识背景的影响。而行政诉讼理论在当时国内的传播尚处在起步阶段,有限的译著均为日本学者著作,重在阐述日本如何效仿法国确立行政裁判体制,对司法审查体制仅有简单介绍。因此,日本行政诉讼理论中对行政裁判体制的认同,对当时国人有着难以替代的影响力。
如1907 年译介至中国的日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书,第三章第二节“行政裁判之机关”中,称英美等国的司法审查体制:“以司法裁判所监督行政,是以司法权拘束行政权也,终将使行政权陷于萎靡不振之地。”与前述福建省法制局向省政府提出的建议基本相同。又该书误以法国为“使行政厅为行政裁判之制度”,与前述清廷《行政裁判院官制草案》序言部分称“意、法两国以行政衙门自行裁断(行政案件),其弊在于专断”亦相一致。
从立法者的知识背景上看,则无论是《鄂州约法》《中华民国临时政府组织法草案》的起草者宋教仁,还是南京临时参议院指定的《临时约法》文本起草者张一鹏、马君武、王有兰、景耀月、吕志伊等人,其知识背景均为留学日本,无留学英美者,亦无专注于行政诉讼之比较法研究者。宋教仁在1911 年8月发表的《论都察院宜改为惩戒裁判所》一文中,即根据大陆法系公法、私法两分的理念,将行政诉讼的性质认定为“公法上责任之裁判”,且为“人民向国家(请求)责任之裁判”,在于使“国家负其责任”而非使某个个人承担法律责任,因此行政诉讼相对于民事、刑事诉讼为“特别裁判”,故应“提出诉讼于特别机关”。理论传播的不足与立法者知识结构的相对单一,难免影响到法律移植过程中对外部法律制度的选择。
武昌起义后,章士钊、王宠惠等具有英美法学教育背景的人士陆续返国。他们虽未参与《临时约法》的制定及此后的国会制宪活动,但在行政诉讼体制问题上,则不遗余力地提倡司法审查体制。1912 年,美国学者古德诺的《比较行政法》等介绍欧美国家行政法与行政诉讼法理论的专著也在国内翻译出版。在新思潮传入的背景下,民国二年(1913)七月,由第一届国会(民元国会)参众两院各选出30 名议员组成的宪法起草委员会在天坛祈年殿开始宪法起草工作,十月完成《中华民国宪法草案》,即《天坛宪草》。在这一时期,围绕着行政诉讼体制的选择,各方人士展开激烈争论。
(一)章士钊、王宠惠对司法审查体制的提倡
民国元年二月,时任同盟会机关报《民立报》主笔的章士钊,就前文所述福建省法制局呈请省府设立行政裁判所一事,发表《论行政裁判所之不当设》一文。
章士钊引用英国学者甄克思(E·Jenks)的学说,认为英美法系国家司法审查体制的正当性与优越性有两条。一是平等:“盖英夙取法律平等主义,自内阁以至贩夫走卒,一律受审判于普通法庭,毫无等差行政裁判与民事裁判之分,为英律所不解。”二是保障民众权利:“在法兰西以及大陆政家视之,分权云者,乃行政大臣独立不受法庭之制裁(因是之故)政府之官吏,实享有一种特权寻常法庭(对政府官吏)全然失其效力,不足为人民权利之保障,而私权之受侵乃益甚。”因此,章士钊批评行政裁判体制:“于此而言卫护私权,直欺人耳!要之,平等之国,行政审判制度不应发生。”
不久章士钊又发表《论特设平政院与自由原理不相容》一文,首先批评当时法政界盲从日本的风气:“迩来贩卖宪政者流,八九取日本成规而盲从之。其事之果于原理当否?国情当否?不暇问也。”继而引述英国宪法学大家戴雪(Albert.V. Dicey)的观点,同样指出在法国人的权力分立理念下,“何以所谓审判机关者,不属之普通审判院,而必属之平政院,则其答案,亦惟曰行政官较之平民,当得一种特待之权而已。易词言之,则行政官如或违法,须有特别机关保护之而已”。
行政官吏享有不受普通法院审判的特权,那么,“宪法上所许之自由,其意味安在?”可见,章士钊所反复强调者,正是建立行政诉讼制度的目的在于保障自由,实现“民”与“官”站在平等的地位上接受司法机关的审判。司法审查体制在这一点上具有行政裁判体制所不具有的正当性与优越性。嗣后,章士钊又发表《覆汪君叔贤书》等一系列文章,继续提倡自己的观点。
次年,王宠惠发表长文《中华民国宪法刍议》。在第五章《非行政法》中,王宠惠首先指出行政法本有广义与狭义之分。从广义上看,“凡法律中之关乎行政事项者,即可成为行政法⋯⋯在英美二国,皆杂乎普通法律中”;从狭义上看,即从古罗马公法、私法两分的角度出发,行政法仅是对“官吏以官吏之资格而为之行为”所制定的“特种法律”。因此,在法国公法学理论中,基于公法而发生的行政行为,自“应于特别机关审判之”。但至20 世纪初,随着行政事务的日渐繁杂与法国式的行政审判在实践中已趋近司法审判,法国行政法本身已不再强调上述区别而有“与普通法律合而为一”的趋势。因此,中国需要什么样的行政诉讼体制,只需考察两种体制在实践中的利弊即可。王宠惠指出,行政裁判体制具有以下弊端:
一是当普通法院与行政法院产生管辖权争议时,必须像法国那样再增设“权限裁定法院”以裁定有争议的个案究竟归谁审理,“法院之复杂,莫此为甚。国家因而增多无益之繁费,人民亦苦于诉讼手续之繁难”。
二是与章士钊相同,行政裁判体制实为赋予官吏“享有行政上之特权,而不绳之以普通法律”。因此,“行政法院既为行政便利而设,则其审判已有偏袒行政之虞”。
三是从法社会学的角度看,“行政诉讼普通法院无权审理是以人民对于普通法院既有轻视之心,对于行政法院又怀疑惧之态,殊非所以尊重司法之道”。
四是行政裁判体制使“官吏既有特别之保护,国民势难与之抵抗,而国民权利致有被蹂躏之虞”。综上所述,“实行民权之国,其人民与官吏于法律上为平等,即应受同一法律之支配,乃宪法上之一原则行政法者,即官吏与人民于法律上为不平等也”。
因此,中国不应当选择行政裁判体制。可见,王宠惠对行政裁判体制的批评与章士钊具有一致的价值取向,即行政裁判体制是赋予行政官吏的特权,是不平等的表现,不利于保障自由。尤其对于刚刚走出两千多年君主专制体制的中国,这一体制实不足取。
诚然,章士钊、王宠惠的观点有站在英国学者的立场上审视行政裁判体制的倾向,未尽客观。如行政裁判体制赋予行政官吏以“特权”而违反平等原则说即难以成立。因为诚如上文所述,在秉承公法、私法两分理念的大陆法系国家,行政法属于公法,而“一类专门的案件对应一个专门的法官是顺理成章的,尤其是⋯⋯这个专门的法官代表权限的保障”,因此应当由专门机关依照公法规则来审理行政案件。同时也实现了行政权与司法权的互不相涉,并非赋予官吏特权的表现。
而英美两国乃基于不区分公法与私法的普通法传统,“凡人皆受治于普通法律,而普通法律复执行于普通法院”,故不区分普通法院与行政法院。再者,就行政裁判体制而言,掌握行政审判权的机关本身具有独立地位,立法者亦可以制定严格的程序规则来保证“民”与“官”地位平等。因此,笔者认为,司法审查体制与行政裁判体制的差异,是大陆法系与英美法系法律传统上的差异,也正因为如此,才会出现王宠惠所述的“普通法”与“行政法”渐有合一之趋势。故不能简单地说司法审查体制意味着平等,行政审判体制意味着特权。
但不可否认的是,章士钊、王宠惠以实现平等作为确立行政诉讼体制的首要价值,并以此论证司法审查体制相对于行政裁判体制的正当性和优越性,不仅实现了国人对行政诉讼制度价值认识的一大进步,并且对刚刚走出君主专制、民权勃兴的民初社会也具有现实意义。在宪法起草委员会的会议发言中,议员伍朝枢、王绍鳌等即持章士钊、王宠惠等人的观点力主建立司法审查体制,反对设立平政院。如伍朝枢主张建立司法审查体制的三大理由即为保护人民之自由、保障司法独立之精神、避免行政裁判机关与普通法院的权限争议等。
(二)行政裁判体制支持者的辩驳
虽然章士钊、王宠惠的主张在当时产生了较大影响,但亦有不少人士主张建立行政裁判体制。论其理由,主要有以下三点:
一是如前文所述的“公法”“私法”两分说,即公法(行政法)的适用与私法(民法、商法)的适用应有区别。
如时任国史馆顾问的朱青长(署名“天顽”)撰文指出:“司法审判,其目的在乎救济私权,凡一私人与一私人间之争讼,应根据私法以救济之。其法律关系为私法上之关系。行政审判,其目的在乎救济公权,凡公共团体与其团体员之一私人(即行政官与一私人)间之争讼,应根据公法以救济之,其法律关系为公法上之关系,此行政审判与司法审判法律关系之不同一也。因法律关系之不同,故其适用之法律亦异,司法审判所适用之法律为民法商法,行政审判所适用之法律为行政法规,此行政审判与司法审判适用法律之不同二也。有此根本上不同之点二,故行政审判必当离司法审判,而独立特设平政院以为匡救官吏违法行政处分之机关。”
二是确立行政裁判体制重在确保行政权与司法权的分立,以及行政官员的自由裁量免受司法机关的干涉。
如国会议员陶保霖指出:“行政诉讼之被告为行政官厅,若以民刑诉讼程序行之,实有司法侵入行政之嫌,为破坏三权分立之原则。”日本学者有贺长雄则从行政自由裁量的角度分析:“自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故,违背根本之法律,亦非法治国所宜。故于司法审判之外,另设行政审判制度⋯⋯新宪法案第八十七条则以行政诉讼与民事刑事相提并论,均为法院内之一部事业,若此可决,则各部及各省之行政事务,均被束缚于独立不可干涉之法官,而行政官原有之自由裁量之权,所谓察时势之所宜,考地方之情况,便宜行事以求达法律之目的者,强半归于消灭矣。”
三是行政事务的复杂性、专业性使普通法院法官不宜审理行政诉讼案件。
如黄云鹏在宪法起草委员会上的发言指出,设立平政院一是“分权上之必要”,其二即是“技术上之必要”。“行政管辖事务,性质复杂⋯⋯如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不能审慎周详,处理尽善也。若强为行之,技术不精,难保无有拘文牵义,昧于事实之武断。” 有贺长雄亦认为:“审判民事、刑事适用之法律与为各部行政事业施行之法律,其间大有差异夫法官之征用民法刑法,乃须依据法律文字谨守而行,不得以己之私意左右其间。而为各部行政施行之法律则不然,其所定范围较大,行政官于其规定之范围内有自由裁量之权。” 相比之下,行政裁判体制下的平政院就可以由对行政事务较为熟稔的人士组织之,就算“或虑官吏左袒,则慎其选任,严定法律,其弊亦易剔也”。
通观以上论述可以看出,这三点主要理由亦正是大陆法系国家对行政诉讼体制的认识。正如伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中指出:“因正如司法权独立之必要一般,行政权亦同样有必要保持独立。如行政权之实施受司法权之监督⋯⋯则将不免出现行政官隶属法官之情况。”“行政之事宜,通常非法官所熟知也。其判决则不免陷入危道。故行政之诉讼,必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。”
但总体上看,笔者认为,行政裁判体制支持者的理由相较于章士钊、王宠惠等高举“平等”大旗,站在权利保障的角度论证司法审查制度的正当性与优越性而言,在共和肇建、民权勃兴的民初社会便显得相对缺乏说服力。更何况王宠惠已论述了两类行政诉讼体制渐有融合的趋势,更凸显了当时中国行政诉讼制度的确立应重在考察两种体制各自的利弊以及中国社会的现实需要,而非纠结于“公法”“私法”之分。
再者,行政事务的复杂性、专业性也并不构成支持行政裁判体制的理由。因为一方面法官毕竟扮演的是居中的“裁决者”角色,对其要求应当是对宪法、行政法原理和行政法律、法规的精深理解,而不是对行政事务的样样精通;另一方面,亦可以通过在普通法院内部组织行政审判庭,或在司法权力体系内单独设立行政法院,任用专业化的法官来审理行政案件,并可建立专家征询制度,从而解决这一问题。不过,通观前文所述章士钊、王宠惠等的观点,他们虽力倡平等与权利保障的理念,但亦未曾深入分析行政裁判体制支持者所主张的司法权与行政权的权限界分,以及行政审判的专业性等问题。是亦未能有效地说服对方。
(三)《天坛宪草》对司法审查体制的确立
民国二年(1913)九月七日,宪法起草委员会第十六次会议审议了行政诉讼体制问题。根据现存《宪法起草委员会会议录》记载,当日到会者47 人,有伍朝枢、黄云鹏、王绍鳌、黄璋4 位委员对这一问题发表了意见,伍、王反对设立平政院而黄云鹏、黄璋主张设立平政院。最后表决,主张设立平政院者12 人,反对设立平政院者35 人。
《天坛宪草》第87 条遂规定:“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼,但宪法及法律有特别规定者,不在此限。”从整体上看,《天坛宪草》确立司法审查体制,也与其权力制衡的精神相一致。如大总统由国会议员组织总统选举会选举产生(第57 条),国务的任命须经众议院同意(第80 条),当众议院对国务员通过不信任决议时,大总统要么解散众议院,要么就须免去国务员之职(第82 条),大总统发布紧急命令须经国会的常设机构国会委员会的同意(第65 条),等等。上述一系列规则使大总统的权力和中央行政部门的权力均受到国会的有力制约。是以有贺长雄戏称《天坛宪草》确立的体制为“二权分立”体制,行政权居于立法权之下,还要受司法审查制度的制约,从而最大限度地减少了行政机关凭借强大的力量侵犯民众权利的可能性。
《天坛宪草》在民国二年十月出台后,以袁世凯为首的北洋政府统治阶层对各项权力制约规则大为不满。10 月25 日,袁世凯发出《为宪法草案事致各督》通电,指责《天坛宪草》确立的各项权力制约规则“必使各部行政,事事仰承(国会)意旨”。“国务员随时可以推翻,行政权全在众议院少数人之手,直成为国会专制矣!”司法审查体制亦未能幸免:“各部各省行政之务,范围甚广,行政官依其施行之法,均得有适当之处分。
今草案第八十七条,法院依法律受理民事、刑事、行政,又其他一切诉讼云云。不按遵《约法》,另设平政院,使行政诉讼亦隶属法院。行政官无行政处分之权,法院得掣行政官之肘。”通电发出后,各地督军、民政长的回电亦一边倒地认同袁氏主张。如直隶都督冯国璋在回电中指出:“要使立法司法行政三权,各有权限,各尽职务,不偏不倚,悉协中庸。”山东都督靳云鹏称:“行政范围,千端万绪,行政官吏施行法律,体察各方面情况,得有适当之裁量。设因处分行政,引起诉讼事项,自应设特别机关受理⋯⋯今草案第八十七条混入普通裁判之范围,不惟三权鼎立之原则因以破坏,而行政方面,将尽失括动,更何有运用之可言。”
临时副总统兼湖北都督黎元洪电云:“行政裁判为行政监督之作用,即使存而不用,亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院是以司法干涉行政官吏,其不可者一;行政上之自由裁量权,较司法上之自由裁量权不同自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者,其判决难以允当,而国与民交受其病,其不可者二。”南京民政长韩国钧,河南都督张镇芳等人的电文亦极力反对司法审查体制,主张建立行政裁判体制即设立平政院。
分析以上观点可以看出,笔者认为,袁世凯等所持行政审判权应归属平政院的理由,除黎元洪将行政审判与行政监察混淆外,与前文列举的陶保霖、黄云鹏、有贺长雄等人所持的理由基本相同,即强调行政权与司法权的纯粹分立,互不干涉,行政官员在其职务行为中享有的自由裁量权应当得到尊重与保障等。然而,除黎元洪提出的行政审判专业性要求外,尚未站在保护行政相对人权利的角度来思考行政诉讼体制问题,而仅仅从一个角度即强调行政权力运行不受干涉从而证明行政裁判体制的合理性与优越性。
前文已述,保护相对人权利这一角度,正是章士钊、王宠惠、伍朝枢等人力倡司法审查体制、认为司法审查体制不仅具有正当性,更较行政裁判体制具有优越性的出发点。可见这一时期北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的认识,是以自身的地位——掌握中央及各地方行政权力——为出发点,以既实现自身权力范围最大化,确保政令畅通无阻、不受制约;同时也在形式上、外观上建立包括行政诉讼体制在内的各项宪政体制为目的来认识并选择行政诉讼体制。这同样也是他们在立法权与行政权的关系上极力反对《天坛宪草》确立的国会对大总统和中央行政机关的各项制约规则的根本原因。
1913 年11 月4 日,袁世凯以“叛乱”罪名下令解散国民党,并驱逐国民党籍的国会议员,导致国会由于人数不足无法运作而休会。次年初,袁世凯正式解散国会,由其与各部总长、各省督军指定的代表组成“政治会议”起草《中华民国约法》,从而使《天坛宪草》成为具文,使自南京临时政府以来确立的权力分立体制分崩离析,亦以政治上的强力打破了原有的法制建设进程,将民国初年法制建设的主导权转移到自己手中。
三月,袁世凯颁布《平政院编制令》,设立平政院。《编制令》第一条将平政院的地位确定为直隶于大总统的机关:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不正行为。”反而未指出其所承担的行政裁判职能。平政院下又设有肃政厅,与平政院审理行政案件的审判庭并列。根据《平政院编制令》,肃政厅的职权包括三方面,一是发现“人民未陈诉之事件”,可向平政院起诉;二是“依《纠弹条例》,纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用职权、玩视民瘼事件”。三是监督平政院判决之执行。在组织上,平政院院长、肃政厅长官“都肃政史”均由大总统直接任命,平政院的评事和肃政厅的肃政史亦由平政院院长、各部总长、大理院院长等向大总统“密荐”,由大总统任命。
同年,北洋政府又制定了《平政院裁决执行条例》,第二条规定:“行政诉讼事件经评事审理裁决后,由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。”第四条规定:“纠弹事件之执行,涉于刑律者,由平政院长呈请大总统令交司法官署执行;涉于惩戒法令者,由平政院长呈请大总统以命令行之。”可见平政院的裁决和肃政厅的决定最终还要通过大总统命令的形式产生效力。并且,平政院虽有权审理行政案件,但一方面平政院无权审查行政法令的合法性,亦无权像大理院那样针对法令的适用问题作出解释例,从而很大程度上限制了对行政行为的审查。
另一方面,根据同年七月颁布的《行政诉讼法》第一条,行政诉讼实行诉愿(即行政复议)前置原则,当事人对行政行为有异议者,必须依次诉愿至省、部一级,对诉愿决定仍不服方可向平政院起诉。既增加当事人讼累,亦因时间拖延而有证据灭失之虞,极不利于平政院的审判工作。
因此,从总体上看,北洋政府建立的行政诉讼体制,实为法国、日本式的行政裁判体制和传统中国监察体制的混合物,与前述直隶于君主,兼理行政审判与御史监察职能的行政裁判院大同小异,只不过在内部区分了两种职能。正如台湾学者指出:“就平政院之结构加以分析,则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理‘百姓告官’,其下又设肃政厅,负责整肃官箴,有明清都察院或御史台之遗迹存在。”民国三年(1914)五月颁布的《中华民国约法》则将上述体制在宪法典上确认。《约法》第8 条虽然仍将行政诉权确立为基本权利之一(人民依法律所定,有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权),但第39 条规定:“行政以大总统为首长,置国务卿一人赞襄之。”
第43 条规定:“国务卿、各部总长有违法行为时,受肃政厅之纠弹及平政院之审理。”可见平政院尤其是肃政厅实已成为大总统用以控制国务卿、各部总长乃至各级行政部门官员的机构。同年七月,《行政诉讼法》颁布实施,至此,行政诉讼制度正式确立,平政院亦开始行使行政审判职能。应当指出的是,平政院体制虽有为大总统集权服务的色彩,但一方面承担行政审判职能的审判庭与承担行政监察职能的肃政厅实现了分立,较之清末官制改革过程中拟设立的行政裁判院有所进步;另一方面,就平政院从1914 年到1927 年的实际运作效果看,虽然每年审理案件不过数十件,但亦判决撤销了许多违法的被诉行政行为,有效地保障了行政相对人的权利,维护了法制的统一。肃政厅亦参与查办了八厘公债案等民初贪腐案件,在当时政坛产生了一定影响力。
通过以上分析可以看出,辛亥革命后,面对着同样不稳定的政局与权力分立体制,行政诉讼体制的确立走过了一段不平坦的道路。南京临时政府时期由于西方行政诉讼理论传播尚未深入、立法者总体上的知识背景以日本行政诉讼理论为主等因素,从《鄂州约法》至《临时约法》均选择了行政裁判体制。与此同时,伴随着章士钊、王宠惠等人士对英美法系国家司法审查体制的引入和大力提倡,经过激烈的论争和宪法起草委员会的表决,司法审查体制“后来居上”,服务于整个《天坛宪草》旨在制衡行政权力的目的。但随着袁世凯解散国会,将法制建设的主导权转移到北洋政府统治集团手中,原有的法制建设进程亦遭断裂。
最终以北洋政府统治集团确立了由大总统直接掌握、服务于大总统集权要求的,兼具行政审判和行政监察职能的行政诉讼体制。可见,在自上而下推动法制建设的过程中,掌握着法制建设主导权的“上位者”的身份背景、知识背景和法治理念很大程度上决定了移植外部法律时的选择。尤其是当“上位者”难以受到制约时,则在法律移植和法制建设过程中难免从自身利益出发,选择既能实现自身利益最大化,又能在形式上与外部先进法律制度接轨的道路。
当前我国《行政诉讼法》的修改已成热点问题,有不少学者主张设立行政法院专司行政审判,2013 年12 月31 日全国人大会发布的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修正案草案》业已开始探索行政审判管辖区域与行政区域分离的制度。反思民国初年确立行政诉讼体制的历史,笔者认为,当下更应当以行政相对人权利保护为出发点,审视并借鉴域外先进的行政诉讼制度,使行政诉讼真正成为民众维权最有权威、最具公正性与民众最信任的制度。
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行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念,它反映了行政法制现代化的发展水平,美国著名的行政法学者伯纳德·施瓦茨曾说过:“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速,变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。”与世界上多数国家一样,我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条,《若干解释》第12 条,第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台,本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析,通过解读立法本意,完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。
(一)关于“行政行为”的一点解释
不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》,在原告资格认定标准上都有一个“具体行政行为”的限定。这说明,行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提,即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的,属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议,任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼。把“具体行政行为”改为了“行政行为”,这一修订的意义,不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中,同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中,而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。
(二)“侵犯合法权益”与“法律上的利害关系”之标准并存的分析
这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即“合法权益标准”和“利害关系人标准”两个阶段的主要依据。但是,这样的表述常常给我们一种错觉,即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。
笔者认为,在分析原告是否适格问题时,可以综合这两个因素进行考虑,两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下,行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下,侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此,“法律上的利害关系”是可以吸收“合法权益标准”的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时,宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。
1. 合法权益标准之分析
首先,关于“合法权益”的理解问题。马怀德教授认为,合法权益既包括权利,也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后,事实上扩大了对旧《行政诉讼法》“权利”的理解。使得“权利”不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。
其次,还需要注意的一个问题是,新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼,对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为,便署名向桐乡市国税局举报,但国税局久久未予回复,沈某便起诉状告国税局行政不作为,后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由,驳回起诉。在这里,我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整,该案中沈某的合法权益并没有受到侵害,而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格,法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护,却值得我们深入思考。
2. 利害关系人标准之分析
无论是理论上还是实践中,对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于,《若干解释》第12 条规定的“法律上的利害关系”,到底是“法律上保护的利害关系”,还是“法律上应当保护的利害关系”。所谓“法律上保护的利害关系”,是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓“法律上应当保护的利害关系”,是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态,即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系,而是层次关系,三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧,就是从这三种权利中引申出来的。很明显,前者对于利害关系人的保护力度是比较小的,而后者则更有利于保护利害关系人的权利,也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解,学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为,秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取“法律上应当保护的利害关系”标准。
在这里,笔者列举两个典型国家,英美法系的美国,大陆法系的日本,并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势,仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析,以便找到可借鉴之处。
(一)美国“事实不利影响标准”
“事实不利影响标准”,即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样,一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告,取得司法审查诉讼原告的资格。
根据这一标准,在美国,无论是联邦法院还是州法院,都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格,现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人,提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格,等等。
(二)日本“法律上的利益标准”
根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定“具有法律上的利益者”的解释论,日本对行政诉讼的原告资格采取“法律上的利益标准”。对于“法律上的利益”,大致有两种相互对立的说法,即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。
在日本,《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼,以民众诉讼最为典型,它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼,按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定,是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼,包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼,是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时,居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼,对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中,起诉者的资格与个人的私益无关,是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面,对原告资格的条件要求是比较宽松的。
(一)原告资格过窄
基于行政诉讼受案范围等因素的限制,我国行政诉讼原告资格的门槛过高,使得很多本应受到司法保护的权利和利益,不能得到司法的有效保护。因此,很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。
(二)“合法权益”中排除了公共利益
对于“权益”的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼,而全面排除了“公共利益”的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。
(三)没有实行行政诉讼类型化制度
我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说,与我国颇有相似之处,但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因,主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型,而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型,设定了较为宽泛的原告资格标准,从而与主观诉讼区别开来,并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分,因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。
(一)扩大行政诉讼的受案范围,拓展原告资格
原告资格与受案范围是一种双向互动的关系,行政诉讼受案范围的扩大,会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大,客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如“法律上利害关系”的规定,使得“权益”不再仅仅囿于人身权和财产权的规定,开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。
虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围,例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为,并且设置了双重兜底条款:除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够,如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案,这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。
(二)探究行政诉讼类型化道路,完善行政公益诉讼原告资格
我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法,将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类,尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权,而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域,同时,在公益诉讼的提起条件上必须将“利害关系的非直接性”严格限定在公共利益,及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益,后者适用一般的行政诉讼制度。
传统的行政法理论学说排除了界定中“公共利益”的含义,使得行政公益诉讼原告资格缺失,这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此,我们应在理论上扩大对“合法权益”的界定,并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法,建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。
(三)通过司法实践中典型案例的法典化,扩大行政诉讼原告资格
美国关于起诉资格的法律主要由判例产生,因为宪法的规定非常抽象,如何适用由法院决定。联邦行政程序法关于起诉资格的意义不是十分明确,在解释上存在重大分歧。法院有时不适用这个法律,有时根据自己的观点适用这个法律,离开法院的判例不能了解美国关于起诉资格的法律。离开了法院的判例就不能解决美国关于行政诉讼起讼资格的问题。在日本,关于原告适格,最高法院的判决有相当多的积累,并且现在下级审判决定几乎是服从最高法院的观点,在抽象层次上形成了判例法。日本于2004 年6 月对《行政案件诉讼法》进行了实施42 年来的首次修改,增设了四项标准,其中前三项只不过是最高法院判例的法律化。域外经验告诉人们,仅仅通过立法机关制定的法律无法圆满解决原告资格问题。中国现行的司法实践也充分说明了原告资格认定标准不仅仅是一个立法问题,面临不断涌现的新型案件,需要司法机关通过运用个案解释不断拓展原告资格标准。
我国虽然不是实行判例法的国家,但是,在实践中却存在着事实上的案例指导制度。最高人民法院公报上公布的一些典型案例,在法院的审判实践中,或多或少都存在着一定的指导意义。因此,我们可以借鉴日本的经验,通过总结司法实践中的典型案例,找出其中关于原告资格设定的一些共通标准,以法律修订的方式将其固定下来,作为判断原告资格的一般标准。对于我国行政诉讼原告资格的逐步完善会有一定的积极意义。
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
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城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
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