论文关键词：注册会计师审计法律责任
论文摘要：在导致注册会计师法律责任的原因中，最主要的是由于被审计单位和注册会计师本身造成的。被审计单位的责任主要表现为错误、舞弊和违法行为以及经营失败；注册会计师的责任主要表现为违约、过失和欺诈。而目前由于我国会计目标的多元化、会计信息的经济后果性等原因，使我国注册会计师的法律责任发生了新的变化。
从2o世纪60年代起，美国等注册会计师审计比较发达的国家，出现了许多投资者和债权人等审计报告使用人对注册会计师的法律诉讼案件，当时就引起了会计职业界和社会公众的关注。进入2o世纪9o年代以来，这种法律诉讼案有增无减，而且数量越来越多，赔偿金额越来越高，迫使注册会计师更为关切其法律责任，以维护自身的利益。在我国，近几年来，由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼越来越普遍，从旧三大案(“原野公司案”、“长城机电公司案”和“中国水利国际集团公司案”)到新三大案(“琼民源寨’、“红光实业案”和“东方锅炉案”)，以至最近轰动全国的“银广夏”案件，注册会计师都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨击。为了合理应对法律诉讼，提高审计风险意识，必须充分了解注册会计师应承担的法律责任及其成因。
一、形成我国注册会计师法律责任的根本原因
发生法律诉讼案，注册会计师要么被委托人控告，要么被相关的第三者控告，但导致其法律责任的原因很多。有的是被审计单位(上市公司等)的责任，有的是注册会计师自己的责任，有的很可能是双方共同的责任，也有的可能是会计报表的使用者对注册会计师的法律责任的错误理解而造成的，还有的与注册会计师执业的法律环境相关，而其中最根本的原因则是由被审计单位和注册会计师自己造成的。
(一)因被审计单位导致法律责任的原因
1．错误、舞弊和违法行为。被审计单位对其所报送的会计报表负有披露其真实性、合法性、完整性的会计责任。当被审计单位出于某种目的或无意识的错误使其会计报表出现虚假信息或重大错报，但注册会计师在实施审计的过程中未能查出被审计单位的这些错误、舞弊和违法行为，而给第三者或其他有关各方造成经济损失，就有可能遭受他人的控诉，而承担相关的法律责任。
所谓错误(ers)E，是指客户财务报表无意错报或遗漏，可能涉及以下行为：编制会计报表所用的数据收集或处理出错；由于疏忽或误解事实，造成会计估计不正确；有关金额、分类、表达方式或披露的会计原则应用错误。
所谓舞弊(ineodarities)E1J，是指被审计单位会计报表故意错报或遗漏。主要包括：篡改、伪造或变造编制会计报表所依据的记录和会计凭证；有意用错误会计原则来处理金额、分类、表达方式或披露等。
所谓违法行为(indiaacts)uJ，是指贿赂、不合法政治捐助和违反特定法律及政府规定的行为。
对于上述被审计单位的错误、舞弊和违法行为，被审计单位应该负直接的会计责任。而注册会计师只能负审计责任。注册会计师在实施审计的过程中，只要严格遵守独立审计准则的要求，应该可以将财务报表中存在的重大错误、舞弊和违法行为查出来。但由于现代审计是以内部控制制度为基础的抽样审计，注册会计师不可能对被审计单位的每一项经济业务进行详尽审查，只能采用抽样审计的方式，这样就必定存在一定的风险。因此，不能苛求注册会计师发现和披露会计报表中的所有错误和遗漏。当然，这并不是说注册会计师不必对会计报表中未查出的所有事项负任何责任，其关键在于看未能查出错误的漏报的原因是否源于注册会计师自身。
2．经营失败。也称作营业失误。在变幻莫测的市场经济环境中，当投资者或债权人将其资本投入或者借给企业后，就面临着某种程度的经营风险。而当一个企业由于决策失误或其他原因面临破产或破产倒闭，使投资者和债权人蒙受巨大损失，这就是经营失败J。这时相关各方蒙受损失的责任应当归于经营环境或管理当局来承担，与注册会计师所执行的审计并无联系。而审计失败则是由于注册会计师本身原因导致的审计报告使使用人蒙受损失。这时各方蒙受的损失则应视情节轻重由注册会计师来承担。
但是由于有些报表使用人分不清经营失败和审计失败的区别，再加上投资者、债权人等相关各方为了弥补自己的损失，总是想找到一个替罪羊为其承担责任，这样也会引起法律诉讼，使注册会计师背负法律责任。
(--)因注册会计师自身导致法律责任的原因
由于注册会计师或会计师事务所本身的一些原因，比如专业能力、素质水平不够高，在执业过程中没有遵循独立审计准则，或者由于违约、过失和欺诈等原因，致使客户或第三者遭受经济损失，那么，注册会计师就必须承担相应的法律责任。
1．违约。违约是指合同的一方或几方未能达到合同条款的要求L3J。当由于违约给他人造成损失时，注册会计师应承担违约责任。例如某会计师事务所在商定的期限内，未能提交纳税申报表或违反了与客户订立的有关协议等。
2。过失。过失是指在一定的条件下，缺少人们应具有的合理的谨慎[。评价注册会计师的过失，是以其他注册会计师在相同条件下可达到的谨慎为标准的。按其程度的不同，可分为普通过失和重大过失。普通过失是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。如注册会计师未按特定审计的项目取得必要和充分的审计证据，这就是一种普通过失。重大过失是指连最基本的职业谨慎都不保持，对业务或相关事务漠不关心，满不在乎。对注册会计师而言，是指根本没有遵循《独立审计准则》或没有按照准则的专业标准执行审计。

3．欺诈(也称作注册会计师舞弊)。欺诈是一种以欺骗或坑害他人为目的的一种故意的错误行为J。具有不良动机是欺诈的重要特征，对注册会计师而言，欺诈就是为了达到欺骗他人的目的，以谋取自己的私利，明知被审计单位的会计报表有重大错报，却加以虚假的陈述，出具无保留意见的审计报告。
二、现阶段我国注册会计师法律责任发生变化的特殊原因
我国注册会计师法律责任发生变化的根本原因，主要是社会经济机制的转变，这种转变使注册会计师的工作发生了一系列的变化，也使得注册会计师的法律责任发生了变化。
(一)会计目标的多元化，提高了审计风险
当经济体制由计划经济向市场经济转轨时，一方面，会计目标由过去单一的经管责任向多元化发展，既为经营管理责任服务，又为经营决策服务。此时，会计处理不得不在这两种要求之间予以平衡，从而增加了对会计信息解释的可争议性。另一方面，市场经济中经管责任的关系人带有很大的不确定性，受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系。这种平等权利，既给了受托方自主处理会计信息的机遇，也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。可见在市场经济条件下，由于经济环境的变化，会计信息处理的复杂化以及不同阶层理解冲突的增加，必然导致审计风险。而解决这些审计风险的最根本的方法之一，就是依靠法律手段来调节双方的理解冲突。
(二)市场经济条件下，会计信息的经济后果性增加了审计法律责任
在传统的计划经济条件下，会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的，而在市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。因此，会计信息经济后果性的增大，也会引起相关的审计法律问题。
(三)市场经济主体的平等性，强化了各主体的法律责任
在市场经济条件下，法律已成为词节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权力与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此，运用法律手段来词节会计信息处理与理解的冲突，必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。
(四)注册会计师相关法律条文的矛盾性，导致了法律责任的复杂化
为了明确中国注册会计师的法律责任，维护市场经济秩序，国家先后出台的《刑法》、《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》都涉及了与注册会计师法律责任有关的规定。这一系列规定对维护市场运行秩序起着重要作用。但由于外部环境的改变，立法时间的差异，使得现行法律中涉及注册会计师法律责任的条文存在不少矛盾。如专甸性立法，它不像《刑法》那样以犯罪的侵犯客体为基点进行分类规定，会导致追究注册会计师法律责任时尺度不一致，不平衡；强调实体法、轻视程序法带来了会计师事务所赔偿程序问题的矛盾；其他一些司法文件的解释所带来的会计师事务所赔偿金问题等等。这些现象导致了注册会计师法律责任的复杂化。
我们从注册会计师审计及其法律责任的产生与发展可以看出，注册会计师在经济生活中的地位越来越高，作用越来越大，特别是对一个国家的证券市场的稳定与繁荣起着重要作用。因而，面对证券市场上层出不穷的财务舞弊案，如何界定和规范注册会计师的法律责任，不仅是健全和保护注册会计师行业发展的需要，更是一个国家经济稳定繁荣的需要

论文摘要当前我国的航班延误现象屡见不鲜。由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难，航空公司和旅客之间的信息不对称，导致旅客的合法利益难以保障。笔者拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上，建议一方面应明确航空公司的责任范围，另一方面应依法界定赔偿额度及方法，以平衡双方利益，构建攻守兼备的法律机制。

论文关键词航班延误 法源 法律责任 赔偿限度

(三)归责原则

推定过错原则。

法学是社会科学中一门特殊的科学，研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法，具有特殊的价值。

现代的法学，是指研究法律的科学。但是关于法学与科学的关系有不同的看法，这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。

摘 要：航班延误引发的纠纷一直困扰着各国的航空公司与立法机构。2004 年，欧共体颁布第 261/2004 号条例，首次以立法形式明确航空公司应当为航班延误进行赔付。它标志着欧盟试图在《蒙特利尔公约》框架之外搭建一套更有利于保护航空旅客权益的制度。随后欧洲法院经历了 Sturgeon 等四个重要的相关案例，巩固并完善了该赔付制度。中国近期航班延误纠纷频发，亟需走出“闹事方可拿赔付”的恶性循环，建立妥善的纠纷解决机制。

关键词：民用航空法; 欧盟; 《蒙特利尔公约》; 航班延误。

( 三) 小结。

Sturgeon 案开启了欧洲法院依据第 261 /2004号条例就航班延误支持旅客求偿的大门，在国际航空业产生了巨大影响。在世界范围内，作为旅客，人们认为似乎应当在各国民航业均确立“长时间延误应当得到补偿”的规则。欧洲法院认为，只要乘客和航班号都维持不变的情况下，即便是超过 20 小时以上的延误，也不被视为航班取消。在完成延误的界定之后，欧洲法院继而认为，因为公约只规制个别损害( individual damage) ，而条例规制的是相同损害( identical damage) ，即延误带来的时间损失。对于旅客而言时间损失本身是相同损害，但时间损失会造成不同的结果，这些结果才是公约所关注的个别损害，故而依据条例做出赔偿判决并不违背《蒙特利尔公约》第 29 条规定。

尽管在欧盟内部，各国法院在近期的司法实践中均援引 Sturgeon 案，依据第 261/2004 号条例判决航空公司因延误而赔偿旅客，但也导致了大量航空公司的反对，学术界也颇有争议。随后的 R ( TUI)案即是其代表，大量的航空公司进行诉讼，通过对英国民航管理当局的诉讼，希望能够停止法院援引条例判决其为航班延误负责。但是在案件最后，航空公司并未得到法院的支持，法院更多站在条例的立法立场上，以求“给旅客权益以高水准的保护”。⑦。

什么是国际法?国际法有什么作用，对于写好一边国际法的论文十分重要，那么该如何来写好这篇国际法论文呢?

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

论文摘要：当前我国的航班延误现象屡见不鲜。由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难，航空公司和旅客之间的信息不对称，导致旅客的合法利益难以保障。笔者拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上，建议一方面应明确航空公司的责任范围，另一方面应依法界定赔偿额度及方法，以平衡双方利益，构建攻守兼备的法律机制。

论文关键词 航班延误 法源 法律责任 赔偿限度

(五)免责事由

承运人免责事由之一是不可抗力的出现，这与航班延误的原因密切相关。主管部门应在规章中将延误原因进行分类，明确不可抗力因素有哪些。只有这样，航空公司在遇到延误时才能认清自身责任，提供相应的解决办法，促进纠纷的解决。同时也能促使机场和空管部门以认真负责的态度防止和减少延误，为航空公司就延误损失追究第三方责任提供依据。

1、航班延误的法源及其联系

我国关于航班延误问题的法源主要有《合同法》、《民用航空法》及民航主管部门的有关规章和参加的1929年《华沙公约》。在这里，笔者不对其中具体条文予以赘述，而就各法源之间的联系进行分析。

由于《民航法》是《合同法》的特别法，在处理航班延误的问题上，特别法应优先。将两法的规定对比不难发现，《民航法》上对《合同法》关于迟延履行责任的规定有继承也有发展。具体而言：从归责原则角度看，《民航法》第126条确定了推定过错原则，即只要承运人能证明为了避免损失的发生采取了一切必要措施或者不可能采取这种措施的不承担责任。《合同法》第299条并不要求过错，只要承运人迟延运输的，就应当根据旅客的要求安排改乘或者退票。从责任形式角度看，第126条明确了损失赔偿责任，而《合同法》第299条只规定了安排改乘和退票，未提及损害赔偿。但根据总则第107条规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。因此，迟延运输若造成旅客的实际损失，旅客可以要求承运人赔偿。两法在此处的规定并不矛盾。

另外，《民航法》第126条的隐含意义在于对航班延误原因的区分。换言之，如果航班延误的原因是不可抗力的话，承运人不承担责任。这样的规定也与《合同法》一致，尽管第299条未提及承运人的免责事由，但总则第117条可以适用。可见，分析迟延履行原因十分必要，笔者将在下文做具体分析。

总之，《民航法》与《合同法》的规定整体是一脉相承的，在归责原则方面又有所损益。原因在于：第一，《合同法》原则上采无过错原则，第299条并不例外。该条规定的责任形式是安排改乘和退票，而承运人最主要的义务就是把旅客运至约定地点，无论迟延履行的原因是何，承运人都应该积极地安排改乘和退票。而《民航法》第126条侧重于说明承运人的损害赔偿责任。责任形式不同归责原则就有所差异。第二，从立法目的看，航班延迟是现实生活中的敏感问题，一方面要充分保护旅客的个体权益，另一方面也要顾全航空公司的效益。做这样的权衡，是由于航空运输业的特殊性、复杂性和不可预见性。于是，为了保护旅客权益采推定过错，举证责任在承运方;又考虑到不可抗力的出现，一味要求承运人赔偿，将造成其巨大的经济损失，因此给了承运人免责的机会。第三，第126条也与国际条约相一致。《华沙公约》《蒙特利尔公约》均采用推定过错原则，我国作为《华沙公约》的缔约国有义务通过制定相应的国内法与之保持一致。这也是推定过错原则确定的重要因素。在厘清了《合同法》和《民航法》的关系之后，再针对《民航法》的具体规定加以阐释。

摘要：随着我国近年来对第三产业的大力扶持，第三产业在国民经济中的比重越来越突出，使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而，由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业，不管是从立法，执法都存在着不足，特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述，广西会展业知识产权法律保护的现状和不足，以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。

关键词：广西会展业 知识产权 法律保护

随着改革开放脚步的加快，我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快，会展经济对促进地区经济的发展，地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市，比如北京，上海，广州，每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展，会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题，并在此基本上提出了相应的解决对策。

一、会展业知识产权法律保护概述

(一)会展业与知识产权的关系

知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权，包括文学产权，例如著作权;工业产权，比如专利权，商标权;其他产权，例如植物新品种，商业秘密，集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期，一定范围内最新技术，最新产品和最新设计展示交流的平台，这些新技术，新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权，比如，会涉及展会中的对专利权的侵犯，对商标权的侵犯。因此，会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。

(二)会展知识产权保护的权利主体

1.会展主办方

会展主办方是组织会展的主体，其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有，会展主办方还可能是会展项目创意，商业秘密等无形财产的拥有者。

2.参展方

参展方是在会展中展出含有新技术，新工艺的各种新产品，这些展出的新产品中包含许多知识产权，比如专利权，商标权等与其相关的知识产权。

3.第三方

第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体，比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐，以及参展商电脑里安装的软件等。

(三)会展知识产权保护的对象

1.会展名称、标志

会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征，一般是主办方的智力成果，是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念，与知识产权有着密切的联系，理应受到知识产权的法律保护。

2.展出的商品

会展主要是展出参展方的新的独特的商品，这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平，是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品，吸引更多的潜在客户购买自己的商品，扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权，比如发明专利，外观专利，商标等知识产权。

3.展板和宣传册

展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品，以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品，吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感，内容丰富，广告语有独特创意，会给参观者留下深刻的印象。

二、广西会展业知识产权法律保护的现状及其不足

近几年，广西的经济有了突飞猛进的发展，相应的广西会展经济也就发展的比较迅速，在广西开展的展览会相应增多，形成了广西自己独特的具体全国影响力的展览会，这些展览会的举办，对促进广西广西展起到了很大的作用，也把广西广西推向了全国。但是广西广西关的知识产权侵权现象也随之而来，并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性，十分不利于广西广西新理念的推行。

(一)广西会展知识产权侵权行为现状

1.展品专利侵权

会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果，是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为，比如侵害参展商的外观设计，发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利，实用新型专利以及外观设计专利，其目的是保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权，任何人未经专利权人的允许，不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品，否则构成专利产品侵权，从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上，展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。

2.展品商标侵权

展会中展出的产品都是标有商标的，代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护，保护商标注册人的权益，是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标，否则构成了商标侵权行为。广西每年举办的展览会中，商标侵权行为时有发生，尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为，如不加以及时制止，必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例，第98届广交会共受理商标侵权投诉270件，占广交会知识产权投诉案件的30%。广西广西商标侵权手法表现为多样化，有的利用商标谐音的方法侵害注册商标，还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。

3.展会标志侵权

展会标志是代表展览会的形象和特征，其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产，其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好，其展览会的品牌效应就日益凸显，相应的知名度会越来越高，其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子，就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽，举办与其不匹配的展览会，损害这些品牌较好的展会标志和会徽，导致让参观者混淆其展览会标志，给参观者造成损害。随着广西举办展览会的数量越来越多，对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。

4.软件侵权

在广西举办的各种展览会上，软件的应用是非常常见的，但有的会存在使用盗版软件的现象，这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用，有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件，这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。

5.展会名称侵权

展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方，有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展，因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象，这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用，搭顺风车。

(二)广西当前会展知识产权法律保护的不足

1.相关立法不够完善

目前，我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》中的相关内容。但是，随着会展知识产权侵权问题的日益复杂，新情况和新问题出现的也日益复杂，这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方，应当引起我们的重视进而加以完善。

首先，这些颁布的相关法律，其保护范围相对狭小，随着时代的发展和高科技的日益更新，各种新型知识产权会不断出现，对于这些新出现的新情况和新科技，由于已经出台的相关法律没有规定，所以很难将它们纳入保护范围。其次，由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义，对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西，还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律，不能根据广西广西际情况进行知识产权法律保护。

2.举办方缺乏主动性

举办方作为举办展览会的主体，应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解，只有这样，才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段，举办方缺乏保护知识产权的主动性，在发生知识产权侵权时，才针对一些列侵权事件进行相应的解决，并没有把此问题放到日常的管理规定中，也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。

3.行业协会未起到应有的作用

行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织，但由于我国展会行业发展比较晚，我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的，还没形成统一系统的组织系统，现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全，广西地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。

三、广西完善会展行业知识产权法律保护建议

(一)广西展会知识产权的法律和行政保护

针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定，应适时调整和完善其法律，并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理，如一旦在展会中发现侵权事件，及时制止，把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件，制定符合广西自己的展会知识产权地方法律保护规则。

(二)加强展会各方知识产权法律保护

首先，参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识，在展会中既不能侵犯他人的知识产权，也要积极保护自己的知识产权，善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前，还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作，制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同，要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明，拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作，对不符合要求的坚决不让其参展。

(三)制定规则，维护公平竞争的市场经济秩序

要想制定的展会规则得到有效落实，就要从源头抓起，广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务，就要严格落实好相关的规定，严格把好展会知识产权保护关，在展会举办期间还应执行好相关管理规定，对出现的侵权案例要及时处理，设立知识产权投诉机关，督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。

四、结语

会展经济在国民经济中的地位越来越突出，已经有越来越多的地方政府和企业所关注，并且每年举办展览会的数量正在呈递增趋势，会展业已经作为一项朝阳产业受到各界人士的重视。但在各方加大力度发展会展经济的同时，会展业知识产权的法律保护已经成为制约会展业健康发展的一道瓶颈，要想有效缓解在会展中的知识产权侵权问题，就要从举办方，参展方，国家立法机关，执法机关等各方面进行努力，从而为会展业的健康发展铺平道路。

摘要：当前我国的航班延误现象屡见不鲜。由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难，航空公司和旅客之间的信息不对称，导致旅客的合法利益难以保障。笔者拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上，建议一方面应明确航空公司的责任范围，另一方面应依法界定赔偿额度及方法，以平衡双方利益，构建攻守兼备的法律机制。

关键词：航班延误 法源 法律责任 赔偿限度

一、引言

近年来，随着中国航空运输业的飞速发展，航班延误问题成为国内的热点问题之一。承运人和旅客的纠纷频频发生，导致航空公司声誉受损、效益损失严重。

民航方面，对于航班延误的解释往往只有四个字，譬如天气原因、航空管制、机械故障、飞机调配。借口简单精炼，但也反映背景复杂，客观上存在航空信息传递不畅，延误情况不明晰。民航方面长期以来也认为向旅客作解释无此必要，而且延误后对旅客的服务缺乏细致入微。旅客方面，对于大多数旅客来说选择飞机出行，图得是便捷和舒适。倘若碰上航班延误，这种愿望无疑会大打折扣。此时延误的信息再无从得知，时间一推再推，旅客当然会无法接受，纠纷自然产生。

其实，航班延误是个世界性问题。2010年寒假笔者前往英国交流时，在荷兰阿姆斯特丹机场转机时就遭遇了班机延误的状况。令人欣慰的是，荷兰皇家航空给每位旅客50欧元的赔偿券，用于机上消费，这样的做法得到了旅客的欢迎。然而，我国航空延误对旅客的赔偿机制还不成熟，本文旨在探讨航班延误的法律责任，并对航班延误问题的立法提出建议。

二、航班延误的法源及其联系

我国关于航班延误问题的法源主要有《合同法》、《民用航空法》及民航主管部门的有关规章和参加的1929年《华沙公约》。在这里，笔者不对其中具体条文予以赘述，而就各法源之间的联系进行分析。

由于《民航法》是《合同法》的特别法，在处理航班延误的问题上，特别法应优先。将两法的规定对比不难发现，《民航法》上对《合同法》关于迟延履行责任的规定有继承也有发展。具体而言：从归责原则角度看，《民航法》第126条确定了推定过错原则，即只要承运人能证明为了避免损失的发生采取了一切必要措施或者不可能采取这种措施的不承担责任。《合同法》第299条并不要求过错，只要承运人迟延运输的，就应当根据旅客的要求安排改乘或者退票。从责任形式角度看，第126条明确了损失赔偿责任，而《合同法》第299条只规定了安排改乘和退票，未提及损害赔偿。但根据总则第107条规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。因此，迟延运输若造成旅客的实际损失，旅客可以要求承运人赔偿。两法在此处的规定并不矛盾。

另外，《民航法》第126条的隐含意义在于对航班延误原因的区分。换言之，如果航班延误的原因是不可抗力的话，承运人不承担责任。这样的规定也与《合同法》一致，尽管第299条未提及承运人的免责事由，但总则第117条可以适用。可见，分析迟延履行原因十分必要，笔者将在下文做具体分析。

总之，《民航法》与《合同法》的规定整体是一脉相承的，在归责原则方面又有所损益。原因在于：第一，《合同法》原则上采无过错原则，第299条并不例外。该条规定的责任形式是安排改乘和退票，而承运人最主要的义务就是把旅客运至约定地点，无论迟延履行的原因是何，承运人都应该积极地安排改乘和退票。而《民航法》第126条侧重于说明承运人的损害赔偿责任。责任形式不同归责原则就有所差异。第二，从立法目的看，航班延迟是现实生活中的敏感问题，一方面要充分保护旅客的个体权益，另一方面也要顾全航空公司的效益。做这样的权衡，是由于航空运输业的特殊性、复杂性和不可预见性。于是，为了保护旅客权益采推定过错，举证责任在承运方;又考虑到不可抗力的出现，一味要求承运人赔偿，将造成其巨大的经济损失，因此给了承运人免责的机会。第三，第126条也与国际条约相一致。《华沙公约》《蒙特利尔公约》均采用推定过错原则，我国作为《华沙公约》的缔约国有义务通过制定相应的国内法与之保持一致。这也是推定过错原则确定的重要因素。在厘清了《合同法》和《民航法》的关系之后，再针对《民航法》的具体规定加以阐释。

三、航班延误的法定涵义及其诉因

(一)航班延误的定义

“航班延误”的定义主要在《民航法》第126条，《民用航空法释义》进一步解释为承运人未能按照运输合同约定的时间或合理的期间将旅客运抵目的地点。而合同约定的时间一般指承运人机票上或班机时刻表上载明的旅客抵达目的地的时间。如果合同没有明确约定具体的运送时间，就应根据完成该运输所需要的合理时间来判断是否构成延误。

笔者认为上述解释有明显的不合理之处。因为承运人在航班时刻表上载明的时间一般是航班到达的预期时间，本身包含着不确定因素，因此参照各国航空公司的普遍做法，对延误应解释为承运人承担的只是“尽最大努力合理地迅速运送旅客及行李”的义务。如果承运人未能证明已履行了这项义务，就构成不合理的延误。

(二)航班延误的诉因

航空运输是一个复杂的系统活动。其中任何一个环节出问题都会影响航空运输的正常安全运行。航空运输的高技术、高风险性决定了航班延误的原因异常复杂。据民航总局统计，造成航班延误的原因有天气原因、航空公司原因、流量控制、机务、机场、旅客原因、联检系统等几大类。诸如此类的原因往往错综复杂地交织在一起，究竟哪些原因是不可抗力，哪些是承运人的自身问题现行的法律法规尚未统一。《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第57和58条列举了一些原因但仍不详尽。民航总局出台的《航班延误经济补偿指导意见》也没有明确界定，何况该意见属于内部文件，不具有法律效力，只有经航空公司公开承诺才具备合同效力。

我国目前的立法导向是照顾航空公司的利益，而对旅客的利益考虑较少。由于合同双方的信息不对称，相较而言，承运人举证能力强，而旅客证明因航班延误引起的实际损失要难得多。笔者建议要解决这一问题，就应修改相应的法律法规统一规定责任原因，确定“不合理延误”的含义及具体的赔偿标准，以保证消费者的合法权益和运输合同的公平履行。

四、依法规制航班延误责任

作为运输合同的一方当事人，航空公司的主合同义务是按照约定时间，将旅客安全及时地运抵目的地，在遇到延误时有告知、协助、补救和赔偿的义务。而旅客在遇到航班延误时享有三项权利：知情权、选择权和索赔权。现将航班延误的法律责任分析如下：

(一)责任性质

虽然航空客票上列出的预期时间不能作为认定延误的直接依据，但并不能因此否定航空公司与旅客间的合同关系及延误发生后的赔偿责任。只要航空公司违反了尽最大努力合理迅速地运送的义务致使旅客的合理期望落空就应当承担违约责任。

(二)责任期间

《民航法》第125条规定航空运输的期间是：“在机场内、民用航空器上或者机场外降落的任何地点，托运行李、货物处于承运人掌管之下的期间”。

(三)归责原则

推定过错原则。

(四)责任形式

1.损害赔偿

由《民航法》第126条得知：一，旅客对损害事实的发生负有举证责任。二，承运人免责的条件是证明已采取必要措施以避免损失的发生，或是出现不可抗力。三，承担责任的限额。《蒙特利尔公约》在《华沙公约》的基础上增加了4150SDR的责任限额iv，减轻航空公司的延误责任，而我国尚未出台关于责任限额的法律法规。

需要明确一点，航班延误并非一定引发赔偿问题，只有在因航班延误而给旅客造成实际的经济损失时，承运人才承担赔偿责任。实际经济损失包括因航班延误造成的食宿费用、签转机票发生的额外费用和旅客确实能够证明的其他直接损失。现实生活中有旅客要求航空公司赔偿因航班延误所造成的间接损失如贻误商机的情形，由于商机是航空公司订立合同时所不知情且不能预见的，不应包括在内。

目前《民航法》的规定还是原则性的，并未在相关的法规中具体化，这引发了实践中的诸多问题。例如航班稍一发生迟延，有些旅客就要求赔偿。甚至还诱发了非道德行为，一些旅客在延误的原因消除后拒绝登机，目的是要从航空公司得到赔偿。这种制度上的缺陷诱发了旅客的非理性维权，干扰正常的航空运输秩序，给航空公司造成更大的损失。

2.其他责任形式

包括退票、改签、提供休息区、食宿、交通和通讯设施等。前两种形式是一般违约责任中返还和替代履行在航空法领域的具体体现，而其余责任形式则是诚实信用原则在航空法领域的发展即承运人的附随义务。

(五)免责事由

承运人免责事由之一是不可抗力的出现，这与航班延误的原因密切相关。主管部门应在规章中将延误原因进行分类，明确不可抗力因素有哪些。只有这样，航空公司在遇到延误时才能认清自身责任，提供相应的解决办法，促进纠纷的解决。同时也能促使机场和空管部门以认真负责的态度防止和减少延误，为航空公司就延误损失追究第三方责任提供依据。

五、结语

综上所述，笔者认为依法规制“航班延误”问题，首先应明确其法律定义，其次应分析航空公司应承担的法律责任，并借鉴《蒙特利尔公约》的做法，确定延误责任赔偿限额。

摘要：出于筹集生产经营资金，扩大生产经营规模的需要，公司可以进行融资以达到目的。随着社会经济的不断发展完善，除了向银行或非银行金融机构贷款，也可以通过发行股票或公司债券等形式来筹措资本。在我国公司债券的发展过程中，其特有的投资收益大的优势，使得越来越多的人接受的同时，它的一些弊端也随之浮现。

关键词：公司债券 公司债债权人会议制度 公司债券持有人

一、公司债的一般法律制度

(一)公司债的概念和种类

公司债券简称公司债，是指公司依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券[1]。

1.按照债券上是否表明持债人姓名可以分为记名公司债和不记名公司债。

2.按照债券有无担保可划分为信用公司债(无担保公司债)及有担保公司债。

3.按持有人是否可参与公司利润分配还可以分为参加公司债与普通公司债。

其余还可划分为收益公司债、附质权信用公司债、附新股信用公司债、随时变现公司债、零息债券、混合债券、垃圾债券等。

(二)公司债的法律特征及意义

公司债的法律特征主要包括以及几方面：

1.公司债券是公司发行的一种要式有价证券;

2.公司债券是公司出于筹集生产经营资金的目的而发行的期限较长的(10年以上)债务;

3.公司债券是面向不定的多数人发行的债务。

公司债券的发行增加了公司融资的渠道，具有更广泛和更强的融资功能，优化了公司负债结构的同时不会影响股东的收益和对公司的控制权。

二、公司债券持有人的权益保护

(一)公司债券持有人的权利

1.利息请求权

公司债券持有人对公司享有利息请求权，利息、利率、支持方法及受领期限均由公司债发行条件确定。

2.偿还请求权

公司债券到期日届满，公司应当向公司债券持有人偿还本金，偿还本金时应当符合约定的方法和期限，不得任意变更，违约在偿还债权债务后，可要求债券持有人缴还债券。

(二)公司债券持有人的保护制度

债券持有人会议制度

债券持有人会议又称公司债债权人，是由债券持有人集体行使权临时性机构，不是公司的组织机构[2]。

公司债券持有人会议，是法定临时由同次公司债债券持有人组成的，就有关债券持有人的共同利益事项作出决议的意思自治机关。通过会议，债券持有人可以就有关自身利益的事项形成共同意志，从而更好地维护自身合法权益。公司债券的发行者可就债券持有人会议形成的决议而采取改进措施，避免产生集体纠纷或与每个债券持有人分别解决个别问题所形成的麻烦，可以将更多精力投入到生产经营当中。

债券持有人会议作为全体公司债券持有人利益的代表，在发生以下事项时应当召开债券持有人会议。通常包括：①公司减资、合并、分立，或者进入破产、重组程序，公司不能按期限还本付息的;②募集债券说明的约定、委托管理人或担保人、担保物发生情事变更的;③其他影响债券持有人合法权益的重大事项发生的等。

在发生以上事项，需召开债券持有人会议时，需要满足以下条件[3]：

①公司债券持有人的委托管理人召集举行或同次公司债券发行中持有公司债券在一定比例以上的公司债券持有人召集举行;

②发行债券的公司召集举行;

③债券持有人会议召集需要符合相关法律、法规的规定，或按照股东大会的相关规定处理;

④开会之日前一定期限内以公告形式通知同次公司债券持有人，告知召开事及时间、地点;

⑤有关债券持有人会议召开及决议执行的费用由发行公司承担。

三、当代中国公司债券的立法评价

1.为了维护金融秩序的稳定和经济的快速、安全发展，我国一直对公司债券的发展采取严格的管理制度[4]，主要表现在：

①对发行债券主体的严格限制。1994年生效的原《公司法》只允许股份公司、国家独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司才具备发行公司债券的主体资格。

②在发行债券的审批过程中实行严格的审批制度[5]，1994年《公司法》规定，公司发行债券应向国务院证券监督管理部门报送批准。《可转换债券管理暂行办法》规定上市公司发行可转换公司债券应当经省级人民政府或国务院主管部门推荐，报经证监会批准。

③对发行条件的标准进行严格限制。1994年《公司法》规定了公司发行债券必须满足的五个条件，2001年中国证监会颁布的《上市公司发行可转换债券实施办法》又规定了六中不予核发申请的情形，对公司发行债券的标准进行进一步的限制。

除此之外，我国现行公司债券立法及其相关规定还对公司债券的利率水平，投资限制作出了具体而微的规定。

2.尽管2006年新实行的《公司法》和《证券法》已经开始放松了对公司债券的监管，取消了对发行公司主体资格的限制，改公司债券发行的审批制为核准制，取消了关于发行额度的限制并在新《证券法》中规定了保荐人制度和承销制度，但在公司债券制度的法律制度设计中仍存在一些缺陷。

①在公司债券的发行方面仍采用较多的行政手段和法律限制，市场化程度较低，将公司债券更多的等同于国债，作为重点项目建设保障资金，主体也更多为处于垄断地位的基础行业;

②在对担保制度方面的规定方面略显滞后和缺乏适用性，缺乏预见性和对我国公司债券发展的宏观认识。担保形式单一，未对有效担保制度形式进行规定;

③在对债券持有人的权益保护方面重视不足，尽管证监会在2006年实行的《上市公司证券发行管理办法》中规定了债券持有人会议制度，但仅适用于上市公司发行可转换公司债券方面。由于缺乏对债券持有人合法权益的保护制度，为了维护社会稳定和金融秩序的安全，只能对公司债券的发行和转让实行严格监管，导致公司债券发展举步维艰;

④出于我国自身金融体制和安全方面的担心，不允许公司债券私募制度合法存在，公司为了吸收资金逃避法律制裁，私募现象变得更加隐蔽，使金融部门难以有效监管，处于失控状态，反对我国金融安全造成了更大威胁。

我国的公司债券发行最初在1984年出现，但直到2007年才正式形成公司债券市场，发展缓慢，很多理论滞后。改进公司债券立法，发展我国的公司债券市场已成为一项重要的任务。健全、完善的公司债券市场可以拓宽公司融资渠道，减少公司的融资风险，增加投资者可选择的投资品种，促进国民经济的全面、均衡发展。

四、完善我国公司债券法律制度的几点建议

对于如何完善公司债券法律制度，我有以下一些思考：

①放松对公司债券的利率管制，重视公司债券的特点，在制定关于公司债券的法律制度时，应注意公司债券与股票、金融债券、政府债券的区别。对公司债券的上市、承销制度、信息披露制度、担保制度的规定，应考虑公司债券的独立性[6]。

②坚持社会主义市场经济走向，减少对公司债券的行政限制和法律限定，重新设计公司债券的监管制度。

③完善公司债券交易制度，大力促进机构投资者发展，优先公司债券的交易制度。

④建立与完善公司债券管理体制以及发行主体的自我约束机制，使中介机构与投资者参与到对公司债券的监督中，健全公司债券的信用责任制度。

完善公司债券法律制度，不但是出于依法治国的需要，也是对公司债券的发行者、持有人合法权益的有力保障。我国的公司债券市场发展十分缓慢，对公司的筹措生产经营资金、拓宽融资渠道阻碍不小。在公司债券法律制度的完善道路上仍需奋力前行。

参考文献：

[1]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006, P201-203.

[2]雷兴虎.公司法学[M].北京：北京大学出版社，2006, P267.

[3]石慧荣，石纪虎.公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2008, P112-113.

[4]杨春平.中国公司法理论与实务论纲[M].北京：中国政法大学出版社，2007,P196-208.

[5]肖雄伟.中国公司债券的发展探讨[J].金融管理与研究，2008(05)

[6]张伟，张晓迪.中国公司债券的发展现状和对策研究[J].经济与管理，2009(02)第二卷,P55-58.

今天读文网小编要与大家分享的是：欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示相关论文。具体内容如下，欢迎参考阅读：

摘 要：航班延误引发的纠纷一直困扰着各国的航空公司与立法机构。2004 年，欧共体颁布第 261/2004 号条例，首次以立法形式明确航空公司应当为航班延误进行赔付。它标志着欧盟试图在《蒙特利尔公约》框架之外搭建一套更有利于保护航空旅客权益的制度。随后欧洲法院经历了 Sturgeon 等四个重要的相关案例，巩固并完善了该赔付制度。中国近期航班延误纠纷频发，亟需走出“闹事方可拿赔付”的恶性循环，建立妥善的纠纷解决机制。

关键词：民用航空法; 欧盟; 《蒙特利尔公约》; 航班延误。

论文正文：

欧盟关于航班延误赔偿问题的司法实践及启示

一、引言。

根据《蒙特利尔公约》规定的精神，航班延误意味着航空公司没有在合理的时间内将乘客及其行李运送到目的地。[1]而航班延误赔偿，是指在一定条件下，航空公司由于航班延误对乘客进行经济弥补。

由于世界上主要的民航国家已经经历过初期发展的产业扶持阶段，目前更倾向于保护消费者利益，同时由于民航服务的普及程度空前加大，航班延误赔偿问题的重要性日益加重。2004 年，欧共体颁布第 261/2004 号条例，规定在航班延误满足一定的条件下，航空公司应当为旅客提供住宿、餐饮和电话通讯援助，退还票款，支付每位旅客最高 600 欧元的赔偿金等。该条例取代了此前的第 295/91 号条例，扩大了对航空旅客的权益保护范围，标志着欧盟将航空旅客权益保护提高到了更高的标准。[2]。

笔者以欧洲法院根据第 261/2004 号条例做出的几次重要判决为线索，总结欧盟在司法实践中的相关态度，归纳了该制度的利弊，进而对中国相关立法的启示和借鉴进行分析。

二、欧盟关于航班延误赔偿标准的司法实践。

( 一) Sturgeon v Condor 案和 Bock v AirFrance 案①。

Sturgeon 案是欧盟范围内首个依据第 261 /2004号条例将航班延误认定为需要赔偿的案件。在此之前，由于条例未予明确，欧洲的法院一直将航班取消和航班延误区别对待，认为延误不属于条例第 7 条规定的赔偿事由。航空公司对于长时段的延误不取消航班，而是让旅客等待 20 小时或者更长的时间，以避免赔偿。2009 年 11 月 19 日，欧洲法院第四法庭针对 Sturgeon 和 Bock 两起长时段航班延误案件做出初步裁决，认为延误也应当受到条例的第 7 条约束，符合条件的航空公司作为承运人应当予以赔偿。

在 Sturgeon 案中有一个主要的争议点： 比原计划晚 25 个小时到达目的地是属于航班延误还是航班取消? 该案中，原告 Sturgeon 等人在被告 Condor 航空公司定票，计划2005 年7 月9 日下午4 点20 分从德国飞往加拿大。在办理登机手续以后，乘客得到的通知是航班取消( cancelled) ，之后行李被退回。第二天他们到其他航空公司值机柜办理登机手续，乘机座位亦不同于前一日。故此原告在德国当地Amtsgericht Russelsheim 法院主张，这并非延误，而是航班取消，Condor 航空公司应当据此赔偿每位乘客 600 欧元。但是该法院驳回了原告诉求，认为此非航班取消，而是航班延误，并非条例规定的赔偿事由。在之后的上诉中，地区法院维持了这一意见。此后，原告将此作为法律问题上诉到德国联邦法院，联邦法院暂缓了诉讼，将该问题提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。

在 Bock 案当中，主要的法律争议点仍然是航班延误的界定。案件当中，原定航班由法国航空出票，2005 年 3 月 7 日晚上 9 点 30 分从奥地利途径法国到墨西哥。在登机手续办理之前，航空公司通知航班因为机械故障和机组人员休息时间的相关法律规定被取消。原告 Bock 等为了能够尽早到达目地的，接受了法国航空公司的提议，改乘美国大陆航空公司的飞机，在 8 号中午 12 点 20 分乘坐另一趟航班。其他旅客则仍然乘坐由法国航空提供的原班机，在8 号下午 7 点 35 分起飞。由于仍比原计划迟延了22 小时才到达目的地，原告在奥地利地区商事法院起诉，要求法国航空公司基于第 261/2004 号条例的相关规定，予以该航班的旅客每人 600 欧元的赔偿。地区商事法院驳回了原告的起诉，认为根据第 261/2004 号条例规定，该航班只是延误，而非被取消。此后，原告上诉至维也纳商事法院，案件被暂缓，同样也被提交到欧洲法院第四法庭请求初步裁决。此案的关键是在这种明显延误的情况下( 22 小时) ，如果大部分的旅客仍然乘坐原航班( 只有少数人改签) ，究竟构成航班延误还是航班取消。在采取合理措施后仍然无法避免的飞机机械故障是否属于条例中所规定的特殊情况。

针对航班延误的界定问题，欧洲法院在裁决中认为虽然第 261/2004 号条例并未给出航班延误的确切定义，但根据条例的上下文可以对之予以界定。根据条例，航程安排对于飞行而言非常重要，它是由航空承运人提前予以安排计划的。在其他飞行因素不变的前提下，判断延误与否的关键在于航班是否晚于航程安排的时间起飞。②故而，航班延误的时间长短，和机场、航空公司给出的取消通知，以及旅客在得到取消通知后取回行李均不是界定航班延误与否的决定性因素。除非航空承运人为旅客安排了另外的航班，否则原航班不被视为取消。

针对航班延误的情况下旅客是否可以根据第261 /2004 号条例向航空承运人求偿的问题，欧洲法院认为，根据条例制定的目的，应当予以赔偿。条例的序言中声明，该条例的制定是为了给予旅客较高水准的保护，无论是拒载、航班取消抑或延误，对旅客权益造成的不便和损害均为相似。且根据先例，条例应当根据主要法律内容作为整体来解读，类似情况不应当作区别对待。③。

针对飞机机械故障是否属于条例规定的“特殊情况”问题，法院认为除非该机械故障并非源于日常飞行活动，且超出控制范围，否则航空承运人不可依此对赔偿请求提出抗辩。

( 二) Nelson v Deutsche Lufthansa AG 案和R ( TUI Travel，British Airways，EasyJet and IA-TA) v Civil Aviation Authority 案④。

近期，欧洲法院大法庭做出关于 Nelson 案和R ( TUI) 案的裁定，进一步肯定了旅客可以根据第261 /2004 号条例就长时间的航班延误索赔。 在Nelson 案中，航空公司为旅客安排了住宿，在迟于24 小时以后为旅客安排了同一个航班号的飞机起飞。而 R ( TUI) 案则是多家航空公司对英国民航当局提起的诉讼，要求不予执行航班延误带来的赔偿。德国科隆地方法院和英国高等法院将其提交欧洲法院，请求得到初步裁定。大法庭重申，如果航空承运人无法证明是由于不可控的因素( 不可避免，且已采取合理措施) 造成延误，旅客则可以据此要求赔偿。

但该裁定所面对的情况不同，在 Nelson 案中，被告德国汉莎航空公司认为第 261/2004 号条例带有惩罚，非补偿性，其违背了《蒙特利尔公约》第 29条的规定。⑤R ( TUI) 案当中，英国高等法院对于条例和《蒙特利尔公约》的一致性也提出了疑问。两案被告均认为，如果只是在拒载和取消航班的情况下实施该条例，是不会僭越《蒙特利尔公约》的，但若航班延误下据此进行赔偿，则会违背《蒙特利尔公约》第 29 条的规定。

在初步裁决中，尽管对航班延误帮助措施的讨论有一定的限制范围，但欧洲法院并没有把公约以外的规定排除在外。对此，欧洲法院大法庭认为，条例项下延误导致的时间损失并非属于《蒙特利尔公约》第 19 条规定的“延误带来的损害”，而是一种不便，故未受到公约第 29 条约束，条例与公约并未产生 冲 突。 且 法 院 援 引 2011 年 Aurora SousaRodríguez and Others v Air France SA 案，认为条例第12 条规定，当旅客要求航空承运人赔偿其违约造成的全部损失( 即“进一步补偿”) ，允许其国内法院依据国内法和《蒙特利尔公约》做出支持判决，足以证明该条例对于延误的规定并未与欧盟的公约义务相违背。⑥。

( 三) 小结。

Sturgeon 案开启了欧洲法院依据第 261 /2004号条例就航班延误支持旅客求偿的大门，在国际航空业产生了巨大影响。在世界范围内，作为旅客，人们认为似乎应当在各国民航业均确立“长时间延误应当得到补偿”的规则。欧洲法院认为，只要乘客和航班号都维持不变的情况下，即便是超过 20 小时以上的延误，也不被视为航班取消。在完成延误的界定之后，欧洲法院继而认为，因为公约只规制个别损害( individual damage) ，而条例规制的是相同损害( identical damage) ，即延误带来的时间损失。对于旅客而言时间损失本身是相同损害，但时间损失会造成不同的结果，这些结果才是公约所关注的个别损害，故而依据条例做出赔偿判决并不违背《蒙特利尔公约》第 29 条规定。

尽管在欧盟内部，各国法院在近期的司法实践中均援引 Sturgeon 案，依据第 261/2004 号条例判决航空公司因延误而赔偿旅客，但也导致了大量航空公司的反对，学术界也颇有争议。随后的 R ( TUI)案即是其代表，大量的航空公司进行诉讼，通过对英国民航管理当局的诉讼，希望能够停止法院援引条例判决其为航班延误负责。但是在案件最后，航空公司并未得到法院的支持，法院更多站在条例的立法立场上，以求“给旅客权益以高水准的保护”。⑦。

三、关于欧盟司法实践中存在的法律问题。

( 一) 是否违反《蒙特利尔公约》的排他性适用。

第 261/2004 号条例关注的是在航空旅客运输合同未履行的情况下，对旅客遭受的损害进行赔偿，这是《蒙特利尔公约》未予关注的内容。而公约规制的是航空运输合同的不当履行，而延误即属于不当履行。《蒙特利尔公约》第 29 条第一句明确了客运当中有关损害赔偿的诉讼只能依照公约提起，规定公约在损害赔偿问题上应当排他适用。该条规定的用意在于，排除原告或法院对于索赔根据的选择，无论其所选择的索赔根据如何，都必须受公约规定的条件和责任限额的约束，法院不得拒绝适用公约的相关条款。即关于损害赔偿问题，公约拥有强制管辖权。相较于 1929 年的《华沙公约》，《蒙特利尔公约》在措辞上进行了一些改进，把相对简单的“只能依据公约规定的条件和限制提起”改为了“在旅客、行李和货物运输中，有关损害赔偿的诉讼，不论其根据如何，是根据本公约、合同、抑或侵权，或者根据其他任何理由，只能依照本公约规定的条件和责任限额提起”，结合公约起草者的阐明，公约进行细化修改的目的并非为了削弱其排他适用性，而是要对之进一步予以明确。⑧。

欧盟整体，及其各个成员国均为《蒙特利尔公约》的缔约方，应当受到公约的约束。但事实上，如同拉丁美洲国家，欧盟国家在实践中并不情愿认可这种排他适用性。如同时任欧洲法院总法律顾问的Geelhoed 在关于 IATA v Department for transport 案的意见中所言，公约第 29 条只是称“任何关于损害赔偿的诉讼”，而非“任何关于延误的诉讼”，第 261/2004 号条例是对公约的补充而非违反。[3]无论是否有损害发生，以及损害结果与延误之间是否有因果关系，条例盖所不问，只针对延误本身要求航空承运人对旅客负责，这和公约项下航空延误带来的损害是不同的。⑨另外，欧洲法院还认为，公约意在规制航空运输带来的个别损害赔偿诉讼，留下共同损害的空间未予规制。延误造成的不便并非只是发生在个别旅客身上，而是由所有遭遇延误的旅客来承受，这已经不再是公约项下的个别损害，而是共同损害。

但这种解释并未清楚阐明以上判断的根据。公约第 29 条并未将损害赔偿的依据限定在公约范围内，应当对其做广义解释。对公约已经进行规制的问题予以不同的立法，不应当被视为对公约的补充。

而公约第 19 条关于界定延误的条款中规定，旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失，承运人应当承担责任。该规定并未旨在仅约束个别损害，且公约不可能只针对个别性的损害进行规制。

欧洲法院对公约的适用范围做了不适当的缩小解释，使得欧盟的立法得到适用，但结果则是让《蒙特利尔公约》的适用受到不利影响，而国际航空业也对此争议不断。

( 二) 是否构成惩罚性赔偿。

根据《蒙特利尔公约》第 29 条第 2 句，在旅客、行李和货物运输中，有关损害赔偿的诉讼，均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。而第 261/2004 号条例第 7 条是根据航程距离和延误的时间给出确定的补偿比例，它与实际损失并没有联系，并不具备补偿性质。如果用个别损害和相同损害相区别的理论来解释，那么第 261/2004号条例给出的航班延误损害补偿是否有惩戒性与《蒙特利尔公约》并不相关。欧洲法院在这个问题上并未援用该理论，而是一再强调该条例下的损害补偿是针对延误带来的时间损失，它是实际发生的损失，这印证了其具有补偿性质。如在 Sturgeon 案中，欧洲法院即认为对旅客的赔偿是补偿性的，因而并未违反《蒙特利尔公约》。

( 三) 法律确定性原则。

上述的 Nelson 案和 IATA 案中，均将第 261/2004 号条例是否违反法律确定性原则作为法律问题提交给欧洲法院。法院基于三个理由肯定其有效性： 第一，IATA 案和 Sturgeon 案之间是没有冲突的，后者和前者基于同样的原则做出判决; 第二，第261 /2004 号条例将航班延误纳入赔偿范围并未忽略立法者的立法意图; 第三，根据条例，旅客个人可以清楚明确地知道其关于延误的权利与义务，以及如何据此获得相应的赔偿。当时的欧洲法院总法律顾问曾发表观点，其认为，被延误的旅客和航空承运人均可以根据条例明确地索赔，因为条例给出了清晰的时间界限，防止不同的国家对延误以及延误的程度做出不同的界定。

有学者认为，航空公司在诉讼中指出 Sturgeon案中涉嫌违背法律确定性原则是有道理的。尽管法院没有明确涉及，也可以推论出，该案中法律确定性原则必须要给平等适用原则让路。法律价值之间可能发生冲突，但并非绝对。法院的任务在于，于具体案件中使之协调。⑩。

四、对中国的启示与借鉴。

目前中国对于航班延误进行规制的主要依据有《民用航空法》第 126 条和《航班延误经济补偿指导意见》( 简称《意见》) 。《意见》要求航空公司因自身原因造成航班延误 4 小时以上的，必须即时报告当地民航管理部门，因主观原因或客观原因延误后不做有效处理，造成航班延误 12 小时以上的，将视情节轻重暂停或撤销航班或航线经营许可权。航空公司因自身原因延误 4 小时以上，要对旅客进行经济补偿，具体补偿标准和补偿方案由各航空公司自行制定。尽管比《民用航空法》的规定相对具体，但仍然在具体补偿额度的规定上缺乏可操作性，加之位阶较低，起到的作用非常有限。对于中国而言，欧盟相关的立法、司法实践主要可以在四个方面起到借鉴作用。

( 一) 确立中国航班延误赔偿制度。

如果要在全国范围内妥善解决航班延误带来的纠纷问题，中国应当在法律法规层面对此进行规制，确立统一的处理原则。回顾 2011 年以来国内发生的旅客冲击跑道事件、殴打航空公司地勤事件等，航空公司、机场和地方政府并非无所作为。如春秋航空公司推出旅客黑名单制度，将闹事旅客列入“不再提供服务对象”范围。此举初衷在于维护航空安全，但由于制度的不透明反而激起了旅客的反感，引发诉讼。如 2013 年中国民航西北管理局出台西安咸阳国际机场大面积航班延误应急预案，延误应急响应等级分了黄橙红三级。再如 2012 年底民航四川监管局组织编制了《成都地区航班大面积延误后出港航班协调放行规则( 试行) 》。这些规则或由于本身制定过于模糊，或由于效力位阶过低，只能影响部分地区，在解决航班延误纠纷中作用有限。

与欧盟欲统一赔付标准不同，此处的统一制度更像是确立国家层面的处理规则，规则之下可以根据各地具体经济状况确立不同的具体标准。因为针对中国具体国情，强制在全国范围内执行相同的赔付标准显然是不利于实际执行的。同样，在欧盟强制规定一样的赔付数额标准，已经引起了不满和诉讼。确立全国统一的航班延误赔偿制度的意义在于，可以将确立的规则普及到全国范围，在进行相关诉讼时有法可依。

( 二) 明确航空承运人的告知义务。

第 261/2004 号条例的亮点在于，其对于航空承运人的告知义务进行了具体规定，包括告知义务、告知地点和告知方式。航空承运人应保证在值机柜台展示包含如下内容的通知： “如果你被拒载或你的航班被取消或延误至少 2 小时，请在值机柜台或登机口索要你的权利书，特别是与赔偿金和帮助有关的内容。”且对旅客来说，该通知应是清晰易读、显而易见的。若航空承运人对旅客拒载、取消航班或者超过 2 小时以上的延误，应当予以受影响的每一位旅客一份包含条例关于赔偿金和帮助内容的书面通知，其中应当包括相关机构的联系资料。考虑到盲人和视力受损旅客的权益，条例规定应当以其他适当的方式来告知。

关于告知义务的规定对于中国具有积极的现实意义。2003 年，上海市工商机场分局与东航、深航、南航、厦航和海航等 11 家航空公司签订了《上海航空客运消费者权益保护应急措施协定》( 简称《协定》) 。《协定》对航班延误情况进行了分类，并明确规定了承运人责任。这一协定曾经得到过执行，但在具体执行过程中，多是由于旅客坚持，航空公司再据此做出赔付，而不会提前主动告知《协定》的相关内容。缺乏明确的告知也是目前航班延误旅客闹事的一个推动因素。正是因为无法在延误以后得到主动的赔付解释，旅客希望通过在机场闹事的方式来获得个别赔偿，该行为轻则扰乱机场秩序，重则违反中国《刑法》的相关规定。而航空公司在赔付扰乱性旅客后将其划入承运黑名单，旅客由于没有事先获悉而被列入黑名单又提起对航空公司的诉讼，形成恶性循环的怪圈。

( 三) 明确主管机构。

第 261/2004 号条例尽管在第 295/91 号条例的基础上进行了大幅修改，但是也留下一些技术性缺憾。条例并未明确其主管机构，直接导致一个问题：

当旅客遭遇航班延误，希望援引条例得到赔偿时，只能通过法律诉讼的途径解决。这样的设计会致使法院接收大量的同类案件，而且诉讼途径相对费时且不经济，不利于条例的顺利推行。在中国进行相关制度设计时，可以在立法中将主管机关或者部门予以明确，这样有利于第一时间将纠纷按照规定妥善解决。而只有纠纷特别复杂，或者矛盾特别大的时候，才需要到法院进行诉讼。

( 四) 合理平衡航空承运人和旅客的利益。

欧盟司法实践中需要吸取的另外一个教训则是，在立法时应当合理平衡航空承运人和旅客的利益。《蒙特利尔公约》最初设定时倾向于保护正在发展中的航空业，但是到了 2004 年航空业已然成为欧洲的夕阳产业时，欧洲立法猛然偏转，设置条例要给旅客权益以高水准的保护，却显得过犹不及。立法的原意是好的，在航空业发展成熟的时候提高对消费者的保护，否则不利于实现法律的平等保护原则。但是这样的设定给航空公司以极大的压力，尤其以 IATA 案为例，廉价航空则是条例倾斜性保护下的受害者。例如： 按照条例，如果延误时间达到3 个小时以上，旅客有权获赔 250 ～ 600 欧元，而这可能远高于实际票价。给予消费者权益以较高水准的保护并非无法实现，但是应该有过渡，不能指望通过新的立法一蹴而就。部分航空公司有能力并且愿意提供高标准的服务，但立法应当是划定权利义务的边界，而非越俎代庖为运输业设置行业高标准。

五、结论。

与欧盟不同的是，中国的航空业发展较晚，目前尚处于上升阶段。但是在欧洲航空业的带领下，已经呈现逐渐加强旅客权益保护的趋势。由于中国的相关立法还存在空白，目前实践中关于航班延误还存在纠纷多、地域广、解决难的问题。借鉴欧盟的经验，有利于尽快看清事情的发展方向，取长补短，为中国航空业谋求更大的发展空间。

注释：

① 参见： Joint Cases C-402/07 Sturgeon v Condor and C-432/07 bock vAir France，Judgment of the Court ( Fourth Chamber ) ，2009 I-10923。

② 按第 261/2004 号条例第 6 条的规定，以下三种情形发生时，如航空承运人合理预期其航班将晚于航程计划起飞： ( a) 航程为1 500 公里或 1 500 公里以下的航班，延误 2 小时或 2 小时以上; 或( b) 所有欧共体境内的航程在 1 500 公里以上、延误时间为 3 小时或3 小时以上的航班，以及航程在 1 500 公里和 3 500 公里之间的所有其他航班; 或( c) 除上述( a) 和( b) 之外的，比预定离站时间延误 4 小时或 4 小时以上的所有航班。则航空承运人应当向旅客提供： ( i) 本条例第 9 条第 1 款 a 项和第 2 款所规定的协助事项;和( ii) 当预期延误时间至少迟于原定航程 1 天以上的，按照本条例第 9 条第 1 款 b 项和第 1 款 c 项所规定的协助事项; 以及( iii)当预期延误时间大于 5 小时，按照本条例的第 8 条第 1 款 a 项提供协助服务。

③ 参见： Case C-210/03 Swedish Match [2004] ECR I-11893，andCase C-344 /04 IATA and ELFAA [2006] I-403.

④ 参见： Joint Cases C-581/10 Nelson v Deutshe Lufthansa AG and C-629 /10 R ( TUI Travel，British Airways，EasyJet and IATA) v CivilAviation Authority，Judgment of the Court ( Grand Chamber) ，23 Oc-tober 2012。

⑤ 详见《蒙特利尔公约》第 29 条： 在旅客、行李和货物运输中，有关损害赔偿的诉讼，不论其根据如何，是根据本公约、合同或根据侵权，还是其他任何理由，只能依照本公约规定的条件和责任限额提起，但是不妨碍确定谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。在任何此类诉讼中，均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。

⑥ 参 见： Case C83/10 Sousa Rodríguez and Others [2011] ECRI-0000。

⑦ 参见： Regulation ( EC) No 261/2004 of the European parliament andof the Council，the 1st recital。

⑧ 参见： Jorn J Wegter，The ECJ Decision of 10 January 2006 on the va-lidity of Regulation 261 /2004: Ignoring the Exclusivity of the Montre-al Convention。

⑨ 参见： Advocate General's Opinion in Case C-344/04，8 September2005。

⑩ 参见： Cees van Dam，Air Passenger Rights after Sturgeon，Air andSpace Law 36，no. 4 /5，2011，P. 265。

参考文献：

[1] Nordic Council of Ministers. The rights of air passengers in the e-vent of delays and cancellations [M]。 Copenhagen: EkspressenTryk & Kopicenter，2002: 38.

[2] Elmar Maria Giemulla，Ludwig Veber. International and EU avia-tion law: selected issues [M]。 Netherlands: Kluwer Law Interna-tional BV，2011: 345.

[3] Brian F Havel. Beyond open skies: a new regime for international a-viation[M]。 Netherlands: Kluwer Law International BV，2009:479.第 26 卷 第 4 期 王大鹏： 何来刻薄与寡恩? ———商鞅重刑思想简析·45·

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。下面是读文网小编为大家精心准备的：就业歧视现象的法律分析相关论文。仅供大家阅读参考!

就业歧视现象的法律分析全文如下：

引言

平等，是人类社会最为重要的价值追求之一，它与人类社会的稳定和发展息息相关。“至少自法国大革命之后，平等一直是世界各国普遍拥护和追求的价值理念。”然而，就业歧视却损害着平等，威胁着人类社会的稳定和健康发展。

就业歧视严重侵害了公民的平等权，阻碍着和谐社会的建设，其危害已经引起了我国党和政府的高度重视。胡锦涛在十七大报告里指出：“就业是民生之本。”确实，就业权不仅是获取物质保障所必需的权利，也是实现人的全面发展所必需的权利。十七大报告还指出：“建立统一规范的人力资源市场，形成城乡劳动者平等就业的制度。”要保证公民就业，建立规范的人力资源市场，达到城乡劳动者平等就业，便少不了相关法律制度的支持。法律是维护平等的重要力量，维护平等是法律的重要价值追求。“恰恰因为事物的力量总是倾向于摧毁平等，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等。”完善相关法律制度，以规制就业歧视，已到了刻不容缓的地步。

一、就业歧视的各种表现

现阶段，就业歧视主要表现在以下几个方面：

(一)年龄歧视

纵观当今的招聘广告，不难发现企业招聘员工，招聘条件几乎都是统一模式：男，35岁以下，或男女一律35岁以下。这让众多35岁以上的求职者望职兴叹。

(二)身高歧视

几乎所有的招聘，都要求男性身高1.65米，女性身高1.55米以上，众多求职者因此被拒之门外。

(三)性别歧视

很多企业招聘员工时将女性拒之门外。在同等条件下，除非女性应聘者特别优秀才会考虑。

(四)经验、经历歧视

在一些招聘广告中，常常有对经验的要求，使得没有工作经验的大学生或无工作经验的人才望而却步。其实，有些职位只要经过短期的接触或培训就可胜任。对于有过污点的人，就业道路更是遍布荆棘。

(五)学历学校歧视

有很多企业在招聘过程中，对学历的要求动辄以硕士、博士为硬性标准，但实际上所需人才的岗位有专科学历就足以胜任;有的企业对名牌大学情有独钟;而有的企业则偏爱“海归”.

(六)户籍地域歧视

现在各大城市都有许多工种不允许外地人涉足，也就是户籍歧视。在一些行业管理、财会等岗位限制使用外地户籍的人员，地域限制也相当严重。

(七)容貌歧视

有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作甚至拍摄写真集以“扮靓”简历。

(八)健康歧视

残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带者也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已经引起全国的强烈反应。

就业歧视，形形色色，数不胜数。除了上述种种歧视表现外，实践中还存在其他五花八门各种歧视，比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往收入歧视、基因歧视等等。种种歧视，令人膛目结舌。

二、我国就业歧视现行法律规制及存在的不足

我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件，包括《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》等法律及一些行政法规。纵观我国现行有关就业的法律规范，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。

平等就业权本身是一个复杂的概念，既是权利的话语，也是经济的范畴。在我国，本身就比较“幼稚”的平等就业权制度面临权利运行机制和保障机制短缺的困境。主要问题是：缺乏一个公平、有效地推进平等就业权制度的市场机制，这与我国劳动力市场还不健全关系紧密;缺乏平等就业权的保障机制，相关立法、司法和执法制度还比较脆弱。第五，现行平等就业权制度最终无法有效承载保障劳动者平等就业权的功能。整体而言，我国平等就业权制度无论是在理论研究上、还是在政策立法上，无论是在社会观念上、还是在实践机制上，都是后进的和脆弱的。同时，在各种因素的影响和制约下，我国平等就业权制度最终无法承载其应有的保障劳动者平等就业权的基本功能。?我国反就业歧视法律制度存在诸多的不足，是就业歧视泛滥成灾的一个重要原因。

因此我国现行法律规范对于就业机会平等的保护显然不足，而且现行法律规范的大多是就业过程中的歧视现象，其缺陷也是显而易见的。

(一)我国当前规制就业歧视的立法体系

我国目前没有专门的规制就业歧视的立法，规制就业歧视的法律规定分散在多部法律法规之中。论文格式在形式上，这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法律制。具体而言，我国反就业歧视的法律渊源包括以下几种。

1.国际公约

我国已经先后批准了《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、《(残疾人)职业康复和就业公约》、《消除就业和职业歧视公约》等一系列反对歧视(就业歧视)的国际公约。这些公约中有关追求平等、反对歧视的法律精神，对我国国内的反就业歧视立法有重要的参考和指导作用。

2.宪法

《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是关于公民平等权的规定。平等权，是指公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，一律平等地享有宪法和法律规定的权利，任何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，我国公民在就业和职业方面享有平等的权利，这是宪法该规定应有的题中之义。《宪法》关于平等权的规定是我国反就业歧视法律制度中一个总括性的规定，它为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。《宪法》第四十二条还规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,即公民获得工作进行劳动是每个有能力的公民的一项基本权利，任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，是我国反就业歧视法律制度中最为重要的法律渊源。

3.法律

我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”.《中华人民共和国就业促进法》对《劳动法》的有关规定进行了继承和发展，该法除了在第3、第25、第26条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第27条规定了就业男女平等，第28条规定了民族平等，第29条规定禁止对残疾人的歧视，第30条规定禁止对传染病病原携带者的歧视，第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国就业促进法》可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外，《中华人民共和国残疾人保障法》第38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对女性的就业歧视。《劳动合同法》第21条，也做了禁止就业歧视的相关规定。

4.其他法规、规章

为保护特殊人群的平等就业，国务院颁布了一系列行政法规，禁止对他们进行就业歧视。《女职工劳动保护规定》第三条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规也有类似的禁止就业歧视的规定。另外，一些地方性法规、各种规章，也有大量的禁止就业歧视的规定。比如劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》、民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施(中华人民共和国妇女权益保障法)办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》等等。

(二)我国规制就业歧视法律存在的不足

如上所述，我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中，这些法律规定几乎没起到任何作用，日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视一案、张先著诉安徽省芜湖市人事局健康歧视一案，最后都不了了之，受到歧视的公民没有得到任何实质性的救济。可以说，这些法律规定等同于虚设，现实生活中，各种就业歧视愈演愈烈。这其中虽然有政治、经济、社会观念的因素，但也有反就业歧视法律制度本身的原因。具体而言，目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。

1.就业歧视适用范围过窄

(1)《中华人民共和国劳动法》第十二条规定了就业歧视种类，但采取的是穷尽式列举的方法，其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类，远远没有涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。《中华人民共和国促进就业法》对《劳动法》关于就业歧视的规定有所发展，如第3条在列举的时候有个“等”字做为兜底，同时还规定禁止对病毒感染者、农民工二的歧视，但其立法实质并没有超出《劳动法》，还是不能概括各种歧视种类。其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法律。

(2)我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是已经建立了劳动关系的用人单位和劳动者，而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。

(3)我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视，这些歧视种类就没有法律直接进行规制。

(4)对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然《中华人民共和国促进就业法》在民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个“等”字，但这基本上没什么实际意义。对于未来的歧视种类，如基因歧视等，应该有一个前瞻性的规定。

2.规定过于原则，缺乏可操作性

纵观我国对就业歧视的规定，它们都是一些原则性规定，比如说只原则规定禁止就业歧视，规定禁止的歧视种类，至于什么是就业歧视，怎么认定就业歧视，就业歧视纠纷解决中的举证责任的分配等等问题，现有的法律法规确没有作出更为具体的规定，这无疑给实践中具体操作带来困难。如《劳动法》第四十六条和《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同工同酬，禁止性别歧视。但对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么，法律规定缺乏具体判断标准。这样，在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。

3.缺少有效的救济途径

(1)缺少司法救济途径。

就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》，还是现在的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。因此，就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救济。

现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定，就业歧视的受害人无法依据民事诉讼法提起诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。另外，行政诉讼也没有将就业歧视纳入管辖范围。这样，就业歧视的受害者无法通过司法途径而获得救济，而司法途径一贯认为是公民权益最后的一道防线，连司法途径都不能保证就业歧视的受害者获得救济，很难想象还有其他的救济途径。

(2)行政途径也不能提供救济。

我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

(3)宪法不能提供救济。《宪法》中有明确保护公民平等权和劳动权利的条款，其应该是具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。比如说户籍歧视，多规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前没有宪法诉讼制度，受户籍歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

4.缺失具体的法律责任的规定

总观我国的反就业歧视的规定，我们不难看出：虽然有关的法律法规禁止就业歧视，但遗憾的是对于歧视者却都没有规定具体的法律责任。《劳动法》第12章专门规定了用人单位的法律责任，但没有直接涉及到因就业歧视而产生的法律责任。该法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此可以认为，如果用人单位的规章制度中含有就业歧视内容的，劳动部门可以发出警告，责令其改正;如果对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。但实际操作起来却又有很大的困难：首先，歧视受害者没有获得赔偿的有效途径。如前所述，我国目前没有建立司法途径来对受害者进行救济，即使受害者有损失，也没办法获得赔偿。其次，赔偿的数额难以计算。我国目前没有专门的反就业歧视法律，各种规定分散在众多的法律文件当中，不成系统。对于因受歧视而产生的赔偿数额根本无法计算。其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》也有类似的关于用人单位法律责任的规定，但在实践中都没有什么可操作性。现实也证明，从来没有哪个受害者因为上述规定而获得有效的赔偿。

(三)《劳动合同法》中存在的就业岐视

《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”可见，对于负有竞业限制义务的劳动者违反竞业限制约定的，除了应当按照约定向用人单位支付违约金外，如果给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任。至于违约金和赔偿金如何适用，司法实践中，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金;如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请求而定。因为二者不可并存，只能由当事人选择其一。

另外，法律还规定了新用人单位招用与原用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。然而对于新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者，给原用人单位造成损失，是否承担连带赔偿责任，法律并未提及，这不能不说是立法的漏洞与就业的岐视。

三、规制就业歧视的立法完善

(一)科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则目前我国反就业歧视的法律规范都没有对什么是就业歧视和怎么认定就业歧视作出规定，这给实践中判断是否构成就业歧视带来了不便。因此，反就业歧视专门法首先要对就业歧视进行界定。考虑到我国己经加入了《消除就业和职业歧视公约》，因此笔者认为可以借鉴该公约，把就业歧视的界定为：“用人单位没有任何合理和合法的依据，而基于种族、民族、性别、年龄、宗教、社会出身、外貌等等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠行为，其目的或作用在于取消或损害求职者的就业平等权或雇员的平等待遇权。”

在科学界定就业歧视概念之后，也要制定就业歧视的认定规则，以方便实践中的操作。认定用人单位的行为是否构成就业歧视可以从以下几个方面进行考虑：某类公民不能获得与其他公民均等的就业机会;就业机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的;用人单位对特定类别公民的偏见具有主观上的故意;用人单位的歧视行为与公民某种机会的丧失或减少有因果关系。当然，法律应规定豁免情形，允许用人单位基于真实职业资格等原因对自己的行为提出合理的抗辩。

(二)立法模式的完善

立法模式问题就是指反就业歧视立法，是在现有立法的基础上进行完善还是制定专门的反就业歧视法律。从世界范围内考察，一些在反就业歧视方面取得良好成效的国家和地区如美国、加拿大、香港、台湾，都制定有专门的反就业歧视专门立法。相比而言，我国的反就业歧视有关规定则相当分散，其规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等等有关的法律、法规当中。这种立法模式给反就业歧视工作带了很大的难度，让人无所适从。

1.反就业歧视立法的内容复杂，并且具有很强的专业特性。比如对于就业歧视的范围、种类、标准以及例外等，都需要作具体的规定。而目前我国这种分散的立法难以达到有效反就业歧视的目标。目前的立法规定，仅在有关法律中以区区几个条款进行规定，就只能限于一些原则性的规定。这种立法不具有可操作性，对规制就业歧视的意义不大;而如果作详细具体的规定，将会使这些有关法律的结构失衡，不符合立法技术的要求。

2.反就业歧视的立法目标和价值取向、调整范围等等和劳动法、妇女权益保障法等法律有很大的不同，反就业歧视的内容分散在这些法律中，难以达到应有的效果。第三，目前的反就业歧视法律规定没有得到很好的执行，或者说根本没有被执行，即使现有规定基础上进行完善，用人单位基于惯性，对于完善后的规定也不会认真去贯彻执行，目前的执行状况会大大影响完善后法律的执行。

因此，在完善我国反就业歧视方面，应该借鉴美国等国家的经验，建立专门的反就业歧视立法。

(三)规制就业歧视专门立法主要内容的设计

1.明确反就业歧视专门立法的适用范围。

很显然，目前我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视。这些公职领域内的就业歧视在目前的法律体系中就没有法律直接进行规制。因此，反就业歧视应该立足于全体公民，以保障全体公民的平等权。基于此点出发，从适用对象而言，反就业歧视专门立法应适用于全体有就业能力的公民和所有的用人单位，包括公职单位;从适用的时间而言，反就业歧视专门立法适用于整个就业过程，即从招聘到正式工作，一直到离开用人单位。只有如此才能真正做到消除就业歧视，保障公民的合法权益。

2.明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任。

总体而言，我国《劳动法》等一系列法律中有关规制就业歧视的规定没有得到良好的执行，其重要原因之一在于歧视者法律责任规定的缺失。首先，在民事责任方面，现有法律对用人单位因就业歧视的法律责任规定太低或者说根本没有具体规定，因此，用人单位感受不到法律的威力，在实践中为所欲为，肆意侵害公民的合法权利。用人单位实施就业歧视行为大部分出于谋求非法利益的目的，而劳动法的处罚力度不足以威慑用人单位，他们所获得的利益远远超过他们的违法成本。其次，对严重的歧视行为，法律规范在刑事法律责任方面没有规定，用人单位违反劳动法、造成严重社会危害的行为，无法追究其刑事责任。

总之，法律责任的缺失使得公民劳动权的实现没有保障，也使劳动法不能得到有效的实施。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该对用人单位的歧视行为规定更为具体、具有操作性的法律责任。笔者认为，用人单位实施就业歧视行为，应该承担的法律责任应该包括三个方面，即民事责任、行政责任和刑事责任。

(1)民事责任。在反就业歧视法中，主要的民事责任承担者是用人单位。如果用人单位实施了就业歧视行为，应当依据反就业歧视法追究其民事责任。这是最切实有效的保护劳动者平等就业权的责任形式。民事责任内容可以包括停止歧视行为、返还工资或支付相关待遇、录用、复职或晋升、惩罚性赔偿等。

(2)行政责任。负责执行反就业歧视法的专门机构一方面可以代表劳动者提起平等就业权的侵权之诉，另一方面可以定期与劳动监察部门沟通，纠正用人单位的违法行为，对于拒不纠正者给予行政处罚。

(3)刑事责任。用人单位严重违反反就业歧视法，造成严重的社会危害，就应承担相关的刑事责任。这种刑事责任主要以“单位犯罪”的形式出现，它既要追究相关责任人的刑事责任，也要对用人单位判处罚金，即实行“双罚”制度。

3.实施纠偏行动。

纠偏行动，或称肯定行动、积极行动、纠正歧视行动、反向歧视等等，是“企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久托不散的负面影响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动。”纠偏行动“在本质上是把因依某种根据而存在但却处于不利境地的个人或团体作为受益对象，予以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待。”对我国而言，在立法中采取纠偏行动显得特别有意义。由于我国长期存在大量的就业歧视现象，一些在就业领域内处于不利地位的公民受到歧视，长期没有得到平等的就业机会和平等待遇，他们不能正常参与社会活动并分享社会果实，从而在竞争的“起跑线”上就处于劣势，而且这种情况还将延续到其下一代的生存和发展状况。在这种情况下，如果还采取所谓绝对的平等原则，那么这些受到歧视的公民将得不到实质上的平等，就业歧视立法也不能取到最大的效果。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该采取纠偏行动，对那些受到歧视或处于劣势的公民进行特别的立法关照，以保证达到真正平等。

(四)废除现行法律法规中存在的歧视性规定

立法不仅是制定新的法律，还包括废止现有的法律。“立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。”废止现存不合理的法律规定，就属于“变动”法。由于一些制度性的原因，我国法律规范(主要是一些法规、规章)存在着大量的歧视性条款，这些规定限制着公民的平等权和劳动权，属于歧视性的规定。如果不废止这些规定，则反就业歧视专门法的执行就存在很大的障碍。因此，立法机构一方面要制定新的反就业歧视法律法规，同时也要清理那些存在歧视性规定的法律法规，为将来反就业歧视法的执行扫除障碍。

结论

总之，我们也应该清醒的看到，我国反就业歧视法律制度尚存在诸多不足之处，现在的反就业歧视法律制度在实践中，对日益泛滥的就业歧视几乎无能为力。因此，要消除就业歧视，就必须对现有的反就业歧视法律制度进行重构。

本文认为，反就业歧视法律制度要在反就业歧视的具体实践中发挥其应有的作用，其规定必须具有可操作性，要彻底改变以往相关立法的原则性、抽象性，要科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则，明确反就业歧视专门立法的适用范围，明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任，还应该规定真实职业资格等豁免情况和实施纠偏行动;在司法层面，必须将就业歧视产生的纠纷纳入民事诉讼范围，建立合理的举证责任分配制度，建立公益诉讼制度;在执法层面，必须建立专门的执法机构，处理和就业歧视有关的纠纷，为受害者提供一个行政救济途径。

义工是指在不计物质报酬的情况下，基于道义、信念、良知、同情心和责任，为改进社会而提供服务，贡献个人的时间及精力和个人技术特长的人和人群。主要义务服务一些需要帮助的弱势群体，如养老院，孤寡老人，残疾人，社会救助等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的：台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴相关论文。内容仅供参考阅读：

台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴全文如下：

〔摘 要〕发展现代义工组织对构建和谐社会具有重要的作用。文章用法律的视角剖析台湾地区义工组织的发展特点和模式，提出在制度和组织运作方面应借鉴和学习台湾地区义工组织的先进经验，以期进一步完善大陆义工组织的发展思路。

〔关键词〕义工组织; 内部治理结构; 志愿服务立法。

义工在台湾地区又称为“志工”，义工组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性志愿服务活动，有独立法人地位的社会组织。义工组织在台湾的发展由来已久，它已经成为独立于政府、企业而从事志愿服务、公益慈善事业的重要独立法人自治组织。

一、台湾义工组织的法律地位。

义工组织作为民间力量参与社会服务是公民社会崛起的重要标志。公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域是由同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而形成以保护或增进他们的利益或价值。这一中介性的社团领域就是我们所称的非营利组织。非营利组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性社会服务活动的社会组织。我们可以将非营利组织理解为： 以服务大众为宗旨，不以营利为目的，具有志愿性和自治性的正式组织。

王泽鉴对台湾的法人制度做过完整的逻辑划分，依成立的基础不同可以分为以社员为基础的社团法人和以捐助财产为基础的财团法人。无论是社团法人还是财团法人都必须依法取得台湾相关主管机关的立案许可，再向所在地方法院办理法人登记，以取得法人资格在台湾“二元结构”的法人制度框架下，义工组织的法律地位表现为： 在社团类的非营利组织内，义工组织应该属于非营利类社团法人中的公益性的社团法人类; 而在财团法人中，义工组织属于一般性质的财团法人。由此可见，台湾义工组织的实质都是法人，都具有资金独立、有独立对外代表权、对外自享利益、自担风险的特征。由于可以从组织属性的角度将台湾义工组织划分为社团法人和财团法人两大类，而这一明显的“二元结构”的性质正是台湾义工组织区别于其他国家或地区义工组织的一大特色。

二、台湾义工组织发展的法律思考。

要深入研究台湾义工组织，就必须从其内部和外部两方面入手，特别考察其设立准则，内部治理结构、政府的幕后监管等制度。

( 一) 完善的义工组织设立法律准则。

台湾义工组织的设立有一系列的条件，社团类义工组织的成立基础是社员，财团类义工组织的成立基础是财产，无社员。由于财团类义工组织一般是以基金会的形式存在，而基金会一般是由自然人或法人依捐助或依遗嘱而设立，捐助人或立遗嘱人一般在捐助章程或遗嘱中规定了基金会的运作模式和规章条例，故相比较社团类义工组织，财团类义工组织的设立有更大的自主性，相关法律法规对其规定也较少。根据台湾关于财团法人设立的规定，台湾地区设立财团类义工组织，必须完成三个步骤，即捐助行为或遗嘱、主管机关的许可和登记。

相比较财团类义工组织，关于社团类义工组织的相关立法规定则更为全面。台湾地区《民法典》第四十九条、四十八条是关于社团设立登记事项之规定; 台湾地区“人民团体法”第三条、第七条、第十一条是关于社会团体设立的规定。关于社团类义工组织的设立除了以上两部基本法律之外，还可以参考台湾青辅会所制订的《非营利组织发展法( 草案) 》。从该草案规定的内容来看，其类似于台湾非营利组织的“母法”，从组织的设立登记、内部职能部门的设立等各个方面进行了详细的规定。

( 二) “公司制”的内部治理结构。

“公司治理结构”一词在 20 世纪 80 年代的经济学文献中开始正式出现，主要用于描述公司内部的一种组织框架。公司治理所要解决的核心问题，即代理问题，它源于经理人员与投资者之间潜在的利益不一致。我们发现，公司治理结构有广义和狭义两种。广义上，公司治理结构明确了董事、经理、股东和其他利益相关者之间的权利和责任的分配，规定了公司决策的规则和程序，并提供了制定公司目标的组织结构，以及达到这些目标和监督绩效的手段。而狭义上的公司治理结构仅仅是指“股东即所有者( 本人) 确保经理( 代理人) 的行为能够为本人带来与其投资风险相称的投资回报的一系列措施或机制，即公司所有者和经营者之间的利益均衡。[1]把股东、董事会和高层经理人员三者的利益用一种机制来平衡，即公司治理机制。

与公司治理问题的研究相同，研究台湾地区义工组织内部关系的重点也是其内部治理结构，通过研究可知，相对于财团类基金会形式的义工组织，社团类义工组织的内部治理机制更为完善，更接近于公司式的内部治理，一般来说社团法类义工组织包括会员大会、理事会、监事会和执行官。会员大会作为义工组织的最高权力机构，主要行使任免理事、监事的职权，理事会作为最高决策机构，负责义工募集、组织义工重大活动、筹集善款等事项，台湾义工组织的理事会一般由 15 人组成。

监事会负责对理事会和执行官的活动进行监督，尤其是对善款的筹集、运用、理事、执行官的渎职行为进行监督。台湾义工组织的监事会一般由 5 人组成，因此台湾义工组织理、监事会的组成一般有 20 人左右，但规模较小的组织人数可能相对减少。执行官类似于公司的经理，负责组织日常的管理工作，总体协调组织各地区、各部门的资金、义工的调度，当发生公共突发事件时往往起到组织”代言人“的作用。相对于社团类的义工组织，财团类义工组织没有会员大会，其一般按照捐助遗嘱或捐助章程的要求，选任相应的理事、监事，但两类义工组织的运行规则都是大体相同的。除了受到监事会的监督，义工组织的运作还要受到外部利益相关者的监督，如政府部门、组织的捐赠人、义工服务活动的受众群体和一般的社会公众。

( 三) 政府培育与服务的监管理念。

从理论上讲，政府和义工组织要想更好地承担起提供公共物品和准公共物品的职责，就必须实现合理的分工，相互之间形成一种重要的互补关系和良性的伙伴关系。台湾地区义工组织的发展历程表明，政府在与义工组织的互动中实现了从控制型管理向培育服务型管理的转变。在这其中，台湾地区当局主要做了以下几方面：

( 1) 较好的处理了政府与义工组织之间的关系。台湾当局与义工组织之间维持着双赢的合作伙伴关系，即政府希望借助义工组织解决”政府失灵“问题，为其开展志愿服务活动提供比较宽松的发展环境;而义工组织则借助政府来发展壮大自己，两者各取所需，关系比较融洽。

( 2) 理顺义工组织管理体制，实行颇有特色的”双轨制“。即义工组织首先由业务主管机关核定设立许可，再由法院负责法人登记，以取得法人地位。台湾”双轨制“特色在于： 首先，一般不会存在找不到业务主管单位这种状况，因为这些审批部门还是相对固定的政府机构，它们有明确的规章，有义务接受申请并在一定时间内予以明确答复; 其次，台湾义工组织最终由法院统一负责法人登记，可直接纳入法律体系，分别承担不同的法人责任，这较有利于民间组织的规范化。

( 3) 日常管理和监督比较到位。台湾地区民法规定主管机关对法人的业务有检查权，对义工组织的检查项目具体详细。

三、台湾义工组织发展对大陆的启示。

( 一) 公司式内部治理结构的引入。

台湾地区义工组织的”公司式“内部治理结构具有制度优势。首先，不论社团类还是财团类义工组织，都有组织的存在目标，即从事公益慈善事业，筹集善款，义务帮助社会弱势群体。在这一宗旨的指导下建立相应的组织内部机构，不断完善组织的内部治理结构。其次，台湾的义工组织采纳”三会“的形式，即在其章程和组织设置中设立了会员大会、理事会、监事会的”三会“架构强化了组织运作功能。会员大会一般由固定参与该组织志愿服务活动的志工组成，理事会是经由广大志工们选举出来的具有一定威信，或在组织的志愿服务活动中表现突出，有一定领导能力的人员组成。监事会成员一般由与该组织无相关利害关系的第三方社会人士组成，负责组织财务、任职人员行为的监督，除了监事会外，义工组织还受捐助人、政府、受服务者和广大社会公众的监督。执行官负责组织日常的活动、对外代表等任务，执行官可以是理事会中有较高威望的慈善人士，也可以由理事会出资聘请相关专业从事社会工作的人士担任。财团类义工组织由于是以财产形式设立起来的，因此不存在会员大会，但按照遗嘱或捐募要求也同样设立理事会和监事会、执行官等职务，其内部治理和日常运作与社团法人类的基金会并无太大差异。

大陆民间义工组织的内部治理结构是以民政部 1998 年制定并颁布的《社会团体章程示范文本》( 以下简称《示范文本》) 为主要依据的。《示范文本》性质上虽然是示范性文件，但效力相当于部门规章，起参考、指导作用。对于组织的权力机构、决策机构、执行机构，《示范文本》分别规定为会员大会、理事会、秘书处，而对于监督机构，没有做出规定。未来大陆的义工组织要进一步完善组织自身的治理结构，可以借鉴台湾地区义工组织成功经验，广泛采用”三会“运作模式，提高组织运行的效率，降低组织运行的成本，未来立法机关在制定《志愿服务法》或《志愿者组织法》时也要在法条中直接规定义工组织的治理模式，以法律的形式确认这一内部治理结构，使得义工组织的机构架设有法可依、科学合理。

( 二) 政府与义工组织关系的良性互动。

正确处理好了同政府的关系，是台湾地区义工组织取得成功的重要外部因素。政府减少干预，只是通过资金支持、税收等间接手段对其进行调节，政府达到了借助义工组织进行社会管理的目的，而义工组织借助政府的支持不断发展壮大。

大陆义工组织受政府行政管制的束缚较为严格，开展志愿服务活动仅仅是为了完成一些行政性的任务，导致民众和广大志工志愿服务的热情下降甚至对官方义工组织的活动产生质疑。具体表现在：

( 1) 义工组织服务和管理中的行政化倾向比较严重。政府参与社区服务使义工组织难以发挥其应有的自主性与灵活性，而被动服从于政府组织或者摊派的各种活动中。

( 2) 缺乏统一的义工组织统筹管理机构和相应的法律法规，缺少必要的地方财政对义工活动专项资金的投入。

( 3) 义工组织参与社区服务的激励机制和配合协调机制不够完善。由于制度不健全和经费等各方面的限制，导致有些社区变相回绝义工组织开展的社区服务; 而另一些时候，社区急需义工组织帮助却难以与他们取得联系。因此，建立良好的政府与义工组织的协调配合机制是十分必要的。

( 4) 政府对义工工作的内容与形式认识上存在误区。政府热衷于对政治色彩重的大型活动的支持，义工工作的兴奋点集中于以社会服务为目的的活动上，而对以人为服务对象的活动则被忽视。[2]为了改变这种矛盾的境况，就必须对大量的义工组织去行政化，鼓励和支持民间义工自治组织的发展，政府要在政策和资金上对其予以必要的支持，形成政府扶植民间义工组织，民间义工组织的发展帮助政府解决社会治理和公益服务的双赢局面。

( 三) 完善对义工组织和志愿服务活动的立法。

我国台湾地区是全球第二个颁布《志愿服务法》( 2001年 1 月 20 日颁布) 的地区。除了《志愿服务法》这一母法之外，台湾地区还规定了如《志愿服务奖励办法》等一系列的规定。除此之外，志愿服务运用单位及其主管部门等也相继制定了一系列的规定，如社会福利类的《内政业务志愿服务奖励办法》，教育服务类的《教育业务志愿服务奖励办法》等等。另外，有关义工组织的法律规定还散见在台湾地区《民法典》、《税法》等相关法律法规内。基本形成了基本法律、行政法规、政府部门规章的完善的立法体系，使民间义工组织的设立有法可依，组织的运作法制化。

相比于台湾地区义工组织立法，大陆关于义工组织的法律规定则较为概略，立法并不完善。可供参考的仅有《社会团体登记管理条例》，以及各地方政府出台的相关志愿服务条例。大陆的《志愿服务法》正在起草过程中，建议立法者在起草时充分考虑大陆义工组织发展的实际，借鉴台湾地区的先进立法经验，鼓励民间义工组织的发展，并在设立、组织活动的开展和税收方面放宽条件且给予优惠。

参考文献：

[1]程昔武。 非营利组织治理机制研究[M]。 北京： 中国人民大学出版社，2008.

[2]陈建新，杨林琳，资明贵。 试论义工组织在政府治理社区中的作用[J]。 华南理工大学学报( 社会科学版) ，2008( 4) .


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浅析我国信贷资产证券化法律规制现状分析及改革建议全文如下：

1 基本概念

1. 1信贷资产证券化及其流程

所谓信贷资产证券化，概言之，就是贷款人将手中持有的拟进行证券化的信用贷款(例如住房贷款或者汽车贷款)与其他贷款隔离开来组成资产池，给第三方特殊目的机构SPV，再由SPV对其进行信用评级和信用增级，然后证券承销商，最终在二级市场上给投资者。贷款人就是信贷资产证券化的发起人，在实践中也是贷款服务机构SPV起到的是风险隔离的作用，将信贷资产的风险与发起人信用完全隔离。在将信贷资产给投资者后，将所得收益扣除服务费后返还给发起人。原始债务人将本金以及利息支付给SPV，再由SPV支付给投资人。原始债务人能否按期还本付息是影响投资人收益的最重要的因素。

1. 2我国信贷资产证券化发展历程

从2005年12月起对银行业信贷资产进行证券化试点，到2008年由于美国次贷危机的影响而暂停了2009-2010年信贷资产证券化的业务，2012年出于优化银行资本充足率，活跃经济流动性的需要，又重启了信贷资产证券化。这期间信贷资产证券化业务经历了兴起到低谷到再度兴起逐步走向繁荣的过程。

2 监管现状以及问题分析

2. 1对发起人的监管

(1)对发起人资质的要求。2005年的《信贷资产证券化试点管理办法》对发起人的规定中意义最为重大的就是明确了发起人必须是银行业金融机构，这是对发起人资格的限定。由于我国信贷资产证券化业务刚刚起步，因此并未对发起人的责任义务作出细化规定。同年12月1日起实施的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》明确了两点，第一:严格区分转移的风险和尚未转移的风险;对于仍然保留的风险应按照预期或有损失计提风险资本。第二:要求发起人向投资人提示，同时也明确了:基础资产在出表后独立于发起人，发起人对转移后的基础资产不承担责任。该条规定实际上是对信贷资产证券化中最核心的概念:破产隔离制度的表述。破产隔离，就是将发起人的信用与基础资产的信用完全隔离，只要原始债务人无违约情况，即使发起人破产，投资人的利益也能够得到很好的保护。

(2)对发起人转让信贷资产的要求。关于发起人信贷资产转让的要求银监会在2005年《监督管理办法》2010年《通知》中做了规定，主要分为以下几部分:第一，确定了转让对象为可以产生预期现金流的、同质的资产，在资产池中的资产组合应为同质资产。第二，转让要求，根据((2010年通知》金融机构转让信贷资产必须达到真实出儒，主要有以下标准:法律方面，不得安排回购条款，办理抵押变更登记，重新建议债权债务关系;会计处理方面，将转移的信贷资产移出资产负债表，按会计准则关于金融资产转让的规定进行处理;在资本计提方面，要将该部分信贷资产从加权风险资产中移出，计提风险资本。

2. 2对信用评级机构的监管

信用评级(Credit Rating)，又称资信评级，是一种为社会提供资信信息，或为单位自身提供决策参考的社会中介服务。在上述银监会以及其他相关部门发布的五个规范信贷资产证券业务的规范性文件中，主要规定在2012年《中国人民银行中国银行业监督管理委员会财政部关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》第四条:其主要内容分为三个方面:一是在银行间债券市场发行资产支持证券初始评级应当聘请两家具有评级资质的资信评级机构，进行持续信用评级;二是鼓励建立投资者付费的信用评级模式;三是鼓励投资者建立内部评级机制，实现自主评级，减少对外部评级的依赖。

该条规定的目的在于:首先，通过增加评级机构的数量来提高评级结果的可信度;其次，探索建立投资者付费，而非发行人或债券承销商的评级模式由于美国次贷危机爆发中，评级机构起到了极大的负面作用，主要表现即投资银行或资产支持证券的发行人为使产品获得广大投资者的青睐，出高额的评级费请评级机构为其进行包装，而评级机构为获得高额利润给予大量的次级债券高评级(AAA以上)。因此监管者希望可以有投资者付费进行信用评级，避免之前在美国市场上评级机构与发行人，债券承销人的利益捆绑，从而使评级机构全心全意为投资者服务，实现对投资者利益的有效保护。

3目前存在的问题及改进建议

在次贷危机后，我国及时借鉴了美国旨在保护投资者权益的《多德佛兰克华尔街改革与消费者保护法案》中第九章C节(改进信用评级机构监管)和D节(对资产支持证券流程的改进)的内容，继而由央行，银监会，财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化有关事项的通知》，一定程度上弥补了之前通过的相关法律文件的不足。但是其中仍然存在一些问题。主要有:

第一，对信用评级的规定仍然不够充分，己出台的规定主要内容未得到有效落实。在新的文件中，参与评级机构由之前的一家增加为两家，从理论上讲有可能会使可信度增加，但在实际情况下很难产生实质性效果;

第二，没有确立对评级机构的约束，由于信用评级机构在金融危机中扮演了不光彩的角色。因此在《多德法案》中对评级机构的责任义务做了详尽的规定:

第三，关于强制发起人购入次级资产支持证券5%的规定，看似实现了发起人与投资人的利益捆绑，就好比强迫生产三聚氰胺牛奶商在出儒牛奶之前要让自己的儿子喝牛奶，但是这种做法存在三个问题:一是如果牛奶在奶农的环节就出了问题，这种方法是无法检测出来的。二是很难保证这种规定不会使发起人在一开始阶段就提高定价，反而损害了投资者的利益。三是我国信贷资产证券化市场处在初级阶段，在这种情况下，既要保证信贷资产证券化业务的高增氏，又要保证基础资产的高质量恐难两全。

4结束语

从目前我国信贷资产证券化市场的发展来看，2014年新增信贷资产支持证券发行数量超过了2005 -2013年的总和，可谓是金融领域的朝阳产业。在监管方面，也由原来的各部门单一监管向协同监管转变。如果能在引导鼓励支持资产证券化业务发展的同时，吸取美国次贷危机的教训，借鉴国外先进的改革成果。就能少走弯路。促进信贷资产证券化业务更健康地发展，使我国的金融市场充满活力。

重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的：某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

某公司破产重整的法律分析全文如下：

摘 要：2014年至2015年，受整体经济环境的影响，很多公司都面临破产。以某公司为视角，通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析，希望能够帮助该公司度过眼前的危机，最终实现破产重整成功。

关键词：破产;重整;分析

1 公司破产重整必要性分析

1.1 公司的经营现状

本文所述的公司，系本人参与该公司破产重整项目，为其进行破产重整，希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括：现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元，主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元，系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元，从以上审计报告显示：该公司资产总额1000多万元，负债总额1000多万元，资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元)，资产负债率已经超过百分之一百。

按照公司章程的相关规定，经公司�事会及股东代表大会研究决定：因严重亏损，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。

1.2 公司进行破产重整的必要性分析

(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时，发现该公司的其余资产比较优良，尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强，公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。

(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时，在利益平衡的基础上，让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望：该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗，福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面，需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系，不能只从自身利益出发，需要同甘共苦，才能共渡难关。该公司的起死回生，对于保障就业，维持市场交易秩序，提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。

(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整，可以防止公司倒闭，该公司尚有几百名员工需要安置，如果迅速倒闭，公司员工纷纷下岗，不仅会成为一个经济问题，甚至有可能变成一个社会问题，影响社会整体的稳定。因此，必须对该公司进行破产重整，让其有起死回生的机会。

2 公司破产重整可行性分析

在各方利益的驱使下，各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案，将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度，从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性：

2.1 推动公司良性发展

该公司作为重整计划的执行者，享有继续营业的权利，通过对公司财产的使用及处分，利用争取到的新的投资方，履行或解除待履行合同，调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案，了解公司财务的基本情况，听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督，从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定，该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益，从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。

2.2 人民法院推动公司破产重整成功

该公司破产重整是否成功，涉及了多方当事人的利益，包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求，都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现，此时就需要人民法院进行介入，从而推动各方利益的实现。

人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预，协调矛盾，平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义，又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序，在作出判决前，要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会，并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。

2.3 完善公司破产重整计划的执行

由于市场突变因素较多，该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况，该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此，该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时，可以向人民法院提交变更方案与经营对策，由人民法院召集债权人会议进行表决，对变更方案进行审查，并作出是否批准的裁定，批准之后变更方案方可实施。

3 公司破产重整各方利益平衡性分析

(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下，为了实现自身利益，在一定的格局或者体系下，各方当事人相互妥协，形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要，能够促使各方当事人放弃眼前的利益，为了追求利益的长期化，从而最终实现自身的诉求，在暂时选择妥协，从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中，其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会，而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人，重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉，并且管理人具有丰富的专业知识，他们最有可能制订出可行的计划。但是，单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益，特别对债权人的利益影响最大，要给予债权人充分的发言权，允许债权人制订并提出重整计划。

(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境，信用级别较低，举债十分困难。但是如果没有新资金的注入，公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障，即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。

(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权，可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功，股东可能会增加投资，在一定程度上缓解企业的资金难题，大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。

4 结语

截止到目前，人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请，并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业，完全有可能破产重整成功，从而走上复兴的道路。

参考文献：

[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑，2010，(6)：137.

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