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从世界范围来看,由于经济的快速发展引起了整个社会结构的变化,民事诉讼中以个人诉讼为主的诉讼结构在发生变化,公益诉讼和团体诉讼案件的上升已是普遍的趋势。为了适应变化,很多国家都在探索检察机关在民事诉讼中保护社会利益的新功能。在世界各国的检察监督制度中,巴西的检察监督制度独树一帜。从上世纪80年代以来,巴西通过修改宪法以及出台一系列法律,改变了检察机关单一的公诉机关地位,使其在民事诉讼领域、尤其是涉及社会利益的公益诉讼中扮演着极为重要的角色。改革后的巴西检察机关甚至认为自己在民事诉讼中的作用比其在传统刑事公诉中的作用更加重要和有活力。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西,其检察机关在公益诉讼中的经验对我国应该有一定的借鉴意义。
一、巴西检察机关在公益诉讼中的监督方式
巴西检察机关由于其维护公共利益的宪法地位,因此对于涉及公共利益的案件有检察监督的权力,在公益诉讼中检察机关起着至关重要的作用。检察机关不仅通过其司法职能,而且在更多的情况下主要是以法庭以外的机制,譬如民事调查、行为整改承诺等方式维护公共利益。这些方式互相衔接又互相配合,为检察机关提供了比较完整的监督措施。
(一)民事调查
1988年巴西《宪法》第129条第3款规定了民事调查权,并且该项权力专属于检察机关。民事调查的目的主要是确定侵犯公共权益的事实,认定损害的范围和严重程度,明确应当承担责任的主体,重点在于收集可能提起公共民事诉讼所必需的证据材料,但启动民事调查程序并非是提起公共民事诉讼的必经程序。民事调查可分为两类,一类是正式的民事调查,另一类是预备性调查,后者的目的是为了确定是否需要展开正式的民事调查。检察机关在调查时,有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件,被调查的个人和机构不得拒绝。如果被调查对象拒绝提供相关资料或不配合检察机关的调查,情节严重时会面临刑事制裁。
民事调查通常是检察机关公益诉讼法律工作的起点。检察官在收到民众的投诉或其他政府部门的报告后,得知有分散性或集体性利益受到侵害或有侵害之虞时,可以展开民事调查。因为每个区域都驻有检察官办公室,因此公民的投诉很方便,检察官也能够对投诉做出较快的反应,尤其是在中小乡镇。检察官也可以根据自行收集到的信息展开调查。一项调查立案后,检察官要会见投诉人、可能的被告人,以及其他利害关系人或知情人并收集证据。民事调查通常有三种处理结果:第一,因缺少损害的证据而结束调查;第二,依据收集的证据提起公共民事诉讼;第三,调查过程中达成和解,并签署正式的和解协议。[1]需要指出的是,如果民事调查后得出的结论是指控的侵害行为不具备提起公共民事诉讼的条件,只有检察机关的成员才能作出结束调查的建议,该建议应当上报至检察机关更高一级的管理委员会即公共起诉部门高级委员会,并由该委员会批准结束民事调查的建议。[2]如果高级委员会没有批准终止民事调查的建议,调查材料将被退回到公共起诉部门并由新的检察官继续调查直至作出新的处理意见。[3]
(二)行为整改承诺
在调查过程中,经常会涉及检察机关和被调查人的谈判和解,双方达成的正式协议称为“行为整改承诺”。行为整改承诺也可以在公共民事诉讼进行的过程中达成,无论原告方是检察机关还是其他公益团体均可。行为整改承诺一般要解决侵害一方需要采取的补救措施,以及合适的金钱赔偿方案等。行为整改承诺是实践中解决公益侵权案件非常经济有效的手段,但对于其效力问题则有争论。很显然,行为整改承诺并不意味着允许检察机关可以放弃诉权,因为这些权益属于整个社会所有。[4]放弃诉权意味着检察机关的行为将违反《宪法》第127条的规定。当然,行为整改协议并非完全没有法律效力,否则该机制就完全失效了。
概而言之,该承诺有以下四个方面的效力:第一,确定了承诺方履行整改行为的义务;第二,形成了法庭外的执行依据;第三,中止行政处理程序;第四,承诺的整改行为履行完毕后结束调查程序。事实上,行为整改承诺如果在民事调查的范围之内,可以避免公共民事诉讼的提起,或终止该案件。行为整改承诺是很高效、有力的工具,可以避免冗长的和不必要的法庭诉讼,因此被检察机关所广泛使用,尤其是当检察机关的民事调查已经显示出提起公共民事诉讼的合理性时。[5]
如果承诺方不履行协议,检察机关可以申请法院强制执行。强制执行的案件几乎都会得到法院的支持,因为行为整改协议表明被申请执行人承认造成了损害并且接受了协议的条款。检察机关以行为整改承诺结案的案件要超过通过诉讼解决的案件。
(三)提起诉讼
《宪法》第129条第3款明确规定了提起公共民事诉讼属于检察机关的职权范围。宪法新的授权以及机构职责的扩大使检察机关能够代表社会利益提起公共民事诉讼,并致力于保障公共利益法律的实施,检察机关因此被誉为国家的“第四权”。从宪法上规定检察机关的该项职权并非偶然,它表明了检察机关以往在保护社会利益方面的巨大努力和投入。
检察机关在提起公共民事诉讼时首先必须确定所指控损害的类别以及应当负责的当事人。检察官在起诉中可以针对已经造成的损害,也可以针对潜在的损害。如果损害已经发生,法院可以命令侵害人进行赔偿,赔偿款交入国家设立的相关基金,或者命令侵害人采取一定得补救措施或发出禁令禁止作出某种行为。如果被告的行为有造成侵害的危险并且情况紧急,检察官可以在法院作出最终判决前请求法院采取保全措施,命令被告采取或者不得继续某种行为。检察官申请保全措施必须证明案件有充足的法律依据,并且证明所要保护的公共利益将受到不可弥补的损害,如果不采取保全措施则提起该公共民事诉讼的目的可能落空。[6]
尽管其他政府部门和社会组织依据有关立法也有资格提起公共民事诉讼,但检察机关提起的公共民事诉讼占到90%以上。公民个人和公益组织也有权提起公共民事诉讼,但他们更多的是选择向检察机关提供信息或者投诉。[7]以环境公益诉讼为例,行政机关和民间环保组织按照法律的规定都有提起环境公益诉讼的资格,检察机关也可以刑事起诉环境犯罪案件,但实践中检察机关提起的民事环境公益诉讼起着最为主要的作用。[8]
(四)参与诉讼
尽管检察机关提起的公益诉讼案件占大多数,还是有一部分案件是由公益团体或者公民个人提起的。在这些案件中,检察机关仍然起着重要的作用,主要体现在登记备案制度和检察机关的参与诉讼制度。前者是指其他团体提起公益诉讼时原告应当向检察机关备案,后者是指检察机关作为法律监督者介入他人已经提起的公益诉讼中。
1988年《宪法》第127条至第130条规定检察机关是“对于国家司法功能至关重要的永久性机构,负责维护法律秩序、民主体制和不可剥夺的社会和个人权益”。这里宪法使用“永久性机构”,表明该条款内容的稳定性,即其职能不能被其他的权力所取代。另外“,至关重要”意味着在一些案件中,如果检察机关的介入是强制性的,检察机关没有被通知介入时,该案件的程序就是绝对无效的。该条款同时也是从宪法上规定了检察机关作为法律监督机关的地位,即维护法律的秩序。该条款所规定的维护民主体制则是检察机关参与选举案件的宪法依据。[9]
另外,根据《巴西民事诉讼法》第82条规定,检察机关在民事诉讼中首要的职责就是法律监督,因此只有在法律明确规定和授权的时候检察机关才能作为当事人提起民事诉讼。在检察机关作为当事人起诉的案件中,检察机关其实也同时具有法律监督者的身份。因此,检察机关作为当事人参加诉讼并不排斥其在诉讼中同时作为法律监督者的身份。所以在检察机关提起诉讼的案件中就不能认为检察机关仅仅是一方当事人。事实上,检察机关参加诉讼本身就和其法律监督的职能是连在一起的。[10]当然从广义上讲,检察机关不论是作为当事人提起诉讼还是介入诉讼,都应当主要关注集体利益的保护,因为宪法规定检察机关是维护“不可剥夺的个人和社会利益”的机构。在介入个人权益的诉讼中,检察机关也主要是帮助那些没有能力维护自己权益的个人,或者基于案件的重要性,其影响已经超出个人处分范围之外的案件。#p#副标题#e#
二、巴西检察机关在公益诉讼中成功的机构因素
巴西检察机关在公益诉讼中的成功,不能仅仅归功于其法律地位的改变,它和巴西检察机构本身的建设以及人员的素质是密不可分的。
(一)独立的法律地位
巴西《宪法》明确规定了检察机关是社会利益的维护者,并赋予其较高的独立性。《宪法》规定了检察机关在职权、行政以及财政方面均独立于国家政权结构中传统的三个分支。每个检察官都享有相对独立的权力,他有权选择如何展开民事调查和采取何种司法措施。为了保障检察官的独立性,宪法还规定其职业的终身性,并在降级、调任和降薪方面给予特殊保护。检察机关在财政和行政上也很独立,它有权独立设置新职位,编写自己的预算以及决定自己的薪资水平。虽然检察长由州长任命,但州长只能够从其他检察官推荐的三名检察官名单中选择。巴西检察机关从宪法层面上已经上升为一个权力强大并且独立的机构,这也是其被称为“第四权”的原因。
检察机关在其新角色中的成功表现反过来又进一步扩大了其权力范围。检察机关在保护公共权益中的积极参与对于巴西公益诉讼制度每个方面的发展都起着重要作用,尤其是在相关法律的起草、推动、先例的发展以及学理解释等方面。事实上,巴西检察机关的人员在一系列公益诉讼法律的起草过程中一直扮演着非常活跃的角色。因此,检察官是公益诉讼最为积极的实践者,同时还是公益诉讼法律解释中最为权威的学者。在与政府的关系中,巴西检察官也表现出很大的独立性。巴西检察机关将自己视为社会利益的代表,而不是政府利益的代表,因为政府利益有些时候和社会利益并不一致,事实上巴西检察机关在过去的几年经常将政府列为被告。[11]
(二)高素质的检察官队伍
自1988年《宪法》修正以来,为了适应公共民事诉讼的新职能,检察机关在机构上也经历了重新调整和改革。新的检察机关在规模和专业性方面都有明显的增强,检察机关对新招聘人员的要求越来越高,检察机关职位的竞争也日趋激烈。检察机关已经成为一个在保护公共利益方面人员配备素质很高、人员薪酬丰厚又充满朝气的机构。
在人员上,尽管巴西公共机构在上世纪90年代很少招收新人,但检察机关新招聘的人员确有大幅度的上升。检察机关人员的扩大也使得检察机关的业务水平更加专业化,尤其是在公共利益保护方面。成为检察官必须通过竞争激烈的公务员考试,被录用后的前两年是实习期,在基层检察机关跟随检察官学习。两年实习期满,就可以获得职位有保障的正式检察官资格,然后被分派至人口较为稀少的地区,一般是去农村地区作为该地区唯一的检察官。因为是唯一的检察官,因此要负责该地区包括刑事起诉以及保护公共利益在内的所有检察职责。之后,如果职位得到升迁,就会被调到人口更多、检察官也更多的地区,从而有机会使自己的工作更加专业化。几次提升后,检察官也有可能被提拔至首府城市。在首府城市,检察官会更加专业于一个更窄的领域,譬如专注于环境保护领域。最后,经过多年的职业生涯,检察官或能升任至“上诉法院检察官”,仅负责处理到上诉法院的案件,但案件涉及的法律领域更广。通常这个层级的检察官一般也担任机构的领导职务,如机构委员会的成员、秘书长、检察长等职务。
检察官招录考试竞争非常激烈,录取比例在百分之一到百分之三左右。而检察官的收入在公务员中是很高的,经过两年实习期的检察官,工资是刚进入政府工作工资的四倍,是当地最低工资标准的三十五倍,而且随着工作年限的增加和职位的提升,工资水平的增长更快。工资水平从一定程度上也说明了检察官职业在巴西的社会地位很高,而且随着检察官门槛的提高,更进一步提高了检察官的社会地位。[12]
三、巴西经验及其对我国的借鉴意义
从法律地位上来看,我国的检察院并不像很多西方国家一样隶属于政府,相对于政府具有较大的独立性。在宪法的规定上,我国的检察机关除了公诉职能外,也是法律监督的专门机关。因此无论从宪法的规定还是机构的设置,我国检察机关应当说都具有很高的法律地位,其宪法地位与巴西检察机关相比较而言甚至更高。但毋庸讳言,相比于巴西的检察机关,我国检察机关在涉及公共利益的民事诉讼中的法律监督应该说还很不够。具体原因是多方面的:首先,法律的规定多为原则性的规定,公益领域的法律监督职能不明确;其次,检察机关对民事诉讼的检察监督措施规定还不完善;再次,我国还没有建立公益诉讼制度,检察机关通过公益诉讼的方式保护公共利益的潜在功能无法得到发挥。另外一个重要的原因是,我国法律对于涉及公共利益的民事诉讼检察监督多落于抽象规定,缺少可操作性的法律条文和实践经验的积累。而巴西检察机关目前的法律地位是从实践中逐步树立起来的,先有学者的提倡,再有检察机关在公益诉讼中的不断投入和努力推动,而后才有宪法和法律不断地提高和强化其法律地位,可以说是“自下而上”的实践型立法。
我国虽然有各种各样的公益团体,但作为民间团体它们所能起到的作用有限,尤其是在面对政府部门侵犯公共利益的时候它们更无所作为。因此,中国检察机关应该在公共利益案件中发挥更大的作用。立法上应当明确规定检察机关在涉及公共利益的民事案件中有提起诉讼和参与诉讼的权力。对于公益诉讼,在中国的社会环境下,由个人提起公益诉讼的成本较高,影响力也较小,而检察机关在法律上是法律监督机关,有宪法上的依据,是最为合适的提起公益诉讼的主体。当然,这并不排斥立法同时允许个人和公益组织提起公益诉讼,在检察机关不是提起诉讼的主体时,检察机关可以作为法律监督者参与诉讼。
为了更好地发挥检察机关对公益案件的监督作用,必须有配套的制度相互配合。可以借鉴巴西的经验,建立民事调查制度、行为整改制度、报告制度和备案制度。民事调查制度的目的是赋予检察机关能够有充分的手段获得提起公益诉讼的证据,以及规定其他机关的配合义务。行为整改制度可以节约司法成本,在能够有效地避免或补救公共利益的损害时,由检察机关和侵害方达成协议,规定补救的措施和时限,而不再进入诉讼程序。另外,应当同时规定其他机关如行政机关在得知公共利益被侵害的信息时,应当向检察机关报告,以便检察机关能够及时掌握侵害公共利益的信息。其他公益诉讼的主体如果要提起公益诉讼,应当向检察机关备案,备案的目的有两个:第一,由检察机关审核该诉讼的公益性,以及该机构是否充分代表了公共利益;第二,在必要时,检察机关可以作为法律监督者参与到公益诉讼中。
注释:
[1]Lesley K.McAllister,Revisiting A“Promising Institution”:Public Law Litigation In TheCivil Law World,24 Ga.St.U.L.Rev.693.
[2]Article 30 of the National Organization Law of the Department of Public Prosecutions-Federal Law No 8,625/93.
[3][4][5]Humberto Dalla Bernardina De Pinho,The Role of Public Prosecutions in Protectingt he Envi ronment under Brazi li an Law:The Case of“Favelas”i n t he Ci t y of Ri o DeJanei ro,24 Ga.St.U.L.Rev.735.
[6][7]引注同[2]。
[8]Lesley K.McAllister,Public Prosecutors and Environment Protection in Brazil.http://www.spri ngerli nk.com/cont ent/t q722322552842x1/
[9][10]引注同[3]。
[11]引注同[2]
[12]引注同[2]。
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摘要:刑事拘留作为限制人身自由的强制措施,在司法实践中存在公安机关滥用刑事拘留措施、任意延长刑事拘留期限等问题。由于公安机关适用刑事拘留措施缺乏有效的监督制约,检察机关作为国家的法律监督机关,应加强对刑事拘留的检察监督,以更好地惩治法律和保障人权。
关键词:公安机关刑事拘留法律监督
刑事拘留,是指根据刑事诉讼法的规定,在公安机关或者检察机关决定,并由公安机关执行,强制犯罪嫌疑人到案,并短时间予以羁押,限制其人身自首的强制措施。这是我国刑事诉讼中较为常用的一种强制措施,其对被拘留人的人身自由限制程度仅次于逮捕。
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根据刑事诉讼法的规定:对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。
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论文摘要:刑事拘留作为限制人身自由的强制措施,在司法实践中存在公安机关滥用刑事拘留措施、任意延长刑事拘留期限等问题。由于公安机关适用刑事拘留措施缺乏有效的监督制约,检察机关作为国家的法律监督机关,应加强对刑事拘留的检察监督,以更好地惩治法律和保障人权。
论文关键词:公安机关刑事拘留法律监督
试析检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督问题
刑事拘留,是指根据刑事诉讼法的规定,在公安机关或者检察机关决定,并由公安机关执行,强制犯罪嫌疑人到案,并短时间予以羁押,限制其人身自首的强制措施。这是我国刑事诉讼中较为常用的一种强制措施,其对被拘留人的人身自由限制程度仅次于逮捕。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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环境公益诉讼即有关环境保护方面的公益性诉讼,是指由于自然人、法人、或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时,法律允许其他的法人、自然人或社会团体为维护公共利益而向人民法院提起的诉讼。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析相关论文。内容仅供参考阅读:
行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析全文如下:
【摘要】新《民事诉讼法》确立了环境公益诉讼制度。法律规定的机关和有关组织可以针对污染环境的行为提起诉讼。在实践中,环境公益诉讼遭遇重重障碍,步履维艰。在我国,行政机关提起环境公益诉讼更具优越性,可以提高司法效率,有效保障环境公益。文章运用经济学分析行政机关提起环境公益诉讼的合理性以及面临的困境。行政机关提起环境公益诉讼对于推动环境公益诉讼的发展有着重要的意义。
【关键词】环境公益诉讼 民事诉讼 行政机关 经济学。
引言。
十一届全国人大会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>
的决定》,自2013年1月1日起施行。新的《民事诉讼法》中新增了关于公益诉讼的条文,第五十五条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条文明确了两类诉讼主体可以就污染环境的行为提起环境公益诉讼,为环境公益诉讼提供了法律制度的保障。
2011年,自然之友等民间环保组织,针对云南曲靖铬渣倾倒事件向曲靖市中级法院提起公益诉讼。其后该诉讼进入调解程序,双方达成调解协议。2013年4月,被告云南省陆良化工有限公司和云南省和平科技有限公司拒绝签署调解书,案件由此再次启动庭审程序及鉴定评估。在诉讼鉴定过程中,环保组织面临寻找适格机构进行鉴定以及负担高额的鉴定费用等困难。
在司法实践中,公益诉讼主体需根据实施的情况应适度扩张,以达到法律的实效。诉讼主体范围过窄,不利于实现公益诉讼设立之目的。
环境是最具代表性的公共产品,污染环境的行为侵害了社会公共利益,社会的组成部分作为利益攸关方可以提起公益诉讼。新民事诉讼法将诉讼主体限定于法律规定的机关和有关组织,而对于机关和有关组织没有明确界定范围,且现行法中只有海洋环境监督管理部门得到明确授权。关于环境公益诉讼的主体存在不同的观点,对行政机关、公民等主体的诉讼资格存在争议。不赞同行政机关作为诉讼主体的观点认为,行政机关可以提起环境公益诉讼可能导致行政机关不作为,造成司法资源的浪费。本文从经济学的角度分析各类环境公益诉讼主体资格,重点分析行政机关作为诉讼主体提起环境公益诉讼的合理性以及存在的弊端。通过与其他主体比较凸显行政机关的诉讼经济性,以论证赋予行政机关诉讼主体资格的必要性。
环境公益诉讼是指任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或有侵害之虞时,任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。[1]根据环境公益诉讼适用的诉讼法和调整的法律关系不同,环境公益诉讼可分为三类:民事环境公益诉讼、行政环境公益诉讼、刑事环境公益诉讼。
随着社会的发展和人类社会的不断进步,我国经济大幅增长,但环境问题也日益突出。环境污染不仅制约着经济发展,而且给公众生活各方面都带来负面影响,损害了社会公共利益。
环境问题产生的根源在于环境是一种典型的共有产权。环境具有公共物品非排他性和非竞争性的特征。从内部关系来看,个体可以独立自由使用,不排斥其他人从环境中获取利益。一定程度上,每个人都是“经济人”,通过消耗公共利益而降低成本,通过“搭便车”以达到自身利益最大化。环境污染带来的负面影响难以确定和计量,由此产生的费用并不在生产者的成本范围内。基于此社会生产者可以将部分成本外化,以获得更多的收益。从外部来看,环境利益属于共同体,个体无权主张环境资源的专属财产权。产权制度的目的就是界定利益的得失。柯斯认为优化资源配置的基础在于产权制度的设立。而环境是公共产权,其中的损失承担无法具体到个体。总之,环境污染是“公地悲剧”的表现。
现实中,经济手段和行政手段往往存在局限,对环境保护不力。当这两种手段不足以保护环境、保护社会公益的时候,就需要相关主体诉诸法律解决环境污染。环境公益诉讼保护的是社会公共利益,有助于事后弥补共有产权权利主体模糊的不足。环境是共有物,任何人不可能单独占有使用。从经济理性角度出发个体自愿为公共物品损害买单的可能性极小。由于环境污染损害的是公共的利益,虽然会对特定主体造成损害,但是各自提起诉讼的交易成本高,另一方面容易造成司法资源浪费。环境公益诉讼可以有效利用司法资源和最大化社会福利,是解决环境污染的一个有效途径。
从法律上来看,我国环境保护法第六条规定:一切单位和个人都有保护环境的义务, 并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。理论上,环境是公共产权,属于共同体的每一个个体。因此,社会每个个体均享有提起诉讼的权利。但是环境诉讼不同于其他诉讼,具有很强的专业技术性。环境公益诉讼需要以坚实的经济为后盾和专业人员为支撑。不同主体提起环境公益诉讼的成本不同,所产生的诉讼收益亦不相同。
与其他诉讼主体相比,行政机关在民事环境公益诉讼中有着更多的有利条件。
1、 行政机关是社会公共利益的捍卫者。
我国是人民民主专政的社会主义国家,国家行政机关设置的目的是为了人民的利益,是人民意旨的执行者和捍卫者。行政机关以维护公共利益为行为目标,主要在公共领域内进行行政活动。公共物品的边际成本最终都会归于社会共同体,而非个体。环境的负外部性使某一个体的成本转嫁到其他人或者社会之上。个体可免费获得收益,即通过付出等于零边际成本即而获得大于零的边际收益。公共物品的性质决定了公共物品的提供者——公共部门。行政机关代表了公共利益,是公共选择的结果。行政机关是公共利益的代表者,是公共物品的提供者。
[2]所以,行政机关是公共利益的最理想的捍卫者,行政机关应有提起损害公共利益的民事诉讼的资格。
2、 提起环境公益诉讼是行政机关执法缺陷的弥补,也有助于司法裁判的有效执行。
从行政执行上来看看,行政机关虽然以国家强制力为后盾,但是并非意味着行政手段是万能的。对于行政机关,法无授权即禁止,法律明确赋予行政机关强制执行力的授权毕竟有限,不利于行政机关充分发挥其行政职能,不利于有效制止环境污染等损害公共利益的行为。对于环境污染的行为,行政机关可采用的手段一般有罚款、警告、限期整顿、补交排污费等。
环境污染是典型的负外部性表现,解决之道是将环境污染的外部性内部化。波斯纳认为公益损害赔偿最为重要的是要使违法者承担违法成本。从违法成本上来看,行政处罚中对污染者的处罚力度小,与其造成的损害后果不相称。污染者的违法成本小于违法所获的利益。既然生产者以营利为目的,那么在有利可图的情况下,必然会趋于选择违法,承担处罚。此时,诉讼中损害赔偿的救济弥补了行政手段力度不足的缺陷。民事环境公益诉讼使生产者赔偿因其污染行为所造成的损害,最终达到增加生产者违法成本的目的。企业造成环境污染,环境保护行政机关可以要求其限期停产,进行整改。但是对于逾期没有整改的企业,环境保护行政机关没有被授予相应的执行手段。在此情况之下行政机关可以申请法院强制执行。
一方面,行政行为的开展需要通过法院,有赖于司法赋予行政的合法正当性。另一方面,司法活动离不开行政机关的配合,行政机关为司法救济提供行政支持。其一,行政机关占有的资源丰富,能够较早发现损害环境公益的行为。其二,提起诉讼后行政机关可快捷掌握污染者的实时信息,提供诉讼所需材料,节省其他主体所耗费的成本。其三,行政机关对污染者实行严密监控污,避免损害扩大,以降低边际成本。其四,行政机关保障司法文书的有效执行,使边际成本与边际效用得以平衡。[3]3、 行政机关提起环境公益诉讼成本较低。
污染的产生及损害往往比较隐蔽,导致污染者与受害人间地位非对等,包括信息非对称、经济实力悬殊。在证据的搜集上,行政机关有着其他诉讼主体所没有的专业信息资源和人才优势。行政机关提起环境行政公益诉讼,不仅能够利用本身的专业信息,而且可以与其他部门协调调取相关的资料。诉讼中对损害行为与损害结果间的因果关系和损害后果的证明需要相关的专业机构做出评估或鉴定。受害者需要找到有相关鉴定资质的鉴定机构。
我国现阶段,环境监测机构一般都是为环境行政部门服务的。虽然公民个人或者有关组织可以委托监测机构进行鉴定,但是面临委托不被接受以及鉴定费用高昂等难题。个人提起环境诉讼存在“搭便车”的现象,即避免承担集体行动的成本,从他人提供的集体收益中获取利益。环境公益诉讼需要专业人员辅助和专业机构鉴定,诉讼成本高昂,个人提起诉讼的积极性不高。组织提起诉讼,主要为环保组织亦无力承担高额鉴定费用和缺乏专业人员。
1、寻租现象阻碍行政机关提起环境公益诉讼。
行政机关的工作人员并非完全“公益人”,不会仅以公共利益作为其追求。不可否认工作人员作为“经济人”的存在,其追求机关利益或个人利益最大化。寻租是指利益集团利用政治过程获得超过他们机会成本的经济报酬。[4]负外部性的存在使得生产者的边际成本转移至社会,而这一部分收益可以作为寻租产生的费用。寻租有悖于效率和公平,不利于实现环境福利。
行政机关对生产者不采取干预政策,包括不对其提起民事诉讼,从而生产者避免承担违法成本。污染者将转嫁的部分成本作为寻租成本,去租金外其还能获得收益。寻租不仅能够导致行政效率低下,影响行政决策、执行,也会妨碍行政机关提起环境公益诉讼。
2、行政机关提起环境公益诉讼可能导致行政执法不力,依赖诉讼。
赋予行政机关诉讼主体资格,有可能使行政机关怠于行使职权,将行政职责转移至司法机关。在提起环境公益诉讼之前,行政机关应该充分有效行使职权。行政机关采取相应行政手段后无法达到行政目的,此时行政机关便可以向法院提起民事环境公益诉讼,为环境公共利益而诉。[5]结尾。
环境公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益,实现社会福利。波斯纳主张任何法律条款的正当性都必须以经济上的合理性为基础[。6]在环境问题日益严重,威胁到人类生存和发展的背景下,其他手段又不足以有效解决环境问题,环境公益诉讼作为解决环境问题的工具而产生。环境公益诉讼制度的发展完善应从我国的国情出发,考虑司法现状和行政管理体制。与其他诉讼主体相比,行政机关有着职能优势,在经济后盾、信息获取、专业人才、诉讼效率、执行等方面优越于公民、组织。
行政机关提起环境公益诉讼的成本较低,能够提高解决环境污染的效率,保护环境公共利益。但是,行政机关的体制容易产生污染者“寻租”和行政不作为的现象。这将阻碍环境公益诉讼,是行政机关提起环境公益诉讼亟待解决的问题。行政机关被赋予公益诉讼资格,公益诉讼将面临的难题:如何监督行政机关,使环境公益诉讼远离寻租?如何督促行政机关积极维护环境公共利益,采取适当的行政手段或提起公益诉讼?寻租和不作为的症结在于行政机关的自由裁量权。限制行政机关权力,监督规范其自由裁量是落实行政机关诉讼职权的的下一个重要课题。
[1] 别涛。环境公益诉讼[A]。吕忠梅 吴勇。环境公益实现之诉讼制度构想[C].北京:法律出版社,2007.20-40页。
[2] 梁小民。徽观经济学[M].北京:中国社会科学出版社,1996.512页。
[3] 齐树洁 苏婷婷。公益诉讼与当事人适格之扩张[J]现代法学,200(55)。
[4] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:315页。
[5] 王灿发。 中国环境公益诉讼的主体及其争议[J]. 国家检察官学院学报,2010,1(83):3-6.
[6] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:222页。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】公益诉讼缘起于古罗马法,在二十世纪取得重大发展,为了维护社会的公共利益各国都纷纷建立了相应的公益诉讼制度。随着我国社会经济的快速发展,确立检察机关作为国家利益和社会公共利益的原告主体资格,建立检察机关提起民事公益诉讼制度已是当务之急。
【关键词】公益诉讼;检察机关;制度构建法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼,法国的检察理论认为,检察机关的职责就是维护公益;在美国,总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员,是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表;在日本,检察官代表国家维护秩序及善良风俗,他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉,而且可以参加到民事诉讼当中。
检察机关提起的公益诉讼,是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件,在无人起诉的情况下,以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判,要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展,不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益,而且有利于维护市场经济秩序,弥补市场缺陷,监督行政失职行为。
(一)侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有:在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在公共工程招标、发包过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在企业改革改制过程中,造成国有资产流失的;在国有资产拍卖、变卖过程中,造成国有资产流失的。
(二)公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件,近年来,环境污染事件明显增多,然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要,针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
(三)涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济,形成了不少行业垄断部门,如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后,由于利益驱动,这些垄断行业常借助于其自身实力,人为地分割市场,任意操纵商品价格,破坏市场竞争秩序,甚至是制定一些“霸王条款”,恣意侵害广大消费者的合法权益。
(四)其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件,在一些地方,行政机关为本地的经济发展、财政收入,对企业忽视环境保护,使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
(一)直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件,在我国,对于此类案件,人民法院受理后,确认属实的,应当按照《合同法》的规定,宣告合同无效,使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
(二)支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定,法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下,检察机关以支持者的身份参与诉讼,不失为切实有效的可行之举。在2010年12月,昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告,昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系,不能作为本案的原告,仅作为支持机关参与进来。
我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建论文
四、检察机关提起公益诉讼的程序
(一)公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样,检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害,可以自行立案;法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象,可以通知检察机关予以立案调查;其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
(二)立案。在立案阶段有二个问题要注意:一是立案标准。
对于立案标准,目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则:比如符合法律规定的可诉案件,适合进行公益诉讼案件,有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后,决定立案的,应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
(三)调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式,采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行,查清问题,调查证据就会层次清楚,脉络清晰,从而有的放矢,把握调查取证的主动权。
(四)审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段,审查结束后应制作审查结论,对应提起诉讼的,可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规,诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
(五)出庭支持诉讼。在法院接受起诉,启动诉讼程序后,检察机关必须认真做好出庭准备工作,在庭审中要充分运用已掌握的证据,适时举证;对对方当事人所举的证据进行认真质证;并积极参加法庭辩论,做到有理有利有节,确保胜诉。判决生效后,还要密切关注执行情况。
(六)判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间,那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题,即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力,而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力;不仅对未参加诉讼的主体具有约束力,而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此,对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益,能确认符合当前经济发展的社会价值。
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自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。中国证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。《证据规则》第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。该条明确规范了自认制度,已构建起我国自认制度的框架。由于学者认识个性的差异,同一概念也有不同的认识,关于自认也是如此。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科自考论文范文:论民事诉讼自认制度,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。
(一)其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义。
在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
(一)平等自愿和意思自治原则。
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治,自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度,自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则。
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配,才会有自认制度的产生,这是对当事人处分权的尊重,是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义。
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权,这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利,将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下,才会注意并尊重当事人对事实的承认,自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则。
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务,即当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得做虚假承认。
(一)明示自认和默示自认。
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定:
“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。”这表明,明示自认一经提出,即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,既未明确表示承认,也未明确予以否认,而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定,要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式,因此,对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答,就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。
法律本科自考论文:论民事诉讼自认制度
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认。
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认,是指当事人在法庭辩论或者准备程序中,向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认,是指当事人在法庭以外,对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是,只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认,才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认。
1、完全自认。完全自认,是指一方当事人所主张的事实,经过对方当事人在诉讼中或在法官面前,或在法庭辩论时予以承认,并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认,即一方当事人承认对方所主张的事实时,附加有一定的限制条件,目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认。
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下,自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为,其效力直接归属被代理人,而与代理人无关。
(一)对自认者本人的效力。
1、效力及依据。一般认为,自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后,如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下,允许自认人撤回自认:一是经对方当事人同意,自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致,且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时,自认可以撤回;其三,能够证明自认不真实,且因自认人错误所致时,可以撤回自认。
(二)对法院的效力。
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力,法院无需对自认的事实进行证据调查,而且无论法院对该事实形成何种心证,都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力,对上诉法院和再审法院也有拘束力,原审法院根据当事人自认的事实做出的判决,判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审,法院对此类案件亦不能受理。。
(三)对对方当事人的效力。
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后,则另一方当事人就该事实可以免除举证责任,但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后,则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外,也对其产生一定的拘束力,即只要自认一旦成立生效,随着诉讼的发展,即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利,而现在已经对对方当事人不利,也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中,随着新证据不断出现,以及受其他一些因素的影响,诉讼的发展方向具有多种可能性,案件事实的性质也会发生一定的变化,某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生,如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平,影响诉讼稳定有序地进行,使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况。
自认效力的例外情形包括:一是《证据规定》规定,涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项,当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项,往往涉及国家、集体或他人的利益,法院应以职权调查相关证据,查明事实真相,而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑,鼓励他们进行调解、和解,在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待,法院在认定事实时,也不受此承认或让步的拘束。
(一)自认制度是程序公正的保障。
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中,诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与,保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响,诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益,这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重,并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障。
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认,依据上述禁止反言规则,自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言,将受到自认者承认事实的约束,必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律,这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障。
适用自认制度,法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定,并可免除对方当事人的举证责任,这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程,可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障。
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序,减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出,是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分,其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
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诉讼权利指当事人在诉讼中依法所享有的权利。由于诉讼的种类不同,诉讼参与人的法律地位与作用不同,所享有的权利亦有不同。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律职称论文范文:论刑事被害人诉讼权利的配置和保障。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:与被告人权利保护相比,犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。本文首先对被害人进行了界定,并分析了其特征,接着分析了国外刑事被害人权利配置状况,在此基础上,分析了我国刑事被害人的诉讼权利的配置状况及存在的不足,最后结合存在的问题,提出了进一步完善措施,以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。
关键词:刑事被害人 权利配置 问题 保障
Abstract:Compared with the protection of the rights of the accused, the victims of the crime has the right to decline, in the procedural law on the protection less. To strengthen the protection of the rights of victims and the rights of victims and the accused a proper balance to be reasonable, become the general development trend of the Code of Criminal Procedure. The paper first defines the victims and to analyze its characteristics, and then analyzes the allocation of the rights of foreign criminal status of victims, on this basis, analysis of China's criminal procedural rights of victims and the existence of the configuration of the lack of problems in the final combined proposed measures to further improve in order to want to strengthen our protection of victims in criminal proceedings.
Keywords:Crime victims to protect the rights of configuration issues
由于法制观念的演进和人权思想的发展,原来在刑事诉讼中居于客体地位的被告人一跃成为刑事司法的中心,对被告人的权利保护日益完备,这是刑事诉讼科学文明的表现。但是与此相反,犯罪被害人的权利却逐渐萎缩,在诉讼法上受到的保护较少。在有些时候,被害人只有告诉人的地位,甚至在诉讼程序中被以证人的身份传唤,并要接受案件被告人及辩护人的质问,这就存在使被害人再度受害的可能。如何保护被害人和重视被害人的权利问题,产生了重新探讨的必要。加强被害人的权利保障,并对被害人和被告人的权利加以合理适当的平衡,成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。
根据全国人大的立法规划,目前我国刑事诉讼法的再修改工作已经进入关键阶段。作为国家重要的基本法律之一,在依法治国与构建和谐社会的背景下,刑事诉讼法的再修改必须以加强诉讼民主、强化人权保障、促进社会和谐为目标。而在具体修改议题即改革热点的关注上,则要秉持一定的“问题意识”,坚持一切从实际出发,着重解决现行立法和司法实践中突出存在的问题。为此,本文就有关刑事诉讼中犯罪被害人的诉讼权利的配置和保障作一番探讨,以此希望能加强对我国的刑事诉讼中的被害人保护。
犯罪被害人是犯罪直接侵害的对象,在历史上曾经是刑罚的发起者和实施者,直至后来成为犯罪的起诉者。被害人的态度直接决定着犯罪人的命运。
(一)刑事被害人界定
刑事被害人,亦称为刑事受害者或受害人,是与加害人相对应的称呼。被害人的概念,从不同的视角,学界有不同的定义。
我国著名学者康树华认为,被害人即是指因犯罪行为而使人身或财产遭受损害的人,是相对于犯罪人而言的 。
而学者汤啸天则认为,被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人和国家 。
综上所述,被害人,是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。正确理解被害人这一概念的内涵,应从以下三方面着手:
(1)必须是合法权益遭受到侵害。认定一个人是否刑事被害人,应当首先看其被侵犯的权益是否合法权益,也即其权利和利益是否受到法律的保护;
(2)必须是直接遭受到犯罪行为侵害的人。直接,则将受犯罪行为间接侵害的人排除在外,如被害人的近亲属,其因为犯罪行为心灵上也受到了创伤和打击,同时可能伴随着被害人的医药费等物质损失,但是他们不是真正意义上的被害人;
(3)必须是受到犯罪行为侵害。因一般民事侵权行为、自然灾害等造成损失的人,并不是刑事意义上的被害人。
从范围来看,刑事被害人不仅包括自然人被害人,还包括受到犯罪行为侵害的法人、其他组织,即单位被害人。
(二)刑事被害人诉讼地位
纵观世界各国,对被害人保护的思想和制度发展史,大体上可以分为三个阶段,即私力救助阶段-公力救助阶段—公力救助与私力救助相结合阶段。
被害人在刑事诉讼中的当事人地位分两种情况,一种是自诉案件的当事人,另一种是公诉案件的当事人。首先从国家社会利益与个人利益平衡角度讲,当公诉无力或不能时,被害人能按照自己的意志实现其追究犯罪的愿望和维护自己合法权益的要求。其次,从程序正义的角度讲,赋予被害人当事人的诉讼地位,利于让被害人通过亲眼目睹审判的公正,缓解被害人过激的报复心理,消解犯罪这一矛盾源所带来的冲突主体间的心理对抗及其对法制和司法过程的不信任感。
最后,从被害人实质权利保护的角度讲,刑事司法的目的是要尽可能地恢复被害人受损的权益,只有赋予被害人当事人的地位,被害人才能透过刑事程序的运作维护自己合法权利,有效避免当事人在侦查、起诉、审判和最后执行过程中再次受到伤害。这是刑事被害人权利保护的应有之意。
在1979年的《刑事诉讼法》中,被害人只属于一般诉讼参与人,法律没有赋予其当事人的地位。1996年修订后的《刑事诉讼法》在一定程度上加强了对被害人权利的保护,明确将被害人界定为“当事人”,同时赋予被害人多项诉讼权利,从而确立了被害人在刑事诉讼中的重要地位。这是我国人权保障刑事改革的重大进步。刑事被害人拥有当事人地位具有天然的正当性。被害人作为刑事犯罪的受害者,对犯罪所造成的损害有最深刻的感受,在解决其利益遭受侵害的刑事犯罪冲突中,他是当然的权益可能受到刑事裁判直接影响的主体,与案件的处理结果有着直接的利害关系。他不仅具有获得经济赔偿或补偿的欲望,而且更有着使对其实施侵害的犯罪人受到法律惩罚的要求。
西方流传着一句法谚:有犯罪必有被害,有被害必有救济。但是,被害人的权利保护和救济并没有得到应有的重视。长期以来,刑事法
学的研究基本上是从被告人的角度着手而很少关注到已经受到伤害的被害人,被害人不仅受到犯罪行为的一次被害,在诉讼过程中乃至之后还可能受到二次被害或者更多。
随着刑事被害人学研究的深入以及人权保障的发展,刑事被害人的权利逐渐受到重视。加强对被害人的保护,是各国刑事诉讼立法乃至国际公约发展的一大趋势,是一个国家民主、法制化进程的表现,也是保障人权的重要内容。
从上世纪60年代开始,西方国家关于保护犯罪被害人权利的政策和措施主要呈现出三个阶段的发展:第一阶段是建立对被害人金钱资助的制度。第二阶段是加强对犯罪被害人间接和直接的帮助,具体表现为非营利性组织如英国的被害人支助、美国的被害人支援的全国组织等开始向被害人提供间接和直接的援助。第三阶段,就是根据这个原则,一些国家纷纷制定或改进法律确立被害人的权利。目前,随着国际范围内对被害人权利保护的加强,世界各国在刑事被害人的权利保护问题上已形成诸多共识。
从权利保护来看,被害人的权利主要是:
(1)控诉权。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家,被害人在一定条件下可以通过一定途径启动公诉程序。
(2)诉讼参加权。为使司法程序满足被害人的需要,应当让被害人在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和有关事项以供考虑。各国立法中对被害人的诉讼参加权都有不同的规定。
(3)知悉权。从上世纪60年代起,英美澳及欧洲各国纷纷制定了有关保护被害人的法律,规定了被害人在刑事司法活动中享有知悉权。
(4)援助权。联合国《为罪行与滥用权力行为的受害者取得公理基本原则宣言》从法律援助的时间、途径、内容和对特殊被害人的适当照顾几个方面详细确立了被害人的法律援助权。英美法系国家在传统上对被害人的法律援助权有所忽视,但是在当代被害人学运动的影响下,这些国家纷纷改变了做法。
(5)隐私权。在刑事诉讼中加强对被害人隐私的保护,其旨意是能有效避免刑事诉讼中的“第二次被害人化”。各国刑事诉讼立法以及有关被害人保护的特别立法之中,都体现了保护被害人隐私权的内容。
(6)处分选择权。在国外,在以被害人为中心的刑事自诉领域,由于没有国家公诉机关的干涉,被害人可以享有相对完备的实体处分权利,比如与被告人达成调解、和解协议或放弃部分权利。
(7)赔偿和国家补偿权。对被害人给予不同形式的经济赔偿或补偿,各国对此已经形成了普遍的立法潮流。
总体说来,国外对刑事被害人权利保护的加强是当前刑事诉讼立法的一个重要趋势。从理论上来说,刑事法律关系应当是由国家、犯罪人、被害人这三个主体构成的“三元结构模式”,而非只定位于犯罪人与国家之间的“二元结构体系”,被害人在刑事司法中应当具有真正独立的法律地位,应对强化对被害人的权利保护,也是加强刑事法律中的人权保障,实现刑事司法全面正义的需要。
长期以来,维护刑事被告人的权利一直是刑事司法活动的主要方向,被告人的地位问题始终处于许多国家刑事司法领域的核心。 随着对刑事被害人权利保护研究意义的认识深入,顺应世界范围内加强被害人权利保护的发展趋势,我国刑事立法在这个方面也做了一些努力,取得了一些成果。
(一)我国刑事被害人诉讼权利配置现状
我国《刑事诉讼法》对被害人的权利作了规定,具体概括为以下几种权利
(1)报案、控告权。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实有权向公安机关、人民检察院报案或者人民法院报案或者是控告,公安机关、人民检察院或者人民法院应当接受;公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障控告人的安全。报案、控告权及侦查、检察、审判机关负有保护被害人安全责任的规定,有利于保护被害人人身、财产不受侵犯,也有利于刑事诉讼的顺利进行。
(2)委托诉讼代理人参加诉讼的权利。由于原刑事诉讼法没有规定被害人的此项权利,实践中是否允许被害人委托代理人做法是不一的。修改后的刑事诉讼法第32条、第40条规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。被委托的代理人可以是律师、被害人的监护人、亲友及人民团体或者被害人所在单位推荐的人。刑事诉讼法的这一明确规定,为被害人委托代理人来维护自己的合法权益提供了法律依据。
(3)申请回避权。被害人对审判人员、检察人员、审查人员及书记员、翻译人员和鉴定人认为
具有符合法定的回避的理由时,有权申请其回避。这一诉讼权利,是被害人地位被立法承认后增加的诉讼权利,对案件的公正处理有重要意义。
(4)提起附带民事诉讼的权利。被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。
(5)参加法庭审理权。被害人有权在法庭审理中对起诉书指控的犯罪进行陈述;可以向有关的证人、鉴定人发问;可以对法庭上出示的物证、未到庭的证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见;可以申请通过新的证人到庭,调取新的物证;可以申请重新鉴定勘验;可对证据和案件情况发表意见;有权与被告人互相辩论。
(6)异议或申诉权。被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院的一审判决,有权请求人民检察院提起抗诉;被害人及其法定代理人对于已经发生法律效力的判决、裁定,有权向法院提出申诉。 此外根据刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释,涉及个人隐私的案件不公开审理;强奸案被害人可以选择是否出庭;被害人报案不愿意公开自己的姓名的,侦查、检察、审判机关应当为其保守秘密。
(二)我国刑事被害人诉讼权利配置存在问题
通观我国立法关于被害人诉讼权利的规定,可以看出我国在诉讼领域对被害人权利的保护,范围是相当广泛的,其中有些措施也是很有力度的,但是,不可否认的是,现行刑事诉讼对被害人权利保护也存在明显不足,体现在以下几个方面:
(1)现行刑事诉讼法对公诉案件被害人的概念和范围,没有予以界定现行刑事诉讼赋予了被害人当事人地位,而正是由于被害人地位获得,确立被害人的概念和范围就显得尤为重要。
(2)对被害人的诉权限制太多,保障不足。我国刑事诉讼法对公诉权制约私诉权给予了高度重视,但对私诉权制约公诉权重视不够。
(3)没有建立国家补偿制度。目前,我国尚无有关对被害人进行国家补偿的立法,在司法实务中,对因犯罪行为遭受损失无法得到赔偿而造成生活极为困难的被害人,有的由地方政府给予适当补偿,有的由被害人单位给予救济,有的由某种援助团体予以资助。
(4)对被害人的赔偿范围过窄。我国刑事诉讼法对被害人的赔偿仅仅是一种“填平式的赔偿” 。对加害人而言,没有惩罚性赔偿,对受害人而言,没有抚慰性赔偿。此外,未赋予精神损害赔偿权最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确,被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼,或者被害人在刑事案件审结后,另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。
(5)对被害人的法律援助过于空泛。在法律援助的具体规定和要求中,没有对被害人如何进行法律援助的内容,以至于讲到刑事诉讼中的法律援助,人们只知道对被告人有法律援助。
(6)民事赔偿权利得不到有效保障。根据我国现行《刑事诉讼法》及相关规定,被害人的民事赔偿诉讼只能在刑事诉讼启动后才能一并审判,而不能提前进行,只有为了防止刑事审判过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
(6)国家补偿缺位。目前,我国对犯罪被害人的补偿制度可以说是一片空白。尽管各地都有对被害人实施国家补偿的做法,但由于法律没有关于如何对被害人进行国家补偿的明
确规定,也没有将被害人纳入社会保障体系,导致实践中各地的做法不一,标准混乱。
四、完善诉讼权利配置,强化我国刑事被害人人权保障的对策
被害人及诉讼参与人享有的诉讼权利的广泛程度是衡量一个国家刑事司法文明程度的重要标志。经过多年的发展,国外在立法上和实践中积累了许多成熟的经验。他们的做法对我国建立刑事被害人的权利保护制度提供了丰富的参考。
结合我国的刑事立法现状,为加强对刑事被害人权利的保护,为保障刑事被害人诉讼权利的完整性和实现司法公正,针对刑事诉讼法对被害人权利保护方面存在的缺陷,有必要重新构建并完善被害人权利保护的框架。主要包括以下几个方面:
(一)加强被害人援助
许多被害人由于其特殊的诉讼地位或者某些特殊原因而不能有效行使诉讼权利,甚至还可能在刑事诉讼中处于不利的地位。强化我国被害人的法律援助主要是:
(1)对法律援助权予以明确规定。从宪法高度对被害人的法律援助权给予明确,同时在刑事诉讼立法上规定被害人享有和被告人相对应的法律援助权,比如对经济困难或者其他原因没有委托诉讼代理人,而自己参与诉讼能力较差的被害人及其近亲属是盲聋、哑或者未成年人而没有委托诉讼代理人的,法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供诉讼代理;对符合一定条件的被害人应当缓、减、免诉讼费、鉴定费等。
(2)司法实践要细化援助的规定。司法实践中应当将被害人法律援助纳入法律援助制度的总体框架中考虑,审判机关、检察机关、侦查机关和律师应当为被害人参与刑事程序提供相应的物质便利和法律上的帮助,如提供免费法律咨询、设立被害人误工补偿制度、对被害人的人身保护制度、被害人出庭期间的休假制度、为出庭被害人提供与他人隔离的休息室或者设立专门的被害人室等。
(3)建立对被害人的社会救济制度。主要是建立被害人服务机构,建立经济援助的体系,充分尊重被害人的人格。所以,我国有必要设立被害人人权问题研究机构和被害人保护机构。有些国家,例如美国等国家早已成立了“国家犯罪受害者调查”机构。若要在财力还不够强的我国普遍建立这种机构是有许多困难的,但我国被害人的人权却急需加强保护。因此我们不能再等待,国家各级司法机关、立法机关以及监察机关设置的信访机构,可以增设窗口,承担对被害人的免费法律咨询援助。
(二)确立被害人独立提起民事诉讼制度
赋予被害人独立提起民事诉讼的权利是十分有必要的。毕竟附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼,与刑事诉讼同源不同质,其在保护被害人民事权益方面有先天的不足。民事侵权之诉中尚且存在精神损害赔偿,为何较之社会危害性严重许多的刑事案件,如强奸、猥亵、侮辱等行为,被害人只能就直接物质损失获得赔偿,这一制度显然不合理,而确立被害人独立提起民事诉讼制度则可以解决这一问题。
(三)赋予被害人提起国家补偿的权利
所谓国家补偿,是指被害人受犯罪行为侵害后,不能从被告人处获得实际赔偿,国家在法定情形下加以补偿的制度。从社会的角度讲,在犯罪分子无法对被害人进行赔偿时,由国家对被害人进行适当的补偿,有利于维护社会公平,避免被害人过激行为的发生,维护社会稳定。
从国际上看,新西兰、英国、德国、法国、美国、日本等国家相继建立了国家补偿制度,确保被害人经济利益不受损害,也是值得借鉴的。20世纪60年代开始,很多国家制定了犯罪被害人保护法,建立被害人国家补偿制度,是保障被害人人权的重要内容之一。我国还没有制定被害人国家补偿制度,鉴于中国的具体国情,可以规定:无法从犯罪人或是其他来源获得物质保障的、因故意犯罪受重伤的被害人及因故意犯罪死亡的被害人的遗属,有权利获得国家补偿。我国是社会主义国家,政府的根本职能是为人民服务,它有责任和义务保护公民的合法权益得到实现。
国家应尽最大力量实现犯罪人对刑事损害的赔偿,如果犯罪人本人没有任何赔偿能力,国家应当尽可能使有赔偿能力的与犯罪人有某种关系的人,合理地承担部分或者全部赔偿。对于不具有前述两类赔偿能力的犯罪人所造成的损害,国家应当承担赔偿责任。赔偿费用可取自国家司法机关对犯罪人判处的罚金和变卖罚没物品所得的钱款,亦可以按一定比例提取来自海关、行政机关、工商管理机关收取的罚款、没收的非法钱款和变卖没收的非法物品所得的钱款。随着我国市场经济的逐步发展,法治建设的不断推进,在我国建立刑事被害人国家补偿制度的时机已基本成熟。
(四)完善被害人赔偿制度
在刑事诉讼中解决好对被害人的赔偿问题,可以有效地使被害人从被害后果中获得恢复,平复被害人的心理,消除和缓解被害人和被告人之间的冲突,提高被害人及其他公民同犯罪作斗争的积极性,增强公民的法律意识。进而有于实现诉讼目的,维护社会安全。 借鉴国外立法与司法经验,完善被害人的赔偿制度主要是:
(1)将犯罪人赔偿损失可以从轻处罚作为一项基本规定。在考虑赔偿与刑事责任的关系时,不但要考虑赔偿损失的数额,而且也要考虑犯罪人对赔偿损失的态度和所做的努力。
(2)将赔偿损失与缓刑、减刑和假释结合起来。
(3)进一步完善民事赔偿优先原则。对某些没收的犯罪工具,可以用来优先赔偿被害人的损失,而不仅仅拘泥于犯罪人的没收财产,以此来最大限度地保证犯罪人的经济赔偿能力。
(4)加大对犯罪人逃避赔偿责任的惩罚力度。
(5)将精神损害赔偿列入法定赔偿范围。
(五)尊重被害人人格,避免其再度受害
加强被害人人权保障,有利于刑事诉讼的顺利进行,也有利于保证刑诉的公正,能切实保障被害人的合法权益和正当要求,促进刑事诉讼立法的日趋完善。被害人作为犯罪行为的受害者,由于受到犯罪行为的侵害,其财产已经蒙受损失,身心也已遭受巨大的痛苦,尊重被害人的人格,避免对被害人的人身和人格造成进一步的损害,不仅
是保证刑事司法顺利进行和正确处理案件的前提,也是缓解被害人的痛苦,防止其产生对社会的敌对心理的必要条件。在被害人中,有一部分人尤其容易因诉讼程序本身再次受到伤害,比如性犯罪中的女性被害人、未成年的被害人等。日本在2000年对《刑事诉讼法》的修改中规定:当证人(包括)被害人有可能看到“显著的不安或紧张时”,可以允许陪同人陪伴作证;可以在证人与被告人之间设置屏风等物以使相互看不到对方;可以让证人待在法庭以外的其他房间,通过连接设置在该房间和法庭的录像装置进行作证。
因此,我国的刑事司法要在这方面给予改进,从法律层面赋予刑事被害人足够的尊重和尊严。比如,对受害者不应抱有轻蔑指责的态度,对涉及被害人隐私的案情应避免传播、限制公开报道;对性犯罪被害人在侦查、调查时应由经过专门训练的人员进行询问,询问中应进行适当的安抚,并对其隐私进行保密。另外,我国可借鉴日本的规定,在审判程序中加强对易受伤害被害人的保护,防止其再度受到伤害。促进被害人人格尊严的恢复,使其重归社会。
改革开放以来,我国顺应世界范围内加强被害人权利保护的发展趋势,我国刑事立法在这方面也做了一些努力,尤其是1996年刑诉法明确了被害人的诉讼主体地位,并对被害人的诉讼权利作了规定,但是现行刑事诉讼法对被害人权利保护也存在着一些明显的不足。加强对被害人权利的保护势在必行。
如何对待被害人,是反映一个社会文明程度的一个重要标志。建立并完善刑事被害人权利保护制度是社会发展的必然要求与进步的标志。笔者相信,随着中国刑事立法和司法的不断完善和经济的发展,中国对刑事被害人权利保护的各项制度必将日趋完善。
[1]许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社,2003年版。
[2]中华人民共和国最高人民检察院外事局编:《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》,中国检察出版社,2005年版。
[3]徐静村主持:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社,2005年版。
[5]宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社,2006年版。
[6]陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社,2006年版。
[7]肖建华:《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》,载《法学研究》,2001年第6期。
[8]王文祖:《刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷与完善》,载《河北法学》,2004年第51期。
[9]蔡国芹:《论犯罪被害人国家补偿制度的构建》,载《江西社会科学》,2002年第5期。
[10]周建华:《论我国犯罪被害人国家补偿制度的构建》,载《华东政法学员学报》,2004年第4期。
[11]刘振会:《论我国刑事被害人权利缺失之救济》,载《山东审判》,2005年第3期。
[12]孙长春、陈淑智:《犯罪被害人“国家补偿”制度的正当性与合法性》,载《福建行政学院福建经济管理干部学院报》,2006年第1期。
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在中国广泛使用的“公益诉讼”术语并不是一个法律意义上的概念,虽然通常人们把本文第一章中介绍的案件都归入公益诉讼的范畴,但是迄今为止学术界还没有统一的认识。公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编为大家精心准备的:公益诉讼在我国的建制和发展前景及展望相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
有学者认为,公益诉讼的起源可以追溯于罗马法。其主要依据是周楠先生主编的《罗马法原论》,其中可以发现在古罗马共和国的诉讼活动中,存在着公诉和私诉之分。
那么,什么是公益诉讼?
我国较早研究公益诉讼的学者韩志红教授认为公益诉讼是指“任何组织和个人都可以依据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,法院依法处理违法之活动”。
公益诉讼根据原告身份的不同,可以分为公益公诉、公益私诉和公益团体诉讼。
1.公益公诉是指国家机关作为公益诉讼的原告,借用司法审判活动保护公共利益。
2.公益私诉是指公民(直接受害人或者非直接受害人)代表所有受害人向侵害人提起的诉讼。
3.团体诉讼是指具有公益性质的社会团体,依照法律的授权代表特定群体作为原告,为维护群体利益或者公共利益而进行的诉讼。
公益诉讼的涵义有狭义和广义之分,“狭义的公益诉讼”仅指第一种情况,即“公益公诉”,是国家机关代表国家提起的公益诉讼,其根据被诉对象(客体)或适用的诉讼法的性质的差异又分为民事公益公诉和行政公益公诉;而对“广义的公益诉讼”而言,既涵盖公益公诉,同时又将公益私诉和团体诉讼囊入其中(公民或具有公益性质的社会团体以本身的名义提起的公益私诉和团体诉讼)。而所谓的一般公益诉讼,是指公益私诉和团体诉讼,也就是人们最常说的“公益诉讼”。由此可见,公益诉讼并不等于公诉,它还包括由利害关系人或具有公益性质的社会团体以自己的名义或授权代表特定群体的名义提起的诉讼。
不论在何种层面理解公益诉讼,公益诉讼的对象往往源于不合理的社会制度或错误的法律又或国家权利的滥用等社会结构性问题,而且大部分当事人往往没有能力直接提起诉讼以救济自己的权利。因此,公益诉讼的目的不能仅仅局限于个案的救济,公益诉讼制度的建设应该以促进公益为关键,并督促国家政府机关或者危害社会公益者积极改进,作出维护社会公益的法定行为,且判决的效力应该适当扩张,不能仅仅及于诉讼当事人。公益诉讼应具有以下特征:
1.公益诉讼以促进公共利益为建制目的,因此只有诉讼事由涉及公共利益时,才可以视为公益诉讼。
2.提起公益诉讼的原告具有广泛性。可以使法律规定的任何组织和个人,而不局限于某一具体损害的受害人,且原告与本案不一定有直接的利害关系。这是公益诉讼不同于民诉、行政诉讼的根本点,没有这一规定,公益诉讼的目的将无法实现。
3.公益诉讼中法院作出的判决有扩张的效力,除了适用于起诉时的原告和登记的权利人之外,还扩张是适用于没有参加诉讼但与原告具有相同或类似受害情形的人。
我国的公益诉讼是在20 世纪90 年代中后期开始兴起,但却是在进入新世纪以后才真正达到规模化程度的。目前,我国公益诉讼类型的主要有:环境保护案件、平等权与反歧视案件、消费者权利案件,和教育权案件。然而,公益诉讼在我国是一种新兴事物,方兴未艾,在实际的司法实践中,面临众多操作技术上的阻碍,纵览近几年带有公益性质案件的诉讼结果,大多都没有达到预期的效果,主要表现为:
首先,法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉。一方面,在民事诉讼的原告主体资格认定上,一般要求是与案件有关联的利害关系人,法院以传统的诉讼程序来处理公益诉讼,显然是不合时宜的;另一方面,公益诉讼在我国的立法上仍然处于理论宣示阶段,并未转化为具体的操作方式和手段,缺少细节性的法律规定。
其次,即使受害者胜诉,但是预期的促进公益的效果并未实现。公益诉讼的当事人虽然胜诉,但是判决效力并没有扩张至相同侵权行为的受害者,赔偿也仅仅针对起诉人的直接损失。所以说,虽然赢了官司,却没有实现对公共利益的维护。
再次,在中国公益诉讼领域普遍存在着“厌诉”的现象,即使是直接受害者也不愿提起诉讼,这都是公民维权意识薄弱的体现。一方面,有的公民不知道应该如何提起诉讼,缺少维权的通道;另一方面,公益诉讼给原告带来的较高的成本负担和较低的赔偿标准,产生了巨大的落差,使得公益诉讼主体不愿花费时间、精力和物质去“打官司”。
最后,社会公共利益的多元性给公益诉讼过的具体操作过程带来了一些麻烦。由于对公共利益范畴的认识差异,每一个公益诉讼案件所体现的社会公益目标并不能代表所有社会公众或组织的意图追求,公益诉讼的司法活动进而转化为司法主体对“公共利益”的能动性界定。这对于法院和法官的角色定位,提出了很大的挑战。
公益诉讼制度的建立在我国不仅具有诉讼理论基础,而且其还为防范和化解公益性纠纷提供了良好的纠纷解决机制。
第一,确立公益诉讼是保护国家利益、社会公共利益的需要。在我国,公益性违法事件主要表现在国有资产流失案件急剧增加,国有资产大量流失。侵害环境利益的违法行为也一再上演,每每损失惨重才被重视。国家环保部门虽然一直在努力,但是公民参与环保、防污制度的缺失,使国家有关部门疲于奔命。消费者群体利益易腐现状没有明显改善,经营者弄虚作假的胆量依然不减。虽然不能说有了公益诉讼就可以消除上述现象,但是只要制度设计得当,它不仅可以激发公民及公益团体诉讼的热情,还可以形成对经营者及其他侵权人的压力,从而较快收到成效。
第二,现有的诉讼体系和类型存在较大问题,必须加以改变。有损害必有救济,法治国家的天然使命,就是为已经发生或即将发生的损害提供法律救济。但是现有的诉讼体系和类型却难以承担该使命。行政诉讼的主要缺憾在于抽象行政行为无法进入诉讼、对受害个人赔偿不足等;刑法适用则因为必须严格遵守罪刑法定主义,使得一部分案件难以通过刑事诉讼制度得到处理;而民事诉讼制度对原告诉讼资格的限制,使得在社会公共利益遭受侵害的情况下往往不存在直接利害关系人,所以找寻不到适格的原告。即便存在直接厉害关系人,又因能力、经济条件、害怕麻烦或者报复等原因,难以被指望。总之,我国为公益提供法律救济存在着多重困难。面对司法实践的需要,受害人的痛苦,公众的不满和对改进的期待,公益诉讼制度的设立已经迫在眉睫。
(一)赋予一般公民公益诉讼的原告主体资格
民诉法第五十五条和新消法第四十七条的规定,都体现出我国在公益诉讼立法上的突破和跨越,使我国的公益诉讼师出有名,有法可依,但同时不尽如人意的是,其都没有赋予公民提起公益诉讼的原告主体资格。笔者认为:一方面,排除一般公民提起公益诉讼的权利是违法宪法规定的。每个公民都有参加国家管理的权利,提起公益诉讼是公民参与国家管理的一个重要途径,国家在立法上不能排除公民的这项权利。至于有些学者提出的,赋予公民公益诉讼的诉权可能会引起诉讼爆炸的观点是完全没有科学依据的。另一方面,目前我国很多社会团体的资金支持都来源于政府,具有很强的政府背景,而其他社会团体难以在资金等方面与其抗衡,如果把公益诉讼的希望只寄托于政府机关或某些社会团体,很可能造成公益诉讼资源被垄断的局面,严重扼杀公益诉讼的活力,失去了公益诉讼原始的建制意义。
(二)构建检察机关民事公诉制度
借鉴国外一些国家,如英、美、德、日、法等国在公益诉讼制度上的先进立法经验,可以得知,检察机关享有对民事诉讼的抗诉权,可以弥补私法主体(自然人和社会组织)之间的民事诉讼在化解一部分社会矛盾之余,不能充分维护社会公共利益的缺失。所以我国《民事诉讼法》应该赋予检察机关对民事案件的抗诉权,完善检察机关参与民事公益诉讼的体系,完备相关的执行制度。
(三)适度扩张公益诉讼的判决效力
公益诉讼的目的是超越个案救济,尽可能保护社会公共利益和国家利益的完整,如果公益诉讼的判决效力仅仅局限于参与公益诉讼的原告或特地受害人,根本无法实现维护社会公共利益的预期目标。我国虽然是大陆法系国家,诉讼活动要依赖于成文法的规定,但是在公益诉讼这一特殊的公共领域的存在,应当适当扩张公益诉讼的判决效力至公共范畴。只有这样,公益诉讼在我国的建制才能有更好的改进和发展。
(四)细化公益诉讼制度的相关法律规定
公益诉讼在我国的立法中,仍然处于理论宣示阶段,有关概念的定义和范畴的界定具有强烈的模糊性,司法主体在司法活动中处于尴尬的地位。为了公益诉讼活动更好的进行,我国应加快细化公益诉讼立法的步伐,让法院和法官有法可依,让公民有法可用。
在建设和谐社会的进程中,通过公益诉讼这种非暴力的方式来化解和调和社会矛盾,已经成为人们的共识,公益诉讼还可以为社会理性地与权力和资本进行斗争提供良好的典型示范。之所以采取诉讼的形式来实现社会公益,是有原因的:首先,国家权利保障法院判决的执行,因此是最行之有效的权利救济方式;其次,法院判决能够确立先例,对其后的相同或类似的案件产生深远的影响;再次,判决能够促进制度、政府政策的修改和指定;最后,诉讼的提起及过程、最后的判决有助于唤起民众意识,起到启蒙作用。而此类诉讼往往在以该问题为目标的社会大背景下,通过富有使命感的律师或公益诉讼组织有计划、有组织的介入。
在利益多元的历史大背景下,我们尊重价值差异,但是我们并没有以此否定公共领域存在的必然性。公益诉讼,是公共领域的一种特殊存在,最终是要走向法院的,需要在程序法则的引导下,向公众展示公平与正义,与此同时也要接受来自公共的审视、讨论乃至质疑。在这个意义上,公益诉讼案件的最终裁决者是公众,而不是法官。
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恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。由于恶意诉讼往往是恶意当事人牺牲对方的利益来换取自己的不正当利益,法院若处理不当不仅会侵害到当事人的个人利益,同时会影响司法的权威和声誉,因此杜绝恶意诉讼势在必行。本文从产生恶意诉讼的原因入手,对杜绝恶意诉讼应采取的措施提出了自己的观点,以期有助于这一难题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:论专利恶意诉讼的认定及其法律规制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律赋人以权利,其本旨非仅在保护个人,亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言,它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利,同时也是国家解决专利纠纷,维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下,将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼,就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背,是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失,同时还损害了正常的市场竞争秩序,浪费了有限的司法资源,因此受到各国立法的严格规制。在我国,继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b,同类型案件近年来也是频频出现,特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长,未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看,理论方面,关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭,分歧较大;立法方面,除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外,其他法律均无回应,尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此,有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下,参鉴他国立法经验,立足我国实际,构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法,一般来说,“承审员”不得判罚原告,因为按照常理来说,起诉乃是原告在增加其利益而非减损之,但是为了制止“好诉”,被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。d因此,从性质来说,恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解,主要存在以下两个方面的分歧:有学者认为,恶意诉讼就是虚假诉讼,是指诉讼双方当事人为获取非法利益,恶意串通,企图通过虚构事实和证据,骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为,恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同,虽然两者都存在主观心态的恶意,并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益,但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋,即通过共谋,虚构法律关系或事实,从而损害他人利益,而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此,恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的,在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼,并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为,从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看,两者并无本质上的差异,只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构,通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解,而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的,强调当事人,意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看,恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大,因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人,还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益,都可以视为诉讼目的的非法。因此,所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据,或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下,其可能存有合法的实体权利,只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能,因此,这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是,当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益,如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下,提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的,并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念,广义来说,应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为:其一,专利权人与“专利侵权人”之间,共谋串通,虚构法律关系和事实,骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权,专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h,专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二,专利权人以保护专利权为名,在缺乏客观合理的事实和理由的情况下,提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查,专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉,以达到打击竞争对手的目的。在现实中,第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见,集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i,如在2013年新修订的《商标法》出台之前,商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此,为了后面论述的方便,本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围,即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机,在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼,并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”k专利权人因欲获取不法利益,在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼,造成了诉讼相对人利益损失,诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权,基于此,专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此,在专利恶意诉讼的认定方面,亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件,我国学界普遍赞同的是“四要件”说,即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说,有观点认为,应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外,另有观点认为,恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定,行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件,因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害,而对社会公正的影响是非常明显的。因此,应对恶意诉讼进行严格惩戒,仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为,以上两种观点均存在不同程度的缺陷:第一种观点忽略了专利权的特殊性问题,机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”,走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端,有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定,本文认为,应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上,结合专利恶意诉讼的特点,对“四要件”作出适应性的解释。具体来说,将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,损害事实和因果关系是比较容易确定的,需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先,可归责性之意思状态。一般来说,侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失,然而,专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性,这一特殊性表现为:其一,认知因素方面,专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二,意志因素方面,专利权人期待通过诉讼程序,直接干扰商业上的竞争者,造成对方利益的损失。因此,专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错,应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态,其构成必须是直接故意,并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation),因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认,恶意这种主观动机是很难被证明的。
正因如此,目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下,关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法,这一方法的内容为:当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时,那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过,该案法官认为,如果当诉讼成功的可能几率太低,以致于根本无法回收对于诉讼的投入时,就可认为是原告主观上存在恶意。r然而,这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用,否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次,违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身,因为提起诉讼是当事人享有的基本权利,其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础,也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上,需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析,如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,就可以构成无客观基础理由。此外,专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件),也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权,或是使用已经无效的过期专利,或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的,都可以视为无客观基础理由。需要注意的是,如果专利权人提起了很多主张,其中有的是具备客观合理的,一些则是无客观合理基础的,此时法院就会对整体案件进行考量,通常只要一部分是有完整基础理由的,该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法,罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法,为了制止和惩罚当事人的“好诉”,对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”,被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款,从而使“承判员”可以判罚原告,败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中,诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓,其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓,其拒绝就会等同于自认。
被告也可对原告提起“诬告诉”,如果原告败诉,即被判其请求额的1/10作为罚金。此外,在判决以后,判决除发生执行效力外,还发生“既决案件”的效力,原告于诉讼终了后,即不能对同一案件对该被告再行起诉,否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式,虽然具有一定的合理性,但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼,从效果效验来看,无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性,因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的,规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。
第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。
第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。
然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。
美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。
即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”
通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:
第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。
此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;
从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。
庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。
第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。
然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。
然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:
首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款,但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。
其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5,对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。
因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
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法律文书是指我国公安机关(含国家安全机关)、检察院、法院、监狱或劳改机关以及公证机关、仲裁机关依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的总称,亦即指规范性法律文书(国家立法机关颁布的各种法律)以外,所有非规范性的法律文书的总称。以下是读文网小编为大家精心准备的:检察机关终结性法律文书公开的现实性研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
第十二届全国人大二次会议上,最高人民检察院检察长曹建明在工作报告中指出: 2014 年检察机关将深化检察环节司法公开,完善办案信息查询系统,建立检察机关终结性法律文书向社会公开制度,增强司法公开的主动性、及时性。江苏省南京市秦淮区人民检察院、徐州市云龙区人民检察院、宁夏回族自治区银川市人民检察院、广西壮族自治区人民检察院等全国多地检察机关都已开展了终结性法律文书公开工作。但由于该项工作是初步探索,运行中受制于众多因素,因此如何更好地构建终结性法律文书公开制度,成为当前检察机关迫切需要解决的重要课题。
现在全国各地检察机关终结性法律文书公开工作都是在自我摸索,缺乏纵向指导和横向联系,因此这项工作实际上正处于一种缺乏规范、形式各异的状态。
首先,负责部门不同。该项工作有的地方是办公室负责,有的是政治处负责,有的是研究室负责,有的则由宣传部门负责。其次,名称不同。如江苏省南京市秦淮区人民检察院叫文书公开,徐州市云龙区人民检察院叫文书公开查询,宁夏回族自治区银川市人民检察院叫法律文书公开,广西壮族自治区人民检察院叫法律文书。
再次,专业化水平不同。有的检察机关只是在门户网站上设置版块: 如江苏省南京市秦淮区人民检察院、宁夏回族自治区银川市人民检察院等,这类网站只能单独查询其本院的法律文书; 有的检察机关则建设了专门的查询网站: 如苏州市检察机关终结性法律文书网,既可以直接通过这个网站任意查询苏州市人民检察院及其下属各院如昆山市人民检察院、姑苏区人民检察院等院的法律文书,也可以从其下属各院的门户网站上登录到该网站。
最后,分类不同。如江苏省南京市秦淮区人民检察院分为不立案( 刑事) 法律文书、不逮捕法律文书、不起诉法律文书、不抗诉( 刑事)法律文书、不支持监督申请( 民事行政) 法律文书、起诉书、依申请公开法律文书等七类; 广西壮族自治区人民检察院分为侦查监督、公诉、反贪污贿赂、反渎职侵权、监所检察、民事行政检察、控告申诉、预防职务犯罪、案件管理、检察技术、司法协助等十一类;
苏州市人民检察院则分为不立案( 刑事) 、不逮捕、不起诉、不抗诉( 刑事) 、不支持监督申请( 民事行政) 、起诉书等六类; 有的检察机关甚至没有分类,而是将法律文书全部任意罗列。这种“百花齐放”的局面一方面固然是由于地域、层级的关系,部门的设置和权属有所不同,另一方面也是缺乏上层统一指导,而各自认知又不相同的缘故。这些不同的操作模式使得终结性法律文书公开工作显得凌乱复杂,特色有余而威严不足。
综上所述,笔者建议,首先,最高人民检察院应尽快出台终结性法律文书公开制度的相关规定,增强规范性和可操作性,比如: 由谁负责,发布范围等等,给各级检察机关指明方向。一项工作能否顺利推进,关键看负责部门是否组织得力、应对有方。所以开展好终结性法律文书公开工作重点要确定好负责部门。
笔者认为,这项工作应由案件管理部门负责。因为案件管理部门是案件进出检察机关的入口和出口,是案件的调度中心。案件管理部门运用的统一业务应用系统用数字技术把修改后的刑事诉讼法、民事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则等固定下来,对每个办案环节设置明确的流程指引和预警功能,对办案流程进行统一的规范化设计,对重要环节实行节点控制,使得案件从受理到办结全程网上运行,并且与之相应的法律文书的模板都由系统自动生成。同时各地检察机关基本都设置了案件管理部门,从整体角度来说也便于协调和管理。
因此,由案件管理部门负责终结性法律文书公开工作既便于形成完整的组织体系,又强化了监督制约作用,还能确保法律文书形式和内容上的规范。其次,要加快全国检察机关终结性法律文书网站建设。因为这是规范终结性法律文书公开工作的最好方法。网站建设成功后,相应版块都已固定,那么从操作层面上就不会存在名称不同、分类不同这些问题。而各级检察机关没有自己门户网站的,可以直接将法律文书发布在该网站上,有自己门户网站或专门网站的,则可以同步更新。
现在网上公开的终结性法律文书,大都集中在刑事起诉书、不批准逮捕决定书和民事不支持监督申请决定书这三类。笔者认为公开范围较窄,检察监督类法律文书,特别是检察机关在行使监督权过程中产生的如纠正违法通知书和检察建议书等法律文书,如果不涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪或其它不宜公开的情形,也应在网上公开。人民检察院是国家的法律监督机关,稍有法律常识的人都会知道宪法及相关法律里有这么句话,但检察机关究竟监督什么,如何监督,知道的人恐怕就不多了。
笔者在参与法律宣传工作时发现许多群众对检察工作有所了解,但主要集中在反贪职能和公诉职能上,很多人根本不知道检察监督为何物。究其原因是多方面的,归纳起来主要有二:
一是缺乏法律支持。我国并没有专门的法律监督法,而在刑事诉讼法等有关法律中赋予检察机关的只是形式纠正权,并未赋予实质处罚权。因此,当检察机关向公安机关或人民法院发出纠正违法通知书或检察建议书时,如果这些通知书、建议书不被采纳或接受,检察机关也没有其他办法,更多的只能依靠上级机关或同级政府、党委运用行政权力予以干涉,因此多数的监督都属于无力监督。但当事人或群众往往不知其中缘由,只会认为“公检法串通一气”,从而忽略了检察机关的监督工作。
二是舆论宣传不到位。当前的检察宣传工作还是以部门职能宣传、个案宣传、先进事迹宣传等为主。现实生活中很少看到介绍检察监督工作的电视、电影和有关文学作品,更多的还是以反贪、公诉为主的传统套路,人们对检察监督普遍缺乏感性认识,更缺乏理性认识。而在公开的法律文书中间显现出纠正违法通知书或检察建议书的身影,既能彰显检察监督的主动性和权威性,又能树立人民群众对检察机关的信心。
检察法律文书是各级检察机关行使检察权的重要文字凭证,是保证法律实施的重要工具,是办理案件的客观记录。好的法律文书对于依法惩治犯罪、维护司法公正具有重要意义。但现行检察法律文书存在着以下几个通病:
一是叙述案件事实不合要求。在起诉书、侦查终结报告、审查报告等法律文书中,叙述案件事实尤其是对定罪量刑有影响的事实情节过于简单。如犯罪嫌疑人或被告人的作案过程交待不清,案件起因和犯罪动机未写明等。
二是证据列举不具体。大多数起诉书中“认定上述犯罪事实的证据如下”这一部分也就是罗列证据部分过于笼统。每个案件事实千差万别,证据也各不相同,因此,列举证据应突出该案主要证据,尽量写具体。如书证部分,现在大部分人无论何种案件只写上“户籍证明等书证”这一普通证据,这就有失偏颇,应该区别对待,像自侦案件就应该写明: “被告人× × 记载收受贿赂情况的笔记本、银行查询记录单等书证”。三是阐明理由不规范。
( 1) 事实根据方面存在的主要问题: 在起诉书中,这部分写法和列举证据一样,应切中要害,突出个性。但大多数起诉书中多使用“暴力手段、情节恶劣、后果严重、危害极大”等程式化语言,这样写过于笼统,没有个性。
( 2) 法律根据方面存在的主要问题: 首先是法条引用不准确。许多文书只引用到条或款,缺项。法律条文一般分为条、款、项,分条下有款、项的,均应引用到所适用的款、项。
( 3) 引用不科学。引用条文应保持科学的顺序,一般应先引用定罪条款,后引用量刑条款。有重罪的,应先引用重罪条款后引用轻罪条款。四是运用语言文字不规范。常见的问题有语言不通、表述不清、用词不当,标点符号使用错误等。如将盗窃人民币100 元,写成盗窃现金100 块,这就过于口语化了,有失法律文书的严谨性。检察法律文书对外公开,使得很多小问题也会在“众目睽睽”下被无限放大,因此对检察法律文书的质量要求必须要精益求精。
好的检察法律文书,以透明公开的方式透彻充分的说理,可以增进当事人与司法机关之间的沟通与理解,提高当事人对事实和法律的认识,以理服人,案结事了。因此检察机关依法作出的决定、提出的建议必须以社会的理解、接受和认同为归宿,否则失去民众支持,这些决定、建议便会失去存在的根基,无法取得实效。细节成就完美。通过加强释法说理,提升文字质量,检察法律文书可以成为翔实的说理论文,成为普通公民可以用来学习的法律教材。如果我们的法律文书说理透彻、分析精辟、语言精炼、法情交融,使人有如“与看好诗词一样悦心”的感觉,那么在保障诉讼顺利进行、化解矛盾、教育当事人,修复被破坏的社会关系等方面,一定会发挥更有效的作用。
( 一) 加强检察机关门户网站建设
检察门户网站是人民群众了解检察工作的重要途径,也是展示检察工作的重要“窗口”,更是终结性法律文书公开的重要依托平台。当前基于资金或其它因素,一些检察院还没有建立自己的门户网站,或者即使有门户网站也疏于管理,存在诸如版块设置不合理、内容长期不更新等问题。通过检察门户网站,社会各界能够了解检察机关在维护稳定、促进和谐中所发挥的职能作用,也能了解到检察机关的工作动态,看到检察官的良好形象。因此,加强各级检察机关门户网站建设刻不容缓。
( 二) 加强检察人员素质能力建设
美国著名学者哈耶尼说过: 就正义的实现而言,操作法律的人的质量比起操作的法律的内容更为重要。只有人的能力水平得到提高,法律文书的质量才有保障。文书制作者应该具备综合归纳事实的能力、全面分析证据的能力、法律适用能力、运用政策的能力和文字表达能力。因此案件承办人不仅要深入研习法律,精通法律条文,理解法律精神,而且要对社会民情有深刻了解,对人伦心理能透彻把握。要通过专业知识培训,岗位练兵竞赛,传统文化教育等多种模式,刻苦学习勤于实践,不断提高每一个检察人员的综合素质和业务水平。
( 三) 加强检察机关舆论导向建设
身处“自媒体”时代的人们在认知某一事物或社会现象时,主要依赖于各类媒体舆论。而少数媒体对腐败蔓延、司法不公等问题过于渲染和夸大,极易引发大众的不满情绪,给社会带来不可预期的负面影响。同样“自媒体”时代的爆炸式信息特点不断对检察工作提出新标准和新要求。因此,检察机关要完善舆情处置机制,加强对各类媒体特别是网络媒体涉检舆情的监测、分析、研判、引导、应急处理等工作。要牢牢把握住舆论大潮中的话语权,要敢于发声、善于发声,及时对终结性法律文书公开后社会各界的种种反应进行迅速合理的回应。我们不仅要让人民群众了解我们在做什么,还要让人民群众知晓我们为什么要这样做。
( 四) 加强检察机关新兴传播工具建设
2013 年10 月,高检院在《深化检务公开制度改革试点工作方案》中提出: 加强“两微一端”等新兴传播工具建设,探索利用微博、微信、新闻客户端、手机报等新兴传播工具,充分发挥信息发布、在线交流、咨询服务、政策解读方面的重要作用,打造检务公开新平台。终结性法律文书公开不应该是一个单独的工程,应该是一个全方位立体式的系统工程。广泛的内容传播需要好的载体与形式,因此检察机关不仅要加强门户网站这一传统传播工具建设,还要加强博客、微博、微信等新兴传播工具建设,将二者有机结合互为支撑互为补充,不断推动终结性法律文书公开的健康发展。
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