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论文摘要竞业禁止是董事的一项重要义务,是董事忠诚义务的重要体现。董事一般都参与公司的经营管理,对公司的经营业务、商业秘密、重大经营决策、重大投资情况等重大内幕信息了如指掌,如果允许董事为自己或第三者从事属于公司营利范围的交易,董事就可能利用自己所掌握的公司秘密或业务关系为自己谋取私利,从而损害公司和广大股东的利益。我国现行《公司法》对董事的竞业禁止义务有阐述,但规定的比较抽象。本文试通过对我国董事竞业禁止义务的分析,指出我国法律规定的董事竞业禁止义务的不足,并进一步提出完善建议。
论文关键词:董事竞业禁止立法缺陷完善建议
论文摘 要:董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
1.董事竞业禁止义务是一种消极的不作为义务
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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摘要:我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足,有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度,应切实完善资本制度,建立健全严格的财务监管制度,构建一人公司的内部治理结构,完善法人人格否认制度的适用,限制一人公司的自我交易行为。
关键词:一人公司法律规割完善措施
在一人公司中,单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力,甚至还控制着董事会与监事会,出现严重的权力倾斜,因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正,建立起一套对单一股东的监督制约机制,这对于维护有限责任制度,并借此加强对一人公司的风险防范,具有至关重要的作用。
我国可考虑借鉴国外立法,规定一人公司不设股东会,而由单一股东行使股东会的权限,但单一股东不得将该权限委托给他人行使,任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。
一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会,也可以不设董事会,而由单一股东或外部人员担任执行董事,董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员,参与了公司的重大决策和业务执行,我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度,让经理承担一定的监督义务与赔偿责任,从而更有利于保障债权人的利益。
充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行,可以充分运用其本身具有的专业知识,来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况,揭示公司负债中存在的问题,如果负债过高,说明公司的利息支付高,财务风险加大。反之,负债过低,表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上,使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策,适时注入资金,以增量促转化,增加公司的造血功能,改善自身状况,合理搭配长期、中期和短期债务结构,防止还债高峰的过早到来,切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析,认为该一人公司没有起死回生的希望,银行就应及早向法院申请公司破产还债,防止债权人的损失继续扩大。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
「摘要」租约中的仲裁条款并入提单本是航运实务问题,但其中却包含的理论亦非常丰富,其二者至今均未得到完全解决。本文结合当前国内立法与英美国家的做法,对租约中的仲裁条款是否能并入,怎样有效并入及其效力问题,从理论和实践上进行了比较和分析。
「关键词」租约 提单 仲裁条款 并入 效力
在英国法中,所谓的“一般并入条款”,指用笼统的措辞,如规定、条件、条款等,表示将租约并入提单的意图,并未明确指明将租约中特定的某条款并入提单的条款,比如(“ALL CONDITIONS AS PER C/P”)。“特别并入条款”是指用清晰、明确的语言表明要将租约中特定的条款并入提单中的条款,比如“某某租约仲裁条款并入本提单”。在英国,一般的并入条款是不能并入仲裁条款的,如果想用一条一般的并入条款就能将租约中的仲裁条款并入提单,就要求租约中的仲裁条款明确写明“适用于租约及租约下签发的提单。” Bradon J.在The Anne field一案中说明的英国判例法的传统观点:“为了有效地并入,并不一定需要特别清楚地指出仲裁条款,一般性的措辞也可能有效并入仲裁条款,这取决于仲裁条款的措辞条件;如果仲裁条款的条件是仅仅适用于租约下的争议,一般的并入措辞不足以将仲裁条款并入提单以适用于提单包含的或者证明的合同;如果仲裁条款的条件对租约下的争议和提单下的争议都适用,一般的并入措辞将使得仲裁条款并入提单适用于提单项下的争议。”在长期的判例实践中,对于一般并入条款和特别并入条款对于有效性的影响,形成了一个比较统一的规则, Denning爵士的总结是:租约中与提单的主体有关联的条款如与装船、运输、交货有关的条款,能够而且应该被并入提单。但是如果这是一条与提单主题不直接相关的条款,那么除非在提单或者租约中用明确或清晰的语言做了规定,这样的条款是不能被并入提单的。所以,在英国,租约中的仲裁条款要想有效地并入提单,有两种方法:在提单中有明确的语言将其并入,即用特别并入条款并入,如“某年某月某日的租约中的一切条款、规定及仲裁条款并入本提单;或者在用一般条款并入的情况下,在被并入的租约中有明确的语言说明租约中的仲裁条款适用于租约下的提单。”
而在美国,认为一般的并入条款所指向的是租约的所有内容,当然也包括仲裁条款。所以,租约中的仲裁条款可以依赖提单中的一般并入条款而被并入提单。
由于对于仲裁条款本身的要求严格,若仲裁条款说明其“适用于船东与租方产生的纠纷”,哪怕只是在指定仲裁员的规定中提到,“由船东与租船人分别指定一名仲裁员”,法庭也将认为这样的仲裁条款只能适用于租约的当事方,不能适用于提单当事人。所以租约中这样的仲裁条款是无法并入提单的。
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董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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有学者认为,自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时,条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官,唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定,从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么对其进行善意评审就足够了。但是,由于该条款并不是自裁决条款,所以,需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。
也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款,意指在某些特殊情况下限制一国的责任,这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见,自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此,自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是,笔者认为,并不能将两者等同起来,因为国家安全条款未必就是自裁决条款,或者说具有自裁决性质。换言之,也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说,国家安全条款是就条款的内容而言的,而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外,需要指出的是,“自裁决”也不同于“不可裁判”,后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如,对于国际法院的管辖权,美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留,如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”,[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的,那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限,但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能,同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。
纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点,美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过,直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如,《2004年范本》第18条规定:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而,作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定:“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。
笔者认为,《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决,虽然至今的判例法并不统一。总之,《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定,即根据“其确定”和“其认为”的表述,可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。
在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后,美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如,《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如,《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定:“本条约不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。
近年来,许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容,不仅协定涉及的范围更广、规定更细,而且强调对东道国安全利益的保护。实际上,很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方,典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计,12%的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款,并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款,[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]
自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视,而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利,[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑,对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质,美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
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近年来,随着中国旅游业的不断成熟和市场规模的扩大,旅游服务活动中的纠纷也日益增多,其中,旅游合同中的“霸王条款”现象尤为引人注目。据调查,仅2011 年,四川旅游投诉问题竟高达70%是在霸王条款上面,表现为旅游服务企业在旅游合同中设置了种种不对称、不公平格式条款,达到减免旅游企业自身责任,增加消费者义务的目的。
例如:(1 )“出现单身男女需自补房价差”;(2 )“以出团确认的行程为准,本公司保留最终解释”;(3 )“旅行社有权临时改变旅游行程”;(4 )“旅客所住宿的是三星级标准酒店”或“准三星级酒店”等等。
针对“霸王条款”的问题,中国立法曾经多层次多方位地对格式条款做了规制,这些大多体现在《消费者权益保护法》(如二十四条)和《合同法》(如四十一条)中,但由于缺乏对旅游业的行业针对性,且原则性规定多,可操作性规定少,往往难以满足实际操作的需要。
小编认为杜绝霸王条款等不平等条款在旅游合同中出现,要从旅游格式合同着手,由旅游行政管理部门制定出完善的旅游示范合同,将旅行社和消费者的权利义务置于平等地位,达到社会示范和内容控制的作用。事实上,早些年,国家旅游局亦曾出台《国内旅游组团合同》并使用至今,但由于旅游行政管理部门没有强制统一使用规范的国内旅游组团合同,加之旅游经营者所提供的产品品种繁多,往往可以根据特定的情况进行灵活组合和调整,一份《国内旅游组团合同》难以满足旅游业千差万别的需要,因此在实际操作中并没有得到很好的普及。这就需要旅游行政管理部门组织力量,制定出更加合理完善的旅游示范合同,这些合同的条款的编写应以明确双方风险为原则,同时也要适当考虑旅行社方面,减少旅行社经营的不确定性,规避旅游活动中的高风险性。
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摘要:竞业禁止是董事的一项重要义务,是董事忠诚义务的重要体现。董事一般都参与公司的经营管理,对公司的经营业务、商业秘密、重大经营决策、重大投资情况等重大内幕信息了如指掌,如果允许董事为自己或第三者从事属于公司营利范围的交易,董事就可能利用自己所掌握的公司秘密或业务关系为自己谋取私利,从而损害公司和广大股东的利益。我国现行《公司法》对董事的竞业禁止义务有阐述,但规定的比较抽象。本文试通过对我国董事竞业禁止义务的分析,指出我国法律规定的董事竞业禁止义务的不足,并进一步提出完善建议。
关键词:董事竞业禁止立法缺陷完善建议
董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
竞业禁止,又称“竞业限制”,即不得从事竞争性的营业;公司法中竞业禁止是指公司法规定的公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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保障措施制度与反倾销、反补贴制度一样,都是贸易救济制度,但不同的是,保障措施是在没有任何不公平贸易的情况下采取的进口限制,阻止那些WTO成员享受WTO协议下关税减让的全部利益,因此,如果滥用保障措施必将会导致对国际贸易的严重损害。GATT第三任秘书长Oliver.Long曾言,保障措施代表了两种相反目标之间的联系,一个目标是各国政府对放松贸易措施限制承诺的尊重,一个目标是各国政府希望保持国内市场。因此,保障措施的实施,应当采用比反倾销反补贴更为严格的条件。
“未曾预见之发展”作为采取保障措施的条件,几经沉浮。其最早出现在美国1942年《美墨互惠贸易协定》中,后被纳入GATT1947,并经GATT1994继承。随着实践中较少采用而逐渐淡出,直至《保障措施协定》中难觅踪影。但事态变迁,“未曾预见之发展”又在WTO中复活。如此跌宕起伏的经历值得探究,明晰定义,理清脉络,分析意义,有助于更好得理解保障措施,更熟练得运用保障措施。
学术界对于“未曾预见之发展”的问题有着不同的态度,主要分为赞成肯定说和反对否定说。
此种观点认为, 在实施保障措施是,应当同时满足GATT1994第19条和《保障措施协定》规定的条件,当然包括“未曾预见之发展”。理由主要为:《WTO协定》是“一揽子协定”,所有WTO义务都是叠加的,成员方必须同时遵守所有义务。此外,就《保障措施协议》的宗旨而言,是为了明确GATT1994第19条的具体使用,则在采用保障措施是就应当满足GATT1994第19条所规定的所有条件,其中包含“未曾预见之发展”条款。
此种观点认为,《保障措施协定》对于保障措施具有排他的适用性。 理由主要为:虽然其项下的措施应理解为“GATT1994第19条所规定的措施”,但是《保障措施协定》是关于保障措施最终协定,何况谈判者有意识地在《保障措施协定》中删除了“未曾预见之发展”。
除了学者对“未曾预见之发展”争论不休外,WTO专家组和上诉机构也对此有着自己的看法,在韩国奶制品案、美国羊肉案以及美国钢铁案中,WTO争端解决机构对“未曾预见之发展”有着一系列的论述。
韩国奶制品案是WTO成立后第一个关于保障措施的典型案例。该案中,韩国与欧盟就“未曾预见之发展”是否为发动保障措施的前提条件产生争议。韩国认为,WTO成立后,实施保障措施只需符合《保障措施协定》,若GATT1994第19条的规定与《保障措施协定》发生冲突则不适用。在“未曾预见之发展”问题上,两者规定相冲突。而欧盟认为,在WTO体系中,GATT1994与一系列具体协定是“一揽子协定”而对所有成员方适用,他们之间是互补的,应当累加重叠适用。
专家组认为,“未曾预见之发展”只是对采用保障措施的背景描述,并非对实质内容的增加。所以,在WTO成立后的保障措施,只需要符合《保障措施协定》就不算违反GATT1994第19条。对此,上诉机构予以了驳斥,认为,“未曾预见之发展”尽管并没有对保障措施的实施附加条件,但是这一用词与GATT1994第19条第1款(a)项所规定的实施保障措施的条件存在逻辑上的联系,根据《维也纳条约法》有效解释原则,GATT1994第19条与《保障措施协定》均适用于保障措施的调查和实施。因此,上诉机构推翻了专家组的认定。
经历了韩国奶制品案及阿根廷鞋类案之后,到美国羊肉案中,专家组明确指出:《保障措施协定》第1条和第11条第1款(a)项表明了GATT1994第19条的适用性,第19条不是孤立地发挥作用,而是经过了《保障措施协定》的澄清和增强。美国认为其在发动保障措施时已经考虑了“未曾预见之发展”,但如果在实施保障措施或者进入WTO争端解决程序后才补充说明“未曾预见之发展”,是无济于事的。此外,专家组还对韩国奶制品案中所提出的“未预见”与“不能预见”及“独立条件”与“事实情形”的区别作出了界定。对于前者,专家组指出:“未预见”的证明标准比“不能预见”要低,因为在一个人或一个团体看来“未预见”的事实并不一定是“不能预见”的。对于后者,专家组指出,“事实情形”的证明门槛要比“独立条件”低。上诉机构支持了专家组判定美国国际贸易委员会在实施保障措施前因为没有证明“未曾预见之发展”而不符合GATT1994第19条第1款的规定的裁定。至此,专家组和上诉机构就“未曾预见之发展”是否为实施保障措施前提条件的问题达成统一。
到美国钢铁案中,双方不再就是否需要证明“未曾预见之发展”而争论,而是把问题的焦点转移到具体审查标准上。欧盟等成员方认为,美国在报告中没有对“未曾预见之发展”及其导致的进口增加做充分合理的解释。美国认为其提出的东南亚金融危机、苏联解体和美国钢铁需求持续强劲的理由已经充分解释了“未曾预见之发展”的问题,况且GATT1994没有对“未曾预见之发展”的解释做形式上的要求。专家组同意美国认为在公布报告的要求中,没有对报告的形式作出规定,但是“未曾预见之发展”的复杂性要求更为详细的说明和数据支持,对于“未曾预见之发展”如何导致进口增加及其来源和程度,美国国际贸易委员会应当提供更为综合和一致的解释。可见,专家组认为,在“未曾预见之发展”的证明上需要对进口增加所造成的严重损害的因果关系加以论证,且有详细的数据支持。上诉机构对此支持专家组的报告,采纳了其审查标准。
对于哪些情形构成“未曾预见之发展”,不论是GATT1994还是WTO保障措施争端案件都没有明确的答案,但通过专家组和上诉机构的分析论证,还是能大致归纳。某些事件本身可以构成“未曾预见之发展”,不论是单独还是综合事件,只要该事件发生在关税减让谈判之后,且是减让方事先没有预料到的。另外,一些已经发生的事件或其连带的后果可能构成“未曾预见之发展”。美国钢铁案中,专家组肯定了美国指出苏联解体是“未曾预见之发展”的说法,认为虽然苏联解体是已发生的事实,但是由于其解体所带来的巨大财务困境可能产生“未曾预见之发展”。
著名学者John.H.Jackson曾说过,实施保障措施的前提是:“必须证明某产品的进口正在绝对或者相对的增加,并且这种增加是未曾预料的发展,又与GATT的义务有着因果关系。”
1.主管机关证明的时间。“未曾预见之发展”的证明时间必须在实施保障措施之前,这是其为实施保障措施前提条件的性质所决定的。美国羊肉案、钢铁案中,专家组都认为,说明“未曾预见之发展”存在的事实基础应当在保障措施前进行。
2.主管机关对“未曾预见之发展”的解释。充分合理的解释是“未曾预见之发展”证明的实质标准,其要求对所有相关事实以及这些相关事实如何导致“未曾预见之发展”作出全面的前后一致的合理解释。 因为“未曾预见之发展”是作为“事实情形”而在报告中阐述,不能泛泛而谈,也不能只是一种可能性,需要有事实依据和数据支持,来解释其导致了产品进口增长并造成国内相关产业严重损害或损害威胁。
3.主管机关调查报告的形式。美国钢铁案中,专家组同意了美国的说法,认为主管机关必须把对“未曾预见之发展”的调查报告公布,但是GATT1994对公布的形式没做任何规定,所以报告是单独公布还是与其他报告一起公布没有特殊的要求。
中国对于保障措施的规定主要体现在《对外贸易法》第44条以及《保障措施条例》第2条中。这两条法律的内容与《保障措施协定》规定基本保持一致,没有对“未曾预见之发展”问题有所涉及。
暂且不论“未曾预见之发展”的适用是GATT1994成文法的硬性要求,还是争端解决机构的解释使其拥有判例法的约束,在现有国际大环境下,中国的立法稍显落后。但是,对中国而言,究竟要不要把“未曾预见之发展”加入保障措施实体要求,需要综合看待。
近年来,中国屡遭他国实施保障措施,一旦发生争议,“未曾预见之发展”是一个很好的抗辩理由。不过,这条规则不可能只使得单方获利。若中国想要对他国采取保障措施,那么“未曾预见之发展”则成了一只拦路虎,无疑加大了实施的难度,这也成为了中国一些学者反对 把“未曾预见之发展”作为实施保障措施前提条件的原因之一。但是,保障措施适用的条件是针对所有成员方的,“未曾预见之发展”作为必须证明的部分已是大势所趋,不会因为中国的不采纳而废止。另外,“未曾预见之发展”不是一个独立的实施条件,而是与其他条件叠加适用的,其证明标准相对于其他条件而言是不能并驾齐驱的。所以中国不必对“未曾预见之发展”的证明而感到害怕和排斥。
在WTO专家组和上诉机构的论证下,经历了一系列的案件后,“未曾预见之发展”已经成为了一项不可忽略的因素,此时中国再反对或者犹豫显得没有意义。因此,在立法中吸纳“未曾预见之发展”是符合现实情况的,也能够促进中国的国际法律规则与国际接轨。
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摘要:当今世界经济的一大特点是跨国公司在经济发展中的核心作用日益突出。跨国公司能够利用其资本优势和技术优势,从事一些不法行为和法律规避行为,损害东道国的利益,因而有必要对跨国公司进行有效的规制。在规制跨国公司的过程中,我们不能以贸易保护主义为诉求,而是通过完善本国相关法律制度,优化本国法律环境的方法,一方面遵守WTO相关规则,一方面规范跨国公司的经营行为,提升规制跨国公司的综合能力。
关键词:跨国公司 法律规制 法律环境
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色,是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中,跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用,他们带来了大量的资本与技术,促进了我国改革开放进程,但是跨国公司由于经济实力雄厚,且拥有技术、管理等方面的优势,其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略,因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为,这就需要对跨国公司进行法律规制,使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。
跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。
跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《中国青年报》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。
跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。
跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在著名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、人权保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。
跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
跨国公司法律规制除了需要立法层面的努力之外,还需要在执法层面有所体现。执法是将静态的法律规定转化为现实的法律秩序,从而实现法律的调整目的,在法律秩序的实现过程中具有重要意义。当前跨国公司法律规制之不足,固然存在立法层面的漏洞与缺失,但是与执法机制不够完善也存在密切的关联。建议我国加强跨国公司执法机制建设,提升执法者的执法能力,从而更好地规范跨国公司的经营行为。
跨国公司的出现对于全球经济发展具有重要意义,它们是全球经济中最活跃的部分。但是跨国公司的逐利本性会使跨国公司在经营活动中可能会采取一些损害东道国利益的行为,导致东道国利益受损。鉴于此,需要采用法律规制的方式构建跨国公司规制体系,促使跨国公司合法经营。本文强调,应在避税、商业贿赂、并购、环保等领域加强立法与执法建设,实现跨国公司规制的目的。
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针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。今天读文网小编要与大家分享的是:国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究
近年来,随着国际投资仲裁案例的不断增多,在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动,则对于这些条款进行了解释和运用,但这些解释和适用是否符合缔约国的本意,往往引起较大争议。比如,许多国际投资条约中都具有的“利益拒绝”条款(denialofbenefitsclause)就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”所利用。以往该条款极少引起当事人的重视,然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释,在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。
从国际投资法历史的角度来看,“利益拒绝”条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务,尤其是直接针对所谓的“敌国公司”。而且,最初“利益拒绝”条款主要用于拒绝外交保护,其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。在国际投资法的历史上,最早引入“利益拒绝”条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约(FCN条约)。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国(中华民国政府)签订的FCN条约。
其第26条第5款规定:“缔约此方保留权利,得拒绝以本约所给予之权利及优例,给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有,或所管理之任何法人或团体。”①与此类似,美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定,对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司,缔约国有权拒绝给予条约中的利益,但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。
对于这种FCN条约中的“利益拒绝”条款,当时的学者已经意识到,该条款可以作为防止“免费搭车者”的安全阀,对于缔约国来说具有“潜在的”保护性,但是该条款并不影响该公司的国籍,也不影响该公司寻求司法救济的权利。之后,“利益拒绝”条款被引入了双边投资协定(BIT)。在较早的一些BIT中,“利益拒绝”条款被放在“定义”条款中。比如1993年美国-吉尔吉斯BIT第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是“利益拒绝”条款的内容。但是,现代绝大多数包含该条款的BIT都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。
1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款,而且其规定比1994年BIT范本更加详细和明确,这种规定后来也被2004年BIT范本所采纳。在2004年BIT范本中,在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益:
(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制,而第三国与缔约一方没有外交关系;
或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁,而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施;
或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制,而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。当然,“利益拒绝”条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中,现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。
比如,加拿大2004年BIT范本的相关规定几乎与美国2004年BIT范本的规定完全一致,而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的BIT或自由贸易协定也都有类似“利益拒绝”条款。我国的BIT中以前从未出现过该条款,但是2008年与墨西哥签订的BIT却出现了该条款。该BIT第三十一条“拒绝授予利益”规定:“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”
另外,中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条“利益的拒绝”也规定:
经事先通知及磋商,一方可拒绝将本协议的利益给予:
(一)另一方投资者,如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的,且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营;
(二)另一方投资者,如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。除了双边条约之外,“利益拒绝”条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。
比如,北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1113条就规定了该条款,而其具体内容与美国2004年BIT的规定基本一致。另外,NAFTA第1113条还特别规定,拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。
从前述的例子来看,“利益拒绝”条款的内容有两种不同情况:一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”之外,还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司,如ECT、美国以及加拿大的BIT、FTA等;第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”,如中墨BIT以及中国-东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动“邮箱公司”的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。
针对在缔约国没有实质性经济活动“邮箱公司”的“利益拒绝”条款,主要由两个条件构成:一是没有“真实的经济活动”或“实质性商业活动”;二是“由第三国国民控制”。然而,对于这两个要素,迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义,因此,国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。
(一)实质性商业活动。
所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,笔者认为,应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如,纳税、股东召开股东会等,均不能视为“实质性”商业行为,因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断“实质性”和“非实质性”。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭肯定了BP在美国有实质性商业活动,但是未作任何分析。
当然,由于BP在美国有37000名雇员,在50个州都有办公室,因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ECT第17条的Plama诉保加利亚案中,原告自己承认,在其注册成立地塞浦路斯,没有重要的商业活动,而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。同样涉及ECT第17条的Petrobart诉吉尔吉斯案中,仲裁庭同样简单地认定原告有“实质性”经济活动,而没有深入分析。从前面的案例可以看出,至少目前来看,所谓“实质性”或者“真实的”商业活动,并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定,对于其后案件的借鉴作用不大。因此,这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。
(二)“由第三国国民控制”
“利益拒绝”条款的另一条件是,这一在其成立地没有“实质性”商业活动的公司(实体)是由与该公司(实体)不同国籍的人控制或拥有的。但是,这一要素在不同的国际投资协定中用词有所不同,有的使用“公民”(citizens)、“国民”(na-tionals),也有的使用“投资者”(investors)。而且,许多投资协定都没有明确指出协定中投资者的控制者或拥有者必须是自然人。这样就很可能会导致这一问题:一家公司很可能是多层控制的,而多层的控制者来自不同的国家,那么,是否对每一层控制者都可以使用“利益拒绝”条款,还是说只能针对最终的控制者适用?
另外,在有些条约中使用的是“第三国”(athirdcountry)国民,而有些条约使用的是“非缔约方”(Non-Party)国民。这种区别,现在还没有明确资料表明其是否有什么不同之处或者完全相同。当然,有一些条约的表述更加明确,比如美国2004年BIT范本使用的用词是“缔约另一方的投资者被第三国獉獉獉或缔约一方獉獉獉獉獉投资者所控制”,这一表述显然涵盖的范围更大。当然,从总体来讲,“利益拒绝”条款的这一要素的解释,也要根据每个条约的具体用词,结合上下文,并根据条约的宗旨和目的,进行个案解释。
(三)“利益拒绝”条款适用条件的精确化问题。
从前述分析来看,“利益拒绝”条款的适用条件显然是比较简单、模糊的;从BPetal。诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看,仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导,因而只能进行比较简单的分析。因此,有学者提出,“利益拒绝”条款必须规定更加具体的适用标准。与双边投资条约相比,在避免双重征税条约中,对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定,有利于更加严格的控制“挑选条约”(treaty shopping)的问题。总的来说,避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面:
第一,除了少数国家之间的双边投资条约以外,③大多数投资条约中受保护的法人“投资者”一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比,国际税法则采用“居民”这一概念来确定条约的适用对象,而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的“居民”往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准,[3](P461)这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。
第二,在国际税法中还常常使用“导管公司”(conduitcompany)和“受益所有人”(beneficialowner)术语。如果一家公司被认为仅具有利益输送功能而构成“导管公司”,税务机关可以直接排除税收条约对其适用。而“受益所有人”术语的使用,也限制了税收条约的适用主体范围:针对股息、利息、特许权使用费方面的滥用行为,“受益所有人”术语可以使税务机关比较专断地拒绝将税收条约的利益给予不属于该条约适用范围内的或者企图利用“挑选条约”避税的当事人。同时,在许多税收条约中(以OECD双重税收条约范本为例),在注释中还规定了许多具体、明确的方法来阻止税收协定的滥用,如透视法、排除法、征税法、渠道法等等。
正是由于上述原因,有学者提出,双边投资条约也许应向双重征税条约学习,采用“居民”、“导管公司”以及“受益所有人”等术语或理论,以更精确地界定受保护的“投资者”的范围。但是笔者认为,双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同,因此,将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且,即便从这两类条约的宗旨和目的来看,也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨,以OECD范本为例,在2003年以前虽然从未正面直接肯定其宗旨之一在于反避税,但也指出税收协定不应帮助逃税或避税;而从2003年开始,OECD范本在注释中明确提出“防止逃避税也是协定的宗旨”。
而与此相反,双边投资条约则以促进与保护外国投资,发展缔约国经济为宗旨和目的,而避免条约滥用和“免费搭车”则从来都不是双边投资条约的宗旨之一。当然,借鉴双重征税条约中某些利益限制的措施,无疑对投资条约中“利益拒绝”条款适用条件的精确化是有帮助的。
(一)管辖权问题还是实体问题。
WasteManagementIIv。Mexico案是NAF-TA第1113条相关的案例。论文网仲裁庭在分析原告的“投资者”地位时,提到了第1113条的“利益拒绝”条款。仲裁庭认为该条款的目的在于,如果外国人控制了一个NAFTA的“投资者”而在该国又没有实质经济活动,那么在这种情况下,经过事先通知和协商,NAFTA提供的保护可以被撤回。按照仲裁庭的观点,该条款是投资者提起仲裁的一项前提条件。在BPetal。诉阿根廷案中,仲裁庭也是将“利益拒绝”条款作为仲裁庭对该案是否有管辖权的先决问题来看待的,在驳回了被告的初步反对意见后裁定仲裁庭有管辖权。在GenerationUkraine诉乌克兰案中,也涉及到了这一条款的适用。
该案所涉的美国-乌克兰BIT与美国第一条第二款与美国1994BIT范本的“利益拒绝”条款基本相同。仲裁庭也是将这一问题作为先决问题来加以处理的。在TokiosTokeles诉乌克兰案中,乌克兰提出原告不是真正的投资者,在其成立地立陶宛没有实质性商业活动,控制者是乌克兰国民,因此与立陶宛没有“真实联系”,进而主张仲裁庭无管辖权。然而,仲裁庭却认为,立乌BIT没有“利益拒绝”条款,这是缔约双方“故意的选择”;而且,仲裁庭进一步指出:“仲裁庭不能对BITs的范围施加条文中没有的限制……被限定了管辖权范围的仲裁庭,不能超越界限行使管辖权。但是仲裁庭同样应当行使,而且有义务行使其被赋予的管辖权”。
显然,“利益拒绝”条款的目的是排除那些与缔约国没有真实经济联系的投资者从投资条约获得缔约另一国的保护。从前述几个案件仲裁庭的观点来看,这一条款的适用是案件的先决问题,与案件的管辖权相关。
但需要注意的是,这个问题的答案显然与条约本身的用语有关。前述几个涉及到BIT的案例,由于BIT的内容相对比较简单,因此通常的规定———比如美国1994年BIT范本———都是:“缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的獉獉獉獉獉利益的权利,……”自然,这些利益,包括争端解决程序的利益。而NAFTA第1113条则规定缔约方可以拒绝给予“本章”(即第11章)的利益,而这显然也包括了第11章B节———投资者与国家争端解决程序———的利益。与此相反,在其他的某些条约中,“利益拒绝”条款似乎与管辖权问题无关,其典型就是ECT第17条规定。该条规定:“缔约方有权拒绝将本部分獉獉獉(指ECT第三部分”促进与保护投资“)利益授予:……”
而在ECT的结构下,投资者-东道国争议解决机制规定在ECT的第五部分“争议解决”。因此,在Pla-ma诉保加利亚案中,当被告提出依据ECT第17条(1),仲裁庭没有管辖权时,仲裁庭就指出,“ECT第17条(1)不能用来拒绝本条约中受保护的投资者的所有利益,而只是局限在拒绝ECT第三部分獉獉獉獉中的利益”,而第26条投资者-东道国争议解决机制规定在第五部分,根据条文本身的涵义以及条约目的和宗旨加以解释,东道国不能运用第17条(1)来对抗仲裁庭的管辖权。
应该说,Plama案仲裁庭的解释是符合逻辑的。但是也有人提出了不同的观点,认为这需要结合适用第26条投资者-国家争议解决机制的条件来分析。根据第26条,适用这一争议解决机制的条件之一是,缔约国一方被宣称违反了ECT第三部分的义务。那么是否意味着,如果缔约方根据第17条(1)拒绝给予ECT第三部分的利益,那么缔约方就根本不违反ECT第三部分的义务,进而该争议就不满足第26条的条件,因此仲裁庭也就无管辖权呢?论文格式由于仲裁庭的裁决并不具有判例法的作用,因此,未来的仲裁庭很可能也会对Plama案的裁决提出质疑。
总之,“利益拒绝”条款是否具有排除仲裁庭管辖权的作用,应当有具体的条约的用语。目前大多数投资条约的该条款具有排除仲裁庭管辖权。但是少数,如ECT,由于其条文的规定,很可能东道国能够拒绝的利益仅限于实体利益。但是,无论是上述哪种情况,仲裁庭都有权就自己是否具有管辖权自行作出裁定。
(二)“利益拒绝”条款的具体实施方式。
东道国如何具体实施该条款下拒绝给予利益的权利,也是一个有争议的问题。在Plama诉保加利亚案中,保加利亚认为该权利是自动实施的,不需要东道国另行作出任何积极的行为。但是,Plama案的仲裁庭则反对这一观点。仲裁庭认为,“拒绝利益”权利的存在和实施该权利是两码事。如果东道国要实现“利益拒绝”条款的效果,必须采取实施该权利的行动。仲裁庭指出:“在ECT第17条(1)的规定下,缔约方有权拒绝给予一定范围内投资者以第三部分中的利益;但它需要去实施这一权利;它也可以永远不实施。”
应该说,从以《能源宪章条约》第17条(1)为代表的“利益拒绝”条款的用语来看,我们可以得出明确的结论,缔约国如果要拒绝给予利益,必须采取积极行动。实际上,从上个世纪四五十年代美国在FCN条约中引入该条款的目的来看,Plama仲裁庭的这一结论也是正确的。当时,相关学者就已经作出了论述:“需要注意的是,这项保留并非为公司规定一项享受条约权利的自动的前提条件;相反,它是一个潜在的保护性条款,当缔约方希望启用它时可以使用。”
那么,接下来的问题是:究竟哪些具体的行动才构成缔约国具体的实施该“利益拒绝”权利的行为?在Plama案中,仲裁庭认为:“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式,以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此,在一个缔约国官方公报中的声明即可,或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文,甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT第17条(1)自己最多只能算是半个通知,如果东道国没有进一步实施其进一步合理的通知,其条款没有告诉投资者多少东西;为了具体实现其目的,必须采取更多措施。”根据Plama案仲裁庭的这一裁决,有学者提出,只要东道国在其国内立法中制定了一个概括性的利益拒绝条款就可被视为实施了条约中的利益拒绝权利。但另有学者认为,利益的拒绝只能在个案分析的基础上对特定投资者实施;国内立法中的概括性利益拒绝条款,并不能构成对特定投资者的拒绝利益的具体实施行为。
笔者认为,东道国政府对于某一个或某一类特定的投资者通过非规范性法律文件甚至交换信函等方式进行的具体的拒绝,肯定可以构成“利益拒绝”权利的实施。然而,对于国内法中的“利益拒绝”条文,则要具体分析。如果在国内法中的“利益拒绝”条文是概括性的,笔者认为不能构成东道国权利的实施。首先,从“利益拒绝”的条件来看,“实质性商业活动”和“第三国国民控制”(尤其是前者)的判断都是建立在个案分析的基础上;
第二,在采用并入制的国家,国际条约中的条款在国内同样具有法律效力,在国内制定一个概括性的“利益拒绝”条款并无必要,即使制定了其效力与条约中的条款也没有太大区别。与此相反,如果在国内法中能够制定非常明确具体拒绝给予利益的标准,该条文不论是属于法律、法规还是规章,也可以成为拒绝利益权利的实施方式。当然,要对“实质性商业活动”确定一个明确具体的标准肯定是非常困难的。总之,笔者认为,判断东道国是否具体实施了“利益拒绝”的权利,其关键不在于其行为的外在表现方式,而在于其行为是否明确、无任何弹性地表示除了其拒绝利益的意愿。
另外,“利益拒绝”权利的实施,某些投资条约中也有更为具体的表述。比如中国-东盟投资协定就规定,拒绝给予该协定下的利益的前提条件是“经事先通知及磋商”。根据这一规定,笔者认为,该协定下的“利益拒绝”条款不能经由在国内立法中加入相关条文来实施,而必须针对特定投资者进行具体通知并磋商后才能实施。与此类似的还有NAF-TA1113条第2款。根据该款,东道国基于投资者在其成立的缔约国没有实质性商业活动而拒绝给予利益,必须事先通知投资者母国并与该国磋商(投资者母国也有义务提供相关信息)。
尤其需要将该款与1113条第1款对比:第1款规定的是针对那些实际上由与东道国没有外交关系或处于经济制裁中的国家的投资者所控制公司,东道国拒绝给予利益的情况,而在这一款中,就没有事先通知和磋商的前提条件。对比这两款,结合条约上下文进行分析,可以明显看出,NAFTA第1113条第2款是缔约国有意为之,根据该款,基于投资者没有实质性商业活动的利益拒绝,必须针对特定投资者,建立在个案分析的基础上,予以实施,国内法中的条款不能构成“利益拒绝”权利的实施。
(三)“利益拒绝”条款适用的溯及力问题。
如果东道国行使了“利益拒绝”的权利,那么这种“利益拒绝”的效果是否只对明确表示拒绝之后的投资利益有效?还是具有溯及力,即可以针对该投资者符合被“利益拒绝”的条件以来的一切利益?这一问题,在所有的条约中都没有明确的说明,因此也成为颇有争议的问题。在ECT的Plama案中,仲裁庭首先承认了ECT对这一问题并无明确规定,进而基于条约的宗旨和目的解释“利益拒绝”行为不具有溯及力。仲裁庭认为,ECT的宗旨和目的提到了“促进能源领域的长期合作”;如果东道国的“利益拒绝”权利实施的效果具有溯及力,那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划,这违反了投资者的“合理期待”,进而也违反了条约的宗旨和目的,不利于能源领域的长期合作。
但是,仲裁庭的这一分析遭到了很多学者的质疑。有学者认为,Plama案的仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的,ECT第二条(条约的目的)强调了与《欧洲能源宪章》的目的和宗旨的一致,因此ECT的宗旨和目的应该充分考虑《欧洲能源宪章》以及相关一系列其他法律文件的目的和宗旨;而且,如果赋予东道国“利益拒绝”权利实施效果以溯及力,也会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实,进而有利于“能源领域的长期合作”。
还有学者认为,在东道国作为能源投资合同一方当事人,或者作为合同的担保人的情况下,我们当然可以假定东道国知道投资者的实际控制者到底是谁,这时要求东道国及时表态是否行使“利益拒绝条款”的权利具有合理性;但实际上,能源投资的形式是多种多样的,政府不可能对所有的投资进行一一审查,甚至政府有可能根本不知道一些小规模的投资的存在。
这样政府可能只有在争议发生之时才有机会知道投资者的实际控制人并行使第17条(1)的拒绝利益的权利,然而按照Plama案仲裁庭的观点,那时为时已晚。另外,即使东道国存在能源投资审查,并且会审查投资者的实际控制人,但是众所周知,公司的股东可能随时发生变化,股份有限公司尤其如此,那么东道国哪里有精力去随时审查投资者的股东变化情况呢?况且ECT也没有对投资者施加任何要求其披露实际控制人的义务。因此这种观点认为,Plama仲裁庭的结论实际上给缔约国强加了额外的义务,使得“利益拒绝条款”几乎没有适用的空间,打破了投资者与东道国权利与义务的平衡,并不符合缔约国的真实意图。
还有学者指出,“利益拒绝”条款本身存在,足以排除投资者有所谓“合理期待”,因此Plama案仲裁庭的解释并不能让人信服。笔者认为,对于“利益拒绝”条款的实施的效果是否具有溯及力这一问题,由于各条约中均无明确说明,相关案例也比较匮乏,因此尚不能得出确定的普遍性结论。未来可能也只能在个案的基础上,通过对特定条约上下文的分析并结合条约的宗旨和目的加以解释。至于Plama案中,仲裁庭的论述也仅是其一家之言,并不具有先例的作用。相反,笔者认为,许多批评Plama案裁决的观点具有一定的说服力,值得未来仲裁员或立法者参考。尤其是,由于许多国家并不实行投资审查制,对于一项境内投资的实际控制人不可能了如指掌,如果按照Plama案的解释,东道国在发生纠纷时再行使其利益拒绝权可能已经为时已晚,这可能使东道国不得不强化其投资审查,这一结果与西方国家倡导的投资自由化也是相抵触的。因此,笔者认为,如果投资条约中对“利益拒绝”的溯及力未作明确规定,仲裁庭将这种“利益拒绝”解释为具有溯及力可能更加符合“善意”解释的原则,———虽然我们仍然要考虑每一条约的宗旨和目的。
从以上分析可见,“利益拒绝”条款对于防止某些国家的投资者“免费搭车”具有一定意义。如前所述,中国只有极少数投资条约纳入了“利益拒绝”条款,如中墨BIT和中国-东盟投资协议。从“利益拒绝”条款的必要性来看,一方面,外国投资者到中国来投资,一般都是看重中国良好的投资环境,而并非是为了获得中国与第三国之间签订的投资条约中的利益,而且从中国对待外资的态度来看,我国目前对外资在经营管理阶段基本上已经实行国民待遇,而在投资准入阶段即使在投资条约中也并未放开,因此外国投资者直接到我国投资和通过与中国有投资协定的国家到我国投资在实体待遇上基本没有差别;
但是,从另一方面看,由于投资条约将缔约国的义务上升到国际义务的层面,而且还提供了投资者-东道国仲裁这一强有力的保护机制,因此,也不排除某些与中国并无投资条约国家的投资者可能利用在第三国的“邮箱公司”向我国投资,以获得我国与第三国之间投资条约中投资者-东道国仲裁机制的保护。因此,在投资条约中纳入“利益拒绝”条款仍有一定意义。
从“利益拒绝”条款的具体规定来看,中墨BIT和中国-东盟投资协议都要求“利益拒绝”条款的适用以双方磋商为前提条件,这极大地减少了拒绝利益的随意性,也体现出“利益拒绝”条款仅是投资者保护的例外,这种做法应当坚持。但是中墨BIT和中国-东盟投资协议中的“利益拒绝”条款仍有一定的模糊性,尤其是在适用的条件“实质性商业活动”和“利益拒绝”条款适用的溯及力上,都没有任何说明。这给国际仲裁庭解释该条款留下了太大的空间,也不利于缔约双方的磋商。因此,如果未来中国的投资条约纳入“利益拒绝”条款,宜在上述两个问题上进一步细化。
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新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制,注册资本的最低限额,除另有规定外,统一降为三万元,同时实行认缴资本制。相对于普通公司,一人有限责任公司的规定则严格的多,实行的仍是严格的法定资本制,注册资本也比设立普通公司要高,为10万元,同时实行实缴资本制。下面是读文网小编为大家精心准备的:简析新公司法的一人公司制度相关论文。仅供大家阅读参考!
简析新公司法的一人公司制度全文如下:
2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定,为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国公司法中的这一新制度进行粗浅的解读。
2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定。一人公司法律地位在新《公司法》上的确立,并不是说我国此前不存在这种公司,事实上,在我国经济生活中实质上的一人公司是广泛存在的。一人公司与传统公司法人制度的冲突,使它在传统公司法框架体系下很难得以规范,新《公司法》对此进行规定表明了我国学术界对公司法法理的突破。笔者不揣浅薄,试着对新《公司法》第一章第三节有关一人有限责任公司的特别规定进行简要解读:
新法第58条第二款规定:本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。这条规定从主体上确定了,在我国自然人和法人可以设立一人有限公司,并且只能设立有限责任公司而不能设立股份有限公司,这就在我国公司法上首次明确确立了一人公司制度,是我国公司法理论与实践发展的重要成果。
自我国第一部《公司法》在1993年12月颁布以来,一人公司问题无论在该法颁布前还是颁布后一直是法学界与立法界争论不休的问题。一人公司否定论者恪守公司的社团性,认为公司成员的多数性是公司作为团体与其它个人商业组织进行区别的基本特征,否则,公司将无以为社团,其团体人格也将失去载体和基础。然而,社会客观事实并不总是依循人们的精心设计而发展的。许多公司,特别是人数较少的有限责任公司,在成立之后由于股东死亡或退出等原因,公司成为了事实上的一人公司。而且在目前我国经济生活中传统意义上的公司只占很小一部分,一人公司占绝大部分[1],这种情况下《公司法》若撇开多数,只管少数,将大大削弱其立法目的和功能。
从法理上看,公司的社团性并不是其本质,也不是不可突破的。现代西方公司法不再恪守公司的社团性,先是承认“实质上的一人公司”,而后又允许设立“一人公司”,其理论依据在于,在有限责任的条件下,公司对债权人的责任与股东人数的多少并无直接关系;以股东人数作为公司取得独立人格的法定条件,容易滋生发起人以虚设“稻草人”股东[2]来规避法律的现象。与其让发起人虚设股东规避法律,不如将发起人设立的一人公司合法化更现实。当然这还要同时通过相应的制度和原则来弥补一人公司可能导致的不良后果。
另外,一人公司只适用于有限责任公司这一种公司组织形式,不适应于股份有限公司[3],这是因为股份有限公司具有很强的集资功能,能聚集社会大量分散资金形成规模效应。投资者可通过股份有限公司的这个平台,控制远远大于其自有资本的公众资本,从而解决资金不足的难题。任何投资者都可以通过购买股票成为股份有限公司的股东,又使得股份有限公司具有了最广泛的社会性。然而股份有限公司股东一旦单一化,其上述特点将荡然无存。另外,在我国股份公司相对有限责任公司股本更大,如被不良用心者利用,将会给社会带来诸多不稳定因素。正因为如此,新公司法禁止设立一人股份有限公司
所以此次在立法上全面承认一人公司的法律地位,并将其限定在有限责任公司范围内,既是适应客观现实的需要,也顺应国际立法潮流,是一次明智的立法选择。
新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制[4],注册资本的最低限额,除另有规定外,统一降为三万元,同时实行认缴资本制。相对于普通公司,一人有限责任公司的规定则严格的多,实行的仍是严格的法定资本制,注册资本也比设立普通公司要高,为10万元,同时实行实缴资本制。立法者的本意可能是认为,相对于普通公司而言,债权人与一人有限公司进行交易时要冒更大的风险,故而对一人有限公司进行严格规定,这样有利于保障债权人的利益。
但是事实上,这个目的是否能达到呢?从目前世界各国公司法的发展趋势来看,大多抛弃了资本信用理念,而采纳资产信用理念[5],资本只是公司注册那一瞬间的公司资产,此后,公司用来担保债权的是公司的现存资产,与原来的注册资本基本上没有什么关系了。而且,这一条规定从法理上来说,明显是与新《公司法》第26条相抵触的。笔者斗胆猜想,本条若非立法者的疏忽,那只能解释为立法过程中新旧两派法律理论妥协的结果了。
本条第2款规定“一个自然人只能够投资设立一个有限责任公司。该一人有限责任公司不能设立新的有限责任公司”,这是为防止股东将其财产分成若干份,设立多个公司,用小量资本承担较大风险的投机活动,立法上禁止一个自然人再次成为另一有限公司的唯一股东,出现一人公司的连锁机构,以防个人信用无限扩大。而对于同一法人能否举办复数一人公司,新《公司法》却没有规定。结合新《公司法》第15条的规定,该条删除了旧《公司法》对公司转投资的限制性规定,明确公司可以其他企业投资,只是不能成为被投资企业的连带债务人。从这条规定我们可以看出,新法并未对法人设立一人公司的数量进行限制。
新法第60条规定:一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。这是因为相对于普通公司,与一人有限公司进行交易在某种程度上确实要冒多一点风险。在现实经济生活中,交易者一般通过两种方式了解交易对方的信息:一是通过法定登记管理机关,如工商登记、税务登记等;二是通过各种媒体,如网络、报纸、电视等。不可否认,公共管理机关的登记信息最为准确,一人公司的公示制度无非是让那些与一人公司从事交易活动者知晓,其交易的对象为一人公司,而明白其所涉及的交易风险。
在各种登记文件中,营业执照是由公司悬挂于营业场所,交易者可以很明显看到的文件,在其上进行公示有更有利于交易对方了解信息。本条美中不足的是只规定了设立中的一人公司要进行此项公示[6],却没有规定公司设立后由于股东死亡等原因导致的事实上的一人公司要否公示,这一点有待以后的司法解释或法律修订时解决。
新法第61条规定:一人有限责任公司章程由股东制定。这是因为一人公司的股东只有一名,不具有团体性,没有股东会,相应的职能由该股东履行,所以规定公司章程由该股东制定。
第62条规定了一人有限责任公司可以不设股东会,但却没有关于董事会和监事会的规定。结合第58条第1款的规定,应适用本章第一节、第二节的规定。由此,关于董事会可以适用新法第51条:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。该条为授权性规定,并不强制一人公司必须设立董事会,但是根据第45条第1款,一人有限公司至少得有一名执行董事[7],所以可以由该股东任执行董事并兼任经理。同样的道理可以得出公司至少得有一名监事的结论,但是第52条第4款规定:董事、高级管理人员不得兼任监事。同时不管国有还是非国有的公司,监事中职工代表都不得低于三分之一,所以公司的监事最有可能是公司的职工代表。
第62条还规定了股东的重要决定应采用书面形式。这是因为一人公司的股东只有一人,他随时随地做出的决定也就是公司的决定,若无此项规定,公司的许多行为将没有记录,出了问题之后,股东很容易造假,不利于保护债权人和其他利害关系人的利益。所以,采用书面形式,由股东签名后置备于公司是较好的立法选择。
第63条[8]是关于一人有限责任公司财务报告的编制义务和审计要求的规定。一人有限责任公司的唯一股东兼任执行董事将会普遍存在,极易产生股东个人财产与公司财务管理上的混同。这就要求有严格的财务监督或者审计制度,预防一人股东与其代表的公司在财产管理和责任分担上的模糊不清。本法第165条对此有相同规定,本条的重复强调了一人公司的财务报告编制义务和审计要求,以规范一人公司的动作,保护一人公司债权人和其他利害关系人的利益。
本条的不足之处,同时也是第165条的不足之处在于,没有规定公司的财务会计报告是否可以置备公司,方便债权人及其他利益相关者查阅的问题。
“法人人格否认制度”在英美法上被称为“刺破公司面纱”。新《公司法》第20条[9]从宏观上规定了法人人格否认制度,第64条[10]又从一人有限责任公司的角度对此进行了规定。公司作为法人,具有独立的人格,其实质内容有二:一是财产独立;二是责任独立。其中,财产独立是责任独立的前提和基础条件。公司的责任独立包含两层含义:一是公司的独立责任,即公司以其全部资产独立地对公司的债务承担清偿责任;二是股东的有限责任,即股东以其出资额为限对公司承担责任。有限责任可说是公司制度的基础和核心,对经济的发展曾起过巨大的促进作用。但是,这一制度也存在着极大的局限性,其主要的弊端就是对债权人的利益保护不足。一人公司之所以受到攻击的重要原因之一,就在于一人公司更容易损害债权人的利益。鉴于一人公司只有一名股东,监督和制约机制较为薄弱,如果股东滥用其有限责任,将个人财产和公司财产混同,股东应对公司债务承担连带清偿责任,当然股东能证明公司财产独立于股东自己财产的除外。
与新法第20条相比,一人公司中股东的责任更大。在第20条中,鉴于列举滥用公司法人独立地位和股东有限责任的具体行为较为困难,新《公司法》只对此作了原则性的规定,至于具体的认定则有待司法解释及实践的解决,表明了立法者的谨慎态度。而第64条则规定了股东的举证责任,股东若不能证明公司财产独立于自己的财产,则要对公司债务承担连带责任。根据民法基本原理,连带责任主要可以分为两种,一是共同责任,二是补充责任,虽然立法未有明示,但是从立法目的上看股东应承担共同责任,即唯一股东与公司共同承担责任,公司债权人得就其二者择其一求偿或连带求偿。
作为新《公司法》的众多亮点之一,一人公司制度的确立让我们有耳目一新之感。这一适应世界立法潮流同时也符合我国国情的立法创新将会在扩大就业,繁荣市场,促进经济健康发展,增强我国经济实力等方面起到重要作用。当然,作为新生事物,一人公司制度还有许多不足之处,其作用的发挥也有待于我国在经济管理、信用评级、个人资产调查等各方面建立相关的配套制度。因此要避免一人公司带来的弊端,使其发挥其应有之用,我们仍有很长的路要走。
[1]根据投资主体的不同,目前我国法人独资企业至少有以下几种:1、由国家直接投资的全民所有制企业;2、由集体经济组织设立的集体所有制企业;3、由全民所有制企业、事业单位或社会团体设立的企业;4、集体所有制企业、事业单位或团体设立的企业;5、有限公司、股份有限公司投资设立的企业;6、各种外商投资企业再投资设立的企业。参见:赵旭东著:《企业与公司法纵论》2003年版,第197页。
[2]指名义股东,这些名义股东大都是被实际投资人为达到当初设立有限责任公司的股东数量生拉硬扯而来,对公司基本不投资,或象征性投一点,不参与公司管理,形同“稻草人”,因此被称为“稻草人”股东。
[3]新《公司法》第79条规定,设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人。
[4]亦有学者认为我国新公司法的资本形成制度为折衷授权资本制。参见:龙翼飞、何尧德《我国公司法最新修订评析》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=25817。对此种观点,笔者持保留意见,因为法定资本制并不排除分期缴纳,目前我国实行的是较为宽松的法定资本制。参见赵旭东著:《企业与公司法纵论》法律出版社,2003年版,第244-249页,此书对三种资本形成制度有详细比较。
[5]参见傅穹著:《重思公司资本制原理》,法律出版社,2004年版,第81-84页
[6]本条并未规定是在一人有限公司设立时进行登记,只是笼统规定了“在公司登记中”,但联系本节第58条第1款规定:一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定,可以推断出本条所指即为“公司设立登记”。 [7]第45条第1款规定:有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。同时再结合第51条的规定:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。可以得出一个公司至少得有一名董事的结论。
[8]第63条规定:一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
[9]第20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
[10]第64条规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。
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