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【摘要】公司章程是公司的宪法性文件。在上市公司收购中,目标公司通常通过公司章程的制定,以防止或者抵制敌意收购。由于我国的公司法及其他法律法规对上市公司反收购问题规定的相对较少,导致实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况较为明显。本文试图对利用公司章程实施反收购的行为进行分析,并提出规制的建议。
【关键词】上市公司反收购 章程 法律规制
我国1993年发生的“宝廷事件”拉开了中国上市公司收购的序幕,也揭开了我国上市公司收购与反收购的历史。宝延事件之后,许多上市公司对反收购问题给予了高度的重视,采取了一系列相应的反收购预防措施,比如实行员工内部持股计划,通过配送股推出金融新品种(如可转换债券等)增大股本等,但最普遍采用的是在公司章程中增订反收购条款,如董事会改选人数的限制、公司回购股份等。这方面我国最典型的案例是大港油田入主爱使股份受阻。[1]爱使股份反收购虽未全部成功,但其董事及高管人员得以保留的结果,使爱使股份成为当时证券市场上引人瞩目的焦点。
同样,与爱使股份一样,方正科技也是我国股市上的“三无概念股”。由北京裕兴公司联手其他几家公司举牌收购方正科技,引发的方正科技股权之争,以北京裕兴等公司无法入主方正科技,收购失败而落下帷幕,一场沸沸扬扬的股权控制大战暂告结束。[2]方正科技董事会反收购行为是否合法也已引发争议。
以上两个案例,均涉及公司章程中反收购条款是否有效的问题。所谓公司章程,乃规定公司组织及活动之根本规则,可谓居于宪法之地位,举凡公司之基本权益关系与组织架构,皆须透过章程加以厘定,借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用。根据各国公司立法或者司法的通例,公司章程作为公司重要的法律文件,对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。[3]对于上市公司而言,章程的意义尤为重大,因为公司治理和公司控制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章程加以安排。在我国,随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆满完成和全流通时代的到来,收购与反收购势必日渐增加。在此过程中,公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。在实践中,对于反收购的诸种措施,通常都通过公司章程作出安排。反收购中公司章程的应用通常存在如下情况:
1 驱鲨剂条款
所谓驱鲨剂,是指公司出于反收购的目的,在公司章程中设置的一些作为收购障碍的条款,又被称为“箭猪条款”或“反接收条款”。在我国上市公司反收购实例中,“驱鲨剂”条款出现了以下两种:
1.1 限制大股东表决权条款和董事资格条款[4]
投票权是股东最高决策权的核心内容,其中选举董事会成员的表决权又是重中之重。因此,实践中限制大股东表决权通常与董事资格条款联系在一起。董事资格限制是指规定董事的任职条件,非具备某些特定条件者不得担任公司董事。在收购发生以后,通过董事资格某些特定的条件来限制收购方进入董事会,从而阻止收购方取得公司控制权。比如新大洲案。[5]
董事资格是担任董事的条件,是某人能否进入董事会的前提条件,也是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防性制度。因此,各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件,如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形,如品行条件、兼职条件等。
我国《公司法》第147条第1款对董事的消极资格作了明确规定,但未就董事的积极资格作出规定。对此,依照《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神,应认为法律允许上市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下,通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此,我国上市公司可以采用这一反收购措施。[6]
1.2 分级分期董事会条款
分级分期董事会[7]又可称为董事会轮选制,是指公司章程规定董事的更换每年只能改选其中的一定比例(如1/2或者1/3等)。在实施董事会轮选制情况下,收购者即使收购到了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,因为董事会的大部分董事还是原来的董事,他们仍掌握着多数表决权,进而控制着公司。
在我国上市公司实践中,新大洲为实施反收购而修订的章程增加了以下内容:董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3。这是上述所称的分级分期董事会制度的简单应用。这一措施的意图非常明确,就是保证公司现有实际控制人牢牢掌控话语权,给潜在收购方增加收购难度。因此,分级分期董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有利于抵御敌意收购。这样就降低了收购者的收购意向,并提高收购者获得财务支持的难度,但其弊端是只能推迟控制董事会的速度,不能最终阻止收购方控制公司。总的来看,董事会轮选制是一种对股价影响较小而又非常有力的反并购策略。但实践表明,近几年来采用这一策略的公司数量正在下降。
2“焦土政策”
所谓“焦土政策”,是指公司遇到敌意收购而无力反击时,采取出售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶化公司财务状况,从而消除收购方实施收购意图的措施。对于这种措施,公司通常也在公司章程中作出明确规定。焦土政策包含出售“冠珠”和“虚胖战术”等。所谓冠珠,是指公司中具有吸引力和收购价值的资产部分。将冠珠售出或者抵押,可以消除收购的诱因。比如,与白衣骑士订立协议使白衣骑士获得“冠珠”,如果白衣骑士在收购战中没有获得目标公司全部股份的话。如上所述,这种方式称之为“锁定交易”。虚胖战术做法多样,包括购入无关或者盈利能力差的资产、大量增加公司负债、进行无效和长期的投资等。“焦土政策”实际上是一种两败俱伤的做法,对收购人来说无法完成收购的目的,对目标公司来说财务状况在短期内急剧恶化。这两种方式都能阻止收购者。收购者想利用目标公司弥补其收购支出是不可能了,而该目标公司可能身负债务,收购已经变得没有意义了。
3“金色降落伞计划”
这一计划是指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被解职的时候,可从公司一次性领取高额的安置费。这种方法可以增加收购方的收购成本,降低其收购后的公司的预期利益。[8]与之类似,还有针对于较低层管理人员和一般雇员的“灰色降落伞计划”和“锡降落伞计划”。从反收购角度来看,上述策略将加大收购成本或者增加目标公司的现金支出从而阻碍收购。通过上述方式在保障有关管理人员优厚待遇的同时,增加公司被收购的难度。目前,我国上市公司尚未发生类似案例。
我国《公司法》第38条规定了股东大会有权决定董事的报酬事项,因此,我国法律允许公司对于解聘的董事给予离职补偿,但不能高于正常的行业标准,并且必须披露和经股东会批准。实践中的惯常做法是,金色降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定,而后由股东大会通过后写入公司章程,这样,实施金色降落伞计划的反收购措施就建立起来了。
结论:由于《公司法》及其他法律法规关于反收购的规定均不明确,实践中容易出现滥用公司章程实施反收购的行为。因此,在遵循《公司法》、《证券法》立法精神和原则的基础上,需要进一步明确对于反收购措施的监管。而在上市公司反收购行为涉讼时,人民法院应当慎重认定和判断有关公司章程条款的效力。同时,立法上尚需完善公司反收购,对上市公司反收购的行政监管也应当适度。唯有如此,才有可能对滥用公司章程的行为有所遏制。
参考文献
[1] 爱使股份是我国股市上少有的“三无概念股”。正是爱使股份考虑到本身股权的特殊性,在公司的章程中曾制订了反收购条款。1998年上半年,爱使股份的股权分散,大港油田及其关联企业选中爱使股份购入其股票,并合计持股5.0001%,而一举成为爱使股份的第一大股东,爱使股份的董事会以其章程67条、93 条之规定为由拒绝大港油田等入主。爱使股份章程67条规定:进入爱使股份董事会必须具备二个条件,一是,合并持股比例不低于10%;二是,持股时间不少于半年。其章程93 条规定:董事会由13人组成,董事会任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。针对上述反收购条款的有效与无效,收购方和反收购方各持己见,最后双方才相互妥协,大港油田入主爱使,爱使原有董事保留。一场收购大战以敌意性收购开始,以友善性收购结束。
[2] 在该起事件中,北京裕兴公司的收购行为与方正科技的反收购行为引起颇多争议,特别是方正科技股权之争所涉及的反收购条款,方正科技现有章程规定,董事会有权对董事的资格进行审查。收购方北京裕兴公司及一致行动人举牌方正科技,要求增补董事,方正科技董事会依据章程规定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法入主方正科技,反收购成功。
[3] 我国《公司法》第11条规定:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
[4] 此处限制股东表决条款是指直接限制股东提名权、表决权的条款,累积投票虽然也限制大股东的投票权,但这是法律许可的,因此不予考虑。
[5] 2006年8月新大洲发布《关于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的议案》,该议案包括以下内容:第一,连续18个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5%以上的股东,才有资格提名董事;对独董提名的相关连续持股限制条件则降低为1%。第二,股东提名董事和独董,应“提交公司董事会提名委员会进行资格审查”。此外,“由公司经营管理层提出一名非独立董事建议名单”。根据公司章程的新增条款,收购方即使长期高比例持有目标公司的股份,也难以获取对公司的实际控制权。
[6] 王建文、范健:《论我国反收购条款的规制限度》,载《河北法学》2007年第7期。
[7] 大体内容为:董事可以根据公司成立文件或者最初的组织细则,或由股东表决通过组织细则,分成一类、二类、三类;第一类董事职位的任期于下一次股东年会结束,第二类董事职位任期于第一类董事任期结束时的一年后结束,第三类董事的任期于第一类董事任期结束时的两年后结束.
[8] 陈忠谦:《上市公司收购》,法律出版社2007年版,第87页.
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论文摘要:有限责任公司具有资合与人合统一性的特点,使其在股权转让时情况更加复杂。按照《中华人民共和国公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式,即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度,这几种股权转让方式有其不同的特点,差异较大。这些制度还存在一定的不足,影响操作,亟待进一步完善。
论文关键词:有限责任公司;股权转让;《公司法》
有限责任公司的股权转让,是指有限责任公司的股东将其股权的所有权转让给他人的法律行为。有限责任公司具有资合与人合的统一性,虽然从有限责任公司的本质上说是一种资本的联合,但是因其股东人数有上限规定,公司资本有封闭性的特点,股东相互之间又有人身信赖关系,具有很强的人合色彩。由于有限责任公司的这种特点,使其股权转让有其限制性。
因而各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定。我国新《公司法》第三章对此进行了专门的规定。可见有限责任公司股权转让这一法律问题的重要性。根据《公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式。即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
一、有限责任公司股权的内部转让
内部转让即有限责任公司的股东在股东内部之间进行的转让。由于是在公司股东之间的转让,不会导致新股东的产生,只影响公司内部股东之问权利大小的变动,对于重视人合因素的有限责任公司来说,不影响股东间的信赖关系。因此.大多数国家公司法对此都没有作出严格的限制.主要有以下三种模式:1.绝对自由模式,即立法允许股权在股东内部自由转让,不做任何限制。采用这种模式的立法的国家主要是日本。日本《有限责任公司法》第19条规定:“社员(股东)之间可以自由转让份额,但向社员以外的人转让份额时.需要社员大会的同意。”2.相对自由模式,与绝对自由模式不同,相对自由模式是指立法对股权的内部转让虽不明文限制。但是授权公司章程;或者立法对股权的内部转让有限制.但授权公司章程可以取消或放宽这种限制。采用这种模式立法的国家和地区主要有:德国、法国、英国、美国、韩国以及我国澳门特别行政区。德国《有限责任公司法》将股权转让分为全部转让和部分转让,该法第15条之(5)规定:“可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件,特别是可以规定,出资的让与需要得到公司的承认。”3.限制模式,这种模式是指公司法对有限责任公司股权的内部转让与外部转让同等对待,进行严格的限制。采用这种模式立法的主要是我国台湾地区。我国台湾地区《公司法》第111条第一款规定:“股东非得其他股东过半数同意,不得以其出资之全部或一部,转让他人。”111我国《公司法》第72条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”可见,我国对于有限责任公司股权的内部转让是以自由主义为基调,原则上没有对其作出任何限制性规定,但从第四款规定可以看出是采取约定限制的方式。这一规定是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。问题的另一方面是如果股东在公司章程中约定股权的内部转让条件较严格于对外转让的条件或不允许内部转让.将如何处理?于此,笔者认为。公司章程对股权内部转让作出限制规定,不得超过对外转让的条件。
二、有限责任公司股权的外部转让
所谓外部转让是指有限责任公司股东将其股权转让给公司以外第三人的法律行为。与股权的内部转让不同在于.股东向公司外第三人转让股权虽然不会改变其他股东在公司中的投资比例,但是原股东间的相互信任的人合关系会受到影响,甚至遭到破坏。因此,为了保证有限责任公司的内部稳定,绝大多数国家(地区)的公司法都对股权的外部转让进行了严格限制。法国《商事公司法》第45条规定:“只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后,公司股份才转让给与公司无关的第三人。”日本《有限公司法》第l9条规定:“股东将其股份之全部或一部转让给非股东时,应经股东会承认。”德国《有限责任公司法》第17条规定,股东“只有在经公司承认时,才可以让与部分出资额。此项承认需采取书面方式:在承认书上,必须指名取得人的身份。”我国《公司法》第72条第2、3、4款规定了股权外部转让制度:“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权.不购买的,视为同意转让。”“经股东同意转让的股权,在同等条件下。其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的按照装让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这一制度有以下几个特点:1.《公司法》规定了股东的优先购买权,优先购买权是指除股份转让人以外的其他股东享有的在同等条件下优先购买转让的股份的权利。反映在《公司法》里即经股东同意转让的股权在同等条件下.其他股东有优先购买权。2.明确规定以股东人数比例作为行使表决权的方式,进一步排除了由股东按照出资比例对股东向股东以外的人转让股权行使表决权。3.股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,而其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的视为同意转让。基于有限责任公司人合性的考虑,这种规定并非禁止转让,而是限制。否则。如果其他股东既不同意转让,也不购买,就导致股东的出资锁定在公司,违背了财产可以转让的性质。
虽然新《公司法》有很大优点,但还是存在一些问题:第一,股东对转让的股权可否部分行使优先购买权即有限责任公司股权向外部转让时。其他股东就转让股权的一部分行使优先购买权,而不是全部购买转让人的股权。对此,公司法没有明文规定,在实践中存在很大争议。从《公司法》的优先购买权立法意图可以看出.行使优先购买权可以是购买全部.也可以购买部分。根据《公司法》第72条第四款的规定,股东可以预先在公司章程中给予规定。第二,如果第三人故意提高购买股权的价格,而股东在行使优先购买权时是否以此价格为标准。《公司法》没有明确规定。根据日本和法国的公司法规定,确定股份转让的价格主要有以下几种方式:(1)当事人协商决定;(2)协商不成的由当事人指定第三方确定;(3)请求法院裁定。笔者认为,我国也可以借鉴这一规定,并在《公司法》中给予明示。第三,公司章程的规定限度问题。根据《公司法》第72条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”在实践中.如果公司章程的限制条件高于外部转让的条件,甚至禁止外部转让,将使公司法的效力受到挑战,也违反了私法自治的精神,笔者认为这种规定应当做无效条款处理。
三、股权转让的特殊制度
(一)股权的强制执行
股权的强制执行是股权强制转让的一种,指的是法院根据债权人的申请,依据有效的法律文书而对作为被申请人的股东在公司中的股权所采取的一种强制性转让措施,也就是以股权为标的的强制执行。圈股权作为一种财产权,可以成为被法院强制执行的对象,实践中.有限责任公司的股权可能成为某一债权债务关系的债务人。当他除了在公司的股权之外已别无财产可以清偿债务时。人民法院就可因债权人的诉讼请求对其在有限责任公司的股权采取强制执行措施,以满足债权人的利益。《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时.应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
需要注意的是,当股权被强制执行时,是否要依照对外转让的条件“经其他股东过半数同意”。最高人民法院于1987年7月颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以根据《中华人民共和国公司法》第35条、36条的规定征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方法转让。”新《公司法》是在此的基础上制定的,又因其他股东享有优先购买权。可知,人民法院进行强制执行股东股权时,不需要经过“其他股东过半数同意”,只履行通知义务就可以了。其次,关于股东行使优先购买权的时间问题。对此《公司法》没有明确规定,如果在法院予以拍卖、变卖或其他方式转让之前行使优先购买权。则价格尚未确定。这对于其他股东而言就不是在“同等条件”下。因此,其他股东行使优先购买的时间只能理解为在法院确定转让价格之后。
(二)股权回购制度
公司股权回购是指有限责任公司股东对符合法定情形的股东会的决议投反对票异议,公司依照股东的请求将其持有的股份购回的法律行为。司回购是由异议股东行使股份回购请求权引起的。这种请求权行使的前提必须是公司将要作出重大决议而导致公司发生重大变故,异议股东将遭受大的利益损失,丧失继续留在公司的理由。如果无论何种情况都可以行使异议股东权.将会影响公司的正常运营。《公司法》第75条规定了股权回购的条件。首先,有权请求公司回购的主体是异议股东,即对股东会特定事项决议投反对票的股东。其次.要求回购股权的价格必须合理。分析法条可以得知公司回购的股权的价格不是由法律规定。而是由当事人双方协商确定,即公司与股东通过相互协商妥协达成一致的价格。再次,股权回购必须符合法定程序。首先由股东和公司协商。自股东会议通过的60日内.股东与公司不能达成收购决议的.股东可在股东会议通过起90日向法院起诉。
关于股权回购制度值得注意的是在股权回购时,其他股东能否行使优先购买权。《公司法》没有明确规定,笔者认为,应当参照股权外部转让的规定,其他股东可以行使优先购买权,在无其他股东购买的情况下,再由公司回购。
(三)股权继承制度
有限责任公司的股东死亡时,作为该自然人财产的一部分的股权应该怎样处理。我国《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”实践中如何具体适用这一规定还存在需要进一步讨论的问题。
1.关于继承人能否取得股东资格的问题。各国公司法有三种做法:第一种做法是股权自由继承。以日本和韩国为代表。第二种做法是股权原则上可以自由继承,但公司章程可以对之进行限制。以法国和美国为代表。第三种做法是德国公司采用的将股权的继承分为不分割股权的继承和分割股权的继承。股权继承不导致分割的,不受任何限制;继承人分割死亡股东的股权的,须经公司承认,但公司章程也可以规定无须得到公司承认。川由于我国的历史文化等传统因素的影响,大多数人认为继承人继承财产以及与财产有关的权利是当然的。自然人股东死亡后,其继承人可以继承其出资额和股东资格。当然的成为公司股东,但考虑到有限责任公司的人合性,公司章程可以作出例外规定。
2.在允许继承人依法继承自然人股东资格的情况下可能会产生有限责任公司的股东人数超过法定的人数要求。我国《公司法》规定:“有限责任公司由50个以下股东出资设立。”在实践中,一旦出现因继承股东资格而超出5O人这一限度问题应该如何解决?我国《公司法》没有涉及到这一问题。日本1999年修正的《有限责任公司法》第8条规定:“股东人数不得超过50人。但是,有特别事由,经法院认可者,不在此限。”“因继承遗赠致股东人数发生变更时不适用前款规定。”
法国《商事公司法》第36条规定:“有限责任公司的股东不得超过50人,公司拥有50人以上的股东时,应在2年的期限内将公司转变为股份有限公司。否则。公司解散,但在该期限内股东人数变为等于或低于50人的,不在此限。”我国台湾地区则完全取消了有限公司股东人数上限的规定。对此,笔者认为应当借鉴日本公司法的做法,把因继承而导致的股东人数超过法定人数的情况视为例外情况。因为从我国大多数有限责任公司的规模上看,很难在短期的时间内转变为股份有限责任公司,这与实际情况不符合;另一方面,从长期稳定有限责任公司的角度看,也不应因继承而导致的股东人数超过法定人数这一情况而解散公司。
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摘要:日本公司治理模式有主银行制、交叉持股、终身雇佣制和年功序列制、二元单层董事会结构等主要特征。在内外部压力下,日本公司公司治理模式朝着具备英美模式优点但又与其自身环境相适应的方向发展。
关键词:公司治理模式;主银行制;董事会
当前我国正积极推进市场经济体制改革,而公司治理改革是其中重要一环。研究日本公司治理模式将有利于促进中日间经济交流,并对我国公司治理改革有着积极的借鉴意义。
一、日本公司治理模式主要特征
(一)主银行制
主银行制度在日本传统的公司治理中占重要地位,主银行以自我承担风险的方式为企业提供金额最大的资金,他们通常会要求比市场利率略高的贷款利率,当企业面临财务困境时,主银行要承担比其贷款更多的损失。他们对企业采用一种相机治理形式:在企业经营正常时不加干预,而在企业经营不佳时,主银行凭借信息优势及时介入,实行外部人控制。Sheared(1989)的研究表明,日本公司的主银行在公司的五大股东之列的占其研究样本的72%,排在第一、二位的占39%。
(二)交叉持股和稳定股东
交叉持股是两个以上的公司,基于特定目的的考虑,相互持有对方的股份,从而形成法人之间相互持股的现象。James s,Ang和Richard Constand(2002)把稳定股东划分为消极稳定股东和积极支持稳定股东。其中,消极稳定股东持股为了保持同被持股企业稳定的业务联系,承诺不进行股权交易。积极支持股东则,通过互派高级管理者和建立跨公司的协调机构两种机制来参与公司治理。稳定股东制度阻止了企业外部的恶意并购,为企业发展创建了稳定的外部环境。但该制度下稳定股东对企业的盈利情况漠不关心,降低了股东对经理的监督作用。
(三)终身雇佣制和年功序列制
终身雇佣制和年功序列制是日本特有的劳资制度。终身雇佣制下,横向的劳动力市场封闭,雇员无法转业,而企业也不轻易解聘员工,形成了比较稳定的劳资关系。而且终身雇佣制往往和年功序列制联系在一起,即雇员的薪酬随着就业时间的增长而增长,并提供职务晋升、荣誉称号等激励机制,提高雇员工作意愿。
(四)二元单层董事会结构
参照平田光弘(2004)的观点,本文将传统的日本董事会定义为二元单层制:董事会是决策和监督机构,以社长为首的常务会是任意决策机构,代表董事和经理执行业务,监事会对业务执行进行监督。(参照图1)
董事会规模较为庞大,以社长为首的代表董事负责经营决策的执行,经理和代表董事一起构成公司的管理层。董事会同时又监督管理层的业务执行情况,具有决策和监督双重功能。由于董事人数众多董事会的决策效率低下,所以许多日本大公司都设立以社长为核心、由常务董事职位以上的董事构成的会。监事则负责监查,有获取公司经营报告、检查公司运行和财务状况的权力。平田光弘(2004)指出,日本的这种董事、监视制度问题的根源在于,董事、监事,甚至审计师的人事权掌握在被监督与监查者的代表董事,尤其是社长的手中。
二、日本公司治理模式的变革动向
由于日本泡沫经济的崩溃带来的内部压力和美国等西方国家资本竞争的外部压力,日本于20世纪90年代起,对自身的公司治理模式进行了大规模变革。
(一)主银行制、交叉持股弱化
由于资本市场的发展以及外部管制的放松,日本企业可以自由发行债券和股票。一些主银行因为大量不良债权影响到了自身经营效率,无力顾及对企业实施有效的治理,在泡沫经济破灭后,主银行率先将所持股票在公开市场上进行抛售(孙世春,2003)。这两个方面都削弱了主银行与客户公司之间的关系,降低了主银行的治理效力。自从20世纪80年代后期金融泡沫的暴发之后,股票价格和日本公司利润的下降导致了交叉持股的稀释(Takahiro Yasui,1999)。在企业交叉持股解体过程中释放出来的股份大部分被国外投资者收购,据《统计学家》(TheEconomist)报道,2004年,日本公司交叉持股比例已降至24%,而同期外国投资者持股比例则有6%跃升至22%。
(二)2002年商法改革
2002年修订的商法首次以立法的形式引进美国式的独立董事制度,增设委员会,在董事会之下同时设置由三名以上的董事组成的审计委员会、提名董事会和薪酬委员会,其中外部独立董事须占各个委员会人数的1/2,监事会的职能由审计委员会取代。同时引入执行官制度,由董事会聘任一名或者数名执行官负责公司业务的执行,并由他们向董事会报告工作,董事会负责经营决策和监督。但修改后的商法并没有强行要求公司必须建立独立董事制度。商法的修订推动了日本公司采用独立董事制度以完善公司治理。据调查,2003年初。有34,2%的日本上市公司设立了执行官制度,从而加强了董事会与经理层职责的分离(Patrick,2004)。
(三)经理人激励制度的采用
年功序列制与当前瞬息万变的商业环境已经不适应(鹤光太郎,2001),近些年来,为了对其令人失望的业绩做出反应,越来越多的日本公司宣布引进将公司的业绩和公司的管理者所负责的那部分公司业务相联系的激励机制。到2000年,已经有超过800家的公司采用股票期权(胡方、皇甫俊,2005),其中包括NEC等知名企业,构成了日本公司治理模式变革的实质内容。
三、日本公司治理模式演进趋势的思考
纵观日本公司治理模式的变革动向,出现了向英美模式发生趋同的状况,但由于历史和社会等传统因素作用,日本公司治理变革存在着相当的惯性。总的来说,日本公司治理仍然主要依靠内部控制,主银行制、交叉持股等的影响依然存在,设置委员会等机构的公司制度远未能在日本普及。尽管公司治理在大竞争时代是朝着英美模式发展的,但日本自身环境决定其不可能完全英美模式化,日本的公司治理将朝着具备英美模式优点但又与其自身环境相适应的方向发展。
参考文献:
[1]李明辉,公司治理全球趋同研究[M],东北财经大学出版社,2006
[2]高煜,企业相互持股:内生性·效率·管制[M],中国经济出版社,2006
[3]李维安,公司治理教程[M],上海人民出版社,2002
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摘要:我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足,有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度,应切实完善资本制度,建立健全严格的财务监管制度,构建一人公司的内部治理结构,完善法人人格否认制度的适用,限制一人公司的自我交易行为。
关键词:一人公司法律规割完善措施
在一人公司中,单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力,甚至还控制着董事会与监事会,出现严重的权力倾斜,因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正,建立起一套对单一股东的监督制约机制,这对于维护有限责任制度,并借此加强对一人公司的风险防范,具有至关重要的作用。
我国可考虑借鉴国外立法,规定一人公司不设股东会,而由单一股东行使股东会的权限,但单一股东不得将该权限委托给他人行使,任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。
一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会,也可以不设董事会,而由单一股东或外部人员担任执行董事,董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员,参与了公司的重大决策和业务执行,我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度,让经理承担一定的监督义务与赔偿责任,从而更有利于保障债权人的利益。
充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行,可以充分运用其本身具有的专业知识,来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况,揭示公司负债中存在的问题,如果负债过高,说明公司的利息支付高,财务风险加大。反之,负债过低,表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上,使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策,适时注入资金,以增量促转化,增加公司的造血功能,改善自身状况,合理搭配长期、中期和短期债务结构,防止还债高峰的过早到来,切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析,认为该一人公司没有起死回生的希望,银行就应及早向法院申请公司破产还债,防止债权人的损失继续扩大。
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1.利息请求权
公司债券持有人对公司享有利息请求权,利息、利率、支持方法及受领期限均由公司债发行条件确定。
2.偿还请求权
公司债券到期日届满,公司应当向公司债券持有人偿还本金,偿还本金时应当符合约定的方法和期限,不得任意变更,违约在偿还债权债务后,可要求债券持有人缴还债券。
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在金融产品不是很丰富的时代,除了银行储蓄之外,凭证式国债无疑是最为普遍的投资工具。如今随着金融市场环境的逐步完善,金融产品不断创新,银行理财产品、保险投资产品、基金、股票、期货、信托、券商委托理财,等等;“你方唱罢我登台”。但是在这些对手的联合抢攻下,凭证式国债的“魅力”依然不减。主要原因还是其投资本金安全、投资期限固定、投资收益固定这三大简单的产品设计特点迎合了广大的投资者有意规避市场波动的投资心理。
由于凭证式国债供求市场的严重失衡,每期多达数百亿元的国债规模往往在推向市场首日的数小时内就被抢购一空。凭证式国债越来越难买到,这就迫使大家要寻求新的投资领域。实际上,凭证式国债简单的产品设计特点也是债券类投资产品的共有特点,它只是诸多债券产品之一,只不过凭证式国债的信用度最高,最安全。其实债券“家族”中还有其他一些债券品种,与其一直“沉迷”在国债投资里,不如转换个思路,考虑一下公司债券。
公司普通债券的发债主体可以是股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。公司普通债券一般是属于长期投资,大部分为10年左右。
从发债主体来看,大都以基础设施建设和能源类公司为主,而这类公司也具有明显的垄断性质和政府背景,它隐含着政府的信用。在一定程度上,公司普通债和国债一样,都是政府进行融资的渠道。由于一方面公司的实力较强,另一方面又有银行做担保,债券的安全性是很高的。
从债券的收益来看,10年期的利率在5%左右,税后的收益在4%左右。由于银行同期整存整取的产品期限最长为5年,因此,不能简单地判断收益水平如何。从2005年7月之前发行的5年凭证式国债来看,其票面利率是3.81%,期限越长,收益也会相应提高,而10年期的公司债券的年收益若在4%,这个期限的“补偿”仅为0.2%,其吸引力也是有限的。
从实际的销售情况来看,目前公司普通债主要由证券公司来代理销售,而证券公司的客户多为投资股票市场的股民。在市场环境不好的背景下,股票市场的交易比较冷清,股民从股市中退出的资金需要寻找出路,此时收益较为稳健、又有二级市场的公司债券不失为一个不错的选择。而公司普通债的规模比起动辄百亿的国债少多了,所以,证券公司的内部客户在很短时间内就将它们“消化完毕”的情况也屡屡发生。不过,只要有所关注和多留意,我们还是有机会买到公司普通债券的。
未来公司普通债有向短期化和利率浮动型发展的现象,毕竟在宏观经济环境不明朗的情况下,投资者还是倾向于做短期投资的。
债券类投资产品也是一个“大家族”,各种债券之间的差异也是不小的,投资者可以根据自身的投资能力和精力进行选择。债券投资的本质体现了“买入并持有”的投资策略。之所以选择债券,就是想回避掉或不去理会金融市场的波动,宁愿放弃取得更高回报的机会,只求得“省心”,可以说是一种“懒人式”的投资方式。
但是在目前的金融市场发展前景依然不明朗,还有许多不确定的因素。所以,有以下两点提醒建议投资者:一是债券投资在当前的市场环境下,波动性比较高的投资产品,有着更好的投资价值;二是选择债券的时候,可以选择流动性好或期限短的债券品种。虽然凭证式国债在债券产品中的优势仍然明显,但是当凭证式国债成为“稀缺资源”的条件下,把眼界放开阔些,也可以选择公司债券品种进行投资。
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摘要:创业板上市公司纷纷选择实施股权激励计划来吸引和留住人才,作为其为高管准备的“金手铐”。但由于内部控制和外部约束的缺失,股权激励在带来较多正面效应的同时也产生了诸多负面效应。因此,厘清股权激励的规制缺漏,强化对创业板上市公司股权激励的法律规制,将使得股权激励能真正地推动创业板上市公司的内部治理变革,满足其创新发展的人才需求。
关键词:创业板上市公司股权激励法律规制
肇始于美国的股权激励制度被视为上市公司给其高管的“金手铐”,一直以来对吸引和留住人才有着非常重要的刺激作用。据wind数据显示,自2010年4月探路者在创业板第一个推出股权激励计划以来,整个创业板市场共有约102家上市公司推出了股权激励计划或拟订了股权激励计划草案。可见,创业板上市公司选择股权激励热情高涨,但显现出来的问题也不少,高管激励后辞职套现的现象频发。创业板上市公司股权激励对公司治理有何正负效应?股权激励的约束条件如何确定?如何有效规制股权激励,以切实有效保护所有投资者的利益?这些问题都需要进行现实思考和回答。
股权激励就是通过员工持有公司或者企业的股票,从而达到将公司的整体利益与员工的利益结合起来。这种激励机制旨在建立一种模式,使得经营者、员工以及企业之间存在约束机制。对于创业板上市公司来说,股权激励机制一方面可以调动内部员工的积极性,一方面可以吸引优秀的人才和投资人。与其他激励方式相比较,股权激励的时效性较强,对员工的激励作用较多,且能很好地整合公司内部的利益分配。考察各国创新型上市公司的股权激励方式,我们发现,目前国际上运用较多的股权激励方式有:股票期权、限制性股票、员工持股计划(ESOP)、虚拟股票、股票增值权、业绩股票、延期支付计划等。其中,业绩股票和虚拟股票属变通办法,股票增值权则激励效果较差且需要大量现金支出。因此,目前采用较多的是股票期权和限制性股票。
创业板上市公司实施股权激励具有以下正面效应:
1.能够激励创业板上市公司的高管人员。通过给予公司高管一些股票期权或限制性股票,将公司的利益和高管的利益捆绑在一起,公司高管有了积极的预期,将极大地激发高管为公司谋发展的动力,而不是简单的辞职套现,从而防止公司高管损害公司和股东的利益。
2.有利于改善公司治理。股票期权或限制性股票一旦得到行权或解禁,公司股权得到稀释和分散,股权集中化得到缓解,公司治理机构得到改善,从而提升了公司内部治理水平,进而董事会的结构也得以改善,独立董事得以真正独立的行使权利,这极大地消减了“一股独大”产生的弊端。
3.有利于整合创业板上市公司的人力资源,提升公司的人力资本价值。股权激励机制将有利于公司吸引和留住大量的创新型人才,人才的优势就是公司的发展优势。其次,股权激励机制还能抑制经营者的短期行为,提高了公司运作的积极性和责任性,增加公司的利益以及提升公司的人力资本价值。
股权激励确实有着诸多正面效应,但如果不加以有效规制,也会产生较多负面效应:
1.股权激励收入占薪酬比重过大会诱发新的道德风险。有些公司为了提高自身的经营效益,会使得高管的股权激励收入远远大于薪酬。这种方式将股票期权与高管的利益紧紧挂钩,就会使得股价越高,高管的利益越大,势必诱发高管道德风险,美化公司业绩,粉饰公司财务报表等事件就会发生,影响公司的长远发展。
2.如果股权激励机制运用不当,会使得股权激励与公司长期业绩目标脱钩。股权激励的初始目的是通过给予高管股权期权促使高管和公司利益共享、风险共担,从而降低代理成本,实现股东利益最大化。但在实施过程中,公司在很大程度上偏离了为股东创造价值的方向。如一些公司在出台的股权激励计划中规定,当股市处于牛市背景下的时候,即使公司相对于同行业来说表现很差,但是管理层也能从股票期权中获得利益,但是这种利益获得与公司的经营状况无关。此外,很多创业板上市公司对其股权激励的后续约束规定很少,使得公司高管能很自由地转让激励的股权套现,背离股权激励的初衷。
3.股权激励将导致利润操纵、内幕交易和股价操纵问题频发。为了获得行权,公司高管将有动机通过操纵公司利润来实现其目的。在实践运行中,具体行为表现为:行权及授予条件、计提奖励基金、追求短期利润,选择高风险投资、制造稳步增长的业绩。其次,上市公司实施股权激励对公司及外部投资者而言都是重大利好信息,很多时候,公司高管和相关合谋者利用股权激励信息从事内幕交易,操纵公司股价,从中谋取非法利益。
层出不穷的上市公司财务舞弊事件的发生显示,上市公司实施股权激励恰恰正是财务舞弊的重要手段之一。因此,强化对上市公司股权激励的法律规制一直以来是各国证券立法者和监管者的重要工作之一。我国推出创业板时,除了强化《公司法》、《证券法》的法律规制效能外,还先后出台了众多有关创业板上市公司各个方面的法律法规、部门规章和交易所规则。但仔细考察后发现,现行关于股权激励的相关规定只是散见在《上市公司股权激励管理办法》(以下简称《办法》)、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(2012年修订)第11章第9节中,并没有明确规范创业板上市公司股权激励的相关规则。可见,对于股权激励的法律规制存在着很多缺漏:一是立法滞后和缺失。创业板市场本来存在的潜在风险比较大,加上股权激励存在的不完备性,使得创业板上市公司的股权激励立法滞后和薄弱,针对创业板上市公司的股权激励没有专门立法。二是股权激励的非法信息披露的法律责任规定不明确。虽然现有规定要求股权激励计划的实施必须及时进行信息披露,但信息披露义务人如果没有依法、合规进行信息披露,相应应承担的法律责任却没有明确规定,这使得非法信息披露难以得到应有惩处。三是规制方式和处罚缺失。如何对创业板上市公司违法进行股权激励进行规制监管,如何追究违法者的法律责任,目前都存在漏洞和缺失,这给监管带来巨大风险。
面对前文所述的规制缺漏,笔者认为,应从以下几个方面来加以强化和完善:
其一,推进和完善创业板上市公司股权激励的立法规制。针对立法滞后和相关制度缺漏,当前必须加快专门针对创业板上市公司股权激励的立法,制定专门规则来应对创业板上市公司股权激励存在的问题。由于创业板上市公司与主板、中小板上市公司存在较多不同,尤其是在创新性方面,因而其对人才的要求较其他公司更高,因此创业板上市公司的股权激励制度设计与主板、中小板要有所区别,这就要求推进其区别化立法。
其二,严格限定创业板上市公司股权激励的对象范围和行权条件。首先,创业板上市公司对哪些公司员工进行股权激励,其激励的对象范围必须在相关规则里严格限定,避免各上市公司各自为政,混乱实施,从而影响股权激励制度的正面效应发挥。目前来看,创业板上市公司的股权激励对象应限定如下:上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员,以及公司通过公司章程确认的应当激励的其他员工。其次,对于股权激励给予的限制性股票或股票期权行权或解锁的条件必须通过法定规则加以限定,严格规定行权的时间、行权股权或股票的数量、比例等,防范内部人通过股权激励进行利益输送损害公司和中小投资者的利益。
其三,强化和完善创业板上市公司股权激励的信息披露。股权激励计划的制定、行使都是由公司管理层掌控,而激励的对象又大多为公司管理层,因此股权激励的正当性、合理性只有通过充分、及时的信息披露来确认和保护。创业板上市公司为了确保管理层制定的股权激励计划得以妥当实施,往往在利益的驱动下,操纵行权价格。在实施过程中,公司有可能在股权激励计划草案公布前隐瞒自身的利润,从而达到打压股价的目的,而等到股价将到最大限度的期权认购成本时就把之前所隐瞒的利润挪移到当期行情,从而促使股价提升,这样一来公司高管将获利不菲;甚至不排除公司高管利用职权之便向激励对象提供财务支持或者其他的虚假行权,进行利益输送。因此,及时、全面地信息披露尤为必要,这些信息披露主要包括股权激励计划、授予以及接触锁定、虚假行权等重要环节的信息披露等。为防范虚假行权,应对激励对象的现金认购行为进行充分披露,实现对整个股权激励的监督。
其四,改进对创业板上市公司股权激励提供中介服务的机构的监管。《办法》规定,上市公司拟订股权激励计划应聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构提供专业的会计、法律服务,必要时还可以独立聘请财务顾问对公司的股权激励计划发表意见。如果这些提供专业意见的中介机构发表虚假或者误导意见的话,将会受到相应的处罚。可见,这些中介机构也是股权激励的重要监管力量。因此,从强化监管来看,对中介机构的独立性、公正性应加以监控,防范中介机构在提供服务时被收买而提供虚假的意见。同时,引入中介机构评级分类制度,利用惩罚机制加引导机制对为创业板上市公司提供服务的中介机构加以监管。
其五,健全和强化创业板上市公司股权激励的税收机制跟进。在税收机制上,我国国家税务总局于2009年8月颁布出台了《关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(国税函[2009]461号),对上市公司股权激励的个人所得税问题进行了明确规定。该通知规定,因股权激励取得的股票增值权所得和限制性股票所得应缴纳相应个税,并详细规定了应纳税所得额的确定、应纳税额的计算方式、纳税义务发生时间等。但仔细考察发现,根据该通知的要求,上市公司的股权激励通常要适用45%的最高税率,纳税义务产生的时点比较早,关于股权激励延缓纳税的优惠政策目前也仅针对高管。这种政策安排在一定程度上产生了负面效应,众多股权激励对象只得通过集中出售股票来获得资金去缴纳税款。显然这严重背离了股权激励的长期激励目的,也不利于创业板市场的健康发展。因此,应对该税收政策进行适当修正:一是借鉴美日等成熟资本市场的普遍做法,适当延后股权激励纳税义务产生时点,将时点调整为实际出售时,即股票实际出售以后,获得激励的人员才需要纳税;二是扩大纳税优惠的适用对象,高管以外的普通员工也可享受纳税优惠。
创业板上市公司基于自身企业的创新特质而发挥股权激励机制的积极效应来应对和满足对创新型人才的需求,这正是创业板市场的内在机制设计。但由于相关规则的缺失,创业板上市公司高管的趋利心理常常使得在实施股权激励时背离了该制度设计的初衷,演变成了谋取私利的利益输送途径。为此,强化制度建构,完善股权激励的机制设计,健全股权披露的信息披露,将有利于创业板上市公司股权激励制度的正向实施。
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摘要:当今世界经济的一大特点是跨国公司在经济发展中的核心作用日益突出。跨国公司能够利用其资本优势和技术优势,从事一些不法行为和法律规避行为,损害东道国的利益,因而有必要对跨国公司进行有效的规制。在规制跨国公司的过程中,我们不能以贸易保护主义为诉求,而是通过完善本国相关法律制度,优化本国法律环境的方法,一方面遵守WTO相关规则,一方面规范跨国公司的经营行为,提升规制跨国公司的综合能力。
关键词:跨国公司 法律规制 法律环境
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色,是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中,跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用,他们带来了大量的资本与技术,促进了我国改革开放进程,但是跨国公司由于经济实力雄厚,且拥有技术、管理等方面的优势,其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略,因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为,这就需要对跨国公司进行法律规制,使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。
跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。
跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《中国青年报》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。
跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。
跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在著名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、人权保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。
跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
跨国公司法律规制除了需要立法层面的努力之外,还需要在执法层面有所体现。执法是将静态的法律规定转化为现实的法律秩序,从而实现法律的调整目的,在法律秩序的实现过程中具有重要意义。当前跨国公司法律规制之不足,固然存在立法层面的漏洞与缺失,但是与执法机制不够完善也存在密切的关联。建议我国加强跨国公司执法机制建设,提升执法者的执法能力,从而更好地规范跨国公司的经营行为。
跨国公司的出现对于全球经济发展具有重要意义,它们是全球经济中最活跃的部分。但是跨国公司的逐利本性会使跨国公司在经营活动中可能会采取一些损害东道国利益的行为,导致东道国利益受损。鉴于此,需要采用法律规制的方式构建跨国公司规制体系,促使跨国公司合法经营。本文强调,应在避税、商业贿赂、并购、环保等领域加强立法与执法建设,实现跨国公司规制的目的。
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摘要:出于筹集生产经营资金,扩大生产经营规模的需要,公司可以进行融资以达到目的。随着社会经济的不断发展完善,除了向银行或非银行金融机构贷款,也可以通过发行股票或公司债券等形式来筹措资本。在我国公司债券的发展过程中,其特有的投资收益大的优势,使得越来越多的人接受的同时,它的一些弊端也随之浮现。
关键词:公司债券 公司债债权人会议制度 公司债券持有人
公司债券简称公司债,是指公司依照法定程序发行,约定在一定期限还本付息的有价证券[1]。
1.按照债券上是否表明持债人姓名可以分为记名公司债和不记名公司债。
2.按照债券有无担保可划分为信用公司债(无担保公司债)及有担保公司债。
3.按持有人是否可参与公司利润分配还可以分为参加公司债与普通公司债。
其余还可划分为收益公司债、附质权信用公司债、附新股信用公司债、随时变现公司债、零息债券、混合债券、垃圾债券等。
1.公司债券是公司发行的一种要式有价证券;
2.公司债券是公司出于筹集生产经营资金的目的而发行的期限较长的(10年以上)债务;
3.公司债券是面向不定的多数人发行的债务。
公司债券的发行增加了公司融资的渠道,具有更广泛和更强的融资功能,优化了公司负债结构的同时不会影响股东的收益和对公司的控制权。
1.利息请求权
公司债券持有人对公司享有利息请求权,利息、利率、支持方法及受领期限均由公司债发行条件确定。
2.偿还请求权
公司债券到期日届满,公司应当向公司债券持有人偿还本金,偿还本金时应当符合约定的方法和期限,不得任意变更,违约在偿还债权债务后,可要求债券持有人缴还债券。
债券持有人会议制度
债券持有人会议又称公司债债权人,是由债券持有人集体行使权临时性机构,不是公司的组织机构[2]。
公司债券持有人会议,是法定临时由同次公司债债券持有人组成的,就有关债券持有人的共同利益事项作出决议的意思自治机关。通过会议,债券持有人可以就有关自身利益的事项形成共同意志,从而更好地维护自身合法权益。公司债券的发行者可就债券持有人会议形成的决议而采取改进措施,避免产生集体纠纷或与每个债券持有人分别解决个别问题所形成的麻烦,可以将更多精力投入到生产经营当中。
债券持有人会议作为全体公司债券持有人利益的代表,在发生以下事项时应当召开债券持有人会议。通常包括:①公司减资、合并、分立,或者进入破产、重组程序,公司不能按期限还本付息的;②募集债券说明的约定、委托管理人或担保人、担保物发生情事变更的;③其他影响债券持有人合法权益的重大事项发生的等。
在发生以上事项,需召开债券持有人会议时,需要满足以下条件[3]:
①公司债券持有人的委托管理人召集举行或同次公司债券发行中持有公司债券在一定比例以上的公司债券持有人召集举行;
②发行债券的公司召集举行;
③债券持有人会议召集需要符合相关法律、法规的规定,或按照股东大会的相关规定处理;
④开会之日前一定期限内以公告形式通知同次公司债券持有人,告知召开事及时间、地点;
⑤有关债券持有人会议召开及决议执行的费用由发行公司承担。
1.为了维护金融秩序的稳定和经济的快速、安全发展,我国一直对公司债券的发展采取严格的管理制度[4],主要表现在:
①对发行债券主体的严格限制。1994年生效的原《公司法》只允许股份公司、国家独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司才具备发行公司债券的主体资格。
②在发行债券的审批过程中实行严格的审批制度[5],1994年《公司法》规定,公司发行债券应向国务院证券监督管理部门报送批准。《可转换债券管理暂行办法》规定上市公司发行可转换公司债券应当经省级人民政府或国务院主管部门推荐,报经证监会批准。
③对发行条件的标准进行严格限制。1994年《公司法》规定了公司发行债券必须满足的五个条件,2001年中国证监会颁布的《上市公司发行可转换债券实施办法》又规定了六中不予核发申请的情形,对公司发行债券的标准进行进一步的限制。
除此之外,我国现行公司债券立法及其相关规定还对公司债券的利率水平,投资限制作出了具体而微的规定。
2.尽管2006年新实行的《公司法》和《证券法》已经开始放松了对公司债券的监管,取消了对发行公司主体资格的限制,改公司债券发行的审批制为核准制,取消了关于发行额度的限制并在新《证券法》中规定了保荐人制度和承销制度,但在公司债券制度的法律制度设计中仍存在一些缺陷。
①在公司债券的发行方面仍采用较多的行政手段和法律限制,市场化程度较低,将公司债券更多的等同于国债,作为重点项目建设保障资金,主体也更多为处于垄断地位的基础行业;
②在对担保制度方面的规定方面略显滞后和缺乏适用性,缺乏预见性和对我国公司债券发展的宏观认识。担保形式单一,未对有效担保制度形式进行规定;
③在对债券持有人的权益保护方面重视不足,尽管证监会在2006年实行的《上市公司证券发行管理办法》中规定了债券持有人会议制度,但仅适用于上市公司发行可转换公司债券方面。由于缺乏对债券持有人合法权益的保护制度,为了维护社会稳定和金融秩序的安全,只能对公司债券的发行和转让实行严格监管,导致公司债券发展举步维艰;
④出于我国自身金融体制和安全方面的担心,不允许公司债券私募制度合法存在,公司为了吸收资金逃避法律制裁,私募现象变得更加隐蔽,使金融部门难以有效监管,处于失控状态,反对我国金融安全造成了更大威胁。
我国的公司债券发行最初在1984年出现,但直到2007年才正式形成公司债券市场,发展缓慢,很多理论滞后。改进公司债券立法,发展我国的公司债券市场已成为一项重要的任务。健全、完善的公司债券市场可以拓宽公司融资渠道,减少公司的融资风险,增加投资者可选择的投资品种,促进国民经济的全面、均衡发展。
对于如何完善公司债券法律制度,我有以下一些思考:
①放松对公司债券的利率管制,重视公司债券的特点,在制定关于公司债券的法律制度时,应注意公司债券与股票、金融债券、政府债券的区别。对公司债券的上市、承销制度、信息披露制度、担保制度的规定,应考虑公司债券的独立性[6]。
②坚持社会主义市场经济走向,减少对公司债券的行政限制和法律限定,重新设计公司债券的监管制度。
③完善公司债券交易制度,大力促进机构投资者发展,优先公司债券的交易制度。
④建立与完善公司债券管理体制以及发行主体的自我约束机制,使中介机构与投资者参与到对公司债券的监督中,健全公司债券的信用责任制度。
完善公司债券法律制度,不但是出于依法治国的需要,也是对公司债券的发行者、持有人合法权益的有力保障。我国的公司债券市场发展十分缓慢,对公司的筹措生产经营资金、拓宽融资渠道阻碍不小。在公司债券法律制度的完善道路上仍需奋力前行。
[1]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006, P201-203.
[2]雷兴虎.公司法学[M].北京:北京大学出版社,2006, P267.
[3]石慧荣,石纪虎.公司法[M].北京:中国人民大学出版社,2008, P112-113.
[4]杨春平.中国公司法理论与实务论纲[M].北京:中国政法大学出版社,2007,P196-208.
[5]肖雄伟.中国公司债券的发展探讨[J].金融管理与研究,2008(05)
[6]张伟,张晓迪.中国公司债券的发展现状和对策研究[J].经济与管理,2009(02)第二卷,P55-58.
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小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。与银行相比,小额贷款公司更为便捷、迅速,适合中小企业、个体工商户的资金需求;与民间借贷相比,小额贷款更加规范、贷款利息可双方协商。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析小额贷款公司的特殊法律地位相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2008年5月,中国银行业监督管理委员会和中国人民银行共同颁布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发(2008 ) 23号,以下简称《指导意见》),明确赋予小额贷款公司合法身份,使其走上了规范化发展的道路。根据《指导意见》,小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额信贷服务属于金融业务的一种,然而小额贷款公司本身是否是金融机构却无定论。
1.规范性文件中的差别规定
《指导意见》没有对于小额贷款公司是否属于金融机构给予明确说明,其他规范性文件中则采取不同的态度对待。财政部因为小额贷款公司的业务属性而将其作为金融企业。《财政部关于小额贷款公司执行<金融企业财务规则>的通知》(财金[2008] 185号)中指出:“小额贷款公司从事信贷业务,执行《金融企业呆账核销管理办法(2008年修订版)》(财金[2008 ] 28号)、《银行抵债资产管理办法》(财金巨005] 53号)等相关金融财务管理制度。”
2.学术界的争议观点
目前学界对于小额贷款公司的法律性质问题也一直存在争议,概括起来主要有三种观点:
第一种观点认为小额贷款公司属于金融机构。如:李有星、郭晓梅等学者认为,通常凡以资金融通为业者属于金融机构,可见小额贷款公司的法律性质属于非银行金融机构。朱大旗、邱潮斌等学者将小额贷款公司包括在新型农村金融机构之中。汪合黔认为,小额贷款公司从事的主要业务为发放贷款,即提供金融服务;且担负着资金需求者和资金供给者的双重身份,理应被视为金融机构。可见,此类学者多基于小额贷款公司的实际业务性质属于金融业务来主张其金融机构的性质。
第二种观点认为小额贷款公司不属于金融机构。如:石翠英认为,小额贷款公司没有取得金融许可证,在法律上其称不上金融机构,所以它不受银监会的监管。潘启雯、陈静等学者认为,小额贷款公司可以转为村镇银行,意味着它未来有机会获得金融牌照。童芬芬认为,在国家政策层面,仍将小额贷款公司作为一般工商企业对待,未将其认定为金融机构。根据中国人民银行1994年颁布的《金融机构管理规定》第六条“中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》,对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者,一律不得经营金融业务”和中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》中关于“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证”的规定,金融许可证是我国金融机构重要的外部特征。
1.法律依据
要回答小额贷款公司是否为金融机构这一问题,必须先厘清什么是金融机构。法律层面对于金融机构进行定义的有《反洗钱法》,其中第三十四条:“本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。”
2.理论
分析关于什么是金融机构,笔者查阅了大量金融学和法学资料,发现学者们皆从金融机构的业务属性上对其进行定义。金融机构之所以被称为金融机构,是因为它与普通工商企业不同,它的业务活动领域是货币信用领域,其利润不是直接从生产和销售过程中取得,而是通过金融活动来取得。而所有资金融通的活动皆为金融活动。因此,根据金融机构的定义,小额贷款公司应属于金融机构。
否定小额贷款公司金融机构性质的观点,集中关注于对监管方式的考察。诚然《金融机构管理规定》中关于“未取得许可证者,一律不得经营金融业务”的规定使得金融许可证成为我国金融机构的重要外部特征。并且,《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中指出:“中国人民银行和中国银监会依据各自法定职责和相关制度规定,对村镇银行、贷款公司和农村资金互助社实施审慎监管。对小额贷款公司的监管,根据《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定执行。”此规定将对于小额贷款公司的监管区别于明确定性为金融机构的村镇银行、贷款公司和农村资金互助社。
1.地位的特殊性
小额贷款公司被视为我国民间金融阳光化、合法化的重要途径。民间金融为我国特有的概念,我国之所以有民间金融的概念,跟长期以来正规金融业受到政府严格监管和行政垄断有密切关系。民间金融与非正规金融的概念近似,但民间金融不能等同于非正规金融,这两个概念的侧重点不同。
非正规金融是相对于正规金融而言的。需要注意的是,非正规金融并不是不受监管,民法、刑法等法律为所有金融活动提供基本制度约束框架,而是不受专门的金融监管机构监管,因此,非正规金融是从监管的非专门化角度来界定的。而民间金融为正规金融之外的某一部分金融,因此,它也具备监管的非专门化这一特征。除此之外,其落脚点还在于“民间”二字,民间是与官方相对的概念,表现为金融活动的私人性质。
2.产生背景的特殊性
我国中小企业发展迅猛,目前己有1 100多万户,占全国实有企业总数的99%以上,提供了近80%的城镇就业岗位,完成了75%以上的企业技术创新,创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右,纳税额占国家税收总额的50%左右[mo。我国众多中小企业往往以“高投入、高能耗、高排放”为代价,通过“低成本、低价格、低利润”参与市场竞争,在经过30多年的快速发展之后,目前体现出生产经营成本高,税费出口利润被挤压和财政补贴不足的阶段特征。
北京大学国家发展研究院联合阿里巴巴(中国)2011年10月发布的报告显示,中国小企业主们对未来有比2008年金融危机时更悲观的看法。72. 45%的受访企业预计未来6个月没有利润或小幅亏损;3 . 29%的小企业预计未来6个月可能大幅亏损或歇业,对未来经营持悲观态度。资金成为当前中小企业的最主要需求。然而,我国中小企业融资却困难重重。有研究显示,整体上看亚洲国家的中小企业融资难度要普遍高于西方发达国家,而亚洲国家中,中国的中小企业融资难度最大。
小额贷款公司为金融机构,从事金融活动,必须对其实施金融监管。根据政府干预理论,政府干预的基本边界一般通过市场失灵来界定。市场失灵的表现之一为负外部性,而监管的主要功能便在于针对不同风险提供不同的制度安排来防范风险、纠正负外部性。小额贷款公司是面临特殊风险的金融机构,不能简单套用目前适用于其他正规金融机构的监管规则,否则极易造成政府干预的越位和缺位,不利于金融安全,也不利于小额贷款公司的发展。
小额贷款公司在特殊的背景下产生,是满足中小企业和民间资本需求的金融创新,来源于民间金融,目前正处于正规金融与民间金融之间的过渡金融形态,它的特殊法律地位决定了其监管制度设计上的特殊性。在决定小额贷款公司监管制度供给时,必须正视特殊的产生背景,并在监管目标和具体措施的设定上对其特殊性必要的回应。当然,这还需要对于其监管制度进行更为深入的针对性研究。
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重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:2014年至2015年,受整体经济环境的影响,很多公司都面临破产。以某公司为视角,通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析,希望能够帮助该公司度过眼前的危机,最终实现破产重整成功。
关键词:破产;重整;分析
1.1 公司的经营现状
本文所述的公司,系本人参与该公司破产重整项目,为其进行破产重整,希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括:现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元,主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元,系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元,从以上审计报告显示:该公司资产总额1000多万元,负债总额1000多万元,资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元),资产负债率已经超过百分之一百。
按照公司章程的相关规定,经公司�事会及股东代表大会研究决定:因严重亏损,不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。
1.2 公司进行破产重整的必要性分析
(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时,发现该公司的其余资产比较优良,尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强,公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。
(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时,在利益平衡的基础上,让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望:该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗,福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面,需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系,不能只从自身利益出发,需要同甘共苦,才能共渡难关。该公司的起死回生,对于保障就业,维持市场交易秩序,提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。
(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整,可以防止公司倒闭,该公司尚有几百名员工需要安置,如果迅速倒闭,公司员工纷纷下岗,不仅会成为一个经济问题,甚至有可能变成一个社会问题,影响社会整体的稳定。因此,必须对该公司进行破产重整,让其有起死回生的机会。
在各方利益的驱使下,各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案,将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度,从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性:
2.1 推动公司良性发展
该公司作为重整计划的执行者,享有继续营业的权利,通过对公司财产的使用及处分,利用争取到的新的投资方,履行或解除待履行合同,调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案,了解公司财务的基本情况,听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督,从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定,该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益,从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。
2.2 人民法院推动公司破产重整成功
该公司破产重整是否成功,涉及了多方当事人的利益,包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求,都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现,此时就需要人民法院进行介入,从而推动各方利益的实现。
人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预,协调矛盾,平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义,又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序,在作出判决前,要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会,并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。
2.3 完善公司破产重整计划的执行
由于市场突变因素较多,该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况,该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此,该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时,可以向人民法院提交变更方案与经营对策,由人民法院召集债权人会议进行表决,对变更方案进行审查,并作出是否批准的裁定,批准之后变更方案方可实施。
(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下,为了实现自身利益,在一定的格局或者体系下,各方当事人相互妥协,形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要,能够促使各方当事人放弃眼前的利益,为了追求利益的长期化,从而最终实现自身的诉求,在暂时选择妥协,从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中,其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会,而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人,重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉,并且管理人具有丰富的专业知识,他们最有可能制订出可行的计划。但是,单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益,特别对债权人的利益影响最大,要给予债权人充分的发言权,允许债权人制订并提出重整计划。
(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境,信用级别较低,举债十分困难。但是如果没有新资金的注入,公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障,即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。
(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权,可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功,股东可能会增加投资,在一定程度上缓解企业的资金难题,大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。
截止到目前,人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请,并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业,完全有可能破产重整成功,从而走上复兴的道路。
[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑,2010,(6):137.
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