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根据诉讼的内容和形式不同,诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。其中,刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
刑事诉讼专家辅助人,又可称为刑事诉讼专家技术顾问,是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人( 被害人) 和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人。2012 年新《刑事诉讼法》第一百九十二条增设了专家辅助人制度的相关规定。该法第一百九十二条明确规定: “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次在刑事诉讼立法中明确规定了专家辅助人制度,可以说是具有里程碑意义的。
从宏观的角度出发,专家辅助人在诉讼中的最重要作用就是协助一方当事人就鉴定意见内容提出意见。但是,从现行立法来看,刑诉和民诉对专家辅助人“提出意见的内容的对象”是作出了有区分度的规定的。2012 年修正的《民事诉讼法》第七十九条规定: “当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”也就是说,民事诉讼法中专家辅助人不仅可以就鉴定意见提出意见,还可以就专业问题提出意见,而没有局限于鉴定意见中,这就意味着民事诉讼中专家辅助人提出意见的范围是要比刑事诉讼中的广泛。
在刑事诉讼当中,专家辅助人的存在到底能为整个诉讼带来怎样的正能量以及发挥出怎样的价值呢? 笔者认为,可以从以下几个方面来分析:
第一,使控辩双方在质证过程中得到平等的武装。由于刑事诉讼立法中早已明确了鉴定人制度,鉴定人也拥有“科学的法官”的称谓,曾经的“鉴定结论”到如今的“鉴定意见”仍旧属于法定的证据种类之一。可见,鉴定意见在诉讼中的仍旧起着举足轻重的作用。但是,鉴定意见无论如何也只是属于一家之言,其正确与否仍旧要经过推敲,最重要的环节就是要经过质证。质证属于庭审当中极为重要的一环,倘若没有专家辅助人的存在,那么针对鉴定意见的质证的意义也显得微乎其微。显然,这对于刑事诉讼中的被告人一方是不公平的,其相关的权利得不到周全的保障。再者,在刑事诉讼中,鉴定意见的作出一般属于公安机关和检察机关内部的鉴定机构作出,在诉讼力量的角度来看,公权力一方的优势是明显的。因此,为了保障控辩双方力量的相当,使原本属于弱势一方的被告人的权利得到进一步的强化,刑事专家辅助人的设立极为必要。
第二,维护司法公正,重塑司法权威。根据当下司法实务中出现的相关当事人对于鉴定意见不能信服从而引发重复鉴定的情况时有发生。特别是刑事案件当中,由于涉及到人身自由权甚至生命权,这就使得被告人一方或者是被害人一方的情绪反映激烈,对司法不信任,甚至可能引发群体性事件,影响社会安定。以此,从维护司法公正以及重塑司法权威的角度出发,在刑事诉讼中建立专家辅助人制度则显得尤为有意义。因为,专家辅助人参与到诉讼中,就案件的专门性问题进行说明,接受询问、对质,帮助当事人对鉴定人进行询问,从某种程度来说,这也是对鉴定意见的一种外部监督方式。如此,可以增强当事人对于鉴定意见的接受程度,减少甚至消除抵触司法的心理,从而促进司法程序的顺利进行。
第三,完善刑事诉讼的司法程序的需要。从国外的相关立法来看,各国都建立了相关的制度从而保障刑事诉讼立法的完整性。法、德等大陆法系刑事诉讼中同时存在着司法鉴定制度和技术顾问制度。为解决案件专门性问题,法官有权启动司法鉴定程序,并由法官选任的鉴定人提供鉴定意见。同时又对英美法系国家的专家证人制度加以改革和借鉴,设立了技术顾问制度。从刑事诉讼程序的完整性出发,理应对刑事专家辅助人制度加以规定。
( 一) 现行立法过于原则化、抽象化,缺乏具体的操作规范
从现行的刑事诉讼立法来分析,关于专家辅助人制度的条文数量显然是过于单薄的,且笼统地将相关程序规定为“适用鉴定人的相关规定”。从制度设计的层面来说,稀少且缺乏明确操作规范的立法是无法支撑其整个专家辅助人制度的,过于空洞化的立法只会让该制度在司法实践中饱受诟病,而得不到良好的运行效果。
( 二) 对“专家辅助人”的具体资质尚未作出明确的界定
抛开专家辅助人制度的其他细节性规范,从其定义出发,我国立法就从未对其作出具体的界定以及具备何种资质的人才能在诉讼中被称为是“专家辅助人”这一最基本的定位尚未明晰,这在实践中是存在巨大的风险的,最为明显的就是会让不具备相关资质的人进入到诉讼当中,妨碍诉讼的正常进行,甚至浪费司法诉讼资源。
( 三) “专家辅助人”在诉讼中的权利义务尚未作出清晰的规范
可以说,专家辅助人在现行的刑事诉讼立法中的诉讼地位是模糊的、不明确的,也是有待进一步规范的。以此同时,其权利义务在诉讼中也是缺失的,这会导致的问题就是,专家辅助人在诉讼中的行为得不到具体的规范,在“可为”和“不可为”之间找不到界限,不利于对其作出约束。( 四) “专家辅助人”制度在具体的诉讼中运行程序缺失除了上述几个前提性要件出现立法空白之外,作为制度运行的细节程序法律也缺乏具体的规制,显然这对实践的指导意义就微乎其微了,甚至还会造成一定程度上的混乱和混淆的局面,长远来看,是不利于制度的健康发展的。
( 一) 明确专家辅助人在司法实践中应当具备的资质条件
因为专家辅助人存在的最主要作用就是针对鉴定意见提出质证意见,这就要求专家辅助人必须要具备相关的知识才能对鉴定意见作出较为准确和科学的解读。因此,其资质和条件应当和鉴定人相当且要作出具体明确的规范,以保证专家辅助人参与诉讼的质量。因此,我认为,可以比照2005 年《全国人大会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定人的资质作出的规定,从以下几个方面着手对专家辅助人的资质进行规范:
首先,应当是具备相关专业领域的相关经验、知识或是技能,或者是在行业领域具有相当的从业资历且具有较强的专业技能,比如说设定一定的年限门槛。但是总体来说,专家辅助人的门槛的设立应当低于鉴定人。毕竟专家辅助人在诉讼中的作用是辅助聘请其的一方当事人从而让更多有能力的人加入到专家辅助人的行列,促进诉讼程序的运行。
其次,专家辅助人应当是自然人且具有完全的民事行为能力。除此之外,还应当设立相关的禁止性规范: 第一,因诚信问题受到过相关处罚的人( 包括刑事处罚和行政处罚) ,不得担任专家辅助人。第二,在同一案件中一个人不得同时具备专家辅助人和鉴定人两种身份,从而避免“自鉴自质”的局面的发生,才不会让该制度的设计愿景落空。
( 二) 规范专家辅助人在诉讼中的权利义务
根据刑诉法的规定,鉴定人在刑事诉讼中是属于诉讼参与人的范畴。但是,现行立法却未对专家辅助人的诉讼地位以及诉讼权利义务等一系列的基本问题作出清晰的界定。首先,专家辅助人在刑事诉讼中的地位应当和鉴定人并行,纳入诉讼参与人的范畴。其次,在刑事诉讼中,由于专家辅助人的质证对象是针对鉴定意见,要想让专家辅助人真正在诉讼中发挥其应有的作用,明确其在诉讼中的法律地位及其权利和义务是首要的基础,有了权利义务的规制才能让专家辅助人在诉讼中有底气。因此,在未来的立法完善中,笔者认为,可以从以下几方面加以完善:
刑事诉讼中的专家辅助人依法享有以下诉讼权利: ①有权查阅鉴定意见以及了解与鉴定事项有关的案件事实。就该项权利的满足的前提是刑事诉讼中应当对公安机关等部门作出的鉴定意见实行强制公开制度。因为就目前的司法实践而言,当事人往往不能获知鉴定意见的相关内容,那么,自然也对其在诉讼中的其他权利义务的实现产生了相当的阻碍。②对鉴定意见拥有质询权。③庭审阶段与鉴定人对质的权利。④获得报酬的权利等。
刑事诉讼中的专家辅助人依法承担以下的诉讼义务:①帮助、协助当事人针对鉴定意见所涉及的专业性问题提出质询的义务。②出庭作证的义务以及在庭审阶段接受法官和诉讼另一方的询问义务。③如实作出陈述,不得故意作出虚假陈述的义务。④保密义务。⑤遵守法庭纪律,听从审判人员的指挥等。
( 三) 完善专家辅助人的相关具体程序规范
由于现行刑事立法并没有就专家辅助人出庭的程序作出具体的规范,为了避免在司法实践中造成适用的混乱,同时也是为了规范诉讼程序以及保障程序正义的迫切需要,在未来的立法完善中,势必要花费相当的笔墨对专家辅助人的出庭程序作出详细且明确的规定,以提高刑事诉讼的效率,保障司法程序的顺畅运行。
从启动的理由来看,为了防止当事人滥用该制度从而造成不必要的司法诉讼资源的浪费,当事人在申请启动时,应当向法庭说明理由,但法庭不应对此作高要求的规定,只要说理成立,对鉴定意见的异议即可成立。
从启动的主体来看,由于当前刑事诉讼的立法并没有将刑事诉讼启动鉴定人制度的主导权赋予当事人一方,而是控制在公权力一方。那么,从刑事诉讼控辩平衡的制度设计出发,应当将专家辅助人的启动权明确赋予当事人一方,由其自行聘请委托,当然地,所支付的费用也由其承担。
从启动的时间范围来看,笔者认为,只要当事人在诉讼过程中知晓鉴定意见内容并且对其存有疑问的时候,即可以提出启动专家辅助人制度,以此来保障自身的相关权利义务。此外,针对出现补充鉴定和重新鉴定的情形时,也可以针对鉴定意见出现的新内容提出新的专业意见。
从专家辅助人的出庭程序来看,应当对专家辅助人的出庭作出强制性的规范,使其真正地在庭审中发挥应有的作用。由于在鉴定人制度设计之初并没有规定强制出庭制度,这就导致鉴定人出具书面证言的情况远远高于其出庭说明的比例,使鉴定人制度在司法实践中的价值大打折扣,反而对司法权威和司法公正带了负面影响。从经验主义的角度出发,在未来立法完善专家辅助人制度时,为了防止出现类似的情形,则在制度设计之初,就应该作出强制性的规定。除此之外,专家辅助人也应该和鉴定人一样,同样地适用回避制度。
总而言之,专家辅助人制度的纳入,对于刑事诉讼活动的顺利进行来讲,是有利而无害的,专家辅助人的纳入弥补了我国刑事诉讼立法上的缺陷,也为实现刑事诉讼本身价值提供了有力的工具。但是,立法也不是一蹴而就的事情,势必在不断变化的社会环境变化中加以完善和改进。
【刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究】相关
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我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条,即第57条:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷:有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门(由于暂停措施只能在投诉阶段使用,因此采购人无权决定自行暂停);“视具体情况”也说明是暂停是非自动的;另外,由于本条规定得过于简单,并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义:一方面,供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼,无非是想争取一个商业机会,如果在这期间,采购过程仍然继续进行,采购合同很可能很快就履行完毕了,供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在,“迟到的正义不是正义”,整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到,暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进,造成其他主体的损失。因此,笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定:申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序,同时,招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内,同时,也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施:当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后,一般情况下,采购机构应当立即停止合同的授予,除非,采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出,或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出,并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见,美国采取的是自动的暂停措施,并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施:如果投诉满足以下条件:该投诉不是轻率的,而且包括一项声明,该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程,该供应商或承包商会受到不可弥补的损害,该项投诉很可能获得成功,而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间,最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件:出于紧急的公共利益的考虑,则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定,赋予采购机构自行决定暂停的权利,引入《示范法》的半自动暂停方法,并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。
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自2003年7月,教育部出台《关于加强依法建校的若干意见》后,依法治校的观念也逐步在各个高校中宣传开来。高校作为传播知识和教书育人的中坚力量其管理和行为的法制化理念对学生和教职工起着示范和指引的作用。高校管理特别是行政管理的法制化是我国构建社会主义法治社会的重要组成部分,起着至关重要的作用。高校的日常行政管理工作是维持学校正常运作的重要保障,高校行政管理的法制化有利于学校行政管理职能的充分发挥。
有些学者认为学校和学生之间是一种管理和被管理的关系原因在于学校是国家委托的行使教育权力的机构与国家是委托和被委托的关系,所以理应高于学生行使管理人的职责。而有些学者认为学校和学生之间是单纯的民事法律关系。认为学生自费就读学校提供宿舍、食堂、师资双方实际上形成的是一种合同关系属于典型的民事法律行为。本人认为两者兼而有之,首先我们应该明确学校和学生的两队法律关系即行政关系和民事法律关系,学校虽然不是行政机关但是法律却赋予了它一定的行政职权,受国家的委托对学校进行管理。其次,两者也存在民事法律关系因为两者关系的订立是建立在平等、自愿的基础上的。而民法最重要的原则就是平等自愿原则。那么明确了这两对法律关系就明确了学校和学生之间存在着行政关系和民事关系。以此就可以对存在的高校立法和高校内部规章制度进行梳理,明确界限,属于行政行为的由行政法调节属于民事行为的由民法调节,真正做到管理合法。
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摘要:目前,我国很多出问题的政府采购往往并不是由于供应商提出质疑或投诉而被媒体曝光,而是网民在网上“溜达”发现之后曝光出来的。供应商往往对于质疑与投诉并没有很大的动力,究其原因是因为我国现有的救济体制未能起到保护供应商合法权益的作用。本文从制度层面上找出我国目前第三人救济制度的缺陷,并借鉴世界上先进国家或地区的制
关键词:第三人救济救济事由投诉受理机构暂停措施
从我国《政府采购法》“质疑与投诉”这一章的内容来看,我国政府采购规定的救济制度类型包括:询问、质疑、投诉、行政复议以及行政诉讼。“从救济制度的类型来看,我国《政府采购法》规定得比较全面,但让人觉得过于追求面面俱到。”这种面面俱到多层次的制度类型真正能够充分发挥作用吗?
我国的询问与质疑制度近似于GPA(Agreement on Government Procurement)的磋商机制(GPA第20条第1款规定:“对于一成员方做出的有关影响本协定实施的任何表现,每一成员方都本着给予友善考虑和充分给予机会的立场进行磋商。”)均是鼓励供应商与采购人/代理机构双方和平友好地解决争端,这有利于提高解决问题的效率,同时这种友好的方式不易给双方带来精神负担,特别是供应商一方。但是这种制度需要双方之间存在着和平友好的环境,因此,GPA也规定,供应商可以选择磋商来进行救济,也可以直接选择质疑制度进行救济,也就是说GPA的磋商制度并不是必经程序。我国《政府采购法》并没有明确指出质疑程序是否为投诉的前置程序,关于这个问题学界有两种观点:以曹富国为代表的部分学者持肯定观点,以谷辽海为代表的部分学者持否定观点。笔者认为通过研读《政府采购法》第55条:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以……投诉。”,应当认定立法将质疑规定为投诉的前置程序。《政府采购供应商投诉处理办法》第7条规定:“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。”明确将质疑作为投诉的前置程序。但这样的明确规定并没有打消理论界的争议,谷辽海先生始终认为“行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》的内容相冲突。”并且,学者们一致认为,将质疑作为前置程序有着不妥之处:这使得供应商不得不先经过质疑才能走到投诉这一步。之前笔者阐述过,无论是GPA的磋商机制还是我国《政府采购法》的质疑制度,均是基于和平友好的环境才有可能获得令人较为满意的解决结果。但是这种和平友好的环境并不时时存在,那么,对于供应商来说,采购主体对自身的审查往往也意义不大。也有学者说“一个寄生于体制内的监督程序,是无法根本性的起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”这样一来,供应商向采购人/代理机构提出质疑即等同于做无用功的现象频繁出现。质疑程序浪费了宝贵的时间,过程走完,即使获得了支持,采购合同可能早已经履行完毕,这样的救济程序并没能够为供应商带来好处,相反还会造成更多的经济损失,这些极大地损害了供应商提出质疑与投诉的积极性。
笔者认为,多层次的救济制度设计本身就是要方便提出救济方根据现实情况和自身的利益自由选择。规定质疑前置不可取,一定要先经过此程序才能进行下一程序,无疑是给供应商强加了更多的义务。我国《政府采购法》应当改变现有的做法,允许供应商在质疑与投诉之间进行自由选择,甚至二者可以并行不悖。这样更符合救济程序从供应商角度出发,体现出保护弱势一方的权益。
《政府采购法》第52条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第7条都规定,供应商认为“采购文件、采购过程和中标、成交结果”使自己权益受到损害时,方能提起救济。也就是说,我国法律将供应商提起救济的事由限定为这几项。
GPA没有对质疑的范围做出具体要求,只是抽象的规定供应商可以对与其存在或者曾经存在利害关系的整个采购活动中可能违反GPA的任何情况提出质疑。相较之下,我国《政府采购法》中对供应商救济事由的规定采取的是列举式方法并且是穷尽式规定。“采购文件、采购过程和中标、成交结果”这几项可能涵盖了整个采购活动的大部分内容,但是在实践中可能会发生各种出其不备的情况。笔者认为,以前没有发生过不代表将来不会发生,法律条文是滞后的,可是现实却是不断推陈出新的,立法应当给这种新情况的出现留一个豁口,而不应采用穷尽式规定将其封死,特别是在赋予供应商提起救济之权的立法中,采用这样的立法方式显得尤为不妥,很可能会限制供应商提起救济的权利。
在这里,我国可以借鉴联合国贸易法委员会通过的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)的规定,《示范法》第52条先抽象规定:“任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商,可按照要求进行审查。”之后又规定将“采购实体对采购方法以及评标程序的选择、对供应商国籍的限制和拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定”排除于救济制度的适用。这种先概括后排除的立法方式显然要比一一列举的方式更能保护供应商的权益。
GPA第18条规定,“每一成员方应当建立或者指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法当局,接受并审查供应商提起的异议。”我国《政府采购法》第55条规定投诉需要向同级政府采购监督管理部门投诉,而我国政府采购监督管理部门则是各级人民政府财政部门。虽然《政府采购法》同时规定:“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构。”表面上各级人民政府财政部门与采购代理机构是各自独立的,但是“从目前集中采购机构的设置情况来看,采购机构还是与财政部门有着千丝万缕的联系。”目前我国供应商投诉的受理机构在事实上并不独立。
从目前其他发达国家的情况来看,处理供应商投诉的工作,一般都由独立的第三方机构来受理。美国和日本均是GPA的成员国,我们来看看他们的做法。
在美国,对于合同授予争议的处理,可以向采购机关、联邦会计总署(General Accounting Office,“GAO”)或联邦赔偿法院提起。GAO由多名律师组成,他们都是资深的政府采购法律专家,直接向国会负责,因为GAO的独立性,高效和专业性,GAO成为美国供应商提起救济的首选机构。
日本成立了两个政府采购审查机构:政府采购审查办公室和政府采购审查局。政府采购审查办公室的职责是制定并监督实施申诉的审查程序。政府采购审查局是独立运作的单位,主要负责处理申诉案件,其成员均是专家、学者和政府采购官员。
对比之下,发现我国目前与发达国家存在的差距,笔者建议,应当借鉴这些发达国家的做法,尽快建立我国的独立公正的第三方来受理供应商的投诉,以符合GPA的要求。
我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条,即第57条:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷:有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门(由于暂停措施只能在投诉阶段使用,因此采购人无权决定自行暂停);“视具体情况”也说明是暂停是非自动的;另外,由于本条规定得过于简单,并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义:一方面,供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼,无非是想争取一个商业机会,如果在这期间,采购过程仍然继续进行,采购合同很可能很快就履行完毕了,供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在,“迟到的正义不是正义”,整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到,暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进,造成其他主体的损失。因此,笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定:申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序,同时,招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内,同时,也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施:当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后,一般情况下,采购机构应当立即停止合同的授予,除非,采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出,或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出,并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见,美国采取的是自动的暂停措施,并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施:如果投诉满足以下条件:该投诉不是轻率的,而且包括一项声明,该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程,该供应商或承包商会受到不可弥补的损害,该项投诉很可能获得成功,而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间,最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件:出于紧急的公共利益的考虑,则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定,赋予采购机构自行决定暂停的权利,引入《示范法》的半自动暂停方法,并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。
有一句法学谚语是这么说的,“没有救济就没有权利”。良好的救济制度可以保护参与政府采购的供应商的合法权益,同时供应商通过合法有效的渠道进行对政府采购活动进行“挑刺”还可以起到监督的作用。我国加入WTO时承诺会加入GPA,目前也正在进行加入GPA的谈判中,“他山之石可以攻玉”,我们可以不断借鉴他国的先进经验,尽早对我国现有制度进行完善以符合GPA的要求。
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人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的,实行群众自治的的一种自治制度。它是人民司法工作的必要补充、得力助手。现在该制度是指在人民调解委员会主持下,以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导,促使纠纷各方当事人互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众自治活动。。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善相关论文。内容仅供参考阅读:
论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善全文如下:
摘要:文章阐述了医疗纠纷人民调解制度的背景情况, 并对该制度在我国实施过程中存在的问题进行分析; 介绍了德国和日本的具体做法; 提出增强医疗纠纷人民调解委员会的公信力的建议: 通过评鉴程序认清事实、建立调解基础, 依靠医学、法律专家处理纠纷, 同时建立听证、专家库等监督制约机制, 完善医疗纠纷处置办法和医疗责任保险制度。
关键词:医疗纠纷; 人民调解; 缺陷; 完善。
为了有效解决医疗纠纷, 自 2000 年起北京、南京、合肥、山西、宁波等地陆续出现了形式不同的医疗纠纷第三方调解。据 2010 年的统计, 全国有 16 个省区市的 56 个地市建立了医疗纠纷第三方调解机制[ 1]
山西、海南、广东等地成立医疗纠纷人民调解委员会(简称医调委), 经司法厅批准成立, 运行经费由医疗机构缴纳的医疗保险基金解决。医疗纠纷发生后, 由医调委组织医学、法律、人民调解员、保险公司、保险经纪公司的专家组成医疗责任保险事故鉴定委员会和合议委员会, 按照/ 七名五票制0集体裁定责任并作出赔偿决定。保险公司根据医调委的调解进行赔偿。山西省医调委2006 年成立, 对其后全国许多地方医疗纠纷调解制度有较大影响[ 2]。
山西省的医疗纠纷人民调解实践多年, 但一直难以推广。广东省从 2007 年左右开始筹备成立医疗纠纷人民调解委员会, 2010 年 10 月正式成立, 2011 年 6 月广东省卫生厅开始推动医患纠纷人民调解与医疗责任保险全省统保。但是截至 2012 年 7 月仍然只有少数的地市成立了独立的分支机构, 绝大部分人民调解委员会依然挂靠在司法行政部门。
医疗纠纷人民调解制度难以推广的原因在于机构本身存在不足, 与之配套依法处理的法治环境、医疗责任险制度没有建立。
2012 年 6 月 12 日羊城晚报载, 广东省医调委通过媒体呼吁广州医学院第一、第三附属医院配合调解。报道中指出, 一位患者到南海第二人民医院就诊时突发休克死亡, 家属打伤院方 6 人, 广东省医调委医疗评鉴认为患者死于主动脉夹层破裂, 院方无过错, 但是院方仍然给予 6. 7 万元的人道主义赔偿。这样的做法只是在和稀泥, 所以有三甲医院不买账[ 3]。广东省医调委的工作程序在以下几个方面存在不足, 降低了公信力。
1.1 事实认定不清, 调解缺乏基础
人民调解法草案第一稿中曾明确/ 在当事人认可事实、分清责任、互谅互让、协商一致的基础上, 提出纠纷解决方案0, 也就是说事实清楚、焦点明确, 才能找准问题症结, 便于有的放矢地开展调解[ 4]。医疗纠纷的调解应该建立在事实清楚的基础上, 然后就应该如何赔偿等民事问题进行调解。基于相同的事实认定, 通过医疗纠纷第三方调解处理或者诉讼解决其预期结果应该一致,或者说医疗机构是否应该承担责任, 应该承担多大的责任,应该给予患者及家属多少赔偿等问题应该具备一致性。医疗纠纷发生后, 患方漫天要价动则要求赔偿上百万, 没有对事实的基本认定, 调解无法开展。广东省医调委对争议较大、涉及经济赔偿、医方购买医疗责任险的案件启动评鉴程序, 这种做法大大限制了评鉴程序的适用范围, 容易造成其他案件事实认定不清。
1.2 评鉴程序需要进一步规范
虽然在部分案件中启动了评鉴程序, 但评鉴程序缺乏有效的监督。评鉴会实行/ 七名五票制0, 这样的设计不够合理。原因之一是保险公司作为赔偿责任的负担方, 在评鉴的表决环节不应该享有表决权。
原因之二是缺乏对评鉴过程的有效监督和制约机制, 难以保证评鉴公平、公正进行。原因之三是人员的专业性难以保证。广东省医调委设立了专家库, 但是有的调解员从社会招募, 素质参差不齐, 无法保证调解的专业性。
2.1 德国的仲裁所和专家鉴定委员会
在德国, 对医疗事故引起的纠纷当事人最多采用庭外解决的方式[ 5]。20 世纪 70年代, 德国各州医师协会创设了 4 个仲裁所( 调停所) 和 5 个专家鉴定委员会用来处理医疗纠纷。仲裁所只对那些医师参加了责任保险的医疗纠纷进行仲裁, 裁定赔偿责任及损害赔偿额。而专家鉴定委员会仅对医师的诊疗行为是否存在过错进行鉴定, 专家鉴定委员会实行异地鉴定[ 6]。
仲裁所的设立大同小异, 仲裁中应成立仲裁委员会, 由 1名有医师资格者担任委员长、2 至 3 名医师和 1 名法律专家组成, 专业医师必须与纠纷医师从事相同的专科。仲裁委员会有权组织医师会专家或者外聘专家进行医学鉴定, 根据鉴定意见判断当事医师是否存在医疗过错。医患双方可以要求询问鉴定人, 对鉴定结论发表意见。特点: 第一是纠纷处理效率较高。通过诉讼处理纠纷平均需要 4 年左右, 而仲裁所处理纠纷一般 10 至 12 个月可以结案。第二是仲裁所不向医患双方收取费用, 运营费用由保险公司负担。第三是纠纷处理公开。医患双方有权在任何阶段陈述意见和查阅审理记录; 仲裁所通过发行年度工作报告或者记者招待会公布年度仲裁案件的情况。第四是裁定书没有法律约束力, 一方当事人不服时可以提起诉讼。不过, 90% 的案件当事人均能遵守仲裁结果[ 7]。
专家鉴定委员会的程序也有差异。如北莱茵鉴定委员会, 人员组成包括作为法律人士的退休法官 1 名, 内科、外科、普通医生、妇产科、眼科、病理科、麻醉科等专业的医生,共计委员 26 人。鉴定需要形成书面的鉴定意见, 内容包括经查明的案件事实、是否存在医疗过错、是否应该承担责任等;法律专家负责分析所涉及的注意义务等法律问题。鉴定分为初次鉴定和最终判断, 医患双方当事人在收到初次鉴定意见后 1个月内可以提出异议, 由鉴定委员会全体人员统一认识后作出最终判断[ 8]。
德国没有专门处理医疗纠纷方面的法律, 仲裁所( 调停所)和专家鉴定委员会的意见没有法律拘束力, 其效力仅相当于劝告。但由于具备任意性、免费性, 相关医师与医师协会保持人事上的独立关系, 并且实行回避制度, 其独立性、中立性得到了肯定[ 8- 9]。
2.2 日本的 JMA 和医师职业责任保险制度
日本医疗纠纷的解决方式有三种, 即协商, 法院调解和诉讼, 日本医学协会调解。日本医学协会(简称 JMA)是一种行业自治组织, 全国范围成立社团法人即日本医学协会, 都道府县设医学协会47个。注册医生自由选择成为都道府县医学协会的会员。医师职业责任保险制度为解决医疗纠纷建立了一种类似仲裁的调解处理机制, 这一制度 1973 年在日本得到建立。日本医学协会与保险公司签订保险合同, 对会员医师的医疗过失承担赔偿风险, 47 个都道府县的医学协会还提供一种补充责任保险。据统计, 不到一半的医生拥有 JMA 保险[ 10- 11]。
医疗损害发生后, 患方向参加保险的医生提出损害赔偿请求, 由参加保险的医生向都道府县医学协会提交处理申请, 经判断符合条件者提交纠纷委员会处理。纠纷委员会与保险公司联合对医疗纠纷进行调查处理, 处理意见由赔偿责任审查会议审查, 每月审查一次。处理纠纷提交材料采用匿名方式( 包括医疗机构名称、临床医生姓名等信息) , 实行回避制度, 保证审查公正性。审查会议由医学专家 6 人和律师4 人参加, 对审查经过进行表决, 表决过半数通过。审查结果的内容主要包括经查明的事实、医疗行为与损害之间是否有因果关系、是否存在过错, 以及责任比例, 其他医学和法律建议。对医疗纠纷的最终处理则以审查结果为基础进行。
日本的医疗责任保险制度实际是 JMA 和保险公司联合处理模式。有人认为这样的程序不够公正, 并且只有不到一半的医生拥有 JMA 保险, 赔偿程序可能由于不限制重复使用而被滥用。但是相对于诉讼高昂的诉讼成本、成倍的审理周期, JMA 赔偿程序在医疗纠纷处理程序中的使用率还是较高的[ 11- 13]。
3.1 作好事实认定, 规范评鉴程序
医疗纠纷的调解必须建立在事实清楚的基础上, 因此评鉴程序应该对所有案件适用, 除非医患双方已经就事实部分达成一致, 而争议的仅仅是如何赔偿的问题。对于重大案件, 双方同意的情况下可以启动独立的医疗技术鉴定程序, 相关费用由保险公司预先垫付。2013 年 6 月 1 日起实施的5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第38 条规定, 索赔 10 万元以上未达成一致意见的医疗纠纷案件应当先行鉴定。这样的规定是合理的, 独立的医疗损害鉴定无疑更具备专业性。同时, 应该保证双方当事人对技术鉴定种类的选择权, 虽然司法鉴定存在设立门槛低、司法鉴定人员素质良莠不齐等情况[ 13], 但是这是司法行政部门的管理问题, 不应该以此为由剥夺当事人选择权。
3.2 重构医疗纠纷处理委员会
从德国、日本的经验来看,委员会主要由医学、法律方面的专家组成, 德国设立了首席专家。广东等地调解机构的委员会由医学、法律、人民调解员、保险公司代表、保险经纪公司代表组成。这样的作法应该改变, 应该主要由医学、法律专家组成委员会, 并且聘请深法官等人员担任首席专家, 增强医疗纠纷处理委员会的专业性。程序设计上, 可以包括两部分: 一是医疗机构是否应该对医疗损害承担责任, 二是根据5侵权责任法6等法律规定拟定赔偿方案。医疗损害鉴定工作主要由医学专家完成, 法律适用主要由法律专家完成, 当然专家类别应该适当搭配,甚至增加部分社会人士, 增强监督效果。
3.3 加强对委员会组成专家的监督
其一, 引入听证程序。可以参考德国的做法, 赋予双方当事人在程序任何阶段充分发表意见、查阅资料的权利。双方当事人可以充分咨询专家意见, 专家必须一一解答。其二, 建立医学、法律专家库, 医学专家具备从事医疗损害技术鉴定的资格, 法律专家具备法律职业从业资格。其三, 司法行政部门建立评价体系。司法行政部门应该对调解人员进行培训和指导, 建立医学专家、法律专家的评价体系, 严防徇私舞弊情形的发生。司法行政部门接受社会对专家的投诉, 若发生违法鉴定的情形应当依据规定予以处罚。其四, 实行回避制度、异地评鉴制度, 尽力保证评鉴程序的公正性。对当事人一般信息, 如医疗机构名称、医生姓名等予以隐蔽, 最大限度降低同行庇护的风险。其五, 司法行政部门完善法律援助服务, 法律援助律师为患方提供无偿服务, 参与调解过程, 为患方争取利益。
3.4 建立与之配套的法治环境
其一, 出台医疗纠纷预防处置办法, 将公立医疗机构与患者及家属的/ 私了0纳入规范渠道。如宁波规定这一权限为 1万元。5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第29 条第 3 款规定 , 索赔金额在 1 万元以上的, 公立医疗机构不得与患方自行协商。这样规定可以避免因闹而赔情形的发生, 将医疗纠纷处理引导向理性处置的轨道, 也才能够将医疗纠纷处理引导到医院外部。其二, 尽快建立医疗责任保险制度。医疗责任保险制度已经成为美国、德国、日本等国家的重要制度。由于我国存在医疗纠纷处理法律不完善, 医疗责任保险业务数据缺乏, 保险公司提供服务不到位等问题, 学界对医疗责任险应该采用自愿投保抑或强制投保等理论问题也争执不下[ 14]。但是, 医疗责任险有利于化解医患矛盾, 应该与医疗纠纷人民调解同步推进已经成为一个共识。
医疗纠纷人民调解制度本身存在认定事实不清、程序设置不够合理也缺乏有效监督, 与之配套的立法、医疗责任险也没有配套, 限制了医疗纠纷人民调解制度发挥作用。目前对医疗纠纷第三方调解制度缺陷以及完善的讨论尚不多, 能否推论其他类型的医疗纠纷第三方调解组织也存在类似的问题? 希望引起学界足够的重视与研究, 促进医疗纠纷第三方调解制度发挥更大的作用。
[ 1] 阮友利。 论调解与医疗纠纷的解决[ J] . 中国卫生资源, 2010, 7( 4) : 171.
[ 2] 林文学。 医疗纠纷解决机制研究[ M] . 法律出版社, 2008: 51- 60.
[ 3] 下载自人民网 htt p: / / opinion. people. com. cn/ G B/ 18186931.ht ml, 2012 年 8 月 8 日下载)[ 4] 王胜明, 郝赤勇。 中华人民共和国人民调解法释义[ M ] . 法律出版社, 2010: 72- 74.
[ 5] 陈翰丹。 论医疗纠纷人民调解机制的完善[ J] . 医学与哲学,2011, 7( 7) : 70.
[ 6] 张滨, 胡亚林。 国外 ADR 处理医疗纠纷模式介绍及启示 [ J] . 医学与哲学, 2011, 6( 6) : 49- 50.
[ 7] 陶建国。 德国。 法国医疗纠纷诉讼外解决机制及启示[ J ] . 中国卫生法制, 2010, 7( 4) : 4- 5.
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1996年,我国高等教育的毛入学率仅为6%,2002年达到高等教育精英化阶段和大众化阶段的临界点15%,到2005年上升至21%,10年间年均递增1.5个百分点。这其中,高职教育的快速发展起到了基础性与决定性作用。 以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国高职教育评估层次的缺陷与完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国高职教育评估层次的缺陷与完善全文如下:
教育评估制度是教育评估过程中各级部门之间的权责划分、隶属关系、组织形式、实施程序等一系列机构、人员、资源的组合方式。高职教育评估层次属于教育评估制度设计的范畴,对高职教育评估的层次进行研究,有助于促进我国教育评估制度的进一步完善,提高评估工作的针对性和系统性。
我国现有的高职教育评估工作并未就评估层次作出过明确规定,从学术研究的角度而言,根据评估实践所涉及的对象范围,高职教育评估可以划分为宏观、中观和微观三个层次。
宏观层次的高职教育评估将高职教育事业视作一个整体,立足于国家全局的高度,对全国和地方高职教育的发展规模、学科专业设置情况、办学资源投入情况、人才培养结构与产业和劳动力市场需求结构的对接状况、人才培养的总体质量、高职教育与区域经济社会发展的互动关系、教育政策执行的效果等进行系统评价。在这个层次上开展评估,其目的是促进高职教育与经济社会的协调发展、良性互动,加强教育问责,提升教育质量。
中观层次的高职教育评估包括两个方面:一是对高职教育实施机构的综合性评估――高职院校评估。我国《高等教育法》明确规定,高等学校应以人才培养为中心开展教学、科研和社会服务,保证教育教学质量达到国家规定的标准。人才培养作为高校最基本的任务,人才培养工作的水平也成为高校各方面工作成效的集中体现。因而,当前我国高职院校评估的表现形式即是高职院校人才培养工作评估。二是高职教育专项和专业评估。专项评估活动包括诸如高职院校师资队伍建设情况专项评估、学生实习实训工作专项评估、学生德育工作专项评估等对高职教育某一方面具体工作的评估。专业评估主要是指对高职院校某一学科专业办学水平与特色等的评估。
微观层次的高职教育评估是高职院校内部为保障教育教学质量所开展的评估活动,如教师课堂教学效果评估、教职工工作绩效评估、院系教学工作评估等。这个层次上的评估活动是高职院校内部教育教学质量保障体系的重要组成部分。微观层次评估的意义在于增强办学主体的自我质量意识,构筑教育教学质量的自我保障机制,客观掌握学校人才培养工作的状态,准确掌控影响教育质量提高的内部因素,为学校发展及质量改进提供全面的信息资料。
(一)高职教育评估工作的现状
从已有的评估实践来看,我国高职教育评估活动主要包括院校评估(人才培养工作评估)、专项和专业评估、院校内部的自我评估等类型。
1.院校评估
当前,我国高职院校评估主要表现为人才培养工作评估。自2004年启动实施以来,人才培养工作评估已成为目前我国高职教育领域范围最广、影响最大的评估活动,是对学校人才培养质量的全面考察,涉及学校的基本建设、师资队伍、学科专业设置、教学管理等软硬件办学要素,可以被看作是对学校办学情况的一次综合性、全面性检验。
在评估机构设置与运行机制上,人才培养工作评估主要涉及教育部、教育部高等教育教学评估中心、省级教育行政部门、评估委员会、评估专家组等机构。其中,教育部负责统一领导,制定评估方案、工作指南、工作细则等评估的指导性文件。教育部高等教育教学评估中心作为国家为切实推进评估工作的实施、提高评估质量、加强评估规范而成立的一个行政性事业单位,主要负责高校本、专科教育评估工作的组织实施、评估专家培训、评估政策法规研究等相关事务。省级教育行政部门的职责是在教育部发布的评估政策法规指导下,结合实际制定本地区高职院校评估的年度计划和总体规划,确定适合本地区的评估实施方案和细则,报教育部备案后实行。同时,教育部还要组织专家组不定期地对省级评估结论进行抽查和检验。评估委员会的全称为高职院校人才培养工作评估委员会,其分为国家级评估委员会和省级评估委员会,分别在教育部和省级教育行政部门的领导下为各地高职教育评估工作提供咨询、指导和帮助。评估专家组则是进驻到高职院校通过现场考察、抽查或调研来具体完成评估任务的工作小组;专家人员一般从教育部组建的专家库中抽取,接受教育部或省级教育行政部门的领导与委派来履行职责,评估结束后其使命自然终止。2008年4月,教育部发布了新修订的《高等职业院校人才培养工作评估方案》(教高[2008]5号),对高职教育评估方案和指标进行了调整,但并未对评估的组织实施方式作出调整。我国高职院校评估的机构设置及其关系见图1。
图1 我国高职院校评估机构设置及其关系
根据教高[2008]5号文件,院校评估的程序为:首先,教育部统一制订总体评估方案和指标体系。其次,省级教育行政部门对评估工作做出总体规划,根据上级评估文件制订适合本地的实施细则并向教育部报备。第三,评估工作的具体实施,分为“学校自评―提交材料―确定专家组成―现场考察―确定结论”五个步骤。第四,评估工作检查。评估结束后,教育部会组织力量不定期对各地方评估工作的质量与规范等进行督查与指导。
2.专项与专业评估 相对于院校评估,高职教育专项评估和专业评估的对象范围比较窄,其聚焦于学校的某一专项工作或专业领域。在评估的组织实施上,一般由教育部业务主管部门或地方教育行政部门发起,选调相关领域专家成立评估工作组,拟定评估方案与指标,按评估对象特点开展评估。目前我国高职教育领域的专项评估活动有德育工作专项评估、就业工作专项评估、师资队伍专项评估、实习实训专项评估等。专业评估即对高职院校专业建设与发展情况的评估,考察内容涉及专业特色、专业设置结构、人才培养目标规格、课程内容与标准、教学条件等。专业评估的作用主要在于推动专业建设,促进专业设置贴近地方产业结构,提高人才培养的适应性,完善高职教育质量保障体系,形成内外衔接的专业发展机制,实现专业管理的科学化[1]。目前我国在高职教育专业评估方面还没有国家层面的指导性评估方案,但已有学者就专业评估方案和评估指标体系等开展了研究探索。
3.自我评估
自我评估属于内部质量保障的范畴,是高职院校为保证教育教学质量而自觉开展的一系列常规性评估工作;它基于学校办学的自我约束,由各院校自主实施。相较于院校评估和专项与专业评估,一方面其评估内容更加贴近和关注一线教育教学实践;另一方面各校评估的形式、方法、手段和频次等也更加多元和自主。总体来看,高职教育评估工作实施以来,在内外部因素的共同作用下,我国高职院校内部基本都建立了各具特色的自我教育质量保障与评估机制。
(二)高职教育评估层次的缺陷与成因
依据前文对高职教育评估层次内涵的界定,现有的高职院校评估、专项及专业评估属于中观层次评估的范畴,高职院校自我评估属于微观层次评估的范畴。相比之下,我国宏观层次的高职教育评估仍然缺位,有待建立。
导致宏观层次高职教育评估缺失的主要原因是我国高职教育的举办形式和管理体制。我国高职院校的举办者主要是地方政府或者行业企业,高职院校具有明显的地方区域性特征和行业特色。以2010年数据为例,政府作为办学主体的高职院校占当年全部高职院校的比例为52.96%,企业(集团)为办学主体的院校所占比例为7.64%,行业为办学主体的院校所占比例为13.88%,公民个人、社会团体等办学主体的院校所占比例为24.06%,其他办学主体的院校所占比例为1.48%。按照办学主体的性质来看,公办性质办学主体(政府、企业、行业、其他)的院校所占比例为75.94%,民办性质办学主体(公民个人、社会团体等)的院校所占比例为24.06%[2]。
可见,公办院校是我国高职院校的主要群体,其中政府(主要是省级政府)又是我国公办高职院校的主要办学主体。高职院校的审批权、举办权和日常管理权主要集中于地方政府,导致高职院校的管理重心较低,教育部对高职教育事业发展和高职院校办学的监督、管理、统筹功能弱化。高职教育举办和管理体制的这种特征反映到教育评估层面,就是高职教育评估工作名义上是由教育部统一组织实施,但工作的具体开展仍由地方政府负责。各地方高职教育评估工作主要面向本辖区内的高职院校,这导致了从全国层面对高职教育事业和高职院校发展整体情况评估的缺失,不利于高职教育发展的全国性统筹规划和监督指导。
(一)实施宏观层次的高职教育评估
1.意义与依据
首先,引导高职院校准确定位,服务地方经济社会发展。
高职教育作为我国高等教育体系中的一个类型,肩负着培养面向生产、建设、服务和管理第一线需要的高技能人才的使命。对接区域发展需求,灵活调整和设置专业,是高职教育的一个重要特色。高职院校所培养的人才是否适应经济社会发展的需要是衡量一所高职院校人才培养成功与否的最重要标准,也是高职院校一切工作的出发点和归宿。开展宏观层次的高职教育评估,有利于国家从整体上引导高职院校和地方教育行政主管部门进一步明确办学的目标定位,改进人才培养模式,提高高职院校毕业生的社会适应性。
其次,督促举办者加强对高职教育的管理和投入,优化资源配置。
自2000年国家把职业院校的设立审批权下放到省级教育行政部门以来,十余年间我国独立设置的高职院校已猛增至1200余所[3],占据了高等教育的半壁江山,由此带来的管理问题也日益突出。由于高职教育在办学层次上处于高等教育体系的底端,部分省市对高职教育在思想上重视不够,在教育经费等办学资源有限的情况下,更倾向于在本科及以上层次的教育上投入更多,经过挤压,高职教育获得的办学资源相对较少,一定程度上制约了高职院校发展。教育部作为中央教育行政部门由于其管理重心较高,难以对全国规模庞大的高职院校实施直接管理与监督。宏观层次的高职教育评估把高职院校的举办者列入评估对象,这对督促其加强对高职院校的管理和指导、增加教育投入、规范院校办学、优化资源配置等具有积极作用。
第三,缓解高职院校毕业生就业的结构性矛盾。
大学生就业的结构性矛盾是指用人单位的用工需求与高校毕业生求职之间的矛盾,也就是“招工难”和“就业难”并存的局面。培养贴近一线需求的高级技能型、实用型人才是高职教育区别于其他类型教育的特色所在,是高职教育的存在之本,如果高职院校毕业生未能充分就业或者就业的专业对口率较低,那么其人才培养工作就应当受到质疑。因此,高职院校毕业生与劳动力市场需求结构和经济产业结构的协调性是衡量一个地区高职教育事业发展质量的重要标准之一。
以2009届高职院校毕业生调研数据为例,该届毕业生中就业岗位与所学专业对口率仅为57%,而已就业的学生中毕业半年内离职率达45%[4],这表明目前我国高职院校毕业生的就业结构性矛盾还比较突出。建立宏观层次的高职教育评估,有利于从全国高度来审视高职教育事业的发展规划和高职院校的专业设置,立足于全局对高职教育的招生、就业、院校数量、专业结构等实施动态调整和统筹协调,有助于缓解高职院校毕业生就业的结构性矛盾。
第四,国外职业教育评估实践的借鉴与启示。
以美国为例,与分权制的教育管理体制相对应,美国建立了国家、州和院校三个层次的职业教育评估体制。根据美国《帕金斯法案》要求,国家要定期对全国职业教育的发展情况进行评估检查,内容包括全国和地方职业教育的实施情况、联邦政府拨款方式变化的影响、教师质量、学生入学情况、学习与就业成效、雇主对职业教育的满意度及参与情况、教育技术及远程教学、实行教育绩效责任制的效果等[5]。
因而,国家职业教育评估意在从总体上把握全国职业教育的发展状况,宏观评判职业教育的进展、趋势与不足,加强对州政府的问责与督促,检验教育政策的执行效果并将之作为改进依据。州层面的职业教育评估由各州在《帕金斯法案》的指导下结合实际自主实施,其面向职业教育院校,对办学资源的使用效益、教育进展与质量等进行系统评价,开展教育问责。院校层面的职业教育评估作为学校办学质量自我保障的常规举措,其直接关注教育教学的具体事务。这种多层次的职业教育评估体系充分尊重不同层次评估主客体的自主权,评估内容具有显著的侧重点和区分度,形成了较为健全的评估层次体系。
2.路径与策略
建立宏观层次的高职教育评估,首先要明确“谁来评――评估的主客体、评什么――评估的内容指标、怎么评――评估的实施程序”三个基本事项。
评估的主体与客体。评估的主体即评估工作的组织实施者。鉴于我国国情,宏观层次的高职教育评估主体应由教育部直接组建或委托国家级评估机构来担当。其原因包括:一是宏观层次评估是对全国高职教育发展状况的全面考察,需要较高的行政权威来保障;二是宏观层次评估相对更加系统和复杂,牵涉到全国和区域经济发展规划、教育事业规划等诸多方面;三是我国的社会中介组织发展迟缓,资质和公信力高的教育评估中介组织尤为稀缺。评估的客体即评估的对象,根据宏观层次高职教育评估的内涵与目标,评估的客体既要包括全国高职教育事业和高职院校,对其发展的宏观状态和总体情况进行考察评估;又要包括高职院校的举办者,对其为促进高职教育发展和质量提升所做的努力进行问责与督促。
评估的内容与指标。宏观层次的高职教育评估应考察高职教育的以下方面:国家和地方高职教育事业发展的总体情况(院校分布、生源类型与来源、专业结构与布局等);高职院校的举办者对所属高职院校的办学资源投入和日常管理情况;国家和地方高职教育师资队伍的结构和水平;学生职业资格证书等的获取情况;高职院校毕业生的学业质量与就业质量;国家职业教育政策的执行情况以及教育质量改进的措施与成效;高职教育人才培养与区域经济发展的协调性;高职教育与地方经济社会发展的互动作用。
评估的组织实施。宏观层次的高职教育评估应遵循由上而下、统一组织的原则,由教育部组建或委托国家级评估机构来负责实施。评估主体应包括来自中央和地方教育行政部门、高职院校、用人单位、行业企业、相关研究与咨询机构的代表。评估机构应坚持独立、客观、公正的立场,紧密围绕评估目标、内容与指标认真履行评估职责,直接对教育部负责。目前,我国个别民间性质的第三方研究机构已在某些方面开展了一些具有宏观评估性质的研究与调研工作,如麦可思公司定期发布的全国及各省(直辖市、自治区)大学生就业质量报告、咨询研究报告等在社会上产生了一定影响。但宏观层次的高职教育评估是一个复杂庞大的工程,仅凭民间研究机构之力难以全面深入完成,从国家层面建立宏观层次的高职教育评估制度势在必行。
(二)充实改进中观和微观层次的高职教育评估
1.成效与不足
目前我国中观和微观层次的高职教育评估已经建立并付诸实践多年,形成了较为固定的评估机制、程序与方法。上述评估对促进高职教育人才培养质量提升和高职教育事业健康发展所发挥的积极作用无可否认,如:教育质量意识得以提升、举办者的责任意识得以增强、评估方法技术取得进展等,评估工作总体上得到了认可。同时,起步晚、积累少、进展快是我国高职教育评估发展的基本特征。
由于时间较短、经验不足,当前中观和微观层次的高职教育评估仍存在诸多不足亟待改进,如人才培养的评估导向表现出较强的功利主义色彩,高职教育的社会功能被过于强化,学生自我发展、自我存在的个体功能被弱化。政府在评估中的角色依然过重,评估的体制、机制、方式有待理顺和改进。评估指标内容不够科学全面,许多对教育教学效果有着重要影响的非量化因素未能在评估中得以体现。注重对教育结果的静态判断,缺乏对人才培养过程的动态和持续监控等。
2.改进举措
针对上述问题,未来我国中观和微观层次的高职教育评估应在以下四个方面作出改进调整:
一要立足于“人的发展”这个支点,通过评估引导高职院校在人才培养上恪守以学生个体能力全面提升和持续发展为导向的高职教育质量观,坚持工具理性与价值理性的有机统一;
二要切实推进教育“管办评”分离,提升评估工作的独立性与客观性。“管办评”不分容易导致评估主体多元化流于形式、限制评估中介机构功能的发挥、影响评估结论的客观性和科学性。2015年5月,《教育部关于深入推进教育管办评分离促进政府职能转变的若干意见》(教政法[2015]5号)的颁布为切实推进“管办评”分离奠定了政策基础,未来的主要任务即是如何将其在实践中细化、落实;
三要优化评估方案与指标体系,研究对教育思想观念、教学模式与方法、育人环境、创新精神等人才培养中隐性要素进行考察的方式方法,使评估工作真正触及教育教学的核心;四要创新评估形式,研究实施监测评估。与传统评估相比,持续性、系统性、即时性、反馈性是监测评估的基本特征。开展监测评估,可更为彻底、全面和系统地考察教育质量,及时甄别教育活动中存在的偏差与不足。
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档案信息服务体系是档案信息社会化的产物,建立档案信息服务体系目的是根据档案信息服务社会化、市场化的要求,加强信息服务机构的合理分工和协作配合,提高档案信息的传递能力和服务水平,满足用户多层次、不断增长的服务需求。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]从现如今的档案信息服务体系的建立中可以看出,档案信息的建设和信息公平二者之间存在着一定的矛盾现象,档案信息的利用者对信息的内容以及服务功能提出了更高的要求。在实际的工作中需要严格按照标准的原则来进行,做好档案信息服务平台的构建工作,实现档案信息的高效管理和利用。
[关键词]档案信息服务;体系构建;完善
一、 努力维护公民的信息权益,建立较为完善的信息服务平台
现如今,社会群体接受信息的能力逐渐降低,主要是由于信息的分配方式和信息的传递效果很难得到保证。另外,信息设备的应用以及对信息资源的利用也无法达到预期的效果,逐渐形成将信息全体演变成信息的弱势群体。具体来说可以从以下两个方面来进行分析:
一是生理性信息的弱势群体。其中包括身体功能障碍的人群,比如残疾人,聋哑人以及老人和儿童等等。二是社会性信息弱势群体。比如一些农民工、下岗工人以及视力障碍的人员。由于信息的传递是一个较为广泛的活动,其受众范围也相对较广,档案信息的相关服务部门需要对这些弱势群体加强重视,努力开展一些便民活动来实现档案信息服务的公平性与和谐性。现如今,从出现档案信息接收的弱势群体产生的原因上看,主要是由于弱势群体无法接触到先进的技术和信息设备,同时严重缺少学习的机会。因此,建立健全档案信息服务平台具有一定的现实意义。在实际的档案信息服务管理工作中要将这一项目放置到具体的培训当中。从档案馆信息服务的工作性质上来看,其为最主要的信息存储部门,要在注重档案馆硬件设备建设的过程中,还要加强对专业人员的培养,将档案信息服务模式进行优化,努力营造和谐的档案信息服务模式。
二、 丰富馆藏资源,方便社会利用
档案信息的构建主要是为了更好地服务于社会,其前提是要对馆藏资源进行丰富。在实际的工作中要加强对档案资源和信息的开发和利用,增强馆藏的应用范围。从我国传统的档案管理工作上来看,主要是对政府的相关信息进行管理,服务对象也多是政府等相关的部门。这种档案管理和利用形式对于公众来说是一种不公平的现象。因此,要做到服务与公众就要不断对馆藏资源进行丰富,并且加强对档案信息内容的宣传。如果信息出现不对称或者是不和谐的现象就会造成公众的权利得不到充分地利用,不仅严重损害了信息内容的价值,还丧失了档案管信息管理的作用。可见,逐渐丰富档案馆的馆藏,为社会各界对档案信息的利用提供方便是档案馆所有工作人员努力的目标。
三、 依法治档,完善社会管理体系
在现如今档案信息管理工作都要实现依法治档,将法律作为促进档案信息发展的主要因素。我国的宪法业对档案信息服务的基本工作原则进行明确规定,可见,提升档案信息的服务性,已经成为档案信息发展的必然趋势。尽管如此,我国的档案信息发展工作中仍然存在着一定的不足,需要及时加以改进。其中较为典型的就是政府部门的信息可以进行开放,但是如果归入到档案类别中就要受到时间的限制。为了完善这一工作国家制定了相关的法律和法规,提升了档案管理的科学性和合理性,开展“休闲式”信息服务,融入百姓生活
档案馆除了可以对档案信息进行管理,还是人们精神文化的集成场所。因此,打造一种相对较为休闲的信息服务方式才能够和人们的生活习惯想协调,减少公众对档案馆所产生的神秘感。这样,公众可以将到档案馆过去档案信息作为一种休闲的方式,真正将档案信息服务融入到群众的生活中。另外,进行信息的加工和服务需要具有一定的针对性,要最大限度地符合公众的需求,使得档案信息更加受到公众的认可。将休闲式的信息服务模式加入到实际的档案管理工作中,实现现代技术的应用。现如今,最为直接和便利的方式就是建立档案信息网站,众多网民也可以通过浏览网站来获取相应的档案信息。这样不仅可以提升档案馆的整体形象,还能提高档案信息的利用率,完善便民服务。
四、推进档案中介机构服务进程,培育社会服务市场
(一)打造核心竞争力
中介机构要在市场竞争中站稳脚跟,必须具备自身的核心竞争力。概括起来,应该做到“四化”:个性化、专业化、知识化、网络化。首先要把用户的需求作为风向标,准确及时地提供有针对性的个性服务。其次要能够为社会提供专业性强的技术事务服务,如价值评估鉴定、修裱、缩微制作、消毒杀虫等。第三要能将显性和隐性知识进行集成整合,有效地解决用户某方面急需的知识空缺,实现档案信息内容的增值。
(二)积极向新领域拓展
随着社会的转型和发展,对档案的需求拓展到多个领域。中介机构要善于把握市场的变化,积极介入到新领域的档案服务中。如为大量民营中小企业制定档案管理方法和体系,长期帮助其整理档案;代存、整理撤并企业的档案;为重点建设项目单位提供咨询、评估等服务。还有比如物业管理档案、信用档案、破产清算档案等多个领域都有待档案中介机构去挖掘开发。
(三)做好行业自律
中介机构要自觉接受工商行政管理部门的行政监督和档案行政管理部门的业务监督,依照《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《档案法》开展各项业务活动。市场经济是法治经济,行业自律是市场机制作用的重要形式,比行政监督更具有针对性和及时性。中介机构唯有自我约束,依法经营,增加服务的透明度,做到公正、规范、守信,才能树立良好的信用度,得到用户的认同,令用户满意。
五、总结
档案从其本质上来说,可以是社会的整体记忆,其承担的社会责任较为艰巨。建立高效优质的档案信息服务体系是一个层次性较强,而且需要深入思考的问题。在实际的档案信息服务体系建立的过程中,可以建立一个较为完善的体系,逐渐实现档案信息服务和社会发展的互补,进一步拓展档案信息的社会影响力。
建立完善的档案信息服务体系相关
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为了保证农村义务教育经费保障机制这一民心工程、德政工程顺利进行,加强农村义务教育经费管理,财政部和教育部联合下发了《财政部教育部关于确保农村义务教育经费投入加强财政预算管理的通知》,这一通知在保障新机制实施方面起到了重要作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于完善中小学财政预算管理的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:完善中小学校财政预算管理是保障教育质量的需要,也是促进学校可持续发展的重要环节。然而目前中小学校存在着诸如预算编制不科学、预算执行效果差等问题。本文将结合实务工作经验,对当前中小学财政预算存在的主要问题进行分析,并提出相应的解决思路。
关键词:中小学;预算编制;资产预算;财政预算
国家教育体制的不断深化改革和完善给中小学的发展带来了多元化的机遇与挑战。然而,多年积累的财政预算管理模式以及长期实行的管理制度使得中小学校在一定程度上不能适应新时期和新政策的发展要求。因此,做好财政预算工作,跟上时代的发展要求,是提高中小学办学质量的重要内容,也是推进教育体制改革的重要环节。
1、缺乏预算管理意识
由于中小学校的特殊性质,它们长期以来形成了重视教学业务管理的思想,把管理工作的重心放在了对师资力量的培训以及对教学水平提高上,忽视了学校财政预算管理工作的开展,缺乏预算管理意识。许多学校的预算由财务管理部门编制,再交由校长签字,而详细的收支内容并不向外界公开,与预算“公开透明”的原则相违背。此外,一些学校虽然也进行预算的编制与公开,却由于对预算管理认识的不足等原因导致预算的实际作用并没有得到有效的发挥。预算仅仅成为学校某个部门的工作内容,学校整体缺乏对财政预算执行的积极性,预算管理只能流于形式。
2、预算编制缺乏科学性
实务中,很多中小学的财政预算编制是没有经过科学论证的,缺乏基础性数据的支撑,而是在往年数据的基础上进行调整,这样的预算编制合理性往往较差。一般来说,中小学校得到的财政拨款往往大于开支,这些结余下来的资金由于无法分类并进行统筹规划,常常影响下一年度的财政拨款。在此背景下,中小学校多会将次年的开支预列出来,以实现年度的财政收支平衡。这样常常导致资金的闲置,无法实现教育资源的优化配置,与预算管理统筹兼备和收支平衡的原则相违背。
3、缺乏对学校资产预算的重视
中小学校所提供的主要是教育服务,并且该服务具有公共性质,学校的预算内容中资产预算占据了重要的地位。然而在实务中,学校对资产预算不够重视,长期存在账账不符、账实不符的现象。在预算编制中不管实际需要与否,只重视增量、不重视存量。这样就导致资产的重复置备,造成资源的极大浪费。由于各中小学校缺乏专门的资产预算体系,资产管理与预算管理基础差强人意,无法在上级机构形成管理网络,导致各校的资产分布不平衡,无法进行统一的调配。
1、加强中小学校预算管理意识
学校管理层应当在全校范围内开展“加强预算管理意识”的活动,增强学校各个部门对于预算管理的认识,使他们充分了解经费预算管理对于学校发展的重要意义。如某校开展的预算管理知识竞赛活动,学校各个部门以及相关学生均参与到其中,以生动活泼的形式增强大家对学校预算管理重要性的认识。此外,还积极引进专门的财务管理人员,对学校的财政预算进行编制,并定期向各个部门宣传。同时,不断加强预算管理的执行意识,保证编制的预算切实严格的得到执行,并实行预算管理绩效考核制度。奖优罚劣,切实增强各个部门对于财政预算管理的认识。某学校就从加强学校的支出管理制度入手,进行严格的绩效管理,大大提高了学校各个部门的预算管理意识和资金的使用效率。
2、提高预算编制的科学性
从实务工作来看,要想提高预算编制的科学性首先要在全校范围内做好调研工作,对学校各个单位和部门的实际情况和资金需求情况予以了解,然后再进行科学的论证,从而编制出符合中小学教育、教学发展规划的预算计划,避免事后预算,真正实现预算对财政收支的指导价值。其次,中小学在预算编制中,要力求实现收支平衡,统筹兼顾,避免出现赤字预算。要结合当前的发展规划,在重点项目开发的同时,兼顾学校的常规性项目。例如,某学校在编制预算时首先对上年度各个部门的收支情况进行了解,然后进行科学的规划,将预算结余的资金用于基础建设和学校的公共服务设施购置上,使得财政资金能够实现效用最大化,真正起到了指导资金流向的作用。
3、增强对学校资产预算的管理
各中小学校在编制预算前不仅仅要对财务进行预算,还应对现有资产进行预算。根据学校的办学规模以及实际需要情况,理清增量和存量的关系,提高资金使用效益,避免造成资产浪费。同时,将预算上报上级部门,由上级部门从固定资产分布与结构方面综合考虑,加大对闲置资产的统一调配力度,实现资源的优化配置并避免固定资产的重复购置。如某地区中小学在完成年度预算编制后统一上报财政部门,财政部门在对各个学校资产分配和利用充分了解的基础上,对各个学校所需资源进行调配,以实现资源的优化配置。比如某学校需要一批课桌,而另一学校的资产中有一批课桌闲置,则由财政部门来对这批课桌进行调配,将课桌运往另一学校,这样则可以实现资源的共享,减少了学校资产的重复购置。
中小学的教育经费预算管理是深化教育体制改革的一个基础性环节,也是衡量中小学管理水平的一个标准。各中小学应当不断完善经费预算管理,妥善处理学校经费预算管理问题,提高教职工对预算管理的认识,增强预算编制的科学性,尤其要重视学校的资产预算管理,实现学校的可持续发展。
徐会.中小学资产管理策略分析[J].行政事业资产与财务,2015(06)
关于完善中小学财政预算管理的思考相关
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诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称,是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法,分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家,除了以上三大诉讼法外,一般还有宪法诉讼。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
诉讼,从文字意义上讲,“诉,告也”,“讼,争也”。即:“诉”是告知,是倾诉、控诉、控告的意思。“讼”是言词争论、争辩的意思。“诉讼”,是诉的行为和讼的现象的结合。在诉与讼的活动中,诉是形式,讼是内容。诉讼的构成必须同时具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)三方条件,根据诉与讼的含义和诉讼的构成要件,诉讼的一般定义应为:诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人,以求讼的息解的活动。按照现代关于诉讼的解释:诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。根据我国现阶段的社会性质,我国的诉讼是指在国家司法机关的主持下,在当事人和其它诉讼参与人的参加下,依法解决讼争的全部活动。
据专家考证,我国历史上出现最早的有关民事诉讼的记载在春秋战国时期。但由于历史的原因,我国古代长期刑事与民事不分,实体与程序不分。直到上个世纪的清朝末年民国初期,我国才有了历史上第一部较完整的民事诉讼法典——《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因清政府的灭亡而未能实施,但对后来我国制定民事诉讼法产生了重要影响。它的意义在于,在我国历史上第一次突破了“诸法合律”的格局,开始制定单独的诉讼法。下面分别谈一下三大诉讼法的建立、完善及其意义。
刑事诉讼法是国家的基本部门法之一。它是关于刑事诉讼程序的法律规范的总和,即有关刑事诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定的总称。
刑事诉讼法属于程序法。根据程序法的特征,要求刑事诉讼法的内容必须具有可操作性,具有应用性、实用性的特点。作为主持刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人必须遵守的行为规则,其调整对象是刑事诉讼活动。作为刑事诉讼活动的行为主体,专门机关和诉讼参与人,在诉讼活动中应该做什么,不应该做什么?应该享有的诉讼权利是什么,法定的诉讼义务是什么?等等。以上形成了一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系。还有刑事诉讼法所包含的内容等,因篇幅所限,不在本文的论述范围之内。
1、我国古代和近代的刑事诉讼制度
谈刑事诉讼法的建立完善,自然离不开历史。据史料记载,周朝的诉讼即有了刑事与民事之分。一般称刑事诉讼为“狱”,称民事诉讼为“讼”。我国古代刑事诉讼制度在其长期的历史进程中形成了一系列的基本特征,简单概括为:
①、司法与行政不分,行政机关兼理司法事务。在我国古代,司法权从
属于行政权,不具有独立的地位。从地方到中央,司法权均由各级行政机关行使。
②、刑事诉讼与民事诉讼之间差异不大。因为我国古代的律令没有程序法与实体法之分,有关诉讼程序的规范一般都与实体法律规范同时规定在法律之中。同时,实体法大都以刑为主、刑民结合,即以定罪、判刑等刑事手段来调整绝大多数社会关系。
③、裁判与追诉责任不分,诉讼采取“纠问”形式。这一形式是与专制主义的政治制度和行政、司法不分的司法体制相适应的。
④、广泛采取刑讯逼供手段。在我国古代,刑讯一度被用作获得口供和其它证据的重要手段,并被认定是合法的,体现了古代诉讼野蛮的一面。
⑤、建立多种监督程序,做到“明德慎刑”。通过建立具体的制度来防止错杀无辜,慎用死刑。是我国古代儒家思想影响的结果。
我国古代刑事诉讼制度延续了数千年,直到清朝末年刑事诉讼改制后才结束。1906年,清政府修订法律大臣沈家本,主持修订了我国历史上第一部诉讼法典——《大清刑事民事诉讼法》。此后,相继制定颁布了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》、《刑事诉讼法律草案》等,但此后不久,上述改制以清政府的垮台而告终结。这次改制虽然有其历史局限性,但首次从德、日等国引进和移植了了了西方近代意义上的刑事诉讼原则、制度和程序,为我国刑事诉讼制度的改革和发展奠定了基础。
2、中华民国时期的刑事诉讼制度
辛亥革命后,南京临时政府相继颁布了《中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》。1921年,北京政府颁布了《刑事诉讼条例》。1928年,南京国民政府《刑事诉讼法》。以上可以说现代意义上的刑事诉讼原则在我国的引进和初步确立,并在我国大陆沿用到1949年新中国成立。
3、新中国刑事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,中央人民政府和全国人大颁布了一系列的法律,使许多刑事诉讼原则、制度和程序在法律中确立下来。1956年,全国人大委托最高人民法院负责起草刑事诉讼法。次年5月,拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》(草稿)。
1979年5月,中共十一届三中全会召开之后,全国人大会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。经过反复修改和补充,于是1979年提请第五届全国人大第二次会议通过,于是1980年1月1日起施行。至此,新中国历史上第一部刑事诉讼法典正式诞生。在此后,该部法律进行过多次的修改补充,全国人大授权的司法机关还相继发布了司法解释,使这部法律得到了进一步的完善。
1996年平3月,全国人大会经过广泛征求意见和反复补充、修改,完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作,并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日,《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》正式通过,并于1997年1月1日起施行。
《决定》对我国的刑事诉讼制度进行了相当大的改革和完善,主要有:
①改革刑事辩护制度,使犯罪嫌疑人和被告人在侦查阶段和审查起诉阶段即可聘请律师协助;
②改革刑事强制制度,放宽逮捕的条件,完善取保候审和监视居住适用程序;
③废止收容审查,并将其原适用的对象纳入到拘留中来;
④改革审查起诉制度,废除免予起诉;
⑤改革刑事审判程序,取消开庭前的实体审查,改革法庭调查程序,扩大控、辩各方的参与权;
⑥设立简易程序,使轻微案件得到迅速处理;
⑦加强对刑事被害人的权利保障,使其拥有当事人的地位和诉讼权利。
做了重大修改后的刑事诉讼法,使我国的刑事诉讼制度朝科学化、民主化的方向迈出了一大步,成为我国刑事司法制度的新的里程碑。
民事诉讼法也是国家基本的部门法之一。是指由国家制定或认可的,调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。
民事诉讼法亦属于程序法的范畴。同样经历了发生、发展完善的漫长历史过程。
1、我国古代的民事诉讼制度
在我国古代,虽然是“诸法合律”,但在具体实施中民事、刑事是两个不同的概念。办理民事案件,称为“听讼”。在西周时期就有了收取诉讼费用的规定,且在诉讼制度上已采用了对席审判、坐地对质。在诉讼证据方面,盟誓、物证、书证、人证、当事人陈述等已被广泛采用。并有审查、核实、判断等验明证据的方法,形成了一套比较完整的证据制度。同时对听讼,总结出五听:一是辞听(观其出言,不直则烦);二是色听(观其颜色,不直则赧然);三是气听(观其气息,不直则喘);四是耳听(观其听聆,不直则惑);五是目听(观其眸子,不直则毛然)。这些,都对后世产生了深远的影响。民事诉讼制度在那时已经有了初步的发展。
在中国漫长古代社会,民事诉讼制度也有了新的发展,对现代民事制度产生影响。如司法机构设置和审理期限,审判中的回避制度,诉讼请求权利,民事诉讼受案期限,诉讼时效,代理诉讼制度,书状制度,起诉制度等。
2、我国近代民事诉讼制度
我国历史上第一部比较完整的民事诉讼法是《大清民事诉讼律(草案)》
它在制定时参照了德国、日本等国的民事诉讼法,并根据当时国情制定。这部诉讼法共有4篇800条,其体系结构规范,与现行诉讼法已十分接近。该法因清政府灭亡而未能颁行,但对后来的民事诉讼立法产生积极影响。民国政府于1935年2月公布了民事诉讼法,同年7月1日实施。该法共9编636条。这部民事诉讼法的结构、内容与前述《大清民事诉讼律(草案)》基本相同。
与此同时,中国共产党领导的各革命根据地制定了不少民事诉讼法律规范,与国民党领导的国民政府并存,形成了一个国家两种社会制度并存,两种不同的民事诉讼法律制度并存,并持续到1949年中华人民共和国成立。
3、新中国民事诉讼制度的建立和发展
新中国成立后,国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作。先后以政务院法制委员会、中央人民政府的名义颁发了一系列通则条例。1979年9月,全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立专门小组,从事民事诉讼法的起草工作。1981年12月,在全国范围内广泛征求意见的基础上,《中华人民共和国民事诉讼法草案》获得原则通过。此后,根据各方面反馈意见,对草案进行了修改后,中华人民共和国民事诉讼法草案(修改稿)经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议修改,于1982年3月8日获得通过,1982年10月1日起在全国试行。
随着改革开放和社会主义市场经济的发展,审判工作中出现了许多新情况、新问题。为适应形势的发展,对《民事诉讼法(试行)》本身的许多条款进行了修改、补充,于1991年4月9日审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。该诉讼法共4编29章270条,是新中国成立以来制定颁行的法律中,条文、内容较多的一部基本大法,并当即公布实施,并沿用至今。
行政诉讼法也是现代国家的基本部门法之一。它是由法院来处理行政案件的法律制度,与民事诉讼和刑事诉讼并称为三大基本诉讼制度。
行政诉讼在不同的国家有着不同的含义。如在法国,行政诉讼被称为行政审判,指公民等一方对行政机关的违法侵害行为,请求专门的行政法院通过审判程序给予救济的手段;在英美国家,行政诉讼被称为司法审查,指法院应相对人的申请,审查裁判行政机关的行政行为是否违法的诉讼活动。表述尽管不同,但在行政诉讼是由法院运用司法权监督行政机关依法行使行政权力并保护公民一方合法权益的诉讼,是解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。我国对行政诉讼的界定是:所谓行政诉讼,是指公民、法人或者其它组织在认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时,依法向国家审判机关即法院请求司法保护,并由法院对该具体行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动。
行政诉讼首先产生于资本主义国家。在资本主义社会,商品是资本主义的细胞。资本主义生产关系的存在和发展离不开商品关系。契约自由、等价有偿、公平竞争是资本主义商品经济的一般要求。正是在这种商品关系的基础上,才产生了资产阶段的“天赋人权”学说。并由此产生了所谓人权、人民主权、民主和法治原则。为了保障人权和民主,防止专制和滥用权力,资本主义国家大多实行三权分立、互相制衡的政治体制。在当时,这的确是社会历史进步的体现。市场经济要求政府不得非法干预市场主体的经济活动,保障社会成员的人身权和财产权。政府的行为一旦侵犯了个体的权益,就要承担一定的法律责任。正是在资本主义的商品经济和由此决定的民主政治的基础上,才产生了行政诉讼制度。
行政诉讼是西方近代社会的产物,亚洲国家第一个吸收借鉴的当属日本。日本自1868年明治维新运动,开始从封建社会转向资本主义社会。在法制上首先次效仿德国,制定宪法,设普通法院和行政法院。后又模仿美国,废除行政法院,行政诉讼由普通法院适用民事诉讼程序进行审理,并赋予最高法院以违宪审查权。我国最早的行政诉讼应该是孙中山领导的辛亥革命后的1912年,南京临时政府公布的具有宪法性质的《中华民国临时约法》。该约法在第2条、第10条、第49条规定了行政诉讼的相关条款。此后,北洋军阀政府和国民党政府也分别于是1914年和1933年制定施行了《行政诉讼法》。
行政诉讼虽然产生在资本主义国家,但不是资本主义国家的专有制度。在社会主义国家,因为仍然存在相互独立的利益主体,仍然存在市场经济,仍然要提倡民主政治,公民的各项权利需要获得最大程度的保障。正是基于这方面的原因,我国的行政诉讼制度直到1982年以后才开始建立。并且随着改革的不断深化,市场经济的建立和民主政治的发展,才使《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年正式出台。该法律的草案是经我国第七届人大会会议多次审议,于1989年4月4日获得通过的。该法律于1990年10月1日起施行。是我国历史上最完备、最具有民主性的行政诉讼法,对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定,标志着行政诉讼制度已经在我国建立完善起来。
现代社会的法律诉讼形式主要为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼,并称为三大诉讼。刑事诉讼作为一种调整冲突的法律手段,其基本功能是制止、揭露和惩罚犯罪,巩固统治阶级的经济、政治地位。刑事诉讼随着国家的产生而产生,有了国家,就有了刑事诉讼。民事诉讼作为解决私人利益冲突的调整手段,也是随着国家的产生而产生的。与前两者不同的是,行政诉讼是现代国家的产物。行政诉讼只能产生于资本主义国家,商品经济(或市场经济)和民主政治是行政诉讼产生的基本条件。三个诉讼法同是程序法,其中规定的许多诉讼原则、制度和程序,都是相同的。但因三大诉讼法各自的目的、任务不同,从而使它们在诉讼原则、制度和程序方面又有许多不同。刑事诉讼主要解决的是刑事被告人是否犯罪及其应否负刑事责任的问题,民事诉讼法要解决的是当事人之间民事权利义务的纠纷与争议的问题,行政诉讼法要解决的是维护和监督行政机关依法行政,保护公民和法人组织的合法权益问题。
1、三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。如同现代几何学里三个点可以固定一个平面的定理一样,三大诉讼法合力构成了现代法治国家的法治平台。不同的国家,尽管在意识形态方面存在诸多差异,但在以法律规范社会成员的行为这一观点上,可以说是有共同地认同。勿庸置疑,刑事、民事和行政诉讼制度的建立,满足了建立法治国家的基本需要。而且,近年来,程序的价值问题,越来越成为各国法学界和实务界关注的焦点问题。法学专家们投入了更大的精力来研究诉讼程序问题的独立价值问题。
2、三大诉讼法是市场经济和民主政治的现实需要。加强社会主义法制,坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,也是邓小平同志民主法治思想的精髓。江泽民指出:依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志,是我们建设社会主义现代化国家的必然要求。依法治国,就是按照宪法和法律的规定来治理国家,管理社会事务。国家确立依法治国的方略,是执政党执掌政权方式的重大发展,同时也是执政党政治成熟的表现。法律既包括实体法,又包括程序法。二者互相依存,互为保障。三大诉讼法在我国的建立与完善,基本实现了有法可依的法治目标。一个国家的法制是一个相对完整的整体或者说是系统,而三大诉讼法正是在宪法的统领之下的三大柱石。对于规范市场经济的正常发展,保障民主政治的正常进行,其意义是深远的。
3、三大诉讼法是国家长治久安保持繁荣的制度保障。纵观我国漫长的封建历史,战乱不断,烽烟连绵,无数平民惨遭战争铁蹄的践踏蹂躏,不计其数的社会财富在战乱中毁于一旦。即使是新中国成立后,由于人所共知的原因,用_运动代替法制来治理国家,以至出现了让我们永远难忘的“十年动乱”,其教训是极其深刻的。一个国家,要屹立于国际社会,必须建立在强大的综合国力之上。强大的国防,积极的外交,科学、高效、公正的立法、行政和司法也是一个国家综合国力必不可少的组成部分。而司法的终极目标是效率与公正,效率与公正的实现离不开诉讼程序的规范引导。
用程序法导入实体法来治理现代国家,正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善,对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。
①、司法部法学教材编辑部编审的高等政法院校法学教材《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》、《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社出版。
②、《法律适用》,国家法官学院主办。
③、《依法治国论》,肖扬主编,法律出版社,1997年8月第一版。
④、《法治理想国》,周天玮著,商务印书馆,1999年10月第一版。
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诉前证据保全是证据保全的一种,2012年新民诉法明确了证据的诉前保全制度,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:简析诉前证据保全程序的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据保全作为民事证据法领域重要制度之一,其最基本、最传统的意义是,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合,大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前,因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。
保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而,随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长,大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例,两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度,并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区,由于基本借鉴德国的立法模式,它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴,探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。
首先,诉前证据保全属证据保全范畴,是证据保全的特殊形式,其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质,历史上曾经存在两种解释:一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全,目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。
二是诉讼性质的证据保全,这种保全最早出现在中世纪寺院法,要求实施保全时双方当事人均须在场,其作用不仅在于固定、保存证据,还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在,大陆法系国家普遍认为,证据保全属法院证据调查行为,如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”;证据保全是证据调查收集制度的一部分,是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
其次,证据保全属证据调查的范畴,属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念,证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称“法国新民诉法”)第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施,是法院对证据形式的裁判运用,即法官收集、调查证据的方法,诸如调查、询问证人等。因此,诉前证据保全作为预先证据调查,也属于法官职权行为之一。
除上述基本属性之外,诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。
1. 独立性
诉前证据保全具有独立性,独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景,许多大陆法系国家改革了证据调查制度,通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段,强化审前证据收集程序,从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看,法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。
法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路,改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法,在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定,即新民诉法第145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据,应任何利害关系人的请求,得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施(in futurum)”。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前,具备了多元化的制度功能。
德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定,同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围,将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”。经过改革,德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出,德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性,因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含,而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。
不过,无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分,单独设置适用的条件和程序。一方面,这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要,实现程序公平。
以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼,原告多为利益受到侵害的普通公民,而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握,依靠通常的证据收集渠道,原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求,当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平,证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法,预先进行证据保全,协助当事人收集证据资料,以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。
另一方面,设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效,当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果,因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则,充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能,其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容,甚至有些还相抵触,为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行,立法应当独立设置诉前证据保全制度。
2. 争讼性
诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的,独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序,以存在对立双方当事人为前提,属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序,如规定,保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时,德国立法也赋予了当事人一定的程序保障,如在情况许可时,应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人,并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。
在法国,由于理论和司法实务界普遍认为,在争议进入诉讼之前,法官指定鉴定人或保存与事故有关证据,会对当事人的利益造成较大影响,如不对其进行限制,势必会损害相对方利益,且导致程序滥用,因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质:原则上适用紧急审理程序,特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序,依申请做出裁定程序为非讼程序,但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。
德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型,并分别规定了不同的适用条件和措施:一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全,运用于诉前,而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全,具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全,以证据存在灭失或将来难以收集的危险,即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意,进行证据调查,双方并协议根据调查结果确定事实。
此类证据保全实质上是证据契约,设置的目的除了保存证据之外,还在于确定案件事实关系,从而有利于未来诉讼集中化进行,提高诉讼效率。第一、二类证据保全,既适用于当事人起诉前,也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险,但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益,也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利,还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解,实现纠纷诉讼外解决。
德国民诉法规定,一方当事人若存在法律上利害关系,可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系,适用范围主要是:确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外,为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段,该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。
法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑,法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念,也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序,而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中,一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看,法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的,但通过收集研究各部分规定和案例规则,仍能总结出其特有的制度规范。
法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法,只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件:出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同,法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时,旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。
随着司法实践的不断发展,法国最高司法法院认为,“实施诉前证据保全,法官不需要查明是否存在紧急情况,也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据,而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然,这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”。
当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项:
一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请,若诉讼已经起诉于法院,证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。
二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定,即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。
三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象,而应当具有肯定的利益,以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量,但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是,证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。
与德国相类似,法国诉前证据保全制度也具备多元化功能,不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现,而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序——紧急审理程序。
法国新民诉法第484 条规定:“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或对其传唤后,做出的临时性裁判决定。”紧急审理程序在性质上属于诉讼程序,适用对审程序及普通诉讼程序规则,即保全裁定须经法庭辩论方能做出,庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。
许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解,解决纠纷。因此,适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用,起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看,案件若经过紧急审理程序,当事人大多不再提起诉讼。
对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸,有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致,即包括四种类型:法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围,即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限,具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此,法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭,也排除了属“证人证言”的第三人声明,而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外,司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。
德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性,但由于立法特点的不同,两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别,并且各具特点和优势。
根据德国《民事诉讼法》的规定,诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出,情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请,对于驳回申请的裁定,申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面,德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障:诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使;除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外,应将保全申请和法院裁定送达对方当事人,并告知其应于证据调查期日到场,以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席,该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外,如申请人有合理理由无法指明对方当事人,法官则应为不明的相对方委派代理人,以保护其在证据调查程序中的合法权利。
德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中,如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能,法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议,并且此类和解协议可以作为执行依据。此外,对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性,德国民事诉讼法规定,若相对方及时收到了证据调查通知,那么依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中,法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见,德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能,又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。
法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第145 条规定,应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。也正因为适用这两类程序,诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官,是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别,它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序。
紧急审理程序性质上属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则:程序以申请人提交传唤状而启动,提交传唤状产生中断时效的效力;以对席审理为原则,缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序,诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出,并且法官以裁定形式裁判申请。
由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先,虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量,但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则,除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外,均应适用紧急审理程序”的原则[14]。
也就是说在实践中,只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时,法官才会决定适用依申请做出裁定程序,进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次,紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序,紧急审理法官应确保在任何情况下,被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人(即原告)指定的开庭日期不足以让被告准备防御,那么法官可以将该时间予以延长。若适用依申请做出裁定程序,则通过适用独特的程序——“反向对审规则”,保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理,裁定做出证据保全,裁定送达被申请人后,被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果,即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理。
“反向对审规则”是法国保护被申请人防御权,衔接诉讼与非讼程序,协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次,法官对诉前证据保全申请做出裁定后,无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定,申请被驳回的申请人,以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。
我国2012 年修订的《民事诉讼法》第81 条对原民事证据保全制度做了修改,即增加了第二款有关诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向⋯⋯人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性,并规定了其适用的基本条件、管辖法院,具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化,缺乏具体的制度规范,不利于司法运用。笔者认为,我国未来诉前证据保全制度的设置,可借鉴德、法两国的合理经验,从以下几个方面完善现行立法。
诉前证据保全抑或诉中证据保全,均为法官主导的证据调查行为,属法院职权行为,因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而,在我国长期立法和司法实践中,诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固。事实上,我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的,没有明确的界定。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异,但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织,即更多体现了其民间性。公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为,亦非司法行为,公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为,一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利,而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯,因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。事实上,在司法实践中,由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除,并将其纳入民事诉讼法中予以规范,如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体,也有利于证据保全制度的规范统一。
此外,鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流,我国有必要借鉴法、德两国立法经验,将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分,并通过设置合理的类型条件和程序规则,确立其独立性,以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。
为使诉前证据保全制度具备可操作性,设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考:法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件;德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类,并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时,除了应考虑立法习惯的接近程度外,还应考虑该制度在该国的特定设置背景。
法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中,并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则,但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序,使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序,并且还将紧急审理程序具有的特殊功能,如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能,引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能,法国立法只需规定具体制度,如民事保全制度、证据保全制度等,适用紧急审理程序,即可实现具体制度功能多元化的目的。
这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延,又能实现经济立法。但是这样做,会导致制度规则凌乱分散,不具逻辑性,不成体系,容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照,德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称,其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件,规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等,有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。
结合我国立法及司法现状,我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础,而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果,虽有其合理之处,但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异,若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击,改革成本很大,加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序,“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近,比较适宜我国借鉴。
我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同,我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能,无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说,德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全,经由双方当事人合意达成证据契约的保全,发展为确定事实法律关系而实施保全,其功能作用是不断递增的,其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。
这样,保证了证据保全制度在功能扩展的同时,也较好地协调维护了相对方合法利益,避免了制度被滥用,提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法,设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定,但未进一步对其进行功能划分。笔者认为,为扩展证据保全制度功能,根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类,十分有必要。
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下,法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序,证据保全裁定需经双方言辞辩论做出,对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如,诉前证据保全只能依当事人申请提出,而不得由法官依职权提起,此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。
此外,虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序,但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序,即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论,方能做出裁定,这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时,作为例外情形,证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出,但裁定应附理由,并且应为相对方提供充分的程序救济途径,如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等,使得相对方当事人的权利得到有效保障,也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定,以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计,使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接,为直接审理原则奠定了较好基础,值得我国借鉴。德国民诉法规定,依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。笔者认为,我国未来应参照德国立法的这一做法,规定经诉前证据保全程序确定的证据,与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定,基于主张责任规则,经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引,法官才得以认定。
此外,为充分发挥诉前证据保全的功能,立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议,同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定,则应认定为当事人进行了自认;若当事人双方协议解决实体纠纷,则应视为双方达成了诉讼外和解,该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时,由于诉前证据保全为法院司法行为,法官应依法履行审查职责,对协议进行审查,如发现协议内容明显违反法律强制性规定的,应当不予确认。
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快递业,由于运输方式和对象的不同,通常分为不同的快递服务种类,与普通的运输方式相比,它们有很大不同:快递的运费一般大大高于普通运输方式,是由于其追求时效性而使得成本的增加,和满足客户对时间需求而增加的增值。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国物流快递业发展缺陷及其矫正措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:快递业是我国现代物流业的重要组成部分。近几年来,随着电子商务的快速发展, 我国的物流配送也得到了较大的发展,快递业也成为了物流发展的崭新力量,进入了一个快速发展的周期,呈现出迅猛的态势。然而在快递行业如此快速发展、给消费者及社会带来服务水平增长的同时,也表现出了其发展的瓶颈和缺陷。本文就我国快递行业现状及存在缺陷进行分析阐述,并提出了相应的矫正措施。
关键词:物流快递业;发展;缺陷;矫正.
国外快递业兴起于 20 世纪 60 年代末的美国,中国第一家快递企业成立于 1979 年。随着中国改革开放的发展,日趋激烈的市场竞争形势要求社会能够提供更加快捷、安全的物品传递服务,同时不断改善的交通状况及信息管理技术不断进步也为这种需求提供了可能,我国快递业由此应运而生。1980 年中国邮政开办全球邮政特快专递业务(EMS),随后国际快递巨头也纷纷通过合资、委托代理等方式进入中国市场;1986 年颁布的《邮政法》规定:“信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务由邮政企业专营,但是国务院另有规定的除外”。但随着市场经济进一步发展,邮政企业已经无法满足外贸行业对报关材料、样品等快速传递的需求,民营快递企业因此迅速崛起;
1993 年,顺丰速运和申通快递分别在珠三角、长三角成立;1994 年初,宅急送在北京成立等;2005 年 12 月,中国按照 WTO 协议全面对外资开放物流及快递业。2007 年 9 月,《快递服务》邮政行业标准发布为快递业提供了规范服务行业标准;2008 年 7 月,《快递市场管理办法》正式实施;2009年 10 月 1 日,《快递业务经营许可管理办法》和新修改的《邮政法》同步实施,首次在法律上明确了快递企业的地位,并提出了快递业的准入门槛;2013 年 3月 1 日,交通运输部制定的《快递市场管理办法》正式实施,对快递市场做出进一步规范。我国快递业虽然起步较晚,但经过改革开放 30 多年的发展,其迅猛的发展速度、快速延伸的营业网点、急速增长的营业额吸引着越来越多的新加入者,使得该产业不断壮大:据统计,2010 年全国规模以上快递服务企业实现快递业务收入 574.6 亿元,同比增长 20%,占到了邮政行业业务收入的 45%,比上年末提高 2.7 个百分点,快递业务量累计完成 23.4 亿件, 同比增长25.9%,比上年末提高 3.1 个百分点;2011 年我国快递市场继续保持高增长态势,快递业务量和业务收入分别比上年增长了 36.2%和 20.2%,分别达 36.7亿件和 757.9 亿元(国家邮政局数据),据国家统计局公布的经济数据表明,2011 年全国国内生产总值(GDP)为 471564 亿元,比上年增长 9.2%,我国快递业务收入的增速接近 GDP 增速的 2.2 倍。2011 年我国网购快件在快递业务中占比日趋增大,网购产生的快件量占快递业务的比例已从 2010 年的 42%左右(国内快递)上升至 2011 年的 58%,网购产生的快件量收入已占快递总收入的 46%,网购快件已经成为驱动快递业务增长的主要力量。
目前,我国已经成为了全球快递业发展最快的国家之一,2010 年以来我国日均快件量已接近 1000 万件大关(以工作日计算),这使得我国成为继美国、日本之后的第三个快件大国。取得快递业务经营许可证的企业已达4898 家,从业人员 70 多万,他们为广大的企事业单位及个人消费者提供前所未有的便捷服务,逐步成为我国又一新兴的朝阳产业,有着巨大的发展空间和潜力。电子商务规模的持续扩大和网络购物的兴起,推动着快递业的不断成长,保持着较高的增长速度。在需求的拉动下,我国快递行业表现出了非常强的活力。快递企业在人员、资金、设备上的投入有了大幅度的增加,不断拓宽运营的覆盖区域,提高作业处理能力,在门到门投递、限时送达、跟踪查询等服务功能上日趋完善,在社会服务、解决就业方面发挥着越来越重要的作用。
目前快递行业快递业成为我国物流发展的崭新力量,发展非常迅速,逐步成为了社会经济中积极的元素,具有较大的影响力,但是在其发展过程中仍然存在着一些缺陷,制约着该行业的标准化、规范化的进程。
(一)快递行业市场管理不到位.
鉴于我国快递行业早期自由发展的无序性,出现了一些问题,国家有关部门陆续出台了新《邮政法》
和《快递市场管理办法》,力图对快递市场进行规范管理。但是未能对快递行业的具体业务、市场监管、延误损坏的赔偿细节和统一规范的赔付标准等进行明确的规定,标准针对性不够强且在执行过程中也较难落实,直接导致出现业务纠纷时客户利益受损,消费者维权困难,致使客户利益受损害,也严重影响了自身形象。
(二)市场准入及监管力度不够.
快递公司一般开始在一、二线城市开展同城或跨城快递业务,继而向三线及普通市县地区发展营业网络。由于需求的拉动,快递网络发展较快,营业网店激增,加之市场准入及监管力度不够,于是一些快递公司很难也不想花费足够的精力逐一严格考核网点的经营资质和实力,有的快递公司,由于财力等因素的限制,无法依靠自身力量去壮大营业网点,于是依靠吸收加盟商的形式来发展业务,这样一方面可以扩大营业网络,另一方面也可以收取相当可观的加盟费。这些加盟商大都经济实力较弱、技术能力不强、且管理不够科学,快递企业没有对其进行严格的加盟资格考核就草草吸纳,结果导致服务质量得不到保证,出现了一系列的问题,严重影响了整个企业来乃至整个快递业的声誉及形象。
(三)快递服务质量受到严峻考验.
通过连续四年来的快递服务满意度调查结果显示,我国快递服务整体水平呈逐步提升态势。其中,受理和乱收服务满意度提升明显,投递和售后服务满意度提升幅度不大,快递服务“重前不重后”的现象没有得到有效改善“,快递不快”问题仍较突出,快递服务质量堪忧。2011 年,在快递业务激增的同时,消费者的投诉案件量成倍上升,据国家邮政局的统计数据表明,2011 年我国快递业消费申诉案件量同比增长 344.3%,是快递业务量增幅(36.2%)的 9.5倍。而 2010 年的申诉案件量相比 2009 年的增速为97%,是当年快递业务量增幅(25%)的 3.9 倍。在2011 年消费者众多投诉案件中,服务态度差的申诉案件量同比增长 822.1%、延误的申诉案件量同比增长 366.2%、违规收费的申诉案件量同比增长305.7%,申诉案件量同比增幅之高实属罕见,我国快递服务质量受到严峻考验。
(四)快递从业人员结构不合理.
2010 年,我国快递行业从业人员达 70 万人以上。
其中,农村剩余劳动力占从业人员的 95%以上,男性从业人员占从业人员的 85%以上,30 岁以下人员占从业人员总人数的 90%以上。从以上数据可以看出,目前我国快递业从业人员普遍素质不高,结构也不合理。这是由于用工的紧缺型和快递业的迅猛发展对从业人员的急剧需求,致使快递公司招聘从业人员时为了招到员工,往往对学历无要求、对从业资格无要求、员工入职后没有提供正规的岗前培训,导致员工业务素质不过关,服务较差。另外该行业暂未能为员工提供优厚的福利待遇,工作比较辛苦,且30 岁以下的年轻人较多,致使员工频繁离职,流动性强,也给企业也带来了不小的损失。
(五)快递企业整体综合实力较弱.
截止 2010 年 9 月 30 日,全国已经取得快递业务经营许可证的企业达 4898 家,其中 85%以上为25 家快递知名品牌企业,特许加盟模式民营快递企业数量占到 70%左右。这些快递业主要体现在国有、外资和民营的三大阵营,国际快递以外资为主,国内快递则以国有为主导,民营为主体。城市内快递,民营约占 90%,省际间快递民营约占 50%。从实力来看,快递行业内存在“四方势力”:四大外资(DHL、FedEx、TNT和 UPS)、中国邮政、内资大企业、民营公司。民营快递企业成为国内快递市场的主力军,他们占有国内快递行业(同城、异地)80%左右的市场份额和 85%左右的从业人员,但是,除顺丰速运外,其余均有“大而不强、小而差”的特点,并且整体呈现“两低”状态,即市场集中度较低,产业化程度较低。自 2010 年来,尤其是 2012 年表现出来的由于国内网商借助圣诞节、春节、“双十一”、“双十二”和“2.14”等节日提前大搞商品促销活动,推动了网购量暴增,大大超过了快递企业的承受能力,最终导致快递“爆仓”频发,引起消费者的不满。
(六)快递企业经营模式落后.
与发达国家相比,我国民族快递产业尚处于发展初期,经营模式落后,多数民营快递企业采取特许加盟模式,还处于家族治理结构状态,法人治理结构尚未建立。总体表现出市场集中度较低、同质化竞争突出、服务产品单一,缺乏品牌优、实力强和标准化快递服务产品体系完善的快递企业,不能适应快递业一体化、标准化、集约化和国际化的发展趋势。如目前国内快递市场由中国邮政部门控制 40%份额,其余由民营和港资快递企业占据。
民营企业中,一批像顺丰、“三通一达”、宅急送等已具有影响的大中型优秀快递企业为数尚少,大多数民营快递企业则表现出小、散、弱等问题,互信度和协调性较差,以地区性快递业务为主;在国际快递市场上,虽然中国邮政 EMS 控制了一小部分国际快递市场,但民营快递企业以间接方式将国际快件转入 DHL、FedEx、TNT 和 UPS 四大网络,仍依赖四大网络的渠道,难以进行创新。
鉴于我国现阶段快递行业发展的现状及存在的缺陷,相关政府部门应不断建立健全行业法律法规,规范管理行业行为,引导其健康、有序和可持续的发展。同时,快递企业本身也应积极创新科学管理方法、提高从业人员整体素质、严格把关营业网络的延伸,通过自身进步带动整个行业的科学、规范发展。
(一)规范快递行业市场管理.
政府应该从改革开放的长远着眼,尽快制定相应的法律法规,规范快递行业市场管理,建立合理高效的快递监管体制,以保障快递企业的合法权益,为快递业发展扫清政策性障碍;另外,政府也要重视快递行业监管部门,为维护快递市场的公平竞争秩序,正确引导快递业的健康发展,营造一个公平公正的快递竞争环境。通过相关法律规定不仅能够规范行业、抬高入行门槛,也是一种对使用快递服务客户的保护措施。
(二)加强快递企业自身建设.
我国快递企业要真正做大做强,既要靠外力,更要靠内部因素,要有长远眼光,敢于投入现代化的物流设备技术,积极采用现代化的科学管理模式,既要抓好硬件建设,又要抓好软件建设,把提高人员素质、开展规范化作业培训、加强内部管理和提高服务质量有机统一起来。对国有快递企业而言,应该加快改革步伐,深化改革力度,使其能够摆脱沉重的束缚,自由快速发展;对民营快递企业而言,要从基础设施,技术,人才等方面不断壮大自己,加强信息系统投入,增强自身竞争力。不仅如此,我国邮政快递、国有快递和民营快递应与时俱进,加快与快递运送的源头企业及大型电子商务网站展开合作,提高自身的竞争优势,加强对快递客户的争夺,在竞争中不断加强自身建设,苦练内功,提高竞争能力和管理水平,定能在快递市场中取得一席之地。
(三)推进快递企业联合发展.
市场竞争的日趋激烈、复杂,任何企业很难单靠自身的力量在市场竞争中取胜,快递企业也不例外。随着外资快递大鳄 (DHL、FedEx、TNT 和UPS)的大规模进入和一批民营快递企业的迅速崛起,国内快递市场竞争将更加白热化,而此时快递行业整合优势也将在竞争中凸显出来。因此,推进快递公司之间的相互合作、强强联合,发挥各自优势,互惠互利,取长补短,共同开拓市场,是快递企业把业务做大做强的必由之路。当前,快递行业应抓住电子商务快速发展的有利时机,促进快递服务与电子商务产业紧密结合,融合发展;推动快递企业与电子商务网站合作,不断优化业务结构,提升服务水平,实现互利共赢。
(四)创新快递行业经营模式.
随着我国市场经济的进一步发展,现代快运快递业的服务对象日益多元化是发展的必然趋势,它将广泛地服务于整个的社会和经济领域,满足消费者日益增加的快运快递服务需求,并在激烈的市场竞争中求得发展壮大,必须创新经营模式。如我国快递行业应拓展服务领域,将服务范围向上游产业延伸,统筹协调快递基本业务与电子商务配送、供应链管理等新业务的发展,加速推进传统服务方式向现代服务方式转变,充分发挥快递协会等中介组织作用,研究电子商务快递中代收货款、签收方式、快件保险等问题,组织拟定相关服务规范。国家也应鼓励引导快递企业加快进入制造业供应链服务领域,承接电子商务配送服务,大力发展信息流、资金流、实物流“三流合一”业务,推进快递服务和电子商务融合发展,鼓励快递企业提供企业对个人(BtoC)、个人对个人(CtoC)、企业对企业(BtoB)的配套快递配送服务。
(五)优化快递行业人才培养.
做好快递业的工作,关键还在于人。政府要用到快递人才培养走向正规化,加强快递物流人才需求预测和调查,制订科学的培养目标和规划,发展多层次教育体系和在职人员培训体系。利用社会资源,鼓励企业与大学、科研机构合作,编写精品教材,提高实际操作能力,强化快递职业技能教育,开展快递物流领域的职业资质培训与认证工作。鼓励各地高校按照市场对人才的需求,开办、设置相关的专业和课程,校企深度合作,共育快递人才。鼓励快递物流企业和快递咨询机构、科研院校等进行多种形式的资本与技术融合,充分发挥社会各种优势,实现快递物流产学研一条龙发展,优化快递人才培养,满足快速发展的快递业对专业人才的需求。
[1]国务院关于印发物流业调整和振兴规划的通知.国发[2009]8号,2009(3).
[2]中华人民共和国邮政法.2009 年 4 月 24 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订.
[3]快递市场管理办法.中华人民共和国交通运输部令,2008(4).
[4]成希瑶.我国快递行业发展现状及对策研究[J].中国市场,2011(32).
[5]李散绵.我国快递业发展的机遇及对策探析[J].物流工程与管理,2012(4).
[6]宁凯,许晓军.我国电子商务快递物流发展问题研究[J].商场现代化,2012(22).
[7]王峰杰等.我国物流快递业缺陷及其发展趋势分析[J].物流技术,2011(1).
[8]王静坤等.浅析我国快递行业发展现状及存在问题[J].现代经济信息,2011(18).
[9]中国物流与采购联合会.中国物流年鉴(2012).中国财富出版社,2012(10).
[10]中国物流与采购联合会.中国物流年鉴(2011、2010).中国物资出版社.
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转让定价及其调整作为国际税法的基本问题,是当今经济全球化条件下跨国公司和税务当局面临的最重要的国际税收问题;知识经济时代的到来,伴随着无形资产在企业资产价值中的比重和作用不断增加的同时,无形资产转让定价的特殊性和困难性也成为了越来越多国家税务机关关注的焦点和难点。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:完善无形资产转让定价税收政策探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:随着我国经济水平的不断进步,出现了越来越多的无形资产。无形资产转让定价是我国税收管理的重要组成部分,为了适应各种复杂繁琐的市场经济发展,完善无形资产转让定价税收政策就变成了税收管理工作的重中之重,其管理的规范性、全面性、合理性等等变得尤为重要。根据无形资产转让定价自身的特点、问题和定义等方面进行全面的分析,将无形资产转让定价税收政策的完善能够有效的建立我国无形资产交易反避税系统,能够进一步促进我国经济水平的发展,提高我国的综合实力。
随着经济全球化,我国市场经济得到了最好的发展机遇,促进了经济水平的提高。同时越来越多的跨国公司涌现于市场,由于我国对于无形资产转让定价方面的相关法律法规还存在一定的漏洞跟缺陷,同时无形资产的不确定性和无形性,让更多的跨国公司为了扩大本公司利益最大化,实行无形资产转让定价,将高税负税转为低税负税,虽然这种做法增加了企业的经济效益,但是这在很大程度上削弱了我国所得税税基,严重影响了我国经济水平的进步。对此,我国针对于这种跨国公司的无形资产转让定价行为予以相关法律法规的完善和治理是我国税收管理工作的重要部分。
所谓无形资产转让定价,就是跨国公司或者是国内的相关企业通过对本企业的商誉、技术秘密、商标、专利、版权等等各方面的无形资产进行企业内部或者关联企业之间进行的交易,最终达成交易价格,促进交易成功。无形资产交易与传统有形资产交易有着很大的区别。首先,无形资产在交易的过程中存在着垄断性,针对于交易价格和交易趋势并没有相关可以参照考虑的标准,从而想要在无形资产交易找到可比交易异常困难。其次,无形资产交易的过程中还存在着与有形资产之间相互联系,拆分进行交易比较困难,往往无形资产交易都会与有形资产相互捆绑进行交易,从而促进企业利益最大化,达成最高的交易价格。最后,无形资产交易具有较强的不确定性,由于无形资产具有无形性从而它也就有了一定的经济寿命,随着市场经济和交易条件的不断变化,无形资产的交易价格也会随着变化,造成无形资产交易的不确定性。
2.1、国家政策不够规范化
随着经济全球化,我国市场经济的不断进步,虽然出现了跨国公司的无形资产转让定价行为,但是我国税收管理局针对于这种现象进行了反避税的全面管理,目前,就全世界而言定价制度严格管理的国家排名中,我国仅次于日本和印度,排名第三。虽然我国排名比较靠前,但是从图表一种可以看出,我国对于无形资产转让定价并没有具体的相关法律法规,国家政策不够规范、不够全面。
2.2、无形资产的定义不明确
我国对于无形资产的定义不够明确,无形资产的规定范围没有统一的规定标准。虽然我国2011年提出“营销型无形资产”的概念,但是我国对于无形资的定义与外国存在着很大差异,我国对无形资产采取列举的方式规范无形资产的范围。针对于跨国公司的营销活动,如何判断营销型无形资产的提升,如何提高其价值等各方面存在着不足。同时对于我国的土地使用权,规定其使用权为无形资产,在国际上却被规定为固定资产,我国国内和国外针对于无形资产的定义存在一定差别,无法与国际达成相同的规定标准,在资产交易中必然会造成税务的纠纷问题。
2.3、无形资产转让后的制度匮乏
由于无形资产具有较强的不确定性和垄断性,针对于无形资产转让定价后要有相关的法律法规和专业部门对其进行调整以便达到无形资产转让定价的合理化和规范化。无形资产转让价格由两部分组成,即无形资产的开发成本和无形资产日后的经济效益。但是对于无形资产的日后经济效益仅仅只是企业对于无形资产的估值,估值往往会与实际情况存在一定的偏差,这就需要国家的相关部门根据确定的法律法规进行调节,这既维护了我国的财政利益、保障了市场经济,更促进了关联企业与无关联企业之间的市场竞争公平化合理化,促进我国经济市场的稳步发展。
3.1、独立管理无形资产转让定价
由于无形资产转让定价与我国别的纳税资产存在一定的差异,融合一体的管理达不到有效的管理措施,然而无形资产转让定价已经成为我国税收管理工作最重要的一部分,针对于无形资产转让定价的特殊性和重要性,我国要对其进行独立有效的管理,维护我国市场经济的稳步发展,提高我国经济发展水平。
3.2、明确无形资产转让定价的定义
针对于我国传统的无形资产转让定价的定义存在一定的模糊性,我国要改变这一现象,对于无形资产转让定价有着明确的定义和界定,应在掌握其共性进行规定,以往通过列举的方式界定无形资产是不正确的,使我国对于无形资产转让定价的管理存在不规范、不系统的漏洞,不易于管理,严重的阻碍了我国经济发展。
3.3、无形资产转让定价事后制度的规定
我国无形资产交易的价格是由开发成本和价值估算组成,价值估算存在一定的不确定性,往往估值与实际的价值存在一定的差异,我国要根据这些差异进行无形资产转让定价事后调整,可以规定几年为一周期对无形资产转让定价的核定进行调整,或者税务局根据实际的情况也可以进行具体调整,从而促进我国经济水平的不断发展,达成有关企业与无关企业之间的公平竞争。
本文通过对无形资产转让定价的基本定义、存在普遍问题和解决策略进行了简单的分析阐述,无形资产转让定价税收政策的完善有利于我国税收管理的规范化,更好的促进我国经济水平的发展。
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资产评估,即资产价值形态的评估。是指专门的机构或专门评估人员,遵循法定或公允的标准和程序,运用科学的方法,以货币作为计算权益的统一尺度,对在一定时点上的资产进行评定估算的行为。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:略论我国资产评估管理体制的完善相关论文。内容仅供参考阅读!
略论我国资产评估管理体制的完善全文如下:
当前我国企业改革正在逐步深入,无论是国有企业的股份制改造,还是中小企业的改组、联合、租赁以及拍卖,都牵涉到产权的变动,必须依赖资产评估业的规范操作来保证国家和投资者的利益不受侵害。因此,资产评估市场日益壮大。但是,目前我国资产评估管理体制还不够健全,具体表现在:一是政出多门,造成资产评估管理混乱。目前,我国涉及资产评估管理的部门主要是:财政部、建设部、国土资源部。评估资格也相对应地有三种:即资产评估师、房地产评估师、土地评估师。与此同时,还有其他一些部门按其本部门、本专业的特殊性,也各有一套资产评估办法。这种状况形成了多部门制定资产评估管理办法,多部门审批资产评估资格,多部门设置资产评估机构,以部门的管理职能承接评估项目,给资产评估管理带来了混乱。
二是行政干预,阻碍了资产评估工作的有序开展。一些地方领导出于种种原因,人为干预资产评估工作,有些单位在产权变动时不经评估,擅自处理国有资产,即使进行评估,也仅是按某些领导的意愿进行。如有的企业对土地、房产等大宗不动产按原购入价入股,不计升值部分,对专利、商标、商誉等极具价值和增值潜力的无形资产不评估或按极低的价格评估等。
三是未能形成真正独立、客观、公正的资产评估执业体制。我国资产评估业从发展之初就借鉴了西方国家的理论和方法,但是,并未从一开始就吸收别人的精华,建立统一的资产评估管理体系。行业主管部门往往制约和限制被评估单位自由选择评估机构,形成行业垄断和地方封锁,影响了合法评估机构的公平竞争。在这种情况下,一些专业评估机构和评估人员为了拉业务、创效益,不惜弄虚作假,违背独立、客观、公正的原则。
四是评估管理机构、评估机构、评估委托单位职责不明,管理无序。按规定,资产评估应该是先由资产占有单位向资产管理单位申请立项,再聘请评估机构评估,最后由评估管理机构确认评估结果。在此过程中,资产占有单位对其所提供的各类原始资料的真实性和可靠性承担完全责任;资产评估机构接受委托后应该到现场进行认真核实,并对涉及的全部资产和相关负债进行评估,资产管理部门应深入现场进行跟踪指导并确认评估结果。但在实际工作中,一些资产占有单位故意隐瞒实情者有之;评估机构不到现场,仅按评估委托人意愿弄虚作假者有之;评估管理机构确认验证走过场,对评估违规行为听之任之者也有之。这些现象的存在,与资产评估管理体制不合理、管理无序、监督不力有着很大的关系。
目前我国经济正处于转型时期,与西方发达国家早期从传统经济向资本主义市场经济的转变又有本质的区别。因此,我们在借鉴西方发达国家在资产评估方面成功经验的同时,要考虑我国的实际情况,建立起符合我国国情的资产评估管理体制和模式。笔者认为,应从以下几方面去构建我国资产评估模式。
(一)建立统分结合的资产评估管理体制。要使资产评估工作能真正做到独立、客观、公正,充分发挥其在经济发展中的作用,必须建立一个统分有序、政府行政管理与行业自律监控相结合的资产评估管理体制。用图式表示如下:
国务院→财政部→中国资产评估管理中心→中国资产评估协会→各级(省、市、县)资产评估分会→资产评估机构
上述管理体制中各层次的职责是:
1、 中国资产评估管理中心的职责。
在全国设一个统一的资产评估管理中心的目的在于适应我国国有经济份额较大、多种经济成分共同发展的特点,利用这个中心来从总体上配合国家的宏观管理,将资产评估的行政管理与资产管理区别开来。管理中心行使政府行政管理职能,其职责主要是负责资产评估的宏观管理,如制定资产评估的方针政策、建立资产评估的市场规范等。具体要做好以下工作:一是负责制定有关资产评估的法规制度,根据资产评估工作发展的需要,适时修改资产评估管理办法。中国资产评估管理中心统一制定《中国资产评估管理办法》,规定资产评估的立项范围、立项要求、资产评估标准和方法的选用原则以及资产评估的法律责任等,由国务院发布后施行。
二是建立资产评估的市场规范,为资产评估业建立一个公平竞争的市场环境。如制定资产评估机构跨地区开展业务的规则,引进外资参与我国资产评估业的原则要求等,形成资产评估工作的竞争机制,以促进资产评估业上水平、上台阶。
三是对资产评估行业协会的工作给予指导、监督和检查。中国资产评估管理中心就资产评估管理工作对国务院全权负责。
2、 资产评估协会的职责。
资产评估协会在中国资产评估管理中心的指导下,依据中国资产评估管理中心制定的有关法规开展工作,是专门对资产评估行业进行管理的行业管理机构,可根据需要分设若干分会。其管理的方式主要是进行行业自律管理,具体负责以下一些工作:一是制定资产评估行业的准入制度,审批资产评估机构、资产评估人员的执业资格。目前采取的分行业管理,要求评估人员必须取得本行业管理部门颁发的评估资格证书的做法缺乏科学根据,应当由资产评估行业协会根据统一的标准,组织业务资格考试,确认有关人员是否具备相关的执业资格。
二是组织业务培训和交流,不断提高全行业从业人员的专业素质和业务水平。
三是建立行业自我约束机制,对资产评估机构进行日常管理监督。首先,根据中国资产评估管理中心的管理办法,制定具体的操作性强的规章、规范和实施细则;其次,利用计算机网络将本级所有资产评估机构的各项资产评估业务纳入监控之中;第三,实施有效的质量抽检,督促资产评估机构和资产评估人员科学、客观、公正地开展评估工作。
3、 资产评估机构的职责。
主要是根据资产评估协会制定的具体工作规范,组织评估师运用科学的评估方法、评估标准对具体的评估项目进行评估,并对其所评估的项目质量和应承担的责任全权负责。
(二)新型资产评估管理体制的构造。
中国资产评估管理中心可以在财政部现有的财产评估司的基础上建立。资产评估协会可以与中国注册会计师协会合并设立。这既符合精简机构的要求,也具有可行性。
理由是:
(1)二者性质相同,均属于维护国家经济秩序正常运行的服务性中介行业;专业知识要求也基本相同,不同之处仅在于具体处理方法上存在一些差异。事实上,目前有许多资产评估业务就是由会计师事务所承担的。
(2)二者的职业道德标准相同。“独立、客观、公正”是注册会计师行业的灵魂,它同样也是资产评估业的生命线。
(3)管理要求相同。二者都强调行业自律管理,管理手段也相同。(4)二者合并设立有利于节约管理成本。
(三)提高资产评估从业人员的素质,推进资产评估方法和标准的科学化。资产评估从业人员的优秀程度决定资产评估事业的发展水平,而资产评估从业人员的优秀与否则取决于其是否具有以下几方面的素质和能力:
(1)坚实的专业技术知识;
(2)能灵活运用专业技术知识分析和解决各种复杂问题
;(3)能从掌握的信息中识别和运用相关信息;
(4)能综合运用多种知识和技能;
(5)树立正确的职业道德。因此,要大力开展多形式、多层次专业技术培训,使资产评估执业人员不仅掌握财务会计、基本建设、工艺流程、市场营销、企业经营管理、经济政策法规等多方面的知识,还精通本专业的方法体系和理论。
此外,还要建立一个适应不同所有制形态、不同组织形式、不同经营形式要求的资产评估准则体系,明确资产评估的方法,作为资产评估人员据以执业的标准。
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教育学术论文是以教育为研究对象的理论文章。教育论文是学术论文的一种。以下是读文网小编今天为大家精心准备的教育论文相关范文:我国会计制度改革不足与完善。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国会计制度改革不足与完善全文如下:
[摘要]会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求,现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性,国际化进程缓慢,规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度,按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度,加快我国会计规范的国际化进程,强化约束和监督机制。
[关键词]会计制度;改革;不足;对策
自20世纪90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴,它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心,它不仅是会计改革成败的决定性因素,而且反映着会计改革成效的优劣。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
1. 不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。
2. 不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
3. 不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范;所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
1. 一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来,随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化,一些新的会计分支,如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉,然而,有关这些会计分支,我国目前尚无具体的制度或准则规范,使得现行会计规范在内容上残缺不全,尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费,需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响,也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度,使得企业会计人员力不从心,或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。
2. 许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范,而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,不但损害了会计制度的完整性和系统性,而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择,而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制,因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,在我国尚未应用或受到严格限制。
由于这些差异的存在,使得我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升, 不利于这些企业的国际性竞争,另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例,工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表(商品销售利润明细表),而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外,还应编制财务情况说明斗书,对主营业务收支明细表(商品销售利润明细表)则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息的可比性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”,主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定于不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为,比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”、“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
1. 建立能适应各个行业的统一的会计规范体系。为适应这一要求,国家有关部门应改革以行业会计制度规范企业会计处理的状况,尽快制定和颁布能适用于各行各业的《具体会计准则》,以使企业能对不同行业、不同性质的经营业务按统一规定进行会计处理,简化企业的会计处理程序和处理方法,提高财务会计信息的综合程度和可比性。
2. 制定和完善各项资本经营业务的会计处理规范。随着企业集团化经营战略的逐步实施,每个企业都可能发生各种形式的资本经营事项,这就要求有关部门改革过去那种针对企业常规经营业务制定会计制度的状况,为各种形式下的资本经营事项制定出相应的会计处理规范,并纳入统一的准则体系。
(二)按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度
现代会计在构成上具有横向多元、纵向多层的特点。横向多元即指现代会计除传统意义上的企业会计、预算会计外,还包括人力资源会计、金融工具会计、租赁会计、通货膨胀会计、破产清算会计等若干分支;纵向多层则指现代会计是由宏观会计、社会责任会计、企业(单位)会计、内部责任会计等若干层次构成。以上各个分支、各个层次相互联系、相辅相成,共同构成完整的现代会计内容体系。与这一体系相适应,现代会计制度应按“横向到边”、“纵向到底”的原则予以构建和设置,这里的“横向到边”就是会计制度的构成在广度上应具有全面性,既要包括对传统财务会计事项的规范,又要针对各现代会计分支,制定出相应的准则和制度,如通货膨胀会计准则、金融工具会计准则、租赁会计准则、人力资源会计准则等。“纵向到底”就是会计制度的构成在层次上应具有完整性。它包括两方面含义:其一,与会计构成的层次性相适应。现代会计制度既要包括宏观会计、社会责任会计等方面的准则或制度,又要包括企业(单位)的刽十准则与制度;其二,与会制胶制定主体的层次性相适应。会计制度既要包括国家统一制定的会计准则、会计制度,又要包括各企业(单位)根据统一会计准则或制度,结合企业(单位)实际情况制定的内部核算制度。
无论是“横向到边”还是“纵向到底”均是一个相对的动态的过程,从辩证的观点看,这里的“边”和“底”均是无止境的,理由在于:其一,随着我国会计改革以及会计理论研究的日益深化,将会不断拓展新的会计领域,形成新的会计分支,进而需要有新的会计制度来规范这些会计领域的会计行为,这表明会计制度在“边”的扩展上具有无限性;其二,随着集团化经营的进一步发展,企业规模不断扩大,层次不断增多,进而使得企业内部核算制度与办法的层次不断增加,这表明会计制度在“底”的延伸上具有无限性。
(三)加快我国会计规范的国际化进程
1. 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。包括:(1)加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;(2)参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。
2. 参照国际会计准则有关会计处理程序与方法的规定,修正和完善我国会计规范中有关会计程序与方法的选择范围和原则。如将成本与市价孰低法、现值计量法等纳入会计准则,并允许企业在特定的约束条件下自行选择。
加快会计规范的国际化进程这一命题并非否认会计规范的国家特色。不容质疑,我国的基本经济制度与市场经济特征决定了我国会计规范应在加快国际化进程的同时,体现国家化特色。具体说,其一,我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求,特别在目前我国财力尚十分薄弱的环境下,更要首先考虑所执行的会计制度对国家宏观利益的影响;其二,我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,因此,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。
(四)强化会计制度执行的约束和监督机制
1. 各会计主体强化自我约束机制。相对于外部监督而言,自我约束具有防范性和能动性的特点,因而是确保会计制度正常执行的主要措施。从目前情况看,强化会计主体的自我约束,主要是各会计主体应根据国家统一准则和制度的要求,制定出与本会计主体生产经营特点及管理要求相适应的内部会计制度,以规范内部会计行为。同时,各会计主体的管理当局应从增进局部利益、维护国家利益这一双重利益观念出发,督促会计人员严格执行制度规定,必要时应将会计人员对制度的执行和遵守情况纳入业绩考核,以促使会计人员自觉遵规守法。
2. 强化外部监督机制。主要是外在于会计主体的各有关部门,如财政、税收、银行等定期对各社会主体的会计核算情况实施跟踪检查和监督,经常性了解各会计主体对会计制度的执行情况。对于能严格执行会计制度的会计主体给予各种形式的嘉奖或信贷优惠,而对违反会计制度、损害国家利益的会计主体则视情节轻重、违纪金额大小等给予相应的处罚(如通报、罚款等),以督促各会计主体从维护自身的形象和利益出发,自觉遵规守法。同时强化审计部门的监督职能,即审计部门应在对社会主体的审计业务中严格按照执业规范的要求执行审计业务,出具审计报告,对于审计中发现的有关制度执行方面的问题,应予以指出,并督促企业限期纠正,企业不予纠正的,则应在审计报告中如实披露,以促使会计主体从维护其社会形象出发,自觉执行会计制度。
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财务管理(Financial Management)是在一定的整体目标下,关于资产的购置(投资),资本的融通(筹资)和经营中现金流量(营运资金),以及利润分配的管理。财务管理是企业管理的一个组成部分,它是根据财经法规制度,按照财务管理的原则,组织企业财务活动,处理财务关系的一项经济管理工作。简单的说,财务管理是组织企业财务活动,处理财务关系的一项经济管理工作。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政事业单位财务管理体制的完善对策研究相关论文。内容仅供参考阅读!
摘要:随着社会的逐步发展,社会主义市场经济的不断深入,我国行政事业单位的规模、特点以及自身所处的环境都已经发生了很大的变化,传统财务管理的模式和目标已经难以适应新时期行政事业单位管理和发展的需要。在新的历史时期,为了更好的满足国家预算管理和加强宏观调控的需要,提高行政事业单位资金的使用效率,深化行政事业单位的财务管理,不断完善财务管理的体系具有重要意义。本文对现阶段我国行政事业单位财务管理体制存在的问题进行分析,并提出了具有针对性的完善行政事业单位财务管理体制的有效对策。
关键词:行政事业单位;财务管理;体制;对策
随着国民经济的发展和行政体制改革的深入,我国行政事业单位的财务管理水平已经取得了不错的成绩,实现了很多的进步,但是相对于经济的增速和未来的发展需要而言,现阶段我国行政事业单位财务管理的体制还是相对落后,造成财务会计处理工作中违规、违纪的现象时有发生,并逐渐暴露出一些新的问题和传统财务管理体制上的弊端。此外,行政事业单位目前所处的内外部经济环境已经发生了很大的变化,并逐渐被推向市场化,现有的财务会计管理体系已经难以适应市场经济的竞争需求,在一定程度上阻碍了行政事业单位的发展与进步。财务管理工作是我国经济管理工作的基础,所以完善行政事业单位财务管理的体制,加强管理的对策研究也就是势在必行的了。
(一)财务会计核算制度较为粗旷,预算资金使用的绩效意识薄弱
行政事业单位财务管理制度方面的问题主要表现在:①会计核算制度存在局限性,不能满足财政拨款方式不同的事业单位的内部核算要求,报表数据的可利用性较低,无法全面真实反映单位的财务状况。②预算分解计划存在随意性,不利于预算控制和考核。③对专项资金的管理不够严格,绩效评价流于形式。财政项目预算资金划拨前,审查和论证工作不足,容易造成应办项目和资金脱节,此外项目资金使用的绩效评价指标过于粗略,缺乏可行的责任考核机制,不利于专项资金规范合理使用,同时也降低了专项资金的使用效益。
(二)财务管理制度的不完善
长期以来,单位对基数递增的预算已经习惯,预算的观念相当不足,多数财政单位所完成的预算的编制以及对其的执行仍相当的粗放,由于理财观念的缺乏,行政单位对于财务管理制度所进行的建设相当的薄弱。例如,单位的财务管理制度其可操作性严重不足,对于财务管理制度的定义相当模糊,因而相关执行人员多数对此无所适从。单位管理制度的完善较财政体制的改革来说相对滞后,因而需要对传统的制度进行更新或完善,以适应财政体制改革的要求。
(三)预算管理的参与意识较为薄弱
当前行政单位在财政体制的改革过程中的参与度相当的低,多数是被动接受财政部门的信息。如单位领导工作时仅考虑如何将任务完成,根本不考虑预算的有无以及行政相应的成本问题,因而更提不上财务的决策了。单位进行财务管理主要是想不断对财政资金进行优化,并通过收支管理的不断改进以及目标的不断调整以实现此目的,但是由于行政单位薄弱的预算管理参与意识使得此系统根本无法发挥其真正的作用。
(四)预算缺乏应有的严肃性、约束力
有的预算单位在资金使用中,支出控制不严,超支浪费现象严重;有的预算单位在项目支出资金管理使用中,基本支出和项目支出界定不清;有的预算单位在专项资金使用过程中,没有树立讲求经济效益的理财理念。这些都不利于行政事业单位财务管理水平的提高。
(五)财务分析的缺乏
当前,由于财务相关人员在单位管理的参与机会相对较少以及参与意识的相对薄弱,导致其进行财务分析过程中,仅能够以当前已发生的经济业务为依据,单单仅通过会计核算方面对其进行分析,无法全局进行财务收支情况的分析,这就导致其所做出的财务分析的主观性以及片面性通常较大,无法找到问题的真正要害,很难为决策者提供高效财务分析。
(一)实行会计集中核算制度,完善行政事业单位的财务体制
会计集中核算制度基于“三不改变”原则,即不改变行政单位相关的预算管理制度,不改变行政单位的理财机制,不改变单位的会计主体。而此制度的具体方法即对资金集中性进行结算的办理,行政单位本身不进行会计和出纳的设置。现金、汇兑以及转账等结算通通经报账员于核算中心处进行办理,预算的经费主要以财政进行直接的拨人,行政单位预算的外收入首先交到临近的财政专户内,然后再根据规定的要求划到行政单位的账户中去,单位经费的支出以及其它方面相关的支出不可以透支,仅能通过单位的账户进行核付。
会计的核算应集中进行,单位会计的相应档案都交于核算中心进行统一的保管,并根据年度的不同进行装订。根据会计档案的相关管理方法,进行会计相关凭证、报表以及账簿等的立卷及归档,以方便进行查账、审核及其管理工作,且应注意对行政单位相关资金的状况和档案资料相应情况做好__。对单位的支出审核进行相应制度的建立,行政单位报账的全部单据均需含有单位的印章,且领导的签字同印鉴应确保一致。对凭证审核进行相关制度的建立,行政单位全部原始凭证均需真实合法,且应写明具体地用途。整个会计集中核算业务的流程如下图1所示:
(二)建立健全的财务管理体系
首先应当加强预算观念,要想对单位财政资金的使用效率进行考核,必须先树立一个正确的理财观,即先预算后支出,无预算不支出的观念。单位应当树立起预算管理作为中心的一个财务管理体制,根据年度预算,对单位财务的收支行为进行规范,同时在预算的执行过程中不断对财务管理制度进行规范,并将此程序贯彻于预算的整个过程中,包括:合理进行岗位的设置、对分工职责的明确、相互制约机制的完善等。对各项费用的开支标准以及审批权限进行严格的管理,审核原始凭证时应合理合法,制定实物保管的相应措施,健全单位的财务管理制度。此外,可通过有效的内部审计制度的建立来确保单位财务管理预算得到了真正的执行,认真贯彻和落实资金收支管理的规范和政策,做到财务公开、民主理财,并自觉接受人民群众和单位内部员工的监督。
(三)建立健全财务管理绩效考核评价体系
长期以来,由于行政事业单位的经费来源主要是国家的财政拨款,在这种情况下,单位内部经常出现监管不严、重投人轻产出、忽视经济效益的情况,不利于行政事业单位财政资金的有效管理和充分利用。所以,行政事业单位必须积极做出调整,尽快完善财务管理的绩效考核评价体系。行政事业单位应立足于单位的实际和未来财务管理的需要,选择科学、合理的考核指标,并逐步形成完整的体系,从而能够对单位内部的资金使用情况和财务管理的水平进行客观公正地评价,促进财务管理质量和水平的提高。
(四)加强内部的控制与监督
建立完善的内部控制制度,加强单位内部的监督,对行政事业单位的财务管理来说是至关重要的,具体说来,需要做到以下几点:①要增强行政事业单位预算的执行力度,严格控制资金支出的范围和标准。例如差旅费用、招待费用可以采取定额管理的办法,积极推行取消公务用车实行货币补贴的改革政策,切实控制公车资源的浪费。②要增强行政事业单位领导财务管理的法制观念,提高财务管理人员的责任意识和职业道德水平,逐步建立适合单位内部的控制与监督体系,从而提高行政事业单位财务管理的质量和水平。
(五)财务分析的进一步完善
单位的财务分析应根据《会计法》以及《行政单位财务规则》等的相关要求,使用科学合理的方法来分析。具体进行分析时,应采用不同的指标,例如通过预算完成率、公用支出增长率、人员支出比率、经费结余率等财务指标的使用,对行政单位的财务开支以及预算的执行情况进行评价。进行分析时,可通过趋势分析法、因素分析法、差额分析法以及比率分析法等进行分析。通常单位财务进行分析时应对其收支的相关情况及其结构等指标同相应的计划指标进行横向以及纵向的分析和对比,同时还要同去年的同期数进行相对数及绝对数法的对比,以期对各个指标执行的状况和问题进行分析和解决。
综上所述,目前我国行政事业单位的财政管理体系还存在着一定的问题和弊端,在一定程度上已经制约了行政事业单位的稳定和发展。对此,我们必须予以高度的重视,注重财务管理对策方面的研究,不断完善行政事业单位财务管理的体制,力争为我国国有资产的维护、行政事业单位的发展做出更大的贡献。
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表见代理,在英美法上又称不容否认的代理(agency by estoppel),肇端于《德国民法典》,之后,一些主要国家的民商法典相继规定了这一制度。我国《民法通则》囿于制订时的客观情况,是否规定了这一制度,学术界认识不一,但即使是持肯定说的学者也认为它只是规定了这一制度的某些特殊情形,很不完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商事表见代理制度的完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在商事领域中,外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种,是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量,采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时,商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理,也允许委托人死亡时代理权的存续,而且在表见代理的情形下,因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观,足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易,由此产生的后果应由本人承担。
关键词:商事;表见代理
大陆法国家的通说认为,代理制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见代理的情形,既然被代理人未作实际授权,自不应发生代理的效力,以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与代理人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且代理制度也将有名无实,难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见代理有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持代理制度。
德国法民法上,有关表见代理的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见代理的重要表象之一的超越代理权问题。《日本民法典》中有关表见代理的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见代理区分为代理权授予、超越代理权以及代理权的消灭三种情形。
但是,如果是商事代理人导致的表见代理,即商人不知以其代理人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了代理权,相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的代理人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。
只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其代理权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权代理的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被代理人单纯撤回代理权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有代理权授予的外观,被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,代理商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时,代理商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外,《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定,如果一个人未被授予经理权,而是被授予经营某种业务,或者被授权进行某种特定的交易,那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人,而代办人只是商人的特定事务人;经理人需要在商业登记簿上登记,而代办人无需登记。在实践中,企业聘用的经理为经理人,而企业下属的各部门经理为代办人。此外,企业中那些需要经常与公众保持接触的人,如银行的收款员或出纳员等,也属代办人的范畴。
《德国商法典》第57条规定,享有代办权的人在签署文件时,必须注明自己的权限,以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为,无论是否得到本人的授权,均被视为表见代理行为,由本人承担行为的后果。此外,由于商事代理为营业行为,代理人实施代理行为当然以营利为目的,《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定;商事代理的营业性特点,决定了商事代理人在从事代理活动时,比一般的民事代理人承担更高的注意义务;商事代理人既然承担比民事代理较重的义务,当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权,法定的费用偿还请求权,为担保上述两项请求权的实现,而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。
而英美法系学者认为,因外表授权而产生的代理权,使本人承受代理行为的效力,是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则,法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人,而实际上他没有授权,这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益,认定外表授权可以作为一种法律事实,其效力当然可以使表见代理人获得代理权,因而,该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同,但出于维护交易动态安全的目的,放弃对本人内心意思的探究,而依据代理行为的外观化特征,来认定代理行为的效力,这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上,一个共同的立法取向。
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白,但是也相对比较简陋,而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言,“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面,江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》中涉及有关表见代理的规定,其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以‘相对人有理由相信行为人有代理权’,即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时,应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此,结合对商法外观主义构成要件,参酌合同法之规定,并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务,本文对商事表见代理制度拟进行初步重构:
在解决商事表见代理问题时,经营者身份应当作为考量依据:
第三人为经营者时,如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务,仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失,而信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务,表见代理不成立。
赫克指出,每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然,法官在寻找法的目的和平衡利益时,要保持中立性,不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。”此外,我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:231.
[2][德]罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・G.・莱塞.德国民商法导论[M].楚建译,中国大百科全书出版社,1996:251252.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:230231.
[4]王建文,李磊.表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造[J].法学评论,2011,(5).
[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京:中国检察出版社,2002:45.
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会计师事务所是指依法独立承担注册会计师业务的中介服务机构,是由有一定会计专业水平、经考核取得证书的会计师(如中国的注册会计师、美国的执业会计师、英国的特许会计师、日本的公认会计师等)组成的、受当事人委托承办有关审计、会计、咨询、税务等方面业务的组织。中国对从事证券相关业务的会计师事务所和注册会计师实行许可证管理制度。以下是读文网小编今天为大家精心准备的管理体制相关论文:完善会计师事务所职能。内容仅供参考阅读!
完善会计师事务所职能全文如下:
[摘 要]构建社会主义和谐社会目标的提出,对会计师事务所的执业水平提出了更高的要求。在这种形势下,如何发挥自身职能高效率地开展审计业务,高质量地为社会管理服务,成为会计师事务所迫切需要解决的问题。而解决这个问题的关键,在于深刻认识新形势下会计师事务所职能的正确定位,并在此基础上不断完善、充分发挥其职能作用。
[关键词]会计师事务所;职能;和谐社会
党的十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的科学论断。会计师事务所作为介于政府、企业、个人之间,以服务、沟通、监督、协调为主要职能的中介机构,其所具有的特性使其在构建和谐社会中处于超然的地位。
会计师事务所的性质主要表现为:
(1)独立性。同政府审计和内部审计不同,会计师事务所作为独立的第三方不隶属于政府、企业和社会团体,未卷入契约各方的利益关系,正是其工作的独立性使其具有社会监督性,在构建和谐社会中能更早地发现问题。
(2)公正性。会计师事务所为客户提供各种会计信息和保证服务,依法对被审计单位的相关业务进行查证,鉴定其是否真实、合法、合规,据实而言,提出公证。
(3)专业性。会计师事务所的从业人员都是专业人士,具有专业技术资格认证并在不同类型企、事业单位提供服务的过程中积累了丰富的经验。
(4)协调性。作为中介机构,会计师事务所起的是连线搭桥的中间作用,在构建和谐社会中能够协调社会矛盾,维护社会稳定。
1、维护和实现社会公平正义。
注册会计师的主要职能是经济鉴证。注册会计师通过接受委托人委托,依法对被审计人的财务报表和会计账目进行查证,鉴定其财务状况和经营成果是否真实、合法,是否符合有关法规和公认会计原则,并出具审计报告。注册会计师出具的审计报告,是企业选择交易伙伴、债权人贷款投放、潜在的投资者选择股票、税务部门进行税收征管、法院进行经济判决以及政府宏观决策的重要依据。因此,注册会计师的职责是以向委托方负责为主线,进而扩大到社会公众,使信息得到共享。
2、 协调社会矛盾,保持社会稳定。
我们党之所以提出构建社会主义和谐社会这一重大任务,就是因为当前中国社会生活中出现了各种利益矛盾和冲突,人们之间的利益关系亟待协调。会计师事务所在工作时是处于一种中间的第三人的地位,与其服务的双方并没有直接的利益冲突关系,这就使得会计师事务所能站在客观的地位上,看清矛盾所在并在工作中努力协调双方的利益关系,使双方能够通过这一中介心平气和地讨论解决问题的方式、方法,避免了矛盾的激化。从管理社会的角度出发,会计师事务所能起到政府起不到、也不应当起的作用。一方面,政府原有的许多服务职能会转由会计师事务所等中介机构承担,另一方面,各级政府部门和公共事业也会越来越多地需要注册会计师提供社会审计等相应服务。会计师事务所的社会监督性在此得以发挥,从而将出现的各种问题及时地反馈给政府部门,使政府能及时地了解到社会的需求,有的放矢的开展工作。
在现实中,中国会计师事务所在构建和谐社会中并不能很好地发挥职能作用,其问题大致有以下几个方面。
1、监管力度不足,法规滞后。
中国注册会计师制度正处于逐步完善阶段,离法制化、职业规范化尚有一段距离。中国注册会计师执业的监管模式比较特殊,采用综合监管模式,即国家财政部门、证券监督管理部门和注册会计师协会共同对会计师的职业行为进行监管,但在实质上还是以自我管理为主的监管模式。中国现实中层出不穷的注册会计师执业违法行为,充分说明了这种以自我管理为主的监管模式力度太小,很难有效地对会计师执业进行监管。同时,对会计师执业规则的法制建设不健全、有关法律法规不配套、法规之间存在法律责任不明确及处罚标准不一等问题,给会计师执业带来困难,也给执法工作带来一定的难度。在现行法规中,对因审计过失给投资者造成损失的赔偿责任寥寥可数,如何界定会计师的审计和赔偿责任,如何界定投资者的损失,均没有具体的法规,这在很大程度上阻碍了法律制度对注册会计师执业的监管。
2、各种形式的行政干预仍比较突出。
从1998年开始至1999年末,中国已基本完成了会计师事务所的脱钩改制工作,但许多事务所改制后仍与原挂靠单位保持者千丝万缕的联系,明脱暗挂,依然实行行业垄断、地区壁垒。如某些地区大型基础设施建设的工程审计,外城市或地区的事务所则很难介入。在资产评估领域,行政上条块分割以及由此导致的多头领导、重复评估现象仍然十分严重。目前,多个部门分别掌握不同资产评估的立项审批和评估结果的确认权,评估机构为了顺利开展业务,不得不申请多项评估资格证书。
3、从业人员数量不足,素质参差不齐。
江泽民同志曾讲过中国经济发展需要“3个30万”,其中之一就是指30万注册会计师,而目前中国执业注册会计师仅有6万余名,而通过考试取得资格的还不足一半。事务所大多数注册会计师还是早期考核通过的年龄较大的一批人,而具有较全面的知识结构、熟悉国际会计准则和国际惯例、能熟练应用计算机和外语的高水平专业人才非常缺乏,人员老化、知识老化已成为发展的“桎梏”。加之当前会计师事务所经营以利润为导向,在后续教育、人力资源开发培训方面投入明显不足,因此后续教育往往流于形式,未能达到改善注册会计师创新意识与专业发展能力的效果。这些问题严重制约着会计师事务所服务领域的扩大、执业质量的提高。
4、职业道德有失规范。
审计中所存在的问题并非完全是由于技术上或程序上的失误造成的,审计人员的日常行为和工作态度有时会成为问题的症结所在。这类行为通常包括:(1)审计人员未能认清其在社会经济活动中所扮演的角色,一味地以赚钱为目的。(2)与客户存在利害关系,不能保持应有的独立性。(3)违反职业道德准则的某些特定要求,如以低价策略分成回扣等不正当竞争手段招徕和保住客户、承接与审计业务不相容的其他职务或服务、接受客户的佣金等。
5. 风险防范机制存在明显缺陷。
经济业务的日趋多元化、复杂化和专门化,使得注册会计师的工作负担日益增加,所要兼顾的范围日益扩大,随之而来的审计职业风险也越来越大。近几年,中国先后出现了“深圳原野”、“亿安科技”、“海南琼民源”和“银广厦”等案例,涉及注册会计师和会计师事务所的诉讼案件有着明显的上升趋势。这些案件给会计师事务所的信誉带来极大的负面影响。
如上因素的影响使得会计师事务所在构建和谐社会中的职能作用受到影响,因此,完善会计事务所职能解决会计师事务所目前存在的问题,使其在构建和谐社会中发挥出应有的作用非常重要。
1、健全法规制度,加大行业监管力度。
完善现有准则和相关法律法规,明确注册会计师依法从业的法规依据,尽可能地对注册会计师所承担的责任作出说明,用良好的制度来约束所有当事人的行为。行业管理的重点是明确行业发展方向及其政策,制定竞争规则。注册会计师协会要建立业务质量技术鉴定、违规惩戒机构,建立和完善质量监督体系,开展实地检查,认真做好注册会计师和会计师事务所的年检工作。提高行业监管和行业自律的权威性,净化注册会计师执业环境,促进公平竞争。
2、突出会计师事务所规模效应。
规模化是中国会计师事务所的发展趋势所在。中国有几百家特大型国有企业,资产多达十几亿元至几十亿元,对其实施审计的事务所必须具备相当的规模才能胜任;随着中国会计市场的放开,国际会计公司的进入,加上国内事务所要加入国际会计市场的竞争,走规模化经营的道路才是国内会计师事务所的惟一出路。通过规模效应可以节约成本,提高竞争力;可以降低风险、扩展经营边界;还可以带来人员结构的专业化和全面化,提高人力资源质量。
3、拓展业务领域,开发潜在会计服务市场。
中国会计师事务所业务存在明显的单一性和局限性。传统的审计业务收入占据较大份额,最高的占到年业务收入的99%,大量潜在的会计服务市场尚未得到有效开发。而从国外会计师事务所的发展来看,会计咨询和会计服务业务发展迅速。据统计,如今的“四大”审计业务收入占总收入的比例仅在30%左右。当前在以信息技术为标志的知识经济时代,不仅审计的内容扩大、程度加深,而且审计工作的功能也有了实质性的扩展。中国会计师事务所应进行新一轮的业务重组,明确业务重点,减少新兴业务与传统业务的冲突,以增加收入。
4、加强风险控制,建立有效监督和检查机制。
随着会计师事务所规模和业务范围的扩大,其风险点也随之增多,如果有一个风险点出现问题,不仅会造成经济损失,而且会对整个会计师事务所的形象、品牌甚至生存带来很大的影响。会计师事务所可以聘请熟悉和精通法律的法律顾问,审计人员也可以经常同法律顾问探讨执业过程中所有可能存在的法律问题,一旦审计工作中出现有关的问题,可以借鉴国际会计公司的做法对审计风险进行控制。通过建立质量自检体系,抽调精干人员组成质量巡视小组对各业务部门、分所或成员进行经常性、不定期的检查,防患于未然;也可采取购买专业责任保险将执业风险部分转嫁给保险公司等措施,以增强自身风险防范能力。
5、重视人才培养和职业培训。
在专业人才培养方面,国家应增加对注册会计师行业人才教育的投资,支持会计师事务所与高等院校合作培养注册会计师专业人才。加强对事务所现有从业人员的后续教育。除了进行必要的专业技术培训外,还要加强计算机、电子商务、外语和特殊业务知识等的培训。适时开放国际合作市场,充分利用国际知名会计公司的技术资源和培训机制,加快中国注册会计师达到国际水平的步伐。
[1]刘明辉,孙坤,徐平.审计[M].大连:东北财经大学出版社,2004.
[2]张力学.发挥审计职能作用促进和谐社会建设[J].人大研究,2006,(1).
[3]陈秀芳.浅谈政府审计与社会审计的协调[J].北方经济,2005,(3).
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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