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保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
【保险法损失补偿原则的适用范围探讨】相关
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香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。
今天读文网小编要与大家分享的是:香港保险法律制度的研究与思考相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
[摘要]在香港保险业的发展历程中,良好的法律环境起到了相当重要的重要。本文通过分析香港保险法律制度的沿革及特征分析,比较两地保险业监管的差异性,思考借鉴香港保险法律制度的一些经验做法,为我国保险业的发展营造良好的法律环境。
[关键词]香港;保险法律;研究;借鉴。
【论文正文】
香港保险法律制度的研究与思考
法律环境在一个国家或地区的保险业发展中起到至关重要的作用。香港与纽约、伦敦并列为全球三大金融中心,也是保险业发达的地区之一。香港保险业的繁荣得益于其拥有完善的保险法律制度和并得以严格地执行。良好的法律环境保障香港成为全球最成熟的保险市场之一。
香港保险业立法经历三个阶段:第一阶段是20世纪50年代以前,无专门立法阶段。保险业遵守一般的经济法律,如《公司条例》、《雇员补偿法例》中有关保险业的条款。第二阶段是20世纪50年代至70年代中期, 1951年,先后颁布了《第三者(向保险人索偿权利)条例》和《汽车保险(第三者风险)条例》。1961年通过了《海上保险条例》。这一阶段虽然颁布了一些针对保险业的监管条例,但监管宽松,保险公司设立的门槛较低。例如,只要有一万港元资金,便能够注册成立一家保险公司。导致市场不规范,保险形象很差。
1974年香港消费者委员会成立后,接到了很多关于保险的投诉,导致其将保险业作为当时的重点打击对象。
第三阶段是20世纪70年代中期至今。1978年2月,香港特区政府颁布了《保险公司(规定资本额)条例》,将保险公司的股本从20万港元提高到500万港元。1983年正式颁布《保险公司条例》,该条例制定了一套对香港保险业进行审慎监管的法则, 1997年香港回归中国后,该《保险公司条例》继续有效,最近几年又作了多次修改。如目前现行规定最低实收资本为1 000万港元,经营综合业务或法定类别保险业务的公司最低实收资本为2 000万港元,保障了投保人的利益,确保保险公司有健全的管理及财务状况,并提供了公平及自由竞争的保险市场环境。目前,香港的保险法律体系主要包括:
(一)立法方面。
香港属于英美法系地区,以判例法为主,但在保险法律规范方面却主要是成文法的规定。香港的保险涉及的法律规范可以分为三个层级,一是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。这是由全国人大制定的基本大法,对包括保险业在内的香港经济社会发展进行明确的定位。二是立法会制定的法律,如《保险公司条例》、《第三者(向保险人索偿权利)条例》、《海上保险条例》等,属于最高层级的法律;三是保险监理处或保险行业协会依法制定,对法律的一些实施细化的指引,这也属于广义上的法律体系。
为做好保险立法工作,香港《保险公司条例》①第54条规定设立保险业咨询委员会,“以就行政长官转介予委员会有关执行本条例或经营保险业务的事宜,或就委员会认为有利于香港保险业的事宜,向行政长官提供意见。”“咨询委员会须由财政司司长或其代表担任主席、保险业监督(该委员会的当然委员)及行政长官委任为该委员会委员的其它人士所组成,而每位获委任的委员的任期则由行政长官决定。”
(二)执法方面。
主要从行政、民事和刑事等三个方面考虑。一是行政执法。保险监管执法权由香港保险业监理处行使,香港保险业监督的目标是通过审慎监管,维护保单持有人或潜在保单持有人的利益,并促进保险业的整体稳定。授权、日常管理、干预、实地考察四项是行政执法的主要职权。二是民事执法。保险合同纠纷等涉及保险民事纠纷的案件,主要是依法通过民事诉讼途径解决。此外, 1990年成立的香港保险索赔投诉局,提供一个公平而费用低廉的途径处理由个人保单引起的索偿投诉。投诉局的裁决承保公司必须遵守,投诉人则可以拒绝接受,在这种情况下投诉人有权采取法律行动,向法院提前诉讼。三是刑事执法。对涉嫌保险犯罪的案件,由香港警方刑事侦查并由法院进行刑事审判。香港的《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,许多行为均规定了违反后的刑事责任。
香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面:
(一)把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。
1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明,确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位,实行相应的金融保险政策,市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》,专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后,依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定,规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境,以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策,保障金融企业和金融市场的经营自由,并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定,港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位,通过实行市场开放政策,使资金、机构、人才广泛聚集,成就了香港保险市场的繁荣。同时,也制定了相关强制保险的法律,对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。
(二)规定了严格的违法责任。
《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24(17)条,其中涉及罚金刑事责任的条文有23(16)条,涉及监禁刑事责任的有13(9)条。涉及的行为有:非法从事保险和保险中介业务,违规任命控权人(高级管理人员),控权人、核算师、精算师变更未通知(报告)保险监管部门,帐目未按规定存交,违反资产运用限制,违反长期业务转让的规定,违反香港资产维持规定,提交虚假材料,清盘未通知(报告),违反保密规定,欺诈误导,违反保险中介有关规定等,均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。
(三)强化诚信监管。
1.有关保密的规定。
第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定,即:除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外,对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜,均须保密及协助保密;不得将该等事宜传达他人,但与该等事宜有关的人除外;不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录,或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。
任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;或一经循简易程序定罪,可处第6级罚款;如属个人,则可另处监禁6个月。
2.有关禁止误导陈述和虚假材料的规定第56条、41条对误导和提供虚材料的法律责任均作了规定。如第56条规定: (1)任何人如藉其明知是虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,或不诚实地隐瞒重要事实,或罔顾后果地作出任何虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,以诱使或企图诱使他人订立或要约订立任何保险合约,即属犯罪,可处第6级罚款及监禁12个月。(2)任何促使或准许在根据本条例的任何条文而送达、提交或寄出的任何通知、报表、陈述书或证明书内;或存交的任何文件或文件副本内,包括有他明知在要项上是虚假的陈述,或罔顾后果地促使或准许如此包括有在要项上是虚假的陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,可另处监禁2年。又如第四十一条规定:任何人根据规定向保监部门提交材料时,提交他明知是在要项上虚假的资料或罔顾后果地提交在要项上虚假的资料……即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
(四)关注重点的保险从业者。
1.保险中介人。
第65条至78条是关于保险代理人及保险经纪人的规定,特别是第77条规定了违反上述规定的法律责任。
第77条第3款规定同时从事代理和经纪业务的法律责任。任何人同时显示自己是获委任保险代理人及获授权保险经纪,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
第77条第12款规定未将客户款项存入独立账户或在客户款项上作按揭或抵押的法律责任。任何获授权保险经纪没有将客户款项存入独立帐户内;或在客户款项上作出按揭或押记,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁5年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。该条第13款规定:任何认可保险经纪团体没有依法备存登记册;没有依法将保险业监督指明的资料备存于登记册内;没有提供保险业监督规定提供的资料;没有向保险业监督提供依法须提供的详情;没有交出依法须交出的簿册或文件,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
第77条第14款规定保险经纪机构未按规定委任核算师的法律责任。任何保险经纪没有遵从有关核算师委任的规定,即属犯罪,可处罚款10 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
2.保险高级管理人员。
第13A条规定,获授权保险人委任任何人为其控权人(controller,常务董事或行政总裁),需先向保险业监督送达通知书,说明建议委任该人为控权人,并经过保险业监督按照法定程序的认可。对保险公司违反规定委任控权人的,即属犯罪,可处罚款200 000港元。对违规出任或继续出任控权人的,即属犯罪,可处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第14条规定,凡获授权保险人的董事或控权人有任何改变,则保险人须立即以书面将该事实通知保险业监督,否则,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
3.精算师和核算师。
第15、15A、15B条规定了保险公司须委任核算师和精算师,并将核算师和精算师的委任和变更情况及时通知保险业监督,否则即属犯罪,可处罚金的刑事责任。
(五)对非法保险作了严格的限制。
《保险公司条例》不仅对保险业务的经营作了禁止性规定,而且对“保险”词语的使用也作了严格的限制。
第6条经营保险业务的限制作了以下规定: (1)除获授权经营该类别保险业务的公司、劳合社、保险业监督认可的承保人组织外,任何人不得在香港或从香港经营任何类别的保险业务。任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款2 000 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁6个月;在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第56A条对使用“保险”等词的限制作了以下规定:非经合法授权,在香港进行业务的描述或名称中使用“保险”一词或“保”字及紧接其后的“险”字,或使用英文“insurance”或“assurance”一词或该词的英文衍生词,或使用该词在任何语文方面的翻译,或使用字母“i”、“n”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”或“a”、“s”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”并以该次序排列;或在任何单据上款、信纸、通告或广告中或以任何其他方式作出陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
第77条对非法保险代理人和保险经纪人作了以下规定: (1)任何人显示自己是任何保险人的保险代理人,但却并非该保险人的获委任保险代理人,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(2)任何人显示自己是保险经纪,但却并非获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(3)任何保险人透过任何保险中介人订立保险合约;或接受任何保险中介人向其转介的保险业务,而该保险中介人并非其获委任保险代理人;或获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
(六)授权保险业联会履行部分监管职责。
《保险公司条例》特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。
第66条规定有关保险业监督对香港保险业联会制定的实务守则有执行权:保险业监督有权向任何获委任保险代理人发出通知,当保险业监督认为该获委任保险代理人已违反实务守则,获委任保险代理人有14日时间令保险业监督信纳:他并没有如所指称违反实务守则;或实务守则的违反并不足以成为取消登记的理由。否则,保险业监督有权指示为该获委任保险代理人登记的保险人取消该获委任保险代理人的登记,并将其姓名或名称从登记册中注销,而该人则须停止作为保险代理人。
第67条有关保险代理人的实务守则的规定:香港保险业联会在保险业监督认可下,须发出管理保险代理人的实务守则;按保险业监督的指示,修订管理保险代理人的实务守则;如没有事先取得保险业监督的书面认可,不得修订或撤回实务守则。任何保险人在其管理保险代理人方面,须遵从获认可的实务守则。保险业监督有权要求任何保险人及任何保险代理人,提供足以核实该保险人或该保险代理人遵从实务守则的资料。任何保险人没有遵从根据第67条认可的实务守则,即属犯罪,可处罚款100 000港元。
第77条在违反保险业联会制定的事务守则的法律责任方面也作了规定,具体如下:任何保险人委任一名代理人,而他知道该项委任促使该代理人获多于订明数目的主事人委任;委任一名低于认可实务守则所定最低资格的代理人;根据一项书面代理协议委任一名代理人,而该协议在某要项上不符合香港保险业联会根据认可实务守则采纳的标准代理协议的最低限度规定;在无香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会的确认下,确认任何保险代理人的委任;或在香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会向其转介任何投诉时,没有调查该投诉,没有将调查结果及所采取的行动(如有的话)向保险代理登记委员会报告,或没有按保险代理登记委员会的规定采取纪律行动,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元。
(七)保护保单持有人利益。
规定了非法从事保险(中介)业务订立的保险合同的效力———并不当然无效,其效力由保单持有人进行选择。
第6A条及第65条规定: (1)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定下订立与任何类别的保险业务(但并非属再保险业务)有关的保险合约,该合约可由保单持有人选择是否即使在违反上述规定下,仍可由保单持有人强制保险人履行;或基于违反上述规定而属无效。(2)保单持有人如依据前款规定选择使保险合约在合约期满前无效,则有权取回其根据该合约支付的代价。(3)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定订立与任何类别的保险业务(属再保险业务)有关的保险合约,该合约并不会仅因此项违反而属无效或可使无效。(4)凡保险人在违反有关保险中介人须获委任的规定下订立任何保险合约,该合约可由保单持有人选择是否在违反上述规定下,仍由保单持有人强制保险人履行。若保单持有人根据前款规定选择使保险人合约在合约期满前无效,即有权取回其根据该合约而支付的代价。
第71条规定保险经纪客户款项留置、押记或按揭的效力。除非在客户帐内的款项是供缴付当时须偿还及欠下保险经纪的费用,否则保险经纪或透过保险经纪就客款项作出的留置权或申索,均属无效。保险经纪就客户款项而作出的任何押记或按揭均属无效。
第13B条(8)款规定保险人违规进行内部投票权交易的效力。任何有关取得保险人内部投票权的交易,不得纯粹因违反有关保险人的控权人需经保险业监督认可的规定而属无效或可使无效。
内地保险业起步晚、基础差,保险立法和执法体系还存在不少问题,研究香港经验做法,对内地保险法律体系的完善和发展有一定的借鉴作用。
(一)进一步完善保险法律支持体系。
香港在自由的市场经济体制下,通过在立法上明确了金融保险业的支柱地位,使保险业得到飞速的发展。这可以充分证明,无论是哪一国家或地区,法律环境是保险业发展的必不可少条件。与香港不同,内地幅员辽阔,各省市的经济发展、文化传统差异很大,不可能都把金融保险业作为支柱产业。但无疑在北京、上海、深圳等城市和广东、江苏、浙江等经济发达的省份是有这样的条件,通过地方性立法或政府规划把金融保险业定位为支柱产业,研究制定产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策,合理配置资金、技术、人才等各种资源,能够引导保险业科学发展。
即便是经济社会发展程度未达到把金融保险业作为支柱产业的省市,也可以根据自己的实际情况出发,在现有法律体系框架和地方的职权范围内,针对特殊行业出台强制保险政策或地方性法规。如公众责任事故、建筑意外伤害事故、养老保险(企业年金)等都可以通过地方性立法来实施,扩大风险保障面,服务地方经济建设和社会稳定。又如通过执法、司法环节的改进,可为保险转型升级创造良好的环境。
(二)加大对保险违法违规行为的处罚力度。
香港法律对许多保险违法行为均定性为犯罪并规定了刑事责任,大部分还规定了监禁的刑事责任。而内地保险违法行为除了刑法第174条关于擅自设立金融机构罪的规定、第183条关于保险公司工作人员贪污罪和侵占公司财产罪的规定和第198条关于保险诈骗罪的规定共三条关于保险犯罪的规定外,其他关于保险违法行为的法律责任均为行政法律责任,相关的罚则散落在《保险法》、国务院法规和中国保监会规章中。如香港规定保险公司违反规定委任控权人,以及变更控权人未及时报告保险监管部门的,对保险公司和控权人均属犯罪应追究刑事责任。同样行为在内地规定了行政责任,《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第46条规定:保险机构未经核准擅自任命董事、高级管理人员,或者对适用报告制的高级管理人员,违反任职条件予以任命的,由中国保监会或者其派出机构予以警告,处以1万元以下罚款。第48条规定:保险机构有未按照本规定及时报告有关事项等情形的,由中国保监会或者其派出机构责令改正,逾期未改正的,予以警告,处以1万元以下罚款。
在当前内地保险立法偏宽松的情况,必须通过严格执法来弥补。对于严重的违规机构要停业整顿,吊销经营许可证;处罚到法人机构的董事长、总经理这一层级;涉及违法犯罪的个人,坚决移送司法机关。通过加大违法行为的打击力度,维护保险市场秩序。
(三)探索市场化的保险产品费率形成机制。
香港法律未对保险条款费率的审核作出规定,该事项由保险公司自主决定,采取完全市场化的手段厘定条款费率。我国内地则对保险条款和费率进行了监管,《保险法》第136条规定:“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案。”第137条还对未经审批或备案规定了相应的行政法律责任。
从长期来看,内地保险业要探索市场化的费率形成机制,只要不违反公平公正的原则,不损害保单持有人和公众的利益,则放松监管产品非法费率的管制,除极少数关系国计民生的重要产品外,其余都交由保险公司自主定价,可降低费率高企的利益可操作空间,确保监管资源集中在有监管需要的范畴。
(四)大力保障投保人、被保险人、受益人的合法权益。
香港对违反诚信、违规经营等行为规定了严格的法律责任,要通过刑事责任来追究。同时,在保险合同以及合同纠纷上也赋予保单持有人更多的选择权。内地对违反诚信的经营行为主要通过行政处罚来处理。
如《保险法》第116条规定,保险公司及其工作人员不得隐瞒与保险合同有关的重要情况,欺骗投保人、被保险人或者受益人……,第162条规定保险公司有本法第116条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
从实施效果看,法律上对加强保险诚信服务,维护投保人、被保险人、受益人权益的保障力度不够、保障效果不明显,社会公众认为保险诚信服务不到位,行业形象不佳。在此情况下,保险监管应根据现行法律规定,通过出台细化的监管政策和监管制度,明确行业服务标准,建立保险纠纷调解机制,加大失信惩戒体系,树立诚信服务的良好氛围。
(五)充分发挥保险行业协会的作用。
香港法律特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。内地保险行业协会纯粹是一个行业自律组织,无法律授予的监管职责,制定的行业规定无法律强制的执行力,靠会员单位自觉执行。
为充分发挥行业协会的作用,一方面,应给予保险行业协会一定的授权,或者允许保险监管部门将部分事务性工作委托保险行业协会实施,让保险行业协会在规范市场、促进行业发展、行业自律等方面发挥更大的作用。另一方面,要推进行业协会改革,促进其逐步向市场化方向运转,充实各方面的专业人才,提高行业协会的公信力。
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随着我国保险业的不断发展,保险深度和密度的不断加大,保险在国民经济中的地位日益重要。下面是读文网小编为大家整理的保险法毕业论文,供大家参考。
摘要:本文第一部分结合我国的实际列举了保险资金运用的现存问题,第二部分从吸收、培养人才的角度给出了相关的政策性建议。
关键词:资产负债匹配;金融创新;人才培养
一、保险资金运用现存问题
(一)收益率较低,投资结构有待优化
我国保险业资金运用的主要渠道为债券投资和银行存款,虽然债券投资所占比例大于银行存款占比,但8年来银行存款的比重平均在29.81%。较高的银行存款占比虽然在很大程度上保证了安全性,但也影响了收益性。资金运营结构还可以向调低银行存款占比、调高债券占比方向优化。
(二)保险投资行为短期化,期限匹配问题较为严重
从我国目前保险资金运用状况来看,由于缺乏具有稳定回报率的中长期投资项目,致使不论其资金来源如何、期限长短与否,基本都用于短期投资。这种资金来源和运用的不匹配,严重地影响了保险资金的良性循环和资金使用效果,同时带来了较大的利率风险。
(三)面临改革,缺乏人才,无法把握机遇
随着保险资金运用方面的改革不断深化,在资金运营过程中基本上已经不存在早期诸如投资渠道狭窄、投资手段有限等问题。但随之而来的是缺乏与新环境、新背景相适应的投资人才、风险管理人才。这无疑对保险业是巨大的机遇同时也是艰巨的挑战。想要抓住机遇,提高投资收益率;完成挑战,较低资金运营风险,就必须吸收、培养大量相关人才。
二、相关建议
(一)完善保险资金的资产负债匹配机制
正如前文中提到的,我国保险业,特别是寿险业存在险投资行为短期化,期限匹配问题较为严重的问题。寿险业资金具有长期性、稳定性的特点,在进行相应的寿险资金运用的过程中,应当拓宽渠道、放开眼界。将资金更多地从短期的银行存款和短期债券的短期投资方式,向以债权形式投资交通、通讯、资源等基础设施项目,支持国家基础设施建设,以及与保险业务相关的医疗机构和养老实体等长期投资上来。这样一方面能够优化保险业的资金配置体系,使资金配置更加顺畅合理,另一方面也能够提高保险资金运用的收益率。
(二)充分利用金融工具,合理进行金融创新
保险公司应当不断提高自身实力和人才储备,从而能够用好新型的金融工具、并且结合自身情况与相关金融企业合作进行金融创新。只有这样才能起到合理分散规避风险、稳妥的提高收益率的作用。
(三)不断完善保险人才的培养机制
在2014年发布的“新国十条”中提到:允许专业保险资产管理机构设立夹层基金、并购基金、不动产基金等私募基金。稳步推进保险公司设立基金管理公司试点。探索保险机构投资、发起资产证券化产品。我国保险资金运用的现存问题,归根结底是缺乏相关人才的问题。构建科学合理的投资组合、保证收益的稳定性和较高的收益率、优化保险公司的资产负债结构,无一例外的都需要高素质、高水平的人才。因此政策建议部分的第三点主要基于人才培养的角度展开。
1.鼓励促进保险业与高校建立战略合作关系
保险公司应重视利用高校这一平台,设法增加保险专业的吸引力,为自己吸收、培养、留住人才。一方面,保险企业可以设立金额较高的奖学金(至少超过在校期间学费),用于奖励保险专业优秀的学生,并与学生签订就业合同或协议规定受奖励的学生毕业后必须到该企业工作一定的时间。一方面可以提高保险专业的吸引力,从而吸引更多高水平的学生。另一方面也可以增加保险专业学生的学习动力,同时也在一定程度上起到了留住人才的作用。另一方面,保险企业内部具有高素质高水平的从业人员可以通过担任保险专业校外导师的身份,给予保险专业学生实际操作、社会实践方面的指导。这样不仅有利于提高学生的专业素养和实践能力、更能使培养出的学生更贴近保险公司的实际要求。缩短学生从学校到工作岗位的适应时间,提高学生与岗位的契合度,提高保险公司的经营效率。
2.注重社会宣传、规范展业行为、扭转保险形象
保险作为金融体系的重要组成部分,它的发展水平与整体社会经济的发展水平是相互联系、相互促进的。保险在社会经济发展中的作用,突出体现在保险在促进经济发展的同时,维护社会稳定和人民生活的安定,从而促进社会经济的协调发展。然而由于我国保险业在发展初期招收了大量低素质、执业不规范的人员,他们在展业过程中为了完成业务对客户进行隐瞒甚至欺骗,对保险业产生了极其恶劣的影响,使得整个保险业在民众心目中的形象很差,保险从业人员社会地位低下。这种现状严重影响了保险行业吸收引进高层次、高水平的人才。因此,要想扭转这种企业应加大社会宣传,改变、提升保险业的社会形象,使民众走出对保险业的误解。另外同样重要的是规范保险从业人员的展业行为,务必将保险合同存在的风险向客户事先解释清楚,力争纠正部分民众对保险就是“骗人、坑人”的错误观念。只有改变了社会民众对保险的偏见误解,提高了保险业的社会地位,才会有更多的学生选择保险专业、才会有更多的人投身保险事业、才会有更多高水平、高层次的人才涌现出来。只有这样,保险公司才能提高资金运营水平和风险管理能力,才能在我国保险资金运营改革不断深化的大背景下抓住机遇、完成挑战。
参考文献:
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[3]胡宏兵,郭金龙.我国保险资金运用问题研究——基于资产负债匹配管理的视角[J].宏观经济研究,2009(11):51-58.
[摘要]随着社会工业化水平的不断提高,大规模侵权事件越来越多,大规模侵权所带来的赔偿与救济问题也日益增多。责任保险具有高效性、平等性以及稳定性的优点,我国应确定以责任保险为主导救济模式的大规模侵权救济体系,并通过有针对性的确立强制性责任保险、明确保险的责任限额与再保险的风险分散三种方式,完善我国的责任保险制度。
[关键词]大规模侵权;救济模式;责任保险
在现代化进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。[1]15随着工业化的深入与经济水平的提高,人们在享受现代文明的同时,也深切的感受到了当今社会的高风险性,高风险社会的极端体现就是大规模侵权。所谓大规模侵权,是指基于一个不法行为或者多个具有相同性质的事由,给大量受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。[2]频繁发生的大规模侵权事件,已经成为当今社会的人类主要威胁,如2008年的三鹿奶粉事件,2015年的天津港“812”特大火灾爆炸事故,这些大规模侵权事件不但产生了不良的影响与巨大的危害,也为我们敲响了警钟。中国现有法律对大规模侵权事件没有明确的规定,如何最大程度上弥补受害人的损失并及时有效地对受害人进行救济,已成为人们关注的焦点。
一、大规模侵权的主要赔偿模式
赔偿受害人是对其救济的最佳途径。在具体应用中,救济的实现方式有多种,政府救济模式、基金模式、责任保险模式被各国广泛应用,以达到保障受害人的合法利益的目的。
(一)政府救济模式
大规模侵权事件一般具有突发性和受害人众多的特点,在造成受害人损害的同时,往往产生巨大的公共危机,造成社会的不稳定。政府掌握着大量的资源,享有制度安排和制度实施的合法权力,具有强大的动员能力和组织能力。[3]在大规模侵权发生初期,需要在短时间内采取相应措施,而政府有着独一无二的公共资源,尤其是在重大的安全事故中,政府在事故的救援、灾难的控制和防止其发生连锁效应等方面具有天然的优势。政府可以在第一时间对事态进行控制和处理,避免受害者的权益再次受到损害,防止事件的恶劣影响继续扩大。由于受害人数众多,波及范围广,在大规模侵权事件的后期,具有主导地位的行政部门与各方进行沟通处理受害人的救济赔偿问题,如赔偿方案与标准的制定等。目前,政府救济是最常使用的救济模式。在三鹿奶粉事件发生后,政府积极统计患病儿童,组织医疗机构对婴幼儿进行免费排查,对治疗费用进行先行垫付。政府组织22家责任企业成立了针对三鹿奶粉事件的医疗赔偿基金,针对受害家庭,主要由政府进行一次性补偿。三鹿奶粉事件中,政府救济的运用堪称完美,但政府救济模式存在明显的局限性,不可作为应对大规模侵权救济的主导模式。政府救济模式所支出的资金为国家财政资金,而财政资金的主要来源就是税收,也就是说,政府救济模式的资金由全民承担,这不仅增加了国家的财政负担,且与《侵权责任法》中的“预防并制裁侵权行为”的立法目的相悖。政府的介入时间是在大规模侵权事件后,政府救济是消极的救济模式,不能对大规模侵权者进行提前的预防与监督。
(二)基金模式基金模式
是指政府通过制定专门的法律法规,来收取特别的费用或者税收作为资金来源的赔偿基金,并用该基金对符合救助条件的受害人进行救济,具有及时、迅速等特点。在遭受大规模侵权损害时,受害人可以直接从基金中获得补偿,防止其陷入漫长而复杂的索赔诉讼之中。另外,在食品安全与环境污染方面的大规模侵权中,受害人往往会存在后遗症等长期损害,为保证受害人的合法权益,需要对其进行持续关注,基金模式的救助可以对受害人进行长时间的必要救助。美国的基金救助模式应用相对广泛且较为成熟。1980年,美国国会通过了《综合环境反应、赔偿和责任法》,设立了用于环境污染损害赔偿的“超级基金”。超级基金的资金来自对特殊行业企业征收的专门税款与少部分的联邦政府拨款。在受害人索赔过程中,责任企业不愿或无力承担赔偿时,或者无法确定责任主体时,可以向超级基金提出请求,支付医疗费用。但运行一段时间后,这种救济模式凸显出一些问题。在中国,这种救济模式没有相应的法律作为支撑,三鹿奶粉事件的医疗赔偿基金(由政府主导),是没有法律依据的救济行为,其他的大规模侵权损害赔偿能否适用还是未知。此外,救济基金资金的筹集渠道少,可能发生后续补充资金不到位的情况,那么就无法对受害人进行长时间救助,无法完整的保护受害人的利益。
(三)责任保险模式
责任保险是指被保险人依法应当对第三人负赔偿责任,在第三人向被保险人提出赔偿请求时,由保险人负赔偿责任之责的保险。[4]12在事故发生前,责任企业为了追求利益,多数情况下,不会很好地履行防范风险的义务,而在责任保险制度中,保险公司为了自身利益需求,势必会对责任企业进行监督,达到减少大规模侵权事故潜在成本支出的效果。在事故发生后,责任保险简化了事故的处理环节,使受害人可以及时快速的得到补偿,并且降低了诉讼的可能性,节省了处理事故的成本。与传统的侵权赔偿相比,责任保险模式可以更加快捷地满足被害人的救济需求。被害人可以省去举证等繁琐的诉讼程序,只需根据保险公司与责任主体之前所签订的合同,就可对受害人进行救济。与政府赔偿相比,政府赔偿的金额受到当地经济发展水平的制约,经济欠发达地区的赔偿金会相对较低,产生了事实上的不平等。而责任保险制度的赔偿则具有同一性,事故的赔偿金额只取决于合同所规定的金额,不受地区经济的影响与限制。基金模式中,基金的来源有政府拨款、潜在责任企业的捐赠和民间个人捐款,这样的资金来源具有不稳定性,也不能用法律对资金进行规范,事故发生后,赔偿基金会对责任企业进行索赔与诉讼,会导致企业无法继续生产经营导致企业破产,不利于市场与行业的发展。在责任保险模式中,保险公司会科学计算保费,对保险风险进行分散,相比基金赔偿模式具有可靠性与稳定性。大规模侵权责任主体,可以免于大部分的赔偿金,保险公司也可以通过收取保费获益。责任保险将企业的赔偿责任进行分散,减少了责任主体的赔偿压力。责任保险在几种大规模侵权赔偿模式中具有高效性、平等性与稳定性的优点,笔者建议将责任保险模式作为中国应对大规模侵权事件的主要救济模式。
二、中国责任保险救济模式制度的完善
(一)有针对性地确立强制性责任保险
笔者认为,不能一味的强调采取单一的保险模式,应综合考虑各行业的性质、生产、销售等因素,确定各行业各自具有的风险性,有针对性地确立强制责任保险。责任保险包括任意性责任保险与强制性责任保险。任意性责任保险是基于投保人与保险人在合同自由的基础上,做出各自意思表示,投保人是否投保,保险人是否承保由其自己作出决定。而强制性责任保险,则是依据国家法律的相关规定,投保人必须投保且保险人必须承保的责任保险。[5]68强制性责任保险更多是政策性保险,国家以相应的法律条文作为依据进行强制推广,中国的机动车强制责任险就属于强制性责任保险的范畴。采取哪种投保方式直接决定责任保险模式在大规模侵权中的运作。容易发生产品责任与环境责任方面事故的行业如食品、矿山、化工等,应强制其投保责任保险。如果采取任意性责任保险制度,一方面企业以盈利为其首要目的,投保责任保险势必提高其生产经营成本,同时因为大规模侵权事件具有的突发性与偶然性,更多的企业因存在侥幸心理而不去投保。另一方面,保险公司同样是以盈利为其首要目的,因大规模侵权具有高风险性与不可预测性,同时可能造成极高的损失,所以其并不完全具有可保性,一旦发生大规模侵权事故,就会产生严重的后果,巨额的赔偿款会对保险公司的承保信心造成影响。由此可见,如果将大规模侵权的保险投保模式确定为任意性责任保险,就会造成无人投保,无人承保的尴尬境地。所以为了实现责任风险的转移,应强制潜在的大规模侵权企业投保责任保险。而对于危险程度低的领域,可以推行任意性责任保险,即使发生了侵权事故也可以通过传统的侵权责任法来进行救济,如果在所有行业领域都推行强制性责任保险,则加重了这些低危企业的负担,不利于其发展。
(二)明确责任保险的责任限额
当前,中国的责任保险制度还处于发展阶段,如果不设立明确的责任限额,势必会加重保险公司的负担,打击保险公司对大规模侵权承保的积极性,因此,确定责任保险的责任限额,有利于责任保险赔偿模式的发展。责任限额是指大规模侵权事故发生后,保险公司应当承担的最高赔偿数额,由于责任风险的自身属性,双方无法对潜在的风险作出充分精确的衡量。[6]368,大规模侵权事件的发生概率较低,可是一旦出现,就会产生巨大的赔付额。如果将风险全部转嫁给承保人,事故所产生的赔偿金可能会超出保险公司的赔付能力,即使保险公司具有赔付能力,企业将自身责任无原则的转移到保险公司身上,对保险公司也是不公平的。保险公司承保的是对第三人的赔偿责任,因为大规模侵权事件具有偶然性,所以在订立责任保险合同时,无法确定事故可能造成的损害以及对应的赔偿金额,保险公司为了防止责任企业任意扩大保险责任,双方在订立合同时会确定最高的赔偿金额,即责任限额。确立责任限额对责任企业进行了规范与限制,责任企业不能将自己的赔偿责任全部的转嫁给保险公司,如果产生大规模侵权事件,企业也需要分担部分责任赔偿,这会促使企业积极地采取防范措施,从而降低事故的发生概率。对于保险公司来说,责任限额确定了保险人的赔付额度,保险公司不会因赔付过多而丧失赔付能力。超出责任限额部分的损失,受害人还可以通过诉讼,使责任企业承担侵权责任赔偿。
(三)借助再保险进行风险防范
再保险是指直接保险人将自身承担的责任和风险部分或全部转移给再保险人承担的风险转移方式。[7]1中国《保险法》28条规定了再保险制度。中国不仅对再保险进行法律规定,在实际应用中,也将其视为责任分散的重要方式。承保公司为了避免高风险事故发生所产生的巨额赔偿金,可以依托再保险进行风险分散,将承保业务连同承保风险部分的转嫁于多家再保险公司。大规模侵权事件具有高风险性的特点,大部分保险公司自身没有足够的承保能力,根据《保险法》第103条第一款所规定,保险公司对一次保险事故承担的损失不得超过其资本金与公积金的百分之十,以三鹿奶粉为例,造成的损失大约7亿元,那么保险公司如果想要单独进行承保,就需要有超过70亿元的资本金与公积金,而符合上述条件的国内公司寥寥无几。这时保险公司可以运用再保险进行风险分散,来保证自身的承保能力。国际上再保险的经营典范是1979年法国50多家保险与再保险公司组成的污染再保险联营集团,各公司签订共同保险协议,约定各自的责任份额,以此分摊保险的风险。中国也应借鉴法国再保险的经验,对于潜在赔偿金额巨大的行业领域,例如,食品安全、石油、环境污染、核电等行业,保险公司应进行再保险,以达到风险防范的目的。
三、结语
大规模侵权事件,给民众的人身安全与财产带来了危害,如果不能及时有效的对受害人进行救助,势必会对社会的稳定产生影响。责任保险作为一种及时有效的经济补偿制度,逐渐被学界所认可,但由于目前中国大规模侵权方面的立法缺失,保险领域的发展水平滞后,以及人们对其风险的认识不足,造成了消极投保与责任保险产品匮乏的供需双冷局面,没有发挥责任保险制度的保障作用。在各种主要的救济赔偿模式中,责任保险有着巨大的优势,希望尽快建立以责任保险为主导的大规模侵权救济体系,为我国的大规模侵权事件提供一条有效的救济途径。
[参考文献]
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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唐代的法制是中国封建时代法律的最高峰,本文通过对唐律的分析,认为唐律的死刑适用在维护封建统治这一目的的基础上,规定了较为科学和严密的程序,许多地方对今天的司法实践都具有借鉴意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:论唐代死刑适用制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要死刑制度作为人类法律史上历史最为悠久的刑罚的同时,也是最为严酷的,它是对人生命的一种剥夺。唐代是中国封建时代法律发展的最高峰,死刑制度不论是在适用范围还是适用的程序上都形成了比较成熟的理论和完整的制度结构。在保证法律威慑性和维持社会秩序的同时,更加看重刑罚在进行时的文明性。本文通过对唐代死刑制度的罪名和适用对象以及影响死刑制度的适用观念进行分析,并结合唐代死刑适用制度的相关程序,希望为我国现代刑事立法中死刑制度的存废问题有所借鉴。
在我国封建社会的历史长河中,唐代无疑是最鼎盛的时期,而且还是从夏商一来中国古代法律制度发展水平最高的朝代。唐代的法制建设不管是从立法内容上还是立法技术上来看都显示出了相当高的水平,不但是中华法系中的典型代表,在世界法律文化发展历史中也占据极其重要的作用。死刑制度在唐代刑事制度中占有非常重要的地位。相对于其他朝代来说,唐代的死刑制度是比较克制和宽缓的,从唐代的适用对象和适用程序上都能体现出唐代的“慎行”思想。所以,对唐代死刑制度进行研究,不论是在法学史上还是对当今我国的社会主义法制建设都具有重要的意义。
在唐代,关于死刑的法定刑有绞刑和斩刑两种。根据清末沈家本的统计,唐律中与死刑相关的罪名条款共有232条,其中绞刑有143条,斩刑89条。下面对唐代死刑的罪名及适用对象进行分析。
1.1谋逆罪及以上重罪
在唐代死刑制度的适用中谋逆罪及以上重罪占到了所有罪名的半数,谋逆也就是谋反、谋大逆、谋叛,具体来说是指谋反、谋叛、构逆、图谋不轨等犯罪行为。[1]在唐代刑法中,将那些对冲击到政权甚至为政权的稳定带来严重破坏的犯罪行为的打击范围和惩罚力度都予以扩大,将“谋”作为对政权破坏最大的犯罪行为的构成要件之一,并且将这些犯罪行为明文规定排除在“八议”以外,得不到宽恕和赦免。除此以外,将这些犯罪行为还在“十恶”中也有所规定,在刑法典比较突出的位置予以防止。这些都深刻地反映出凡是严重危害到统治者根本利益,向皇权发出挑战的行为都是十分恶劣和不能宽恕赦免的,对待这些犯罪行为,不但要加倍进行预防,还要在立法中特别予以强调,在出现这些犯罪行为时更要严厉惩罚。
1.2官吏赃罪
官吏赃罪是唐代赃罪中的一种,是身份犯的一种罪名,只对有公职身份的人员适用。在唐代有公职的人员当然也就是官吏,其具体犯罪行为包括枉法、不枉法、受所监临、坐赃和监守自盗。在唐律中,关于对官吏以及其他公职身份人员赃罪的规定,在罪名上种类繁多,而且都很详细具体,可以称得上是完备。但是也并不是每一个罪名都可以被适用于死刑,也只有在出现监守自盗、盗所监财物和监临主受财枉法这三种犯罪行为的时候,才可能会被适用于死刑。
1.3其他罪名
在唐代刑律中,除了谋逆罪及以上重罪和官吏赃罪这两大死刑罪名之外的其他死刑适用罪名也占到了三分之一,再具体到其中每一个的死刑罪名来说与前面所提到的两种罪名相比之下,比例差距相当悬殊。其中在唐代后期皇帝所颁发的昭制中可以看出,这个时期死刑的适用主要集中在盗贼和强盗的犯罪行为。此外唐代死刑制度在适用对象上涉及到各个阶层的人,其中最为集中的适用对象就是官吏大臣,在职位上没有明显的高等之分。在唐代社会中,官吏作为一种拥有特殊地位的人群,是联系统治者和普通百姓之间的桥梁。在唐代立法中对官吏的行为规定了大量的条款,由此可见唐代统治者对于官吏的态度以及在刑律当中对官吏行为规制的特别重视。所以,在唐代刑律中,死刑适用对象大多是官吏犯罪的规定也都是可以理解的。
在唐代对死刑的适用上会受到各种观念的影响,影响力大小不同,重点对以下几个明显影响唐代死刑制度的观点进行讨论。
2.1礼法迭相为用的观念
在我国古代社会,礼和法一直都是两种不同的社会规范,同样也存在于唐代社会当中,它们的内容不同。礼是礼仪道德领域的规范,主要是指封建社会的等级制度以及能够与其相匹配的一整套礼仪规范。而法主要是政治统治领域的规范,是统治者用来进行国家管理和社会整顿的手段。虽然礼和法是两种不同的行为规范,但是对于统治者来说是同样重要的,二者缺一不可。礼主要是对人们内心的一种修养,教化的规范,积极地引导人们向善守法,而法主要是对人们行为的一种约束,以防人们胡作非为,与礼相比,法就是一种消极的防范措施。唐代统治者利用礼来对人们的内心进行约束,利用法来预防犯罪行为的发生,二者相结合,这样一来,天下就可以太平,社会也就得到了和谐和稳定。
2.2慎刑恤杀的观念
清末的法学家沈家本曾经对唐代慎行恤杀的观念大加称赞和肯定,唐代统治者也将慎行恤杀的观念当作是崇尚的刑罚观念之一。慎行恤杀观念是以民为邦本作为指导核心和理论基础的。[2]孟子认为,如果统治者不按慎行恤杀的观念来治国,当统治者出现大的过失时,臣下反复进行进谏而统治者不予听取时,统治者就应该交出手中的权力,当统治者做出伤害仁义、残暴无道的行为时,臣下就可以将统治者予以驱逐或者进行讨伐。慎行恤杀的观念在唐律死刑的立法和执行上都有显著的影响。在死刑的立法上,唐律将死刑条款进行了大幅度的削减。将以往朝代残酷死刑的执行方式予以废除,用法律的形式规定为绞刑和斩刑两种,还对死刑适用的对象范围进行了限制。
2.3公平的观念
公平的观念是我国古代社会中一种重要的社会思想,它也是唐代统治者治国的主要观念。唐代统治者太宗皇帝认为治国者要以天下为公,不能有私心存在,治理国家必须要采用同一的标准,要公平并合乎规矩,对待下属平等要求,做到正而不偏,平儿不倾,直而不曲。早刑罚的适用中同样也被贯彻了公平的治国观念,唐代名臣魏征认为对于刑罚的适用要始终坚持公平,他强调在法律中公平的重要性,如果不能在刑罚中坚持公平的原则,那么刑罚的适用就会出现不公正,这样一来就会对那些为非作歹的人出现放纵,使他们伤害到善良的人们。总而言之,公平的观念不管是在死刑中的适用还是其他刑罚中的适用,对于唐代统治者来说,这样既能够树立统治者不可挑衅的权威,也能使增加普通民众对统治者政权的信服,同时,也能为顺利执行死刑判决带来一种无形的社会支持力量。
唐代的死刑制度中制定了很多种死刑适用的程序,其中在太宗皇帝在位时对于死刑案件的审理程序十分谨慎和严格,并创设了两个特殊的死刑适用程序,也就是死刑平议程序和死刑五复奏程序。
3.1死刑平议程序
太宗皇帝创设的平议程序也就是在审判案件时,要所有五品以上的官员来参与,对案件的是非曲直进行公平的商议和评定,这项制度主要是为了解决过度刑讯的问题。[3]该项制度的创设,不但对案件的审判进行了有效监督,再加上参与人员较多,可以集思广益,大大减少了案件的重判、错判,明显控制了适用死刑的案件数量。
3.2死刑五复奏程序
死刑五复奏程序的起源是在贞观五年,太宗皇帝对盛怒之下将交州都督卢祖尚和大理寺承张蕴古杀害一事后悔不已,而大臣们在当时也没有提出任何异议,司法机关也没有经过查实和复议就错杀了人感到不满。[4]所以太宗皇帝觉得仅有三复奏的死刑程序还不能将滥杀事件予以避免,就将三复奏的死刑程序改为了五复奏的死刑程序,这样一来,大大减少了滥杀的案件数量。
总而言之,唐代的死刑制度比较完备,死刑适用的手段相对宽缓,充分体现出法律在平稳社会中的适用特点。在当代世界各国的死刑制度中大多为限制或者废除,目前已经有不少国家将死刑制度予以废除。但是由于我国现在的国情决定了对于死刑的存废还不能有一个明确的结论。对唐代死刑制度进行研究,可以为我国社会主义法治建设中死刑制度的存废提供一定的借鉴,促进我国社会主义法治建设的进程。
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随着计算机技术与网络技术的快速发展,多媒体技术得到不断进步,且在教学中得到广泛的运用。多媒体教学在中小学语文教学中的运用,具有一定的优越性,能够有效调动中小学生学习的积极性与主动性,且利用教学情境营造良好的教学氛围,以便有效提升中小学生的素养。以下是读文网小编为大家精心准备的:新课标下小学语文课程中适用性教学媒体的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着各种教学媒体在学科教学中应用的不断广泛,且这些教学辅助工具的优越性的不断体现,很多教师对于这些教学媒体的适用性缺乏应有的考察。在小学语文课程的教学中,并不是所有的教学素材以及教学环节都可以让教学媒体很好的发挥其辅助功效,教师要深切意识到这一点。这样才能够更好的培养与发展学生的各方面能力,并且让教学媒体更积极的发挥其教学辅助功效,并且推动课堂教学效率的不断提升。
并不是所有的教学媒体都能够为小学语文课程的教学带来积极的辅助功效,然而,很多教师对于这一点都缺乏认知。鉴于各种教学辅助工具使用上的便捷,不少教师对于这些工具都产生了越来越强的依赖性,对于其真正能发挥的功效却缺乏了解。教师要转变自己的这种观念,这样才能够更好的展开对于学生各方面能力的培养,并且让教学媒体真正为知识教学带来推动。
如果对于教学辅助工具的使用不得当,或者是过度依赖于这些教学媒体,这首先很可能会对于学生语言表达能力的培养构成阻碍。越来越多的语文课本中讲到的很多故事或者典故都被拍成了儿童电影,不少内容还被制作成了非常生动的视频影像。很多教师在教学这些内容时就是简单的让大家观看这些内容,学生看完后再进行适当的分析讲授。这种教学方法并没有最大程度发挥教学素材的价值。教师如果能够生动的给学生们讲授这些故事,过程中引导大家积极参与进来,并且想象故事的发展模式,这将会为学生的语言表达能力提供一个很好的平台。然而,教师一旦简单的让学生们观看视频片段后,学生的这种表达能力的训练也就随之消失了。例如,在教学《揠苗助长》、《郑人买履》这部分内容时,这两个成语故事已经有专门的多媒体课件,而且制作得非常生动,有些教师就直接给学生播放多媒体课件了,教师给学生讲故事的环节就取消了。而教师在给学生讲故事时,其实是引导学生学习语言表达的一个方法,教师在给学生讲故事时,可以比划出一个动作,让学生自己体会这段故事怎么表达更生动、怎么表达能更准确的表现出幽默感等。师生通过互动,学生能模仿教师讲故事、教师能引导学生表达,而多媒体课件虽然生动、直观,却没有培养学生表达能力的作用。
教学媒体确实能够让很多内容的教学更加生动形象,并且能够极大的激发学生的观看积极性,然而,这也会带给学生很强的依赖感,甚至会阻碍学生想象力的发展。在没有播放视频片段前,学生可以任意想象故事可能的情节,能够充分发挥自己的想象力与创造力。然而,看到故事后学生们通常就只能接受故事中呈现的那一种情节,学生的想象力也会极大的受到制约。例如,在学习《哪吒闹海》一课时,有些教师觉得当年我国拍摄的哪吒闹海的动画片非常生动,于是不必再讲,直接给学生看电影。而哪吒闹海的事件,可以从多个角度进行描述,比如从李靖的角度、哪吒的看法、龙王的看法等来展开对于文本的剖析,不同的人物对这件事有不同的看法,教师可以引导学生从不同的角度去想象故事。而电影却直接以哪吒为视角描述完成故事,学生把整部动画看完,最后不再进行深入思索,对于故事的想象空间也很大程度受到制约。这同样是知识教学中的一种阻碍,教师要意识到这一问题,并且要杜绝对于教学媒体的过度依赖,这样才能够真正展开对于学生各方面能力的发展与构建。
对于小学语文课程的教学过程而言,知识教学中培养学生的情感交流能力也是一个很重要的教学目标。这不仅能够帮助学生更深入的体会文本,这也是对于学生语文素养的一种培养与构建。教学媒体的产生对于学生这方面能力的培养也会构成限制。很多教师会在文本朗读时给学生播放朗读课件,教师的原声朗读就取消了。其实,教师在给学生朗读文本时是一种很好的和学生间进行情感交流的方式,教师如果取消这个环节,和学生间的情感碰撞也会越来越少。在学习《山行》、《枫桥夜归》这两首古诗时,教师觉得播音员的郎读非常标准,于是自己不必再引导学生进行郎读,只需要直接放多媒体郎读课讲,让学生跟着多媒体诵读即可。
久而久之,学生会认为多媒体课件比教师还要棒,那么教师又有什么用?当学生觉得多媒体课件能代替教师的引导时,在学生心里,教师的引导地位已经可有可无,教师也不能再从感情上对学生进行有效的引导与启发。教学媒体的使用使得师生间的关系越来越疏远,这一点在很多其他方面也能得到体现。教师要意识到这一问题,并且要充分考虑教学媒体的适用性,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
新课程标准下的小学语文课程教学中,教师应当对于教学媒体的适用性有进一步考察。并不是所有的教学环节都适合采取教学媒体,过度依赖教学媒体还会制约学生各方面能力的发展与构建。教师要充分意识到这一点,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
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基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
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经济转型指的是资源配置和经济发展方式的转变,包括发展模式、发展要素、发展路径等等转变。从国际经验看,不论是发达国家还是新型工业化国家,无一不是在经济转型升级中实现持续快速发展的。我国从九五计划开始即提出了经济转型问题。以下是读文网小编今天为大家精心准备的经济学理论相关论文:香港经济转型和香港的发展。内容仅供参考阅读!
香港经济转型和香港的发展全文如下:
香港是全球重要的经济中心,是继纽约和伦敦之后的第三大国际金融中心。香港之所以能发展成为国际大都市,是香港经济与香港港互动的结果。香港港支持香港经济的发展,而香港经济的发展,又可以生成更多的货流,从而形成了良性循环。
从1992 年至2004 年,香港港雄踞全球集装箱港口榜首十余年。内地改革开放后香港制造业大量内迁,香港自身货流生成能力随之大幅度下降,香港港成为一个靠中转货流支撑的港口。2012 年,香港港中转货物吞吐量占货物吞吐总量的58.7%,集装箱中转吞吐量更占集装箱吞吐总量的70.9%。这表明,港口的类型主要取决于所在城市的经济形态,并随着城市经济形态的变化而变化。
香港港成为中转港,是香港经济转型的结果。
20 世纪70 年代,新加坡、韩国和我国的台湾、香港地区抓住了发达国家向外转移劳动密集型制造业的机会,利用自己价廉、高素质劳动力的优势,大力吸引外来的投资和技术,以发展加工贸易带动国民经济整体的发展,从而迈入了新兴发达国家和地区的行列,被称为“亚洲四小龙”。1980 年,香港制造业的增加值占本地生产总值的22.8%,就业人数超过100 万,约占香港就业人数的40%,制造业成为了香港的支柱产业。加工贸易中原材料、零部件的大进和制成品的大出,都需要港口,尤其是集装箱港口的支持。当时的香港港已经是全球的集装箱大港(全球排名1970 年第31 位、1975 年第4 位、1980 年第3 位),而制造业又可以生成大量集装箱货流,保证了港口的持续繁荣。
1976 年,香港外贸出口额达415.6 亿港元,其中中转额89.3 亿港元,占21.5%;外贸进口额达432.9 亿港元,其中中转额约71.4 亿港元,占16.5%。中转贸易总额仅占外贸总额的18.9%。中转货流的附加值高于本地生成的货流,因此,中转货物吞吐量占港口货物吞吐量的比重小于中转贸易总额占外贸总额的比重。
20 世纪80 年代,内地实行改革开放,自发展加工贸易起步。内地无论是劳动力成本还是土地成本都远低于香港,而且还有吸引外来投资的优惠政策,香港的制造业纷纷内迁,汇集珠三角地区,以致香港制造业迅速萎缩。因此,虽然香港制造业已内迁,但是由于当时国家无力大规模投资港口建设,尤其是集装箱港口建设,内地港口生产能力严重不足,珠三角地区加工贸易生成的货流仍需通过香港港进出,从而使香港港由为本地货流服务转型为以中转为主的港口。2003 年,香港港集装箱中转吞吐量比重达51.5%,超过香港自身生成的集装箱货流;2007 年,中转货物吞吐量比重达54.1%,超过本地生成货流,表明香港港已转型成为中转港。同时,中转贸易成为香港的支柱产业。近10 年来,中转货物在香港中转的增值(即离岸价格与到岸价格之差,也就是中转服务的毛收入)占GDP 1/4 以上。货物中转的增值绝大部分可以计入GDP,基本上可以视之为中转贸易对香港GDP 的直接贡献。2012 年,货物中转增值对GDP 的贡献率为27%。因此,港口的市场定位主要取决于所在城市的经济类型以及所处环境的变化。
长期以来,香港港被认为是典型的国际中转港,但事实并非如此。
建设大型集装箱枢纽港需要相当规模的集装箱货流,而在20 世纪七八十年代,单凭一个城市生成的货流不足以达到支持枢纽港建设所需的经济规模,必须要有外地货流即中转货流的支持。
根据中转货流的来源,集装箱枢纽港可以分为腹地型枢纽港和中转型枢纽港。腹地型枢纽港是指外地货源主要来自内陆腹地的港口,即陆向腹地,这些地区的货流是通过陆路运输和内河运输向这个港口集中或自这个港口陆向腹地集疏运。中转型枢纽港则是指货源主要依靠周边港口,即海向腹地提供的货源,这些地区的货流通过海上集装箱支线网络进行集疏运。此外,所谓复合型枢纽港是指集装箱货源既来自内陆的腹地,又来自海上支线网络的港口。事实上,任何一个集装箱枢纽港都是复合型枢纽港,其差别仅在于货源主要来自内陆腹地还是来自海上。国际中转货物是指自境外港口启运,经过中转港运往第三国(或地区)的货物。我国所指的国际中转货物通常是进出口均通过海运的货物,即中转货流主要来自第三国(地区)的海向腹地。
2001 年,香港港货物吞吐总量为17 821 万t,其中,海运中转货物吞吐量4 813 万t,河运中转货物吞吐量2 011 万t,海运间的中转货物吞吐量2 802 万t,占吞吐量的15.7%。因为河运的货物来自珠三角地区,河运之间中转的可能性非常小,所以可认为河运的中转货物全部转向海运,或来自海运。2012 年,香港港货物吞吐总量为26 928 万t,其中,海运中转货物吞吐量11 707 万t,河运中转货物吞吐量4 102 万t,海运间中转货物吞吐量7 604 万t,占吞吐量的28.2%。这意味着香港港中转货流主要来自陆向腹地,因此,香港港不是典型的国际中转港。
20 世纪90 年代,关于“中转港无前途”论的主要依据是,喂给港或支线港(支线港有近洋航线的喂给港)向干线港或枢纽港喂给货流,是由于当地的货流规模未能达到建设干线港的经济规模,一旦该港口所在地区的货流生成量达到一定的经济规模时就会建设干线港,不再为被喂给港提供喂给服务,从而形成截流的形势,使被喂给港口货流萎缩。这个理论是针对香港港提出的,因为当时正是香港制造业内迁、香港港处于中转港转型之时。
香港制造业的内迁,使珠三角地区成为内地外贸货流生成量集中的地区。2001 年,广东省成为我国第一外贸大省(市),外贸生成量为1 800 亿美元,占内地外贸总额的35.3%。深圳市生成的外贸总额为675 亿美元,占内地外贸总额的13.2%,比第二外贸大省(市)上海市还多10%。因此,珠三角地区必然要大力发展港口,尤其是集装箱港口。而此时经过十几年的发展,内地也拥有建设港口的实力,加上实行吸引外资建港的政策,内地港口已出现了快速发展的态势,这势必会对香港港的中转货流产生截流影响。同时,十几年来,珠三角地区的港口有了长足的发展,甚至未来深圳港将超越香港港成为全球第三大集装箱港口。进入21 世纪以来,香港港集装箱吞吐量年均增长率为2.7%,集装箱的中转吞吐量年均增长率也仅为7.4%,中转吞吐量的增速远低于内地港口年均增速,但以通常的标准来衡量,是一个相当不错的数据。这表明珠三角地区港口的发展对香港港的繁荣影响有限,香港港中转港地位并未因此而动摇。
香港港中转港地位巩固的原因在于,集装箱货物有着与大宗散货不同的特点。集装箱货物既是高附加值货物,时间敏感度高,又是小批量的货物,每一批货的发货地和最终收货地各不相同,对航线和航班要求高,往往为了合适的航线和航班不惜舍近求远。香港港是老牌的国际航运中心,航班密集,可以减少班期等待时间,缩短集装箱在港口的停留时间;航线和挂靠港多,可以最大限度地减少中转的需求,不但费用低,而且节省时间。因此,航线多、航班密是集装箱港口重要的竞争力。
香港港是自由港,通关便利、快捷,与内地沿海的港口不同,不受“沿海捎带”禁令的约束,班轮公司可以把香港港作为基地港,实行干干中转。此外,香港港又是境外港口,在此中转可以在装船港退税,对出口商有相当大的吸引力。香港港的港口费用高于内地港口,但由于集装箱货物附加值高,对高运价承受能力较强,所以高费用对重箱影响并不大。也正因为香港港的费用高,空箱不会来此中转,从而压制了空箱率的上升。此外,香港港比内地港口更接近国际传统航线,就运输距离而言,内地沿海港口运往欧洲和东南亚各国的货物在此中转相较在沿海其他港口中转短,尤其是对上海以南的港口来说颇具吸引力。香港港不仅是珠三角地区外贸货物进出的通道,也是货物从内地沿海运往欧洲的重要中转港。以上种种原因保证了香港港中转港地位的长盛不衰。
空运的发展对香港港的中转货源以及中转货流起了一定的分流作用。在货物运输向(附加值)高、(重量)轻、(厚度)薄、(体积)小的方向发展以及航空运输由高档消费转化为大众消费的双重因素作用下,海运货物呈现向空运转移的趋势,而中转货物更是如此。2001 年至2012 年,进出香港的货物中,空运运量增加了近1 倍,海运运量增加不到一半。2001 年,香港进口货物通过空运与通过海运的价值比为0.40∶0.60;出口货物通过空运中转与通过海运中转的比例为0.32∶0.68,通过空运的货物大大低于通过海运的货物。到2012 年,这两个比例变成了0.63∶0.27 和0.60∶0.40,通过空运进出和中转的货物大大超过了通过海运的货物。从海运转移为空运的货物虽然是高价值货物,但吨位并不多,对香港港中转港地位影响有限。
香港港中转港地位的巩固,并不意味着香港港的发展不存在挑战,其面临内地到香港港中转的货流相对减少的局面。所谓“相对”是指内地货物在香港港的中转量虽然绝对量在增长,但占内地货流生成量的比重却在下降。香港港中转货物吞吐量的比例不断攀升表明,香港港的繁荣越来越依赖内地的中转货流;但香港港中转货流的增长速度远低于内地港口井喷式增长表明,由于内地基础设施的发展,外贸物资到香港港中转的需求也在减少。从发展看,中转量绝对减少的可能性始终存在。因此,香港不能以内地中转外贸货物作为唯一的支柱产业。离岸贸易的快速增长,正成为香港经济发展的另一支柱产业。
离岸贸易的内涵及其形式。离岸贸易是贸易商在买卖双方所在地以外的第三地从事贸易活动,把货物从卖家所在地直接运到买家所在地,不论这批货物是否经过贸易商所在的城市。
离岸贸易有二种形式。一种以中间商身份出现,即商家从商家所在地以外(例如香港)的卖家买来商品后,又转手卖给香港以外的买家;也可能是离岸贸易商将在香港以外加工的商品直接卖给香港以外的买家,商家所赚取的是买进卖出的差价。这种形式称为“转手商贸活动”。
另一种形式是以中介人的身份出现,即商家根据香港以外的买家或卖家的要求,安排购买或销售商品,包括寻找货源或买家、商讨协议及价格、检查和装运等服务。商品是由香港以外的卖家直接卖给香港以外的买家,商家的收入是向买卖双方收取的佣金。这种形式称为“与离岸交易有关的商品服务”。
离岸贸易与中转贸易的共同点是贸易的要素均与本地无关。中转贸易的发货地和目的地都不是本地,商品也不是本地生产或需要的;离岸贸易的买卖双方都不是本地的,商品也不是本地生产或需要的。香港中转贸易的货流主要来自或转往内地,尤其是珠三角地区;而离岸贸易也主要与内地,尤其是珠三角地区有关。二者不同之处是中转贸易的货物经过香港,离岸贸易涉及的货物则不一定经过香港。
香港离岸贸易的发展。
香港制造业的萎缩并不代表生产服务业也随之萎缩,原因是从香港内迁的仅仅是对土地和劳动力要求较多的组装、制造等附加值低的项目,而附加值高的项目,如策划、营销等仍然留在香港,使其成为离岸贸易商的集聚地。在制造业内迁之初,由于内地港口能力不足,加工的零部件主要通过香港港运至珠三角地区,加工后的成品也主要通过香港港外运,形成了“前店后厂”的模式,香港并以此为契机,利用贸易、金融高度自由的优势建立起了离岸贸易平台,使离岸贸易的规模迅速扩大,成为香港经济的重要支柱之一。
2001 年,香港离岸贸易额达12 558.3 亿港元,约为中转贸易额的95%;2002 年,离岸贸易额上升至14 582.5 亿港元,超过了同期中转贸易额;之后,在2008 年以前,二者上下不定;2009 年和2011 年,离岸贸易额分别是中转贸易额的1.19 倍和1.32倍。由此可见,香港的离岸贸易商已成功地巩固了自己的市场,并在不断扩大中。
离岸贸易对香港经济的贡献也在不断扩大。
2001 年,香港离岸贸易毛收入为919.6 亿港元,是同期中转贸易毛收入的34.2%,占GDP 的比重为7.1%;2011 年,离岸贸易毛收入增至2 617.8 亿港元,是中转贸易毛收入的50.3%,占GDP的比重也提高到13.5%,增加近1 倍。中转贸易与离岸贸易毛收入占GDP 的比重合计为42.4%。由于中转贸易和离岸贸易的收入,尤其是离岸贸易的收入绝大部分可以计入GDP,因此,二者对GDP 的直接贡献率高达40%左右,由此确立了中转贸易和离岸贸易在香港经济中的支柱地位。
离岸贸易成交的商品大多与内迁的制造业有关,随着内地港口和机场的发展,与其他中转货流一样,面临相对减少的局面。2001 年,在香港出口(包括转口)的内地商品中与加工贸易有关的占52%(以价值计,下同),从内地进口(包括进口后转口)的商品中与加工贸易有关的占79.3%。到2012 年,这二个比例降低到31.5%和41.5%。加工贸易商品在香港中转,主要是因为香港港具有诸多优势。不少离岸贸易商原本就是加工贸易商,在香港中转可以利用原有的设施以降低物流费用。
香港离岸贸易的发生、发展,到最终成为支柱产业,并不是政府扶持的结果,也不是政府政策引导的结果,而是香港的对外贸易商充分利用香港贸易和金融高度自由搭建的贸易便利化的平台,在利润最大化的驱使下,充分满足市场现实和潜在需求,从而逐步发展的结果。由于对离岸贸易所得并不征税,贸易商经营的积极性高。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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人质谈判是指在绑架案中,谈判员与劫匪之间的谈判,风险很高。人质劫持者可能产生了情绪或心理错乱。其劫持人质的具体原因也许是不合乎理性的,劫持者还可能具有自杀倾向。在此类人质劫持事件中,人质和劫持者之间通常存在某种关系。此类事件通常是没有预谋的。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:香港警方处置人质事件谈判原则对内地警方的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
香港警方处置人质事件谈判原则对内地警方的启示全文如下:
内容摘要: 香港警方谈判组在人质事件处置过程中坚持以人为本,安全、和平解决人质事件、谈判优先,指挥员不可兼谈判员等谈判原则,对内地警方在处理人质事件中具有积极借鉴和学习作用。
关键词:香港警方; 处置人质事件; 借鉴。
2011 年 12 月 7 日至 16 日笔者有幸参加公安部人事训练局组织的突发事件处置研修团赴香港警方研修。期间,研修团根据内地与香港警方培训交流合作计划,通过专题讲座、实地考察参观、座谈交流等形式对香港警方处置突发事件的基本指挥架构、处置方法、人员训练和装备设施进行了较为全面、深入的交流和学习。其中通过对香港警方谈判组在人质事件处置过程中坚持以人为本、安全、和平解决人质事件、谈判优先,指挥员不可兼谈判员等谈判原则的学习,感触颇深,深受启发,值得内地警方在处置人质事件中借鉴和学习。
香港警察谈判组成立于 1975 年,谈判组由志愿参与的警察组成,平时从事本职工作,只是在遇到需要出动的案件或事件时,才应招迅速出动。谈判组主管直接向警务处助理处长 ( 行动)负责,他有两名副手协助处理工作。谈判组分为4 支谈判队,每名副主管负责指挥两支谈判队,每支谈判队各设队长一人。每支谈判队都有一支6 人反恐怖活动小分队。
香港警察谈判组主要负责处理以下几类事件: 反恐怖事件,涉及刑事成分的胁持人质事件,涉及家庭纠纷的胁持人质事件,与警对峙事件,企图轻生事件。1985 年开始,其主要责任为处理挟持人质、绝困及企图自杀案件,及( 于 2005 年开始) 协助处理大型公众活动的协调事务。
谈判组的组织结构: 谈判组的成员包括谈判主管、队长、谈判员、策略员、联络员、联络员、记录员。
1、谈判室主管: 负责协助谈判员制定谈判策略,监测谈判员与策略员状态,与其他谈判员保持联络;2、队长: 负责领导谈判小组,与指挥官商定谈判策略,确保谈判室人员不被打扰;3、谈判员: 负责与对方展开对话,建议如何和平解决事件,运用谈判技巧软化对方,在对话中套取有用的资料,以作为处置活动的依据;4、策略员: 负责确保谈判员安全,为谈判员出谋划策,并协助制定谈判策略,肯定谈判员的工作,给予适当的鼓励,有需要时担任谈判员。
5、联络员: 负责主要和现场其他单位联络,收集有用的消息并进行分析,然后提供给谈判员,服务于谈判,需要时代替队长与指挥官联络,必要时担任队长职务;6、资料统筹员: 负责联络其他单位安排器材; 确保运送物品准时稳妥,与特警队保持联络,在运输过程中与谈判对象保持联络;7、记录员: 负责事件报告版,记录谈判中有用的对话和资料,向谈判员作适当提示,有需要时代替其他队员。
香港警方根据不同人质事件确定谈判人员人数,对企图自杀事件的处置,安排二至三名谈判人员,对严重案件,视情况安排多名人员,必要时心理专家参加谈判活动。
由于各司其职,分工非常清晰、明确,在行动中相互配合、鼓励充分发挥团队的作用。因此,为警方通过谈判成功处置人质事件提供了保障。
( 一) 强调谈判工作先行。
一是通过谈判和平解决劫持人质事件是警方的最高目标,因此,为达到无伤亡或最低限度的代价解决人质事件,“不战而屈人之兵”的专业谈判措施就成为和平解决劫持人质事件的重要手段。
二是谈判可以赢得时间。通过谈判可以稳定对方的情绪,可以控制事态的进一步发展,为现场指挥员了解案情、制订方案及支援警察到来争取宝贵时间。
三是通过谈判,可以迅速了解劫持人质案件发生的原因、人数、伤亡等情况,为现场指挥员正确决策,制定可行的行动方案、有效处置提供条件。
( 二) 安全至上。
香港警方把尊重生命、保障人权以及人性化执法的理念贯彻到人质事件处置中。香港警方在处置人质事件的目标是谈判与武力结合力争和平解决人质事件。在处置过程中拯救所有人质、确保警方人员安全、逮捕所有涉案犯罪嫌疑人。当人质事件升级为必须通过武力解决时,应通过战术性谈判尽量减少人员的伤亡。
( 三) 指挥员不兼谈判员。
香港警方在处置人质事件中强调,要建立以现场指挥官为核心的指挥体系,对处置现场有程式化的规定,指挥员和警员任务明确。在人质事件处置中强调指挥员与谈判员各司其职,不能分散精力。一是如果指挥员充当谈判人员,一旦劫持者提出具体要求和条件,指挥员就难以进行有效的缓冲和推托。由其他人员担任谈判员,回旋余地会更大一些。二是可避免妨碍全案和谈判连续性之考虑,尤其是谈判员在现场谈判过程中不受干扰,由专人负责 ( 联络员) 与谈判员的信息联系,由策略员通过联络员协助谈判员工作。
( 四) 谈判员不兼攻击手。
一是谈判人员不一定具备担任攻击手的能力; 二是如果行动不一定能保证警察、谈判对象、他人的安全; 三是这次成功并不能保证下一次也能成功,因为谈判的目的是和平解决事件。
( 五) 不交换人质。
在人质事件处置中,不答应提出的更换人质的要求,谈判人员不提出交换人质的建议。一是避免劫持者劫持新的人质; 二是避免劫持者筹码升值; 三是避免谈判人员感情用事。
( 一) 树立通过谈判即保安全又能和平解决人质事件的处置理念。
目前,内地警方在处置人质事件的实践中通过谈判促成和平解决的比例很小,在处置实践中,内地警方部分指挥员在处置过程中虽然采取谈判措施,但迫于来自现场各方面的压力,希望快速解决人质事件,多数还是以击毙劫持者方式处置,导致一些劫持人质案件的处置出现劫持者被击毙,人质伤亡情况,如2011 年8 月30 日12时许,南京警方接浙江宁波警方通报,8 月 27日宁波发生一起命案,阳兵等 4 名犯罪嫌疑人乘坐的皖 D21897 客车可能途经南京。13 时许,警方在长江三桥收费站发现该嫌疑车辆,遂对其检查。检查中,犯罪嫌疑人阳兵在车上突然持刀劫持一名 9 岁小女孩,并将一名男性乘客李某控制在车尾,与警方形成对峙。14 时 20 分,经警方劝说,3 名犯罪嫌疑人下车投案,劫持人质的犯罪嫌疑人阳兵仍与警方对峙。
15 时 15 分,犯罪嫌疑人阳兵突然情绪激动,意图伤害人质,为确保人质安全,警方果断处置,将嫌疑人阳兵开枪击伤后擒获,两名人质获救。本案中,南京警方在处置 “8. 30”劫持人质事件中人质李某被警方开枪误伤值得反思,从现场情况分析看,南京警方在有可能通过继续谈判争取和平解决时急于使用武力。虽然人质获救,但造成人质受伤,曹到社会舆论的评论和人质家属的质询,最终效果打了折扣。随着我国社会发展进步,充分尊重和保障人权,保护生命已经成了处置人质事件中的首要任务。在处置劫持人质事件过程中,警方应首先立足于通过谈判促使劫持者投降,在确保人质、现场群众和警察安全的同时,慎重使用击毙劫持者的处置方式,并尽可能地挽救劫持者的生命。
( 二) 注意保护警察自身的安全。
香港警方在人质事件处置中非常注重警方人员的自身安全,不允许用警察自身去交换人质,谈判人员不提出交换人质的建议。近几年来,内地警方在一些人质事件处置的中,警察常常挺身而出,不惜以牺牲自己生命来保护人质安全,采取用以警察交换人质的处置方法,如 2010 年 7月 25 日晚,伊春市金山屯公安分局指挥中心接到居民常荣拨打的 110 报警称,被公安机关通缉的刘某闯入在金山屯区团结街居住的她弟弟常义家中,正在对常义实施报复。接报后,金山屯公安分局局长车明新立即启动紧急处置预案,带领民警赶赴现场。
正在值班的刑警大队侦查员周城和治安巡警大队副大队长孙晓波率先赶到现场。常义的妻子孙某向民警反映常义被刘某劫持在自家家中。不久,刘某持手枪逼着常义打开房门往外走。站在前面的民警周城当即示意,让常义往大门外跑。趁着刘某看见警察,注意力分散,常义跑向院外,并大声喊 “有枪”。看到常义跑出院子,刘某用枪瞄准周城和孙晓波,并对二人叫喊,“你俩把他整跑了,你俩跟我进屋,要不进来我就把屋里的两个人质都杀了。”民警孙晓波说, “别激动,我们跟你进去,把屋里的人质换出来。”刘某用枪逼着两名民警慢慢退进屋里。
进屋后,借着微光,两名民警看见犯罪嫌疑人刘某的左手捂在胸前按着一个长约 30 公分的布包,嘴里还咬着一条蓝色的绳子,绳子的另一端连在包内,腰间系着一枚手榴弹,手榴弹旁边还有一把弹簧刀。民警发现屋内并没有刘某所说的 “人质”。刘某威逼民警周城坐在沙发上,从身后解下 1 枚手榴弹,强迫周城把手榴弹绑在身上。刘某要求: “让常义和常荣马上来。”孙晓波用手机给分局领导打电话说明了两人的处境和刘某的要求。此时,刘某又强迫孙晓波将左手用绳子绑上,将绳子的另一端绑在周城的右手上,并让周城把连在一起的绳子绑在周城腹部手榴弹的拉环上。车明新多次与刘某通话劝其放下武器。刘某不但不听劝阻还对着电话大骂,并要求现在就见到常荣姐弟。
刘某情绪已经无法控制,称要是见不到人就把周城和孙晓波杀掉。情况紧急,车明新命令刑警大队长叶岩带领民警执行第三套方案,秘密接近现场。屋内,刘某称要将周城先杀掉。接着他开始倒计时数 3 秒、2 秒……听到刘某的威胁,已经潜入现场的大队长叶岩和民警果断开枪射击,将刘某击毙,并将周城和孙晓波成功救出。此案处置结果人质获救,但是,民警孙晓波负伤。这样的处置无异于以民警的生命为代价换取人质的安全解救。从以人为本关爱民警和保护民警生命的角度来看,我们不应提倡这种以警察的生命为代价换取人质的解救方法。在处置劫持人质事件过程中,警方都应把人质、现场群众和警察自身的安全放在首位,力争通过优化策略、强化战术,在保证民警安全的前提下,救出人质。
( 三) 加强统一指挥,指挥员与谈判员应分工明确。
香港警方在处置人质事件中强调,要建立以现场指挥官为核心的指挥体系,对处置现场有程式化的规定,指挥员和警员任务明确。在人质事件处置中强调指挥员与谈判员各司其职。目前,内地有些地区警方在处置劫持人质事件中由现场的所长、队长甚至局领导负责直接介入谈判活动或谈判员兼攻击手的情况相当普遍,虽然,从处置效果来看,有的达到和平解决的结果,有的为武力处置创造条件。但是,在劫持人质事件的处置中存在着指挥员边谈判边指挥,容易导致指挥失误或贻误战机; 谈判员兼攻击手在执行武力攻击时由于谈判员的体能、技能不过硬,不能一招制敌,在处置过程中容易导致人质、警察不必要的伤亡。如 2008 年 11 日 21 时许,犯罪嫌疑人余某 ( 男,34 岁,四川人) 到建水县北正街罗永付家索要欠款,正在外出的罗永付获悉后让亲戚罗林到家中查看。罗林到达罗永付家后,发现大门紧闭,从窗外看见余某手持一把匕首架在罗永付儿子罗忠道的脖子上,余某情绪激动,罗林等人发现情形不对,立即向建水县公安局报案。接报后,建水县公安局迅速组织警力赶赴现场。
建水县公安局刑侦大队长黄保奇与民警一起赶到现场,在北正街购物中心旁,黄保奇看见,一个脸色白净的年轻人手持一把匕首,架在一个小孩的身上,“都让开,都让开! 不然我就把小孩子杀掉! ”黄保奇听出凶手操着一口四川方言, “不要伤害人质,有什么话好说! ”看到公安民警出现,惊恐的凶手使劲地勒住孩子的脖子,孩子的脸色顿时开始发青。年轻的四川男子疯狂地向民警大吼着,叫他们离开,说他 “到北门环岛就放人”。凶手一边与民警讲着条件,一边挟持孩子向北门方向走。“请你冷静,千万不要伤害孩子,事情总有解决的办法! ”黄保奇一边靠近歹徒一边不断地劝说,让他放开人质,争取宽大处理。但凶手一边挥舞手中的匕首一边后退,拒绝就范。此时,县政法委副书记邹志军、建水县公安局副局长童金录路过此地,发现有歹徒绑架人质,便立即挺身上前,加入到抓捕歹徒的行列中。 “放下刀,放开人质! ”
几人将歹徒团团围住,抓捕人员距离犯罪嫌疑人越来越近,建水县公安局副局长童金录距离犯罪嫌疑人只有 2 米了。他冲上前去,猛抢歹徒手中的匕首。由于周围太暗,灯光不明,一时无法看清,童金录只夺下歹徒左手所持的刀鞘。见有人上前,歹徒迅速转身,持刀向童金录猛刺,童金录被刺中腹部受伤。黄保奇见此情况,迅速冲上去按住挥舞着匕首的歹徒,黑暗中,歹徒紧握匕首不停地挣扎,激烈的搏斗中,县政法委副书记邹志军被刀刺伤了腿,倒在地上。为了确保被劫持人质的安全,黄保奇死死按住歹徒,被劫持的孩子乘机挣脱歹徒逃离,最终安全获救。面对死死抱住自己不松手的黄保奇,丧心病狂的歹徒用匕首向他狠狠刺去,鲜血喷涌而出。见黄保奇已身负重伤,歹徒拖着仍抓住他衣服的黄保奇起身逃跑。拖了 10 多米远后,黄保奇倒在血泊之中。这时,前来增援的民警已经赶到,他们将歹徒按翻在地,迅速制服。
本案中,建水县公安局刑侦大队大队长黄保奇在解救人质过程中,既担任谈判员、又担任攻击手,在行动的过程中被犯罪嫌疑人刺中数刀,不幸牺牲,虽然人质被解救,但我们付出沉重的代价。本案中反映出我们在人质事件处置活动诸多问题: 现场指挥混乱、没有对现场进行有效封锁控制、特别是担任谈判员及攻击手是导致警察伤亡的主要原因。因此,内地警方在人质事件处置中为妥善处置人质事件应增强统一指挥,明确分工,明确指挥员、谈判员职责,防止出现指挥、战术上的失误,避免或减少伤亡代价。
( 四) 加强专业谈判队伍的建设。
目前,内地警方除北京、上海、广东等少数地区有专业的谈判队伍,其他地区警方还没有专门用于发生对峙后与犯罪嫌疑人进行谈判的专业化队伍,多数处置胁持人质事件的谈判均由到达现场的警员甚至领导负责,谈判者多凭经验出发、临场发挥,专业性不强,很难妥善处置劫持人质事件。因此建立专业的谈判队伍势在必行。
建议在大中城市、地级警方根据需要建立适当规模的兼职谈判队伍。
[1] 郝宏奎。 反劫持谈判与战术 [M]。 北京: 中国人民公安大学出版社,2005.
[2] 香港警务处。 香港警方谈判人员讲义[3] 彭伟,张培杰。 南京警方在处置 “8. 30”劫持人质事件引发 的 思 考 [J]。 湖 北 警 官 学 院 学 报,2012,( 1) .
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论文摘要 刑法,作为宪法构成的一个基础部分,是犯罪与刑罚的法律规范的总称。本文将从刑法的角度上,从各个方面来讨论研究刑法所适用的范围。
论文关键词 刑法 刑法适用性 刑法适用范围
一、刑法
刑法,是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则,即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求,法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提,不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。“李刚事件”众所周知,作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法,徇私枉法,在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应,就是犯罪与刑罚相互照应,按照犯罪的程度深浅进行刑罚,不得重罪轻罚,轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现,为自己所犯的罪,受到与之相适应的刑法处罚。
二、刑法的适用范围
刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼,对于刑法适用于什么区域什么人,空间效力给予解决。在时间和空间上,将犯罪界定,在刑法上予以适当的规定。国家主权、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说,刑法是一个国家法律基础,刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。
(一)刑法适用范围的空间效力
对于国家行使管辖权,刑法的空间效力予以规定界限,即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心,其他原则围绕属地原则辅助的方式。
刑法的制定一般是以一个国家为单位的,一个国家有一个国家的相关规定,因此属地管辖原则是刑法中比较重要的也是普遍实用的原则,我国的《刑法》第六条明确规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用于本法。不管是犯罪行为还是犯罪结果,只要有一项在中国境内发生,均适用于本法。发生在中国船舶、飞机上的犯罪行为也适用于中国的刑法。因为火车的法律地位欠缺,因此一般把火车视为汽车自行车。《刑法》第6条2款规定:凡在中国船舶或航空期内犯罪的同样适用于本法。航空器包括空间航行的各种航行工具,人造卫星、航天飞机等其他航空工具。2012年6月29日,由新疆由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班上有6名歹徒暴力劫持飞机,随后被机组人员和乘客制服,飞机随即返航和田机场并安全着陆,6名歹徒被公安机关抓获。这六名歹徒的行为已经触犯我国刑法,构成犯罪。在中国境内的外国领使馆内发生的犯罪一般不适合认为是中国境内的犯罪,不能从单一的属地原则区划分,这可能会否认了外国驻华使馆在我国境内的地域法律效力,并且也要考虑到国际法关于外交特权、豁免权的一些相关规定,只有在经过使馆的同意的情况下,我方的法律机关才会涉入调查。境内开枪打死境外人员这些犯罪行为就会被认为是在中国境内发生的犯罪,适用于中国的刑法。上面提到凡犯罪行为或者结果其中一项发生在中国境内都被视为中国境内的犯罪,适用于中国刑法,具体来说包括以下几种情况:刑法中的第六条中有提及到“特别规定”,具体是指《刑法》第11条享有外交豁免权的外国人刑事责任,通过外交途径解决;第90条规定民族自治地方不能全部适用刑法规定的,可由自治区活省级人代会根据当地实际情况制定变通或者补充的规定,报由全国人大会批准实施;出现法条竞合应该以“特别法优于普通法”原则处理;香港、澳门特别行政区就是这样的例外。
不同的国家是不同的国籍,因为每个国家的制定的刑法因为各自其所处的社会环境结合经济情况不同而有所差异,所以不同国籍的人会有不同的与之相适应的刑法予以约束其行为,即属人管辖原则,也就是以个人的国籍来进行管辖。我国公民在他国境内犯法,在原则上说是要根据本国的法律予以处罚,但是要根据实际情况酌情处理。我国公民在境外犯罪的所犯之罪最高刑罚在3年以下有期徒刑的,才可以保留追究的权利,但是我国国家工作人员、军人涉外犯罪的便会依法追究其刑事责任从严处理。刑法中也规定,凡在境外犯罪经国外法庭审判,可以依照本法追究但也可以适当的免除或者减轻处罚。这也就充分的体现了我国法律的独立性,也体现了法律之外的人情所在,是原则性与灵活性的有效统一。
其实,属人原则起源自哪里并没有明确的说法,只是在公元5世纪时希腊国家间签订的庇护条约,有过这样类似于属人的规范,以犯人所在国籍为准。5世纪的日耳曼民族的法律中存在属人原则的,所以大多数人就认为属人原则来源于日耳曼法。目前对于此理论的依据有三种:国家忠诚说。本国公民、特殊身份的本国公民在本国犯罪和本国公民在国外侵犯本国最重要的利益的犯罪,都无限制的实用本国刑法;代理刑罚说,该理论最大程度上强调保障公民的自由尊重文化,加强合作;社会秩序维护说,这一观点可能会损害到国家的主权。
在国外的犯罪侵犯了本国的利益或公民的利益。保护管辖原则其实就是保护本国利益与本国公民的利益。在我国实施的是有限制的保护管辖原则,这是针对于外国人域外犯罪而言的。只要是侵犯了我国国家或者我国公民利益的,最低刑罚在3年以上有期徒刑的甚至是重罪的都适用,犯罪地法律同样应该受到处罚。加拿大某大学,一名外籍学生人将我国在加留学生杀害并肢解,针对这一事件就应该以保护管辖原则,保护我国在外留学生的人身安全和合法权益。
只要是在我国缔结的,参与国际条约的罪行规定,罪犯不论国籍,只要在我国所应承担的条约遗物中有明确规定的,普遍管辖原则,我国给予一定得限制:只有在我国的刑法中对于这样的行为也规定为犯罪的,并且这一行为发生在我国,那么我国就可以依法行使权力,惩治犯罪。国际恐怖势力,是世界各国共同打击的犯罪团伙。在我国,存在国际恐怖势力就应该对其行使刑事管辖权,对其进行起诉或者引渡。这一原则起源于古罗马时代,《查士定尼法典》就有过规定。普遍管辖原则是一个由学说到习惯国际法规则再至成文国际法规则的经过。19世纪末,跨国犯罪日益加剧,严重危及国际社会的和平与安全。所以,国际社会与1883年在慕尼黑的国际法会议上做出了对重大犯罪应适用普遍管辖的决议。我国在1997年刑法修改时,将这一规定纳入了刑法之中。
(二)刑法适用范围的时间效力
刑法的生效、失效时间和刑法生效前发生的行为是不是具有溯及力被称之为时间效力。溯及力就是在生效后的刑法,对于发生以前还没有经过审判,尚未确定的行为适用的问题,适用就是具有,不适用就是不具有。自公布日起生效;公布后经一段时间再予以实施,是两种刑法生效时间的情况。刑法的失效时间也就是法律效力终止的时间,一般情况下由立法机关宣布某项法律废止失效,还有就是刑法中有明文规定失效时间,新法律的事实从客观和主观上代替了旧法律,这是一种自然废止的方法。按照行为进行时的法律规定处罚,这是从旧;从轻一般有两种情况,旧法和新法对于犯罪规定的不统一,这时应该是从新法,不认定为是犯罪;旧法新法都认为是犯罪的,但新法旧法处罚程度不统一的,应该从轻处罚。这就是我国刑法所坚持的从旧兼从轻的原则。例如:被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据时间效力,这种现象比较适合修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,理论上,还存一种中间法的论述。
充分了解到刑法的适用范围,对于我国刑法的规范和犯罪的认定具有重大意义。只有不断地完善更新刑法,才能将刑法的保护最大限度的发挥。
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未成年人无逮捕必要程序是指检察机关针对公安机关提出批准未成年人犯罪嫌疑人的要求,经审查认为未成年人的行为已经涉嫌构成犯罪,可能被判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性,认为没有适用逮捕强制措施的必要,对公安机关提请的批捕的请求不予批准逮捕的决定。在检察机关的审查逮捕程序中,会严格将未成年人作为一个特殊的犯罪主体进行单独考察,一般认为未成年人在生理、心理、社会危害性等方面与成年人相比有较大差别,这些差别会对未成年人犯罪的动机、目的、方法、后果产生实质的影响,一次未成年人犯罪与成年人犯罪存在本质的差异,对他们的逮捕条件适用也不应照搬成年人的模式。
现有的未成年人逮捕条件主要参考《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干规定》、最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(以下简称《规定》)等法律规定适用。但是现有的法律规定没有非常具体的法定操作程序。仍然没有细化未成年人的逮捕标准,也没有赋予未成年人享有其他强制措施的特别权利。最高人民检察院《规定》中规定了罪行较轻不予批捕及罪行较重可以批捕的标准,从表面看该条规定似乎很清楚。首先阐明了一般条件下不予批捕的标准,再对“罪行较严重,但有监护帮教条件可以不捕”的列举说明,上述规定与《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第七条无逮捕必要具体情形基本相似。但是对罪行较轻、什么是罪行较轻或较重没有具体的阐述,我国刑法也未对轻罪重罪进行区分,具体操作还是会因地区差异、个案差别、甚至办案人员的自由心证不同造成司法实践中逮捕的标准不一致,造成实质的不公平。
在实践中,未成年人是否应适用逮捕强制措施的参考标准通常有以下几点:
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关于经济适用房的各种负面新闻比比比皆是,它本身的正面作用已远远小于其负面作用。经济房不经济已成为事实。
今天读文网小编要与大家分享的是与公共政策相关的论文:
试论公共管理经济适用房
从1998年以来,我国基本建立了以住房公积金制度、经济适用房制度、廉租房制度为主要内容的城镇住房保障体系。 详细内容请看下文试论公共管理经济适用房。
经济适用房是一种具有社会保障性质的商品住宅。它的作用在于保护中低收入者的住房权力,是一项带有福利性色彩的民生项目。
经济适用房所存在的问题
经济适用房虽然起到了巨大的成效,但是它与商品房巨大的价格差,惊人的利润使得相当多的一部分人铤而走险运用各种方法得到经济适用房。而且住房市场本身就是供大于求,这种情况更是加剧了矛盾。关于经济适用房的各种负面新闻比比比皆是,它本身的正面作用已远远小于其负面作用。经济房不经济已成为事实。
(一)经济适用房政策滋长了寻租
在市场经济中供给决定价格,当供小于求,进入卖房市场的话,高价格是必然的。而经济适用房却是在卖方市场的时候所提供的廉价住宅,高额的利润差则必然会造成寻租****。经济适用房济适用房的寻租行为并不是简单地将一部分利润从房地产商处以及部分购房者手中转移到相关政府官员的私囊中。寻租给社会造成的危害和影响是巨大。它使得经济适用房变的既不经济有不适用,广大的中低收入者仍然没有获得房屋,激化社会的仇富心理,对于我国构建和谐社会极为不利。
(二)经济适用房适用范围划分不明确
应为我国现在的个人信用,个人资产调查机制还不健全,无法准确计算每个家庭真实的年收入,所以无法明确划分家庭的高中低收入。这就给了许多不法分子以可乘之机,许多高收入家庭伪造自己的家庭年收入,获得经济适用房。而那些真正符合标准的家庭却被排除在外。
对于实现“居者有其屋”,抑制房价起到了巨大作用。
浅谈垃圾焚烧二次污染问题
垃圾焚烧与填埋处理相比,具有占地小、场地选择易、处理时间短、减量化显着、无害化较彻底以及可回收垃圾焚烧余热等优点, 以下就是由精品学习网为您提供的浅谈垃圾焚烧二次污染问题。
我们选取本产业成功个案——天津泰达环保公司作为研究对象。以附近通鑫园小区(有效样本总数450)和天津工程师范学院宿舍(有效样本总数806)居民作为调查问卷对象,了解二次污染问题所带来的社会影响。建成于2001年双港新园小区位于天津泰达环保公司20米半径之内。小区中心位置距垃圾焚烧厂中心位置直线距离约300米,是距二次污染源最近的一个居民区。天津工程师范宿舍楼位于天津市外环线,与天津泰达环保公司仅隔一条马路,距离通鑫园小区约5米,周围是外环线马路。二者均在天津泰达环保公司可能污染范围之内。
(一)通鑫园小区居民的调查结果和数据分析
我们调查了通鑫园小区四个年龄段(20岁以下、20—30岁、30—50岁、50岁以上)的居民分别对水污染、噪声污染、空气污染、生活垃圾及废渣污染的反映情况,经调查,我们发现各个年龄段的人群对空气污染反映均较大,各个年龄段的人群中认为存在空气污染的人数都占到了总被调查人数的50%以上。
居民认为在某些特定时间段(如晚19:00—21:00),公司排放浓黑色带有刺激性气味的气体并夹杂少量烟尘。由于20岁以下人群在此时间段经常外出活动,如放学,故此意见在20岁以下人群中反映强烈,占100%。此外,天津泰达环保公司的工艺流程中,工业烟囱排出的水蒸气中夹带有少量尘渣,排量虽少于国家标准,但由于本身的物理特性和地理位置,致使许多高层住户反映曾在窗玻璃外表面发现少量薄层黑灰,在一定程度上影响了居民的生活。
此外,水污染是除空气污染外居民意见较大的一项。噪声污染和废渣污染各年龄段居民选择率均较低。
(二)对天津工程师范学院宿舍楼大学生的调查结果和数据分析
在有效的问卷调查统计结果中,我们可以直接看出认为空气污染存在的人数所占比重很高,达66.55%(水污染23.40%、噪声污染5.30%),其原因主要有汽车尾气排放产生粉尘、来自周围土道的尘土扩散及泰达环保公司在垃圾处理过程中产生大量粉尘。
有相当一部分问卷反映黑灰已严重影响到学生的住宿环境,这些意见多来自住在高层的学生。
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关键词: 人格财产 人格利益 普通财产 善意取得
内容提要: 物权法上的善意取得制度一般只适用于体现纯财产利益的财产,人格财产作为一类兼具人格利益和财产利益的特殊财产具有独特的法律属性,从充分地保护人格财产所彰显的人格利益和精神价值考虑,其不能适用善意取得制度。但人格财产若因各种原因丧失了人格利益或者人格利益已降低为次要利益,则其与普通财产无异,可在符合善意取得各项要件时予以适用。
人格财产是近年来民法学界逐步开始关注的一类新型财产,是指该财产上附着特定主体的人格利益,其毁损、灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。在理论上,存在“人格物权”、“人格财产”、“人格物”、“具有人格利益的财产”、“具有人格象征意义的特定纪念物品”等多种称谓,但以“人格财产”最为准确地反映了该类财产所体现的人格利益和财产价值,尤其反映了人格利益比财产价值更为重要的理念。[1]实践中,无处分权人对他人的人格财产进行了处分,则受让人是否可根据善意取得制度取得人格财产的所有权或他物权?[2]现行法律对此未有规定,基于立法的考量和对人格财产特殊性的分析,笔者认为其不适用物权法之善意取得制度。
一、物权法之善意取得制度的适用范围未考虑人格财产
善意取得制度在物权法中的确立,是对权利人静态的财产安全与交易秩序之动态的安全进行价值判断和利益平衡的结果,虽然适当兼顾了对真正权利人的维护,但主要还是强化了对善意第三人的保护。在《物权法》出台之前,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条、《拍卖法》第58条、《票据法》第12条等从不同的层面规定了善意取得制度,为该制度的确立奠定了基础。《物权法》第106条正式确立了善意取得制度。
应该说,《物权法》关于善意取得的规定是较合理的,能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益,然后只有在符合善意取得条件之下,才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益,并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产,也包括不动产;其适用范围不仅针对物之所有权,亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则,其虽未明确善意取得的适用范围,但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看,物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产(但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用,属于物权法第106条之“除法律另有规定外”的情形),而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于:
第一,物权法调整的是物之归属与利用所产生的财产利益关系,人格财产以人格利益属性为主,不适用物权法之善意取得。物权法从一开始制定就被界定为财产法,甚至出现“物权法”和“财产法”的名称之争,最后的共识是按照大陆法传统制定“物权法”,以规范物之归属与利用关系,以动产和不动产之物的二元划分为基础,构建了所有权、用益物权、担保物权和准物权的物权体系。基于此,物权法的制度设计一直是以物的归属和利用为核心展开的,体现的是物的财产利益关系,至少从现有的四个立法草案和物权法几次审议报告均看不出物权法除了调整财产利益关系之外还调整人格利益关系[3],当然也不可能由物权法来调整人格利益关系,因此物权法关于物权取得的特别规定之善意取得,应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产。人格财产兼具人格利益和财产利益,由于其主要价值体现在物之人格利益之上,鉴于物权法的财产法属性,其不能调整具有人格利益属性的人格财产,故善意取得于人格财产的场合是不能适用的。
第二,物权法立法之际并未关注到人格财产的存在,或认为该类财产不属于物权法调整的范畴,故未对人格财产这类有别于其他财产的特殊财产进行规定,所以从立法背景上讲,人格财产也并不在物权法调整之列。我国民法理论上人格财产概念的提出,应当以芮沐先生之“人格物权”的概念为先,当然正式引进“人格财产”的应当是徐国栋先生,其在《现代的新财产分类及其启示》中首次全面地阐述了“人格财产”与可替代财产的分类,并在《绿色民法典》中对其进行了规定。之后笔者及相关学者也有进一步的研究。但理论上及立法界始终未将其作为一类独立的财产类型置于物权法立法的层面来探讨,在整个物权法立法过程中也一直未对人格财产的规范问题予以关注和研究,因此可以认为人格财产并不属于物权法调整的范围,即使对物权法之“物”作扩大解释,物权法也似乎无法囊括兼具人格利益和财产利益双重属性的人格财产,更何况人格财产尤为关注的是其人格利益属性。鉴于物权法本身就不调整人格财产,因而物权法之善意取得制度适用范围也就不可能包含人格财产。
第三,从现行法的角度讲,鉴于司法实践中大量的有关人格财产案件的出现,催生了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第4条的出台,其规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”显然只是人格财产的一种典型形态,尚有很多的人格财产未纳入该司法解释调整的范围。该司法解释应归入侵权法的范畴,其规范的客体显然主要是“具有人格象征意义的特定纪念物品”所承载的人格利益,其次才是财产利益;或者说,该条主要保护的是透过财产而体现的物之权利人的人格利益或者精神价值。此外,该规定的调整范较为狭窄,主要从精神损害赔偿的角度加以保护,从法律规范属性上看,其应归为人格权法的范畴,以侵权法的方式保护之,故实践中人格财产保护的请求权基础并非源于物权法,而是源于人格权法和侵权法。目前正在制定的《侵权责任法》也对此问题做了一定的回应。[4]在此须强调说明的是,现有的法律规范体系并不支持人格财产适用善意取得。否则,无异于让人格财产之权利人放弃其人格利益,从而满足善意第三人财产利益保护的需要,也即人格利益让位于财产利益,这与尊重人权、保护人格权的现代宪政精神不符,也违反了民法所倡导的人文主义精神,故结论是现行法也并不支持人格财产适用于善意取得制度。
二、民法对人格财产的特殊保护决定其不适用善意取得
人类社会的不断发展使财产权的客体日益复杂――由有体物到无体物,再由无体物到某些人格要素,财产权利的类型也不断增加――由物权到无体财产权,由无体财产权到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身,这种保护反映了人格(客体意义上的人格,或者称为事实人格)[5]与财产划分的相对性:人格(伦理价值)是目的,而财产仅是手段。人格在现代法的体系下既做伦理价值又做行动工具,从财产到人格的转变标志着人类法律制度的进步[6],这也充分地表明人格权与财产权绝对化的二元划分现已日趋模糊,在部分领域呈现了财产权人格化和人格权财产化的倾向,人格权与财产权已渐入二元并重的时代。人格财产的产生和不断发展,是人格权与财产权交融的产物,是财产人格化的典型形态。
实践中,人格财产已不断地呈现出来。首先表现为与个人生活有关的特定物,如结婚证、某些特定的照片、婚戒或类似定情物;其次是与家庭有关的某些祖传物品、祖坟、家宅、祠堂以及亲属的遗体、遗骨、遗骸等;第三类是证明自己特定的经历、成就并获得社会认同之物,例如人事档案、某些奖状、奖章、证书等。第四类是与人身有关的器官、血液、基因等人格财产。随着社会的发展与变迁,人格财产的范围不断调整,如祖辈遗留的老屋、重要的文物、一些企业、农庄、学校等所有的一些具有纪念意义的或标志性的物品、建筑等以及网络世界中虚拟的人物、角色、有特殊意义的邮箱号码等已经成为人格的化身、精神的寄托的“虚拟财产”,都可能被视为人格财产。
人格财产与普通财产之根本差异在于其将财产人格化,体现了人格权与财产权在特定财产载体上的有机结合,系人之社会属性与精神属性在某种特定物之上的契合,使人的精神维度得到充分的关注与珍重。从这个意义上讲,人格财产不仅是一般意义的财产,其更是人格权于物之上的展现和人格权外延的拓展,故而民法乃至行政法、刑法等对人格财产保护的价值取向逐渐脱离了普通财产,而不属于物权法的调整范围并纳入了侵权责任法和人格权法的规范体系。民法中对人格财产的特殊保护明显地现为三个方面:一是人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势;二是对人格财产保护时更多兼及公共秩序和善良良俗的考量;三是对人格财产的侵犯给予以精神损害赔偿的保护方式。民法对人格财产保护的特殊价值取向和特殊保护方式,从本质上排斥物权法之善意取得制度在人格财产中的运用:
第一,人格财产的保护体现了现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势。近代以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的民法典,因未专门规定人格权而曾被指控为“重物轻人”,两次世界大战促使人权运动蓬勃发展,各国立法纷纷将人格权作为一项基本人权加以保护。人们认识到现代化的核心应当是以人为本,人格尊严、人身价值和人格完整,应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。[7]随着人格权优先地位逐步确立,人格权及其保护范围急剧扩张,以至于发生了“人格现正在向财产夺回桂冠”的趋势。[8]这样的理念在美国侵权法重述第85节中也得以体现。正如拉丁指出,不具人格品质的财产权不应当优先于与人格有密切联系的权利。因此,当我们可以确定一项财产权是可替代财产的时候,就存在初步的情形:即,这种权利就应该让位于那些冲突的、获得承认的、未体现在财产中的人格利益。这种情形是非常强大的,在这里,如果没有人格利益被主张,权利主张者想成为我们社会中充分发展的人的机会就会被破坏或受到极大削弱。[9]我国学者在起草民法典草案建议稿时在立法理由中就基因的保护问题指出,在立法上更加侧重于保护基因提供者的利益,规定了其控制权和知情权,同时规定自然人的基因隐私权优先于知识产权,贯彻人格权优于财产权的基本原则,[10]人格权应当置于民事权利之首。[11]因此,“在那些财产权利和人格权利发生冲突的场合,突出人格的价值,突出人的价值,把人和人格的价值作为最高的价值。”[12]人格权优先于财产权的发展趋势,也使其成为我国学者主张人格权在民法典中独立成编的重要理由。目前我国有关司法解释及判例中对人格财产的特殊保护,体现了对人格利益的救济,强化了人格财产中的人格利益属性,而弱化了其财产利益属性。
人格财产虽作为物,但该类财产体现了人格利益和财产利益的双重价值,尤其是其人格利益比财产价值更为重要,借用法国学者的话说就是“只有道德方面的价值超过市场价值之物”[13]才能成为人格财产,人格利益属性作为人格财产的主要属性而凸显出来。基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则,若无处分权人擅自处分了属于他人的人格财产,其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利,更重要的是侵犯了权利人的人格权,因此属于典型的侵权行为。根据前面的分析,善意取得适用于对他人纯财产利益的无权处分,而不适用于对人格权的无权处分,故对人格财产的无权处分,尽管可能符合善意取得的表面要件,但因该种无权处分行为同时处分了他人的人格利益,基于人格利益不得被侵犯的原理,该处分无效,故对人格财产的无权处分不具备适用善意取得的前提条件。由于人格权优于财产权是民法的一项基本理念,也是以人为本的立法价值取向的必然要求,[14]因此,法律不能在牺牲人格财产权利人的财产利益的同时,也牺牲人格财产权利人的人格利益,以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言,从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看,人格财产中由于以人格利益为主导,故而应当优先保护人格财产所体现的人格利益,而不会支持第三基于善意取得人格财产所体现的财产利益。
第二,人格财产的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。在涉及到人格财产的案件中,因人格财产兼及财产利益与人格利益,代表了不同的价值取向:财产利益代表的更多是个人利益,而人格利益代表的除了作为个体之人的利益外,其更多体现的是一种社会公共利益,或是与社会公共秩序和善良风俗休戚相关。因为,财产是个人的但人是属于社会的,人身安全、人的尊严等涉及社会利益。[15]人格财产的保护跨越了财产法与人格权法的范畴,这又常常使其涉及与社会公德、人类基本伦理与法律的冲突问题,因此公序良俗原则当然成为首先原则。若允许寄托特定人格利益的人格财产适用善意取得,势必可能造成与公共秩序和善良风俗相悖的结果,不仅不利于社会秩序的维护,反而造成了新的社会矛盾,与和谐法治、人文主义精神的要求不相容。比如,涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格财产的无权处分,若适用善意取得,不仅会对人格财产的权利人造成无法弥补的损害,也必将造成有违公序良俗的效果。所以人格财产保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关,导致其排斥了善意取得的适用。
第三,对人格财产之侵害给予精神损害赔偿的保护方式。对人格财产的该种特殊保护完全有别于纯财产的侵权救济方式,直接肯定了第三人未经权利人之合法授权占有人格财产为非法,构成侵权行为。对人格财产无权处分的场合,无论第三人是否善意,是否支付合理对价,即使其完全符合善意取得的全部形式要件,亦同样构成对权利人人格利益的侵害,故而是违法的,无效的,在特定情形下第三人还应承担精神损害的赔偿责任。因此,即使是善意的第三人也不能因为其善意而肯定其取得人格财产的所有权或者他物权。必须澄清的是,尽管善意第三人在购买无处分权人处分之标的物时不知道处分人无处分权,但他可能没有考虑该物是否寄托了某些特定人的人格利益,所以其对侵犯真正权利人的人格利益应当来说是善意的。仅仅就侵犯物权而言,有适用善意取得的余地;但若同时侵犯人格利益的话,则不能因此就肯定善意第三人因其不知情而免除其对人格利益侵权的责任。因此,第三人对真正权利人人格利益的不知情、无过错的侵犯并不因此而免责,其不仅不能取得人格财产的所有权或者他物权,甚至还应当承担侵权赔偿责任。这种将人格财产与可替代财产分采不同的责任承担规则的方式已得到有关国家司法实践的认可。[16]
三、人格财产的本质属性决定其不适用善意取得
人格财产的概念并非一个创造,理论上许多学者都已经有意无意、自觉或不自觉地意识到了人格财产,国内外的法律和司法实践以及诸多学者的理论分析都表明它是早已存在,只不过有待于我们将其从现有的法律现象和理论体系中抽象和凸显出来。而与“人格财产”相对应的概念是“可替代财产”,通过比较考察可以发现,人格财产的内在属性也并不支持善意取得制度的适用:
第一,人格财产兼具有形性与无形性之双重特点。人格财产上附着精神利益,寄托了当事人的特殊感情,对当事人则意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。这种利益具有无形性。已故父母的唯一的照片、在旅游景点煞费苦心拍的纪念照、结婚庆典上的录像带、几代祖传的祭祀器皿无一例外的都符合这一特征。从某种程度上讲,人格财产所蕴含的精神价值已构成所有人人格的一部分。因此美国学者玛格利特·简·拉丁指出,我们大多数人都把自己拥有的物品几乎当成是自己的一部分,这些物品与人格密切联系在一起,构成个人连续性的方式的一部分,如结婚戒指、肖像、传家宝或房屋。人们可以通过因偶然失去物品而痛苦的程度考量某人与该物品关系的密切程度和意义,假如失去物品造成了无法弥合的伤痛,那么该物品与这个人的关系就非常紧密,该特定物就与该持有人捆在一起。如珠宝商的一枚婚戒被盗,保险公司会赔偿该珠宝商的损失;但是一位深爱着的人所佩戴的婚戒被盗,那么用价格替代就不会恢复原状——也许无论多少都无法做到。[17]故而对人格财产的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益,也侵犯了无形的精神利益或者人格利益,基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨,因人格财产仍然承载着权利人的精神利益,法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量,显然民法之人文主义精神及保护人权的价值取向,是着重保护权利人的人格利益,而不应是受让人的财产利益。
第二,人格财产之人格精神利益对象之特殊性。人格财产蕴涵的人格精神利益通常只对当事人自己有重要意义且具有无形性,一般情形下非公众所能知悉。例如,王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案[18]、谷红英等六人诉百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部损害赔偿案、程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案[19]、婚纱照赫显“坟墓”有悖民俗影楼道歉赔钱案[20]、何美英等诉普觉寺墓园工作人员帮助安放骨灰盒时不慎跌落致使骨灰泼洒精神损害赔偿案[21]、高秀清上诉重庆教育学院其他人格利益赔偿纠纷案[22]、邓柱辉诉余淦球损毁祖传器皿案[23]等等案件中,父母生前照片、婚纱照、祖传物品、骨灰等对上列被告或者被上诉人来讲,其可能不知道这类物品对当事人所意味的特殊意义和价值,也无法预见这类物品的损失会不同于诸如此类物可能造成的一般损害。当然,除非当事人出于防止可能出现的损害事件的考虑,事先声明并明确告知这类物的特殊价值和意义,以及一旦毁损将酿成无法弥补的后果。人格财产之精神利益的无形性导致人格财产被无权处分时难以判断该物是否为人格财产,但这丝毫不影响人格财产所承载的人格利益的保护,故在人格权优先保护的理念之下,人格财产利益的无形性不应成为善意第三人主张善意取得人格财产所有权或者他物权的理由。
第三,人格财产的基本价值定在于精神利益之保护。人格财产的基本定位不在于它的实际使用价值或交换价值,而是其所隐含的人格利益。相反,如果评估它的实际市场价值,可能已经微乎其微,但是这并不会影响这类物对特定当事人的价值意义,也丝毫不应因此影响对这类物赔偿的法律后果。换言之,这类物真实的使用价值和市场价值不会成为对这类物赔偿的主要因素或因素之一。人格财产与一般的物不同,应当是一种寄托了人的精神或者是能够给特定的人以精神满足的物,它可以没有实际的使用价值,更准确的说它的使用价值已经退居其次。比如结婚几十年的老夫妻来讲,他们之间的定情物在当时可能只值几元钱甚至不值什么钱,但是它见证了夫妻之间真挚的感情经历,对他们来说简直就是无价之宝,没有什么可以取代它,更无法用金钱来衡量其价值。因此,人格财产的人格利益或者精神利益远远高于其物质价值,而该种利益是人格财产保护的核心所在,也是人格财产不支持善意取得制度适用的强势理由。而人格财产上承载有以人格利益有强弱之分,只有人格利益明显高于财产利益的人格财产才是真正的人格财产,对该类财产的无权处分,也不是简单的物权法意义上的无权处分,更重要的是对人格利益的侵犯,是典型的侵权行为,法律必须给予人格财产强有力的保护,若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态,有违法律之精神。
第四,人格财产之特定性与唯一性。人格财产一般具有唯一性,一旦毁损便不可逆转。哪怕是投入巨额的金钱也无法使其恢复原状。这样的特点使得这种对人格财产的损害行为的后果显得极为严重,也自然给当事人带来无法填补的损害,与对普通财产损害存在极大不同。原因是人格财产对特定当事人显得弥足珍贵,具有不可替代性,一旦毁损灭失,人格财产上寄托的人格象征意义和纪念意义将无法用物质的方式加以恢复,使得这种损害成为一种不可愈合的伤害。因此,黑格尔指出,那些非常接近人格一端的物品受到损害,任何赔偿都不能达到“公平”。[24]所以有学者直接将人格财产与可替代财产作为现代民法对新财产的一种分类对待[25]。如何判断一件物品对一个人有多大的价值或者意义,可以通过该物丢失时这个人所表现出来的痛苦来估计,因此,如果丢失某物所引起的痛苦是用任何替代物都无法减轻的话,那么该物就与其人格密切联系。[26]因此,人格财产无权处分的场合,一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权,则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现,其财产利益也无法获得弥补,更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的,故而人格财产属于不可替代财产,其权利人丧失人格财产遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑,善意取得适用于人格财产是不经济的,因为无论是对于个案,还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言,权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益,故而不应支持人格财产适用善意取得。
第五,人格财产系财产权与人格权的有机结合。人格财产体现了财产权与人格权的关系,实际是一种人身性财产权,具有独立价值。[27]首先,人格财产是人格要素和财产利益两个因素的有机组合,实现了内容和形式的和谐统一,这就是该类财产冠之以“人格财产”之名的缘由。其次,人格财产能较好地统摄有形财产权与诸如人格利益、著作权和专利权等无形财产权的关系。第三,人格财产的称谓在形式上较好地反映了该类型权利和物权与人格权的关系。基于人格财产表彰的是民法之人格权与财产权集于一物之上,不能将该类财产的人格权与财产权割裂开来对待,也不能因两种权利的结合而简单认为人格权吸收财产权或者财产权吸收人格权,因此,物权法的善意取得制度本身就未将人格财产纳入考量对象的情况下,不能只看到人格财产之物权属性而迳行适用善意取得,更应当看到的是人格财产所体现的人格利益的保护,故对人格权的保护排斥善意取得对人格财产的适用。
第六,人格财产处分之限制性。人格财产的所有者尽管对人格财产具有所有权,但是这种所有权在处分上会受到一定限制,如一个有钱人可以在离世前销毁属于自己的全部的财产,但是如果他的财产中有一幅名画或是某个朝代的器皿这类的人格财产,就不应允许其随意的处分,因为这涉及到精神权利,而这一点在许多关于知识产权中的精神权利的问题上早已有人发现并讨论,对于普通的物来说,其处分上显然是没有也不应有这类限制的。基于人格财产的人格属性,往往与社会公共利益相连,故而其处分除须符合法律关于财产权、人格权的规则之外,还须关注到公序良俗之限制。人格财产中诸如人体器官、基因、尸体、遗体、家宅、祠堂等的处分与公序良俗休戚相关,无权处分人的无权处分行为本身就违反了公序良俗的规定,是无效行为,尽管表象上看可能符合善意取得的形式要件,但因为违反公序良俗和侵犯人格权,该无权处分系无效民事行为,不能适用善意取得。[28]
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四、人格财产不适用善意取得之例外:人格财产去人格化后可适用善意取得
人格财产形成可能源于多方面的因素,如权利人对财产支配时间的长短、爱惜程度、财产来源、财产用途、财产价值等。当某一个普通之物经过多种因素的复杂结合,转化为特定权利人的人格财产,即“普通财产人格化”后,就不再是普通之物,而是兼具普通物之属性和人格属性的人格财产,故而不适用善意取得。而当本为人格财产的物因权利人明确抛弃其人格利益、转让、抵押、出典等多种因素导致其人格利益丧失,或者人格利益降低为次要位置,使其成为普通物或者主要体现为普通物属性时,则该类财产应当适用有别于人格财产规则,转由物权法加以调整。人格财产转化为普通财产的过程,笔者称之为“人格财产去人格化”。在人格财产去人格化后,若无处分权人的处分行为在第三人善意的场合,符合善意取得的全部构成要件时,则可以适用善意取得制度,允许善意第三人取得该财产的所有权、用益物权或者担保物权等。但在此过程中,如何判断人格财产丧失人格利益属性十分重要。在涉及到人格财产去人格化而适用善意取得的纠纷中,主张善意取得的受让人应当承担证明该财产已去人格化转化为普通财产的举证责任,而人格财产的权利人有权主张该财产仍属于人格财产,但其应对该财产尚具有人格利益属性且人格利益属性仍占据主导地位承担举证责任。
财产与人格的相互关系来源于两个方面:一是本身为“身外之物”(外在物)的内化,即象征人格或寄托情感;二是本身为人身的东西的外化,即财产直接源于人的身体或智慧。[29]这样区分的基本理念是:反对人只是精神上的存在,肉体是物质的观点,认为人格与肉体相连并与外在环境相连。一个东西越是可替代,它与人格的联系就越松懈,它越是个人化,就越与人格相连。[30]实践中,人格财产去人格化主要有如下原因:
第一,人格财产的权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益。若权利人明确地抛弃该人格财产上的人格利益则使人格财产转化为普通财产而适用善意取得。但必须注意三点:一是该种抛弃须以明示的方式作出,以便参与交易的人能知晓,以维护交易安全;二是若权利人不仅抛弃了人格财产的人格利益,同时也抛弃了人格财产的财产利益,则构成对整个人格财产全部利益的放弃,于此场合则不存在善意取得问题,因为占有者基于先占或者其他事由占有后而为处分,实际上是一种新的交易行为,若其合法则可根据交易性质定性即可。三人格财产的权利人抛弃人格利益应当基于自愿,不应存在欺诈、胁迫等违背真实意思表示的其他因素的介入。
第二,人格财产的权利人将人格财产置于流通交易之中,因该交易的产生使人格财产主要呈现为财产利益,人格利益因权利人的交易行为使之退居其次甚至丧失。因此该种场合可以视为放弃人格利益或者至少是使人格利益弱化,凸显人格财产的财产利益属性,故而权利人之外的其他人将之予以处分,即构成普通财产的无权处分。若该无权处分符合善意取得的构成要件,则可根据物权善意取得之规定允许善意第三人取得物权。实践中该种流通交易的方式包括抵押、质押、出典、委托转让等情形。
第三,人格财产的权利人因某种特定的事实关系丧失了作为人格财产之人格利益的享有者,则对该主体而言其不再享有人格财产的人格利益。如夫妻离婚后,原来作为结婚纪念的戒指、婚纱照等纪念意义就会大大降低,甚至直接转化为普通之物予以处理;又如收养关系解除后,养父母与养子女之间的法律身份关系解除,则养父母养子女之间之前基于父母子女关系而享有的人格财产的人格利益可能会减弱甚至消失等。
第四,其他因素导致人格财产去人格化。比如特定人格财产之目的消失,价值丧失,长时间未使用或者护理等等,都会使人格财产的人格利益减损或者丧失,使该类物转化为普通之物,可以善意善意取得制度。
人格财产概念的确立是民法理论的重要发展,人格财产之善意取得仅仅是笔者关于人格财产的部分研究成果,人格财产法律制度的构建中尚有诸多值得研究的问题,如人格财产的类型化、继承、管理、保护等等尚须深入而细致的探究。本文乃抛砖引玉,以期更多关注人格财产法律制度,强化对人格财产彰显的人格利益与财产利益的保护,这于侵权责任法的制定、于物权法之完善皆具有重要的意义。
注释:
[1]物权,此种物权之标的物为人格之延长,人格之表现,精神之具体化,故称之为人格物权”,参见芮沐:《法律行为理论之全部(民总债总合编)》,中国政法大学出版社2004年版,第7页; 玛格丽特•简•拉丹在《财产权与人格》中就明确地提出了“人格财产”的概念,徐国栋教授在《现代的新财产分类及其启示》中首次全面地阐述了“人格财产”与可替代财产的分类,并在其主持起草的《绿色民法典》中加以规定,苏力教授在《“海瑞定理”的经济学解读》中从法律经济学视角对人格财产进行了研究并揭示了“人格物”概念的存在,易继明教授在《论具有人格利益的财产》中称之为“具有人格利益的财产”,而笔者在2007年《法学》第2期上发表的《论民法中人格物的确立及保护》一文首次正式以“人格物”来命名和规范该类财产;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第4条将之界定为“具有人格象征意义的特定纪念物品”。
[2]根据人格财流通性的不同,分为可流通的人格财产和禁止流通的人格财产。可以流通的人格财产如具有人格利益的戒指、手表、衣物、书籍、礼物、祖传物品、家宅、祠堂等等,包括动产和不动产;禁止流通的人格财产如荣誉证书、毕业证书、人体器官、基因、遗体、遗骸等。对人格财产是否适用善意取得的讨论,系以可以流通的人格财产为前提,只有具有交易条件的人格财产才存在善意取得适用的问题。至于禁止流通的人格财产,由于法律的限制或者为公共利益所不许,丧失交易的基础,当然不适用善意取得。
[3]参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001版;孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,载《法学评论》2002年第5期;全国人大法工委:《中华人民共和国民法(草案)》之物权编,2002年12月17日印发。
[4]参见杨立新:《侵权责任法草案专家建议稿草案建议稿》第176条,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33077,2008年6月10日访问。但该规定范围甚窄,未拓展至全部的人格财产。
[5]参见杨与龄主编:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司1998年版,第217页。
[6]参见[美]伯纳德• 斯瓦茨:《美国法律史》,王军等,中国政法大学出版社1989年版,第183-188。
[7]王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,载《法学研究》2003年 2期。
[8]参见[日]星野英一:《司法中的人——以民法财产法为中心》王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8 卷。
[9]参见玛格丽特•简•拉丹:《财产权与人格》,沈国琴译,载公法评论网站,该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。
[10]参见杨立新:《中国民法典人格权法编建议稿(条文、立法理由、现有法规范、立法例借鉴、国际公约及典型案例》(十六),载民商法律评论网http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=638年2008年11月4日访问。
[11]参见王利明:《试论我国法典体系》,载《政法论坛》2003年第1期。
[12]参见杨立新:《中国人格权立法报告》,知识产权出版社2005年版。转引自刘国利、谭正:《人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则》,载《法律科学》2007年第4期。
[13]参见[法]弗朗索瓦•泰雷,菲利普•森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第911页。
[14]参见尹飞:《人身损害优先赔偿问题不该再被忽视》,载2008年1月9日《检察日报》。
[15]同注[7]。
[16]参见徐国栋:《现代的新财产分类及其启示》,载《广西大学学报》2005年第6期。
[17]参见(美)罗伯特•P•墨杰斯、彼特•S•迈乃尔、马克•A•莱姆利、托马斯•M•乔德:《新技术时代的知识产权法》,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[18]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第82-86页。
[19]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,1995年第1辑(总第11辑),人民法院出版社1995年版,第74-76页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,2002年第2辑(总第40辑),人民法院出版社2002年版,第195-200页。
[20]参见马淼:《婚纱照赫显“坟墓”有悖民俗影楼道歉赔钱》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200611/08/222873.shtml,2008年4月23日访问。
[21]参见最高人民法院中国应用法学研究所[编]:《人民法院案例选》,人民法院出版社1993年版,第 3辑 (总第5辑 ),第83-86页;1994年第 3辑 (总第9辑 ),第90-95页;1996年第2辑(总第16辑),第97-101页;2000年第3辑(总第33辑),第110-118页;2003年第3辑(总第45辑),第167-171页。
[22]参见(2006)渝五中民终字第225号民事判决书。
[23]参见毛德龙:《论具有人格象征意义的特定纪念物品的界定》,载中国法院网http://www.lawbook.com.cn/lw/lw_view.asp?no=4135,2007年4月20日访问。
[24]同注[17],第8页。
[25]同注[16]。
[26]同注[9]。
[27]很少有学者探讨人格财产这一问题,在极少的文献里,发现芮沐先生在讨论其他问题时提出了“人格物权”,认为“人格物权”即为广义的无形财产权。参见芮沐:《民事法律行为理论之全部(民总债总合编)》,中国政法大学出版社2004年版,第7页。
[28]物权法草案关于善意取得制度的前几稿中均要求交易行为合法有效,最后通过时予以删除。我认为这样的观点具有重要的借鉴意义,合法有效要求除了无权处分之外的其他内容必须合法,而人格财产的处分除了无权处分之外,其内容因侵犯权利人的人格权而应当否认其合法性。
[29]易继明、周琼:《论具有人格利益的财产》,载《法学研究》2008年第1期。
[30]同注[16]。
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论文关键词:环境政策评1什环境政策需求西部地区
论文摘要:本文对西部地区环境保护政策的适用情况与政策需求’调查问卷进行了分析。结果表明,现i亍环境保护政策总体上在西部地区是适用的,环境管理政策、环保产业政策和环境经济政策在西部地区的适用性好于环境技术政策;综合决策、公参与和清洁生产等引导性环境保护政策得到普遍认可。在环境保护政策需求方面,对综合决策和环境投入的需求最为突出。
在中央作出西部大开发的战略部署后,研究制定相应的环境保护政策就成为一项重要而紧迫的工作。在这个过程中,必须首先了解和评价现行环境保护政策在西部地区的适用性,再在此基础上了解和掌握西部地区对环境保护政策的需求。为此,前不久我们在开展西部大开发环境保护政策研究中,对西部地区环保部门的领导同志进行了一次“西部地区环境保护政镱适用情况与政策需求”的问卷调查,西部地区12个省、自治区、直辖市环保局长(均为正局长)亲自答题并写下了许多重要的意见。现将调查过程和结论总结如下。
1调查问卷内容设计
这次同卷设计了两方面内容:(1)现有环境保护政策在西部地区的适用情况;(2)西部地区对环境保护政策的需求c这里所说的环境保护政策分为环境管理政策、环境经济政策、环境技术政策、环保产业政策和其他政策等几大类。请西部地区12位省级环保局长根据实际工作经验,对这些政策在西部地区的适用性进行打分,必要时作出说明,并对西部地区需要哪些环境保护政策提出意见。l2位局长都认真作了政策评分,大部分局长还对得分进行了说明。我们计算了各项政策的平均分,并把说明意见综台归纳在一起,结果如下。
2调查结果
2.1对现行环保政策适用性的评价(见表1、2…345)
2.2西部地区对环境保护政策的需求(见表6)
3现行环境保护政策在西部地区总体上是适用的
在所有备类环境保护政策中,除环境管理政策中的“创建国家环境保护模范城市一项外,其余都得到肯定或基本肯定,这说明总体来看,我国现行环境保护政策在西部地区有较好的适用性。对创建环境保护模范城市,西部地区由于自然条件的限制,环境本底值很高,按照“国家环境保护模范城市”所列指标,有些指标(如总悬浮颗粒物)很难达到要求,影响了西部地区城市剖建环境保护模范城市的积极性。
(1)环境管理政策适用性较好.不同政策的适用性差异较大。环境管理政策在西部地区适应性较好.发挥作用较大。在政策效果上.工业污染防治的政策要好于生态环境保护的政策,
老的环境政策(三同时”制度、环境影响评价制度等)要好于新的环境政策(城市环境综合整治定量考核制度和创建国家环境保护模范城市等J。
(2)环境经济政策可以实行,作用有待加强:环境经济政策在西部地区都可以施行。其中,效果最好的为排污收费制度,其次为金融信贷政策和财税政策,环境保护投入政策效果最差。环境经济政策存在的问题包括:由于宣传力度不够.财政、税务部门颁布的新税减免、实行零税率、免增值税、进口税优惠等政策,很多企业甚至环保部门了解不多另外商业银行实行自主经营,在些环保项目上,金融信贷相关政策也难落实。环保投资的筹集渠道单一,投资的行为方式和管理方式严重滞后于社会整体的市场化进程等。
(3)环境技术政策有适用性但效果较差:虽然环境技术政策在西部地区可施行,却是5类环境政策中效果最差的,说明环境技术政策在西部地区还需要做较大改进。一是映乏有救的监督检查和责任追究手段。如对结合技术改造防治工业污染的政策.应该参照新建项目“三同时”一样有严格明确的要求.技术改造必须把治理污染作为重要的内容和目标。二是由于西部地区经济发展水平较低,一些政策还难以实行或达不到政策设计的预期效果。如为控制煤烟型大气污染,要大力推广型煤并逐步限制原煤散烧。但是由于西部地区相当一部分老百姓没有清洁燃料,很多县没有型煤厂,在产煤区用型煤还难推广:因此,急需针对上述问题寻找一些替代政策。
(4)环保产业政策适用性好但落实不够。现行的促进环境保护的产业发展的政策在西部地区都是可行的,但需要提高落实程度。局长们认为,建立环保产业发展专项资金的思路很好在产业政策调整中优先发展环保产业也更多地依赖于各级政府的重视程度。由于西部地区环保产业发展尚处于起步阶段,目前还不能完全依靠自身发展壮大,一定时期内还需要得到政府的扶持与保护
(5)引导性的环境政策得到较高认可=调查中,找们列举了5项预防为主的非强制性环境政策(综合决策、公众参与、1S014000、清洁生产和环境标志),这5项政策的平均分比前4类政策都高,这表明西部地区可以接受比较超前的环境政策。西部开发中,西部地区可能跨越末端治理的老路,更早地进入预防为主的阶段从国际上环境政策的发展历程来看,环境政策的制定可以分为两大类:第一类是针对污染物控制的政策,如控制大气污染的烟气脱硫设施政策。第二类是以预防为主的政策,如清洁生产。早期的环境政策基本上咀第一类为主随着科学技术的进步和更复杂环境问题的产生,第二类环境政策在环境保护中发挥着越来越重要的作用。
4在环境政策需求方面,综合决策和环境投入最为突出
通过调查,所列的7项环境政策西部地区都很需要。此外局长们还补充了“建立绿色GDP考核指标和“建立区域环境补偿机制”等政策
(1)对“参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程”需求非常迫切。局长们对参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程的重要作用十分重视,认为参与重大决策,特别是参与产业结构调整,有利于把些能定在西部地区的高新产业吸引过去,淘汰些规模小、污染严重的企业。“这是解决西部地区环境问题的关键,环保部门应当参与决策,提出意见,形成西部开发的各个领域整体政策”参与重大决策过程,关键是要保证环保部门有参与决策的权利,目前综合决策在西部地区进展不明显,关键是要在保障措施上有所突破,建立切实可行的综台决策及其考核奖惩的体制。
(2)“增加环保投入”是最普遍的政策要求。在西部大开发中实现环境保护跨越式发展,必须解决环保投入问题,这是西部地区最强烈的政策要求之一。“没有投入就不会有跨越,几乎每位局长都强凋“要下大决心加大投入”。有的强词“要建立有教、可靠的投入机制.要有具体的渠道和督查手段,落到实处。关于增加环保投入的方式,主要是依靠制定政策,开辟多渠道的资金来源。有的提出,在西部大开发中,国家应增加对环保系统的专项补助经费。青海、西藏等省匿提出应建立长江、雅鲁藏布江等江河源头保护基金。贵州省建议国家设立环境保护行政执法专项资金,并增加对西部重点工业污染源樗染防治资金的投入
(3)强化环保部门的执法权力和执法权威”是重点需求之一西部地区环保部门认为处罚权力不足是现行环保法规未能很好贯彻执行的主要原因。环保部门能行使环境行政处罚的只是警告、数额有限的罚款、责令停止生产和使用某些产品、责令重新安装使用环保设施等,但是如果企业不服从环保部门的行政处罚,继续违法生产使用或拒不重新安装使用,则只能等到行政复议期满,行政处罚生效后.申请人民法院强制执行,这就可能已对环境造成了不可弥补的损害。卫如限期治理、责令关停等,必须由相应的人民政府发出命令,过程比较长,环保部门受到的掣肘比较大.法律规定的执法权力打了折扣。环保部门对非法所得及非法财物无权没收也影响到环保部门执法权威。总之环保部门执法地位不够有力是一个很大的制约,因此西部地区希望政府赋予环保部门必要的管理权力和执法权力强化或硬化环保部门的权威,这应该是西部大开发环境保护的重点政策之一。
(4)迫切需要加强西部地区环境保护能力建设。西部地区另外一项比较迫切的政策需求是加强环境保护能力建设。各地普遍希望借西部大开发之良机,把环境保护能力切实加以改善,真正在能力上有所“跨越”.否则.政策再多也无人操作。关于如何改善环境保护能力.除希望国家和东部地区给予支持外,还要求国家制定专门的环境保护能力建设政策,包括在西部环保机构设置方面提出明确的目标要求等。新疆自治区提出,在西部大开发中,将集中一定财力,改善环境监测和装备条件,实现部分地区空气质量自动监测,并建立生态环境监测指标体系
(5)对动员社会力量参与环境保护工作”寄予较大希望。在西部地区.一直以来公众参与等社会性环境政策总体上不占太大位置,但在这次进行的环境政策需求调查中,西部地区普遍对“动员社会力量参与环境保护工作”寄予了很高的希望,局长们对此类政策赋值较高,将其视为新的环境政策的实施途径,同时也指出目前缺少参与渠道和保障措施。这说明社会力量在环境保护中的作用和潜力正在得到重视和开发,也说明西部地区可以接受比较超前的环境政策。
(6)“制定对西部地区环境保护的外部支援政策居于重要地位。在西部地区的政策需求中,对于国家支持、东西互助提出了很多希望,主要反映在以下方面;①政策倾斜,国家对西部地区不要按照东部地区的标准来要求西部地区,避免一刀切;②计划倾斜,在分配污染物排放总量时,应考虑西部地区经挤发展和环保投入承受能力,不能要求西部与东部承担相同的污染物削减义务;③投入倾斜,在安排环境能力建设时.应更多地考虑西部地区的困难,尽可能把有限的资金补助给西部地区,起到雪中进炭的作用,尽快加强西部地区环保部门的管理和执法能力;④项目倾斜,西部地区作为资源输出地承担着更多的结构型污染,污染集中,治理困难,应该考虑在西部地区安排一些由国家投入的污染治理项目,解决一些突出的环境问题;⑤财政倾斜,西部地区输出了大量能源和资源.把生态破坏和环境污染留给了自己,应该在环境保护方面也考虑甩财政转移支付的手段.对西部地区进行环境保护补偿;⑥对口支援,东部地区帮助西部地区加强能力建设,培训不同层次、不同类型的环境管理和技术人才,东西部之间环保部门工作人员定期变换岗位,东部地区向西部提供环保器材等。
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