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关键词: 保险合同/明确说明义务/利益平衡/免责条款/实质标准/形式标准
内容提要: 明确说明义务是保险人的一项法定义务,但保险法并未明确规定说明的范围、方式及其程度标准,导致理论上争议较大。实践中对保险人是否已尽该义务的认定也莫衷一是。解除上述疑难问题的前提是对该义务的立法原旨进行理性定位,避免片面强调倾斜性保护;以此为指引,对该义务履行之对象范围与程度标准的界定也需要在平衡各方利益的基础之上进行。
我国《保险法》第17条规定了保险人对免责条款的明确说明义务,将义务履行范围界定为由保险人提供格式条款订立的保险合同中关于“免除保险人责任的条款”;将义务履行的内容及标准界定为“醒示”与“醒意”。前者即要求保险人“在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示”,后者则要求保险人就相关免责条款的内容向投保人作出明确说明”;将义务履行的方式界定为“书面或者口头”两种形式,可根据实际情况进行选择。这一规定的进步表现在弥补了旧法对义务履行的方式、范围、内容等规定方面的空白;但仍存在不足,主要表现在:一是没有清晰厘定“明确说明”的范围。实践中,保险公司基本上都会在保险合同所谓“责任免除条款”部分之外,拟定其他隐性的免责条款。如果这部分内容被排除在明确说明义务范围之外,无疑将给保险人规避法定义务留下可乘之机;二是明确说明标准的认定界定不清,提示及说明分别应该达到什么样的程度才够清楚、合理?对于这个问题,新法不仅只规定了主动说明一种情形,而且对该情形的判断标准也仅停留于形式意义上;至于影响投保人实际理解程度的实质意义标准,法律则没有涉及。笔者以为,上述问题看似相互关联不大,实则有着同一逻辑起点,这就是明确说明义务的立法目的。只有对其立法原旨进行理性定位,才能为该义务履行之范围及标准的界定提供正确的指导原则。
一、对明确说明义务的理性定位
理性定位的目的在于通过对明确说明制度的立法目的及法理基础进行考量,以找到对其制度内涵进行辨析的理论工具,在此基础之上对制度边界
进行重新构划,对重要标准进行合理判定。
就立法目的而言,保险法规定保险人的说明义务是为了保护被保险人的利益,这一观点已为学界所共识。究其原因,一是由于保险合同的格式化和附和性特质容易导致作为强势交易方的合同提供者为追求自身利益最大化而忽略处于弱势地位的投保人、被保险人利益诉求;二是基于保险合同的专业性和复杂性常令非专业人员无从理解相关术语和条款的确切涵义,即使赋予投保人以充裕的阅读期限,也难以保证他们会有足够的能力和精力去正确把握条款内容。因而从立法者的角度来说,课以保险人以更加严格的责任来督促其对免责条款加以认真说明仅为手段,而最终希望达到的目的是让投保人对将来可能需要自行承担的某种风险和后果有所预见并进行交易公平性评估,这无疑体现了对投保人利益的保护。
然而,笔者认为这一观点不能被片面放大,“保护投保人利益”也并非构成了明确说明义务法理基础的全部。另一个正当性理论基础来源于最大诚实信用原则。最大诚实信用原则的核心点在于,保险合同是最大善意合同[1]。(注:最大善意意味着保险合同双方当事人在合同缔结及履行过程中的诚信程度应高于一般民事合同。但也有学者认为,这一提法不合时宜,诚信不应有大小区分。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004:123.))要求保险合同当事人的诚实信用程度大大超出一般民事合同。最大诚信原则最早是保险人用来单方面约束投保人的;在著名的Carter v.Boehm一案中,曼斯菲尔德大法官将其适用于保险当事人双方,禁止各方隐瞒自己已知的情况或利用对方的不知情;随后英国在1906年《海上保险法》中将上述判例成文化,规定“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约,任何一方不遵守最大诚信,另一方可以解除合同。”这对各国的保险立法产生了深远的影响。现代保险法上,在这一原则的引领下,保险人和投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质所要求的、出自内在最大善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑结果。从这个意义上讲,以最大诚信原则为本源的明确说明义务,其诞生之初的本旨就在于弥补投保人在缔约机会和交涉能力方面的脆弱,最大程度减少保险合同条款专业化、技术化、定型化和格式化所带来的负面效应,以在保险人和投保人之间寻求双方利益的平衡支点。如果无视这一理论基础的存在,片面强调投保人利益保护的一面,其结果必然导致明确说明义务沦为保险人排除正当经营风险的“死结”:投保人或被保险人在合同纠纷发生后动辄以此为由要求确认免责条款无效;而法官在案件审理中也会对保险人的义务履行持极高的形式和实质判断标准。长此以往,极易引发道德危机,最终会对投保人赖以分担社会风险的保险机制造成破坏。
二、对明确说明义务对象范围的边界判断
(一)理论与实务检视
《保险法》第17条未具体列举保险人责任免除条款的范围,因此对于哪些条款应当明确说明,理论界存广义与狭义两种见解。广义说以实质判断为标准,认为一切导致保险人不承担责任或减轻承担责任的合同条款都属于责任免除条款[1](P5)。(注:如Willian教授指出,“一切减少消费者明确具体同意的保险范围的条款(无论在形式上表现为程序性条款,还是实体性条款),应被看做限制性条款”,应当“要求保险人证明他们已经提醒了消费者并且得到了他们具体同意,否则不能主张强制执行”。(Willian Mark Lashner:A Common Law Alternative to the Doctrine ofReasonable Expectations in the Construction of Insurance Contracts.57New York University Law Review.转引自曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.228.);曹兴权教授认为,责任免除条款“是一个无限宽泛的概念,应当包括任何那些免除保险人责任、限制保险人责任、对投保人或被保险人施加特别义务的条款”。(曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.225.))其中又有肯定说与否定说之分。前者以肯定明确说明范围与一般说明范围不同标准的存在为特征;后者则主张在“明确说明”与“说明”之间并无明确界限,有学者更是提出应将二者统一起来,共同划定说明的范围[2]。(注:梁鹏博士指出,区分一般说明与明确说明的立法意旨仅仅在于突出对免责条款的说明,在实践中其实是很难加以区分的。因此应将二者统一起来。(参见:梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:179-189.))狭义说以形式判断为标准,认为只有除外责任属于责任免除条款,多为保险业者所持[3]。(注:此所谓“除外责任”,是指在投保单、保险单、保险条款、批单等保险合同书面内容中以“责任免除”或“除外责任”等形式出现的免责条款。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))上述两种理论中,广义说关注是否对保险人保险金给付义务产生实质影响,有利于增进保险合同签订过程中的主体缔约能力均衡与信息对称,为多数学者所赞同。但其中肯定说对免责条款作了最为宽泛的理解,有夸大责任免除范围、加重保险人说明义务之嫌,难免矫枉过正,引发另一层面上的权利义务失衡;否定说则因与现行立法模式不相符而缺乏现实性和可操作性。狭义说将明确说明义务的范围限定在合同格式上被冠以“免责条款”名称的部分内容,是对免责条款的最狭隘理解,保险人完全可以通过将一些事实上的责任免除条款排除于合同中的除外责任部分,从而达到规避说明义务的目的,显然不利于对投保人利益的保护。
人民法院在处理保险合同纠纷的法律实务中,类似分歧同样存在,但仅限于对广义说中肯定说所指向的具体范围的差异,也有广义与狭义之分。就广义而言,认为免责条款除一般的除外责任条款外,还应包括免赔率(额)条款及限制保险人责任的条款。如重庆市高级人民法院在《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》(以下简称《说明稿》)第一部分“关于总则的说明”中强调:“我们认为免除保险人责任的条款应当包括免赔率条款、责任限制条款。免赔率条款、责任限制条款均是保险合同中关于减少或降低保险人赔偿限额的条款,在一定程度上免除了保险人的保险责任,如果对免赔率条款、责任限制条款未明确说明的,应当依照合同法关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定,认定该条款无效”。(注:详见:重庆市高级人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》第2条。)江苏省高级人民法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(以下简称《纪要》)中也指出:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中,‘责任免除’、‘除外责任’及其它有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款,人民法院应当认定为《保险法》第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”(注:详见:江苏省高级人民法院2011年7月1日《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第1条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.html.))。就狭义而言,认为免责条款仅指保险人对特定损失或特定原因造成的损失不负赔偿责任的条款。如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第8条规定:“保险合同约定的免赔率、免赔额、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时,保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。
由此可见,免责条款无论在理论上还是实务中均存在模糊性。由于这些条款的适用将在事实上构成对保险人的单向有利,因此必须廓清其边界,以充分发挥明确说明义务抵销保险人对这些不利于投保人或被保险人条款之控制的制度功能。
(二)对明确说明对象判断的几个界点问题
如前所述,对于责任免除条款的认定,学界及实务界均对实质标准的适用无甚争议,但涉及到具体范围的界定,分歧仍然很大,主要集中于保证条款、程序性条款及免赔率(额)条款的定性上。
1.保证条款
保证的作用在于保障保险事故发生时与保险合同缔结时的危险水平相当,其特点是内容具有保证性质。与除外责任不同,保证条款并不直接排除特定的危险或损失,相反是在肯定保险责任的前提下,要求投保人、被保险人就特定事项担保某种行为或事实的真实性。其对投保人、被保险人权利实现的阻碍表现在,当他们违反保证义务时,保险人将获得拒赔权或保险合同解除权。而保证条款中义务的来源通常表现为法律的规定或者按照惯例应当予以承诺的事项,只要义务人出于一个普通的理性人的诚实和善意,都很容易达到。例如,《保险法》第57条规定:“保险事故发生时,被保险人应当尽力采取必要的措施,防止或者减少损失”。而在财产保险合同中往往有这样的约定:“在知道保险事故发生后,被保险人应该尽力采取必要、合理的措施,防止或减少损失。否则,对因此扩大的损失,保险人不承担责任”。这一约定的合理性在于:既然保险法已经明确课以被保险人防止损失扩大的义务,则任何情况下均应遵守,如果被保险人怠于履行,既是对法定义务的违反,也是对诚实信用原则的践踏,由此而导致的额外损失,本就不应该由保险人来承担。若将此类条款归入免责条款,仅因保险人未尽明确说明义务而无效的话,不仅合同的公平性无从谈起,法律的规定更会成为一纸空文。因此,保证条款应被排除。
2.程序性条款
程序性条款是实体性条款的对立统一面,二者共同构成一个完整的保险框架的结构要件,其内容涉及保险费的缴纳、赔款的支付办法、索赔的程序及提交的材料、争议的处理等方面。程序性条款的目的本在规范保险合同的履行过程,是一种技术性的安排[3](P125)。(注:从这个角度讲,程序性条款也叫技术性条款,可以从技术上简便给付金额的计算方法、降低道德风险。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))它与旨在排除和限制作为格式条款提供者的保险人未来保险责任的免责条款有着天然的区别。然而实践中存在一些对投保人的预期实现至关重要的程序性条款,因为其适用可能导致免除或减轻保险人责任或投保人一方权益的减少甚至是自我决定权的丧失,所以是否应进行明确说明尚存疑问。以常见的合同生效条款为例,保险人通常会对合同的效力产生约定附条件或附期限,前者自条件成就时生效;后者自期限届至时生效。但普通人鉴于法律或保险专业背景的缺乏,往往容易在这个问题的理解上出现偏差。不少学者呼吁,对这些关乎投保人利益实现的重要条款,保险人应当进行特别提醒或说明,以“使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位……使其了解自己所处之状态,以决定如何保护自己的权益”[1](P323)。(注:这种对程序性条款的分类标准是考察其是否实质性影响保险范围。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究.北京:中国检察出版社,2004:232.))这种观点从保护缔约弱势方的角度来讲有其合理性;但仔细考量之下,似仍存有商榷的余地。程序性条款在功能上更多是为了满足保险合同履行中对效率的需求和体现对事故损失之真实性的追求,客观上能够降低道德风险;形式上多经保监会授权保险行业协会统一制定,并形成行业惯例;内容上一般也不涉及保险范围,不会直接影响投保人对保险产品的选择和购买。仍以合同生效条款为例:中国平安人寿保险公司的一份保险合同中规定:“本主险合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效,具体生效日以保险单所载的日期为准。”鉴于保险合同的诺成性特点,该保险合同的成立与生效并非同步,即使已经缴纳了保险费,但在合同生效前保险责任并未开始,如果发生保险事故,保险人有理由拒赔。尽管这明显与投保人的预期相悖,但该条款既未缩小保险责任的范围,也未增加投保人的义务或负担;相反,通过该约定明确了保险责任期间的起点,不仅体现了对当事人意思表示的充分尊重,而且增加了实践操作的灵活性。因此尽管最后的结果可能体现为有损于消费者利益,但该类条款也不应因为没有被“明确说明”而被主张无效。
3.免赔额(率)条款
不同于程序性条款规范保险合同履行过程的技术性安排,免赔额制度的主要目的是减少小额赔款,以及降低道德风险和逆向选择。作为一种损失共担机制,免赔额条款应划归免责条款的范畴。这是因为:首先,从效果上讲,不论是绝对免赔额条款还是相对免赔额条款,在免除保险人对保险标的未来损失一定限额之责任上,二者有着相同的功能。亦即:如果损失达不到某一确定的金额,保险人均不承担保险责任;即使损失超过此确定的金额,依据绝对免赔额条款,保险人也仅对超过部分负补偿之责。通过这种方式,保险人一方面提高了启动赔偿程序的门槛,另一方面也将部分本属于保险责任范围内的风险予以直接剔除。如阳光保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第9条明确:“负次要事故责任的免赔率为5%,负同等事故责任的免赔率为10%,负主要事故责任的免赔率为15%,负全部事故责任的免赔率为20%”。当保险公司援用这样的条款时,将绝对扣除相应的赔偿部分,而投保人则不得不自行承担这部分损失。其次,从风险成本控制角度,免赔额条款往往是影响投保人自主选择权的决定性因素之一。一个理性的投保人通常被假定为一个追求自身利益最大化的经济人,出于对预期效益的追求,总是会综合自己所掌握的信息在对风险状况进行评断的基础上尽量去选择适合自己的保险费。在这个模型中,一个至关重要的前提必须明确,那就是保险费的计算是基于出险的概率,出险概率相近的人应当支付相同的保险费,这样才更贴近费率厘定之“公平原则”及“促进防灾防损原则”的要求[4]。(注:“公平原则”对保险人而言是指其收取的保险费应与承担的危险相当;对投保人则意味着其负担的保险费应与获得的保障相称。“促进防灾防损原则”是指在保险费率的厘定中,应对注重防灾工作的投保方采取较低费率以利促进防灾减损。(参见:张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:继续331.))正是从这个意义上讲,免赔额制度能够促使投保人作出更符合预期效益的选择:由于低免赔额对应高保险费支出,高免赔额对应低保险费支出,投保人可以根据自身情况预估自己出险率的高低以及损失程度大小,进而选择不同免赔率以达到降低风险成本的目的。因此,免赔额条款提供了投保人不同的索赔成本选择,构成保险合同成立的现实基础。#p#副标题#e#
三、明确说明的程度标准判断
说明的程度关系到投保人缔约时的知情权与选择权。说明应该达到一个什么样的程度才“明确”,有形式判断与实质判断两种方法。尽管在《保险法》修订以前,最高人民法院和保险监管部门对到底应采哪种方法曾表明了不同的意见,但修订后的保险法显然选择了前者。
(一)形式判断———一个举证责任的问题
形式判断是以保险人说明义务的履行形式进行判断。根据保险法的规定,一个合格的形式判断需要具备“醒示”与“醒意”两个方面的内容。这在实务操作中实际便转化为保险人的举证责任问题。首先,保险人为证明自己适当履行了提示义务,通常会在投保单等保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读,如以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与合同其他文本相区别。此外,大部分保险人还会在投保单开头部分提示“注意事项”或“投保须知”,提醒投保人仔细阅读免责条款。另有一些保险人更就保险合同包括免责条款在内的重要事项单独印制《投保提示书》。其次,保险人为证明自己适当履行了明确说明义务,通常会使用投保人签字确定的方式。如在投保单尾部以粗体字等方式凸显印制“投保人声明”,申明保险人已对免责条款作出明确说明,投保人亦已阅读并充分理解相关内容。投保人需专门对此声明进行签字确认。此两种方式能否达到形式判断标准的证明要求?笔者以为,同样基于明确说明义务的理性定位,司法实践中形式判断的标准不宜过于严苛,否则失衡的义务要么根本不具备可行性,要么终将依据经济原理被转嫁到被保险人头上。以笔者所作的小范围了解来看,各地法院均是在平衡保险双方当事人利益的基础上,合理对形式判断的证明标准作出认定。如重庆市高级人民法院认为,保险公司通过录音、摄像等形式证明其已明确说明尚不具完全现实性。投保人对其签字应负责任,如保险公司出具免责条款说明单,投保人在上面申明已知免责条款含义、内容并签字的,应认为保险人已举证证明其已明确说明(注:前引[7]。);江苏省高级人民法院认为,保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示,且投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的,应当认定保险人履行了明确说明义务(注:前引[8],第3条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.ht-ml.));广东省高级人民法院在《指导意见》中规定,保险人责任免除条款内容明确、具体,没有歧义,并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示,且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的,应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。
然而,作为形式标准适度、合理的对价,实质标准必须被重视起来。这是因为,合格的形式判断还不能与明确说明义务的切实履行划上等号。说明的内容如果残缺,语言如果模棱两可,可能会造成更大的误解。因此,二者必须有机地结合起来,形式判断是实质判断的前提和基础,实质判断是形式判断的落实与深化。
(二)实质判断———一个证明程度的问题
实质判断是以某个人的理解为基准进行判断,依据判断基准人的不同,又分为保险人理解标准、投保人理解标准及理性人标准。前两者因基本立场的对立导致利益考量的片面性,并不足取;唯有第三种标准是从一个中立的具备通常意义上知识与智力水平的普通人立场出发,能够克服前述两种标准的缺憾,在衡平的基础上既完成了“对弱势地位的投保人保护,又维护保险人正常的营业基础”,成为“立法发展的趋势”[5];(注:“理性人标准”又称“理性外行人标准”,是指以具有普通知识水平和智力的外行人对保险合同条款的理解程度为标准,如在保险人对合同条款进行说明后,能够了解其中的真实涵义,就视保险人已履行明确说明义务;反之则未履行。(参见:徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:393.))司法实践中法院在处理这类纠纷时也以此为判定基础。如重庆市高级人民法院在《说明稿》中指出:“说明程度上只要一般普通人能理解说明内容,应认为保险公司已尽到说明义务。故明确说明不是以个别投保人是否理解为标准,而应以一般普通人理解为标准”;江苏省高级人民法院的《纪要》对明确说明程度的把握也以“通常人能够理解的解释”为准;广东省高级人民法院在《指导意见》第9条亦有类似规定。
理性人标准尽管以其客观性而独秀,但在司法实务中应如何把握,仍然有待进一步明确。笔者以为,以下几个方面的综合评判应当有助于实质标准的具体化演绎:第一,语言是否通俗易懂。由于保险条款本身使用的是法律语言,再加之保险的专业性和技术性,保险条款的内容必然深涩而枯燥;而理性人标准是建立在“平均合理理解水平”之上的制度设计。由于每个投保人的智力水平、知识储备、生活经历不同,对保险条款的理解程度会存在较大差异,因而司法实践中,普适标准在个案中的适用方式往往只能通过保险合同条款本身来进行判断。鉴于此,保险人在制定条款时应尽量使用明确、通俗、流畅的语言文字,内容表达应完整、严谨,防止投保人在理解上产生歧义。第二,说明是否包含了主要内容。由于保险的专业化以及简化保险条款的需要,保险专业术语、概念在保险合同条款中必不可少。保险人应当对免责条款所涉及的术语概念、权利义务内容及其法律责任等重要内容向投保人作出解释,以使其明了该条款的真实含义和后果。第三,说明的方式应以主动说明和被动答疑方式相结合。正如前文所述,修订后的保险法只规定了主动说明一种情形。从理论上讲,一方面,在信息的单向传输中,由于接受者无法控制信息内容,因而传输者享有很充分的选择空间,可以挑拣对自己单方有利的信息或者屏蔽对对方不利的信息。在以最大诚信原则为指导的保险合同领域,这样做的结果必然导致平衡机制的失灵;另一方面,信息的传输者无从知晓接受者的具体需求,会导致传输带有某种程度的盲目性。从实践来看,出于经济利益最大化的动机驱使,保险人对明确说明义务的履行并不容乐观,往往避重就轻,虚实结合。事实上,保险产品不同于证券等其他金融产品,没有统一的计算公式,只能通过文字描述予以界定。而保险的专业性强、技术含量高,如果仅仅依赖保险人一方将所有免责条款的含义都严格地予以明确说明,也是难以实现的。因此,课以保险人被动答疑的义务,既可将主动权赋予投保人一方,让其根据自己的需求有针对性地深入了解信息,又可避免严格标准的适用所带来的不公平。
四、结语
信息经济学理论认为,鉴于经济活动中每一个个体都只能获得有限的理性与知识,信息不完全现象就构成了市场固有的属性。明确说明义务的任务恰好就是要在保险人和投保人之间就信息沟通不完全所带来的成本进行合理分摊。从这个意义上讲,明确说明义务是保险人单方面免除自己保险责任的对价,是法律对保险交易双方应尽的信息披露义务的适当分配。这更多是应从经济学角度考量的问题,而不是简单的道义上对弱者进行扶持。明确这个命题对制度完善具有重要的意义。无论对保险人明确说明范围的界定,还是说明标准的认定,都必须在利益平衡的基础上进行,以使保险的天平更趋近公平正义的支点。
注释:
[1]曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.123.
[2]梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.179-189.
[3]张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010.125.
[4]张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000.331.
[5]徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.393.
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人民警察是保护我们社会安全的人员,他们有着一定的责任与义务。下面是读文网小编带来的关于人民警察的责任和义务论文的内容,欢迎阅读参考!
【摘要】保守国家秘密和军事秘密是人民武装警察的法定义务,武警部队非常重视保密这项义务,每年都要进行保密教育。但武警部队在履行该项义务的实践中仍存在一些问题,近年来连续发生多起重大失泄密案件,已对我国国家安全和军事利益造成了严重危害。
【关键词】武警法;保密义务;国家秘密;军事秘密
武警部队作为国家的重要武装力量,担负着国家赋予的四项基本任务,基于完成任务的需要,往往掌握一定的国家秘密、军事秘密。这些秘密一旦泄露,不仅影响到任务的完成,而且还会对国家利益、军事利益造成重大损失。因此,武装警察必须严格遵守国家和军队有关保密的法律法规,确保国家秘密、军事秘密不泄露。
一、武装警察的保密义务
《人民武装警察法》(以下简称《武警法》)第19条规定:“人民武装警察不得有下列行为:(一)非法剥夺、限制他人人身自由,非法搜查他人的身体、物品、交通工具、住所、场所;(二)包庇、纵容违法犯罪活动;(三)泄露国家秘密、军事秘密;(四)其他违法违纪行为。”该法条以列举的形式阐述了武装警察的几项禁止性义务,其中第三项就是保密义务。
(一)武装警察保密义务的内容
法条中的“泄露国家秘密、军事秘密”,是指违反保密法律、法规和规章的规定,致使国家秘密、军事秘密不应知悉者知悉的,或者使国家秘密、军事秘密超出了限定的接触范围,而不能证明未被不应知悉者知悉的。这里的法律、法规和规章,主要指《刑法》、《保密法》及其实施办法、解放军《保密条例》、《保密守则》以及武警部队《严防网络失泄密“十不准”》等。
泄露国家秘密、军事秘密的行为,其表现方式多种多样,可以是口头泄露,也可以是书面泄露;可以采取交付原物的方式泄露,也可以采用密写、影印、拍摄、复印、上网等方式泄露。行为人主观上可以是故意,可以是过失。泄露行为可以由行为人直接实施,也可以间接由他人实施。
(二)武装警察保密义务的特点
根据法条的规定,我们可以看出武装警察的保密义务具有以下几个特点:
1.主体的特定性
武装警察的义务主体是全体武警官兵,它是以武装警察的职责和身份为基础的,其他公民和组织不具有这种义务。这与《宪法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》中保密义务的主体是不同一样的。
2.平等性
武装警察的义务是平等的,每个武装警察都平等地履行义务,同时平等地承担不履行义务或者违反义务的法律后果。
3.无偿性
武装警察的保密义务不同于新劳动合同法中所规定的“竞业禁止”,后者是一种约定的义务,用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。武装警察的保密义务则是无偿的,应当无条件的履行。
4.双重性
武警部队的一些内部规定本身就要求武警保守国家秘密和军事秘密,《武警法》以法律的形式将其作为禁止性义务加以明确,表明武装警察的保密义务既是一个纪律要求,同时也是法定义务,具有双重性。
(三)违反保密义务的法律责任
《武警法》第34条规定:“人民武装警察在执行任务中,不履行职责或者违抗上级决定、命令的,违反规定使用警械、武器的,或者有本法第十九条所列行为之一的,按照中央军事委员会的有关规定给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”依据这条规定,我们可以看到,如果违反保密义务,依据情节轻重将承担相应的法律责任。情节较轻,不构成犯罪的,主要是依据《纪律条令》的规定进行处罚,若行为已经触犯刑法,构成犯罪,则应当依据《刑法》的相关规定定罪量刑。
二、武装警察履行保密义务实践中存在的问题
事实上,武警部队非常重视保密这项义务,每年都要进行保密教育,以往由于失泄密酿成的事件教训也极为深刻,但这类案件仍是屡禁不绝,目前看来,主要存在以下几类问题:
(一)法制观念淡漠思想麻痹大意
《保密法》和《保密条例》中都规定了保密的义务,《保密守则》也提出了具体的保密要求,然而这些并未引起一些武警官兵的注意,许多人对有关法律法规制度并不了解。导致有的人在泄密之后甚至不知道自己的行为违反了法定的义务,还要承担相应的法律责任。还有一些人因为对相关法律法规的一知半解,并不清楚“国家秘密”,“军事秘密”的具体含义,总认为自己就是普通一兵,根本没有什么秘密可言,还有人认为,__是领导机关、职能部门的事,总认为与己无关。
(二)信念不坚,人生观价值观偏移
当代革命军人核心价值观要求军人报效国家。报效国家,就是要大力弘扬爱国主义精神,把个人的前途命运与国家的前途命运紧密联系在一起,坚决捍卫国家主权、安全、领土完整和人民民主专政的国家政权,为建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家贡献力量。国家秘密和军事秘密,无一不关系到国家的安全和社会的稳定,从报效国家,爱国这一点来讲,每个武警官兵都必须严格履行保密的义务。但往往有一些人信念不坚、立场动摇,或为贪财图利,或为泄愤报复,非法出卖、提供军事秘密。
(三)有法不依,执法不严
我们并不缺乏相关的法律法规,无论是在国家法的层面,还是在军事法律法规层面,都有大量的规定制度,涉及到了日常生活的方方面面。除了前面我们提到的《保密法》,《刑法》,军队的《保密条例》、《保密守则》、《纪律条令》等法律法规。就连《中华人民共和国军事设施保护法》中也有关于保密的有关条款,例如该法第15条规定:“禁止陆地,水域军事禁区管理单位以外的人员,车辆,船舶进入禁区,禁止对禁区进行摄影,摄像,录音,勘察,测量,描绘和记述资料。”有这么多完备的法律法规,却还是有失泄密事件频频发生,关键在于有的单位和个人有法不依,有章不循,所有的法律法规以及规章制度都形同虚设,没有发挥出应有的作用。
三、武装警察严格依法履行保密义务 “知危而后勇”,保密义务的履行现状并不让人满意,__形势严峻,要改善这样的局面,必须有相应的解决对策:
(一)熟知保密法规,积极参加保密教育
只有了解法律,才能更好地遵守法律。我国已经有比较完备的关于保密的法律法规,履行保密义务并非是无法可依。但有法并不代表每个武警官兵都熟悉法律法规的内容,明白法律法规的要求,清楚地了解自己该怎么做。因此,我们一定要认真学习国家和军队的保密法规和制度,明确哪些行为是违法行为,了解违法行为的法律责任及惩戒措施,时刻用法律约束自己的言行。并且应该积极参加保密教育,了解保密的基本知识,了解失泄密的渠道,熟悉各项工作的保密职责及措施。
(二)加强自律,增强保密意识
列宁曾说过,堡垒最容易从内部攻破。从某种意义上讲,真正的危险并不在于各种窃密活动,而在于内部的思想麻痹,丧失警惕。因此,必须增强保密意识,深刻认识到国家秘密、军事秘密对国家安全、社会稳定的重要性,从思想上树立确保秘密万无一失的决心。同时,要确保自己不出现失泄密现象,还应努力做到“三慎”。一是“慎独”。不管有没有人监督都能做到严于律己,始终如一,自觉坚持依法行事,严守保密纪律;二是“慎初”。有什么样的开始就可能有什么样的结果。在现实生活中,千万不能因为一次违反保密法规没有造成危害就存有侥幸心理,从而造成极大的失泄密隐患;三是“慎友”。要警惕别有用心之徒的拉拢腐蚀,切勿认为对方是“好友”、“知己”,便无所顾忌,把秘密视为交友的“条件”拱手相送。
(三)严格落实保密制度,做到执法必严,违法必究
好的法律制度如果得不到好的遵守和执行,就完全失去了其制定时的意义。因此,严格履行保密义务,必须制定形成一套行之有效的保密制度,并且要落到实处。目前最值得关注的就是网络泄密和手机泄密的问题,关于互联网和手机的使用,《内务条令》中有相应的规定,但在实践中并未得到有效执行,需要在以后的实践中加以改进,对于违规的行为依据《纪律条令》等法规进行处罚。
古人云:谋成于密而败于泄,三军之事莫重于密。武装警察由于身份和执行任务的特殊性,做好__尤为重要,这已经不仅仅是纪律的要求,更是《武警法》规定的武装警察的法定义务。无论是干部还是普通一兵,都应该认真学习并贯彻落实《武警法》及其他相关法律法规的规定,认清发生失泄密的法律责任,把__纳入法制轨道,确保国家秘密和军事秘密的绝对安全。
参考文献:
[1]李可人,李海军.武警法实施研究[M].北京:中国社会出版社,2010.
[2]王建平,许耀元.中华人民共和国人民武装警察法释义及适用指南[M].北京:中国法制出版社,2010.
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理学论文是对理学领域的研究成果做出的的结论性总结,是对理学方面现象深入分析的结果。撰写理学论文目的在于,在数学、物理学、统计学、地理地质、农林学等相关理论指导下,从宏观和微观的两个角度,分别对社会生活中的理学现象加以深入分析,继而得出理性的结论,并提出具有建设性的意见和解决方案,不断扩充理学领域的学术理论,扩大理学研究范围和领域,可以学以致用,去解决社会理学发展中的实际问题。更重要的是,撰写理学论文可以使作者开拓思路,提高认识水平,论文将体现出很高的学术价值和实际意义。同时,一篇优秀的理学论文还可以使作者的学术成果、具有开创性的思想观点得以展示和传播,与理学界同仁、广大读者互相借鉴,有助于扩大作者的知名度以及在业界、学术界的影响力。
1.立法解释和立法一样,都具有一定的僵化性,且观察我国的法律解释实践,相对于社会关系的急剧变化,立法解释出台的数量可谓少之又少,难以满足司法实践的需要。
2.行政解释是我国法律解释体制中较有特色但却含义模糊的一类。且不说这里行政解释究竟指的国务院及其主管部门解释其做出的法律规范还是在其行使职权时对适用法律法规做出解释,都必然不符合权力分立的原则,不利于我国法治的进步。
3.现行法律明确规定的是凡属审判工作或检察工作中如何适用法律、法令的问题,由最高人民法院或最高人民检察院解释。但在现有的司法解释中,绝大多数的司法解释都是没有针对具体对象和具体案件的抽象解释,是对一般性法律问题的解释,而非适用过程中出现具体问题。甚至于有些司法解释规范了法律未涉及的领域。司法解释比立法以及立法解释更加详实,更多的成为指导法院的实际工作的规范。司法解释在实践中已超越法律所赋予的职权,“司法解释立法化”现象普遍,然而却并无法律相关的程序规制,长此以往必然损害我国整个法律体系的健康发展。
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董事是公司的实际经营管理者,是公司经济交往行为的具体实施者。因此,各国法律都规定了董事在行使职责时必须履行一定的义务,公司只不过是股东的一种投资工具,并希望利用公司这种投资工具获取投资回报。因此,董事对公司的义务也就是对股东的义务,只不过是对股东作为一个整体而承担义务,而不是对个别股东或者某一类股东承担义务。
民事义务是民事法律关系的一方当事人为了满足他方利益所应实施的行为限度
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从创意管理的观点来看,有时小小的相互触动有可能会透过反馈的作用而扩大效益,转化成突破性的机会!今天读文网小编要与大家分享:产品设计流程实例说明相关论文。具体内容如下:
产品设计流程实例说明
设计开发流程:
由于一般的厂商普遍对于生产品质管制与研发技术相当地重视,加上信息的快速流通,使得各家同类商品在性能与品质上的差异已逐渐地缩小,虽然工业设计的基本观念是“Form Follows Function-造形即机能“,但面对市场商品的多元竞争压力,工业设计更需从另外一些不同的角度去“将市场的竞争与需求转换成产品的新造形,新趣味以提升具有吸引消费者的附加价值”-扮演着创造新价值的角色(Creating Value)正如台湾在产品设计上的策略所强调的便是Innovalue!
一个新产品的在设计开发,大概可分为三个阶段即“问题概念化,概念可视化,设计商品化”。
对企业而言在展开工作时,会将内部各机能别的单位与专业人员整合起来,委外设计时,企业外部的设计公司则会扮演其中某一环节的工作角色以发挥其功能,不论是在企业内进行或以外包的方式展开,各部门,组织间的沟通与相互的专业尊重,将会是执行的重点与关键,现以案例-电冰箱的设计流程来加以说明。
Concept Definition 问题概念化:
首先针对将要设计发展的产品作全盘性的了解,透过信息收集与市场调查的方法,去探询市场上同类产品的竞争态势,销售状况及消费者使用的情形(包括的操作的习惯,使用后的抱怨点与对新功能潜在的需求)还有市面上的流行事物。在分析评估后得加上公司发展策略的考量,以企划出新产品的整体“概念”!
这样的概念通常是以文字格式来作叙述,会将“市场定位”,“目标客层” ,“商品的诉求”,“性能的特色”与“售价定位”作定义式的条列描述
概念的形成的过程是需要信息,经验与转换的能力,亦就是如何将信息情报转换产生市场上有意义的创意方向!通常我们会举行Focus Group群体座谈会,针对现有竞争的产品与及将推出市场的设计概念提案,与顾客直接面谈,将消费者的需求作了解与澄清,并对设计方向提供建议与决策的依据!
由于网络与信息系统的快速发展,今天只要有心想去收集市场相关的信息,对于所有的厂商与设计公司来说,机会成本与信息的涵盖面都会是相似地相同的!但由于组成的设计开发团队,各有其企业文化及产品策略的背景;所形成决策的主管其专长,喜爱与品味也不会相同,再加上每一个设计开发团队的创意活力不会相当,所以解读推研出来的概念与方向必然不同!
这个阶段的工作不应该是由某一个部门完全来负责与执行,而不去与其它专业别进行沟通互动;因为从创意管理的观点来看,有时小小的相互触动有可能会透过反馈的作用而扩大效益,转化成突破性的机会!
图1:举行市场调研,透过Focus Group群体座谈会来收集消费者的信息。
图2:针对冰箱把手的造型提案与消费者作喜爱度的调查,以了解其接受度与造型发展趋势
在进行概念可视化的工作前,应该要有类似以下的一些基本分析资料与步骤,例如:
--产品企划书(含产品策略与规范Innovation Strategy)
--产品技术发展趋势与产品的功能特性(Technology Forecasting & Sales Point)
--竞争分析(Competitive Analysis)
--流行趋势的分析(Fashion Trend)
--使用者接口的探讨与人因考量(Human Factor & Ergonomics)
--创意发想的互动(Brainstorming & Concept Generation Activities)
--定性分析与归纳(Marketing Research)市场调研与信息的收集分析。
Idea Visualization 概念可视化:
设计师的工作便是将市场的语言(即商品企划)转换成可可视化的具体形态,通常是透过图面(2D Drawing)或模型(3D Mock up),将概念表达设计出来;设计的想法是否能符合目标客层的需求,捉住消费流行的趋势,用“眼见为凭”的图面或模型是作为其它部门进行沟通与评选最方便的方法,还可以再透过市场调研的方法,将这些具象的结果直接询问目标客层以收集消费者的喜爱反应,再将这些所进行的调查,评选结果加以统计分析,作为最终决策的依据!
图3:概念构想图:设计效果图,将市场调研的方向转换成设计图
图4:冰箱内部设计计算机仿真效果图,透过计算器将新产品设计构想建构成3D模型,以作为决策的依据
构想可视化的是设计师最核心的任务,其设计结果的好坏与设计师的美感,创意实力及经验有关!通常在具有创意出众人士的身上,会具有倾向于逆向思考的个性特征,与高度容忍模棱两可的双重标准,因此即使由于计算机的发展使设计师在进行可视化的工作有了“质与量”的改变,但整体的组织运作要能够尊重设计专业,并给予设计师某种程度的自由,才能使他们发挥创意的活力与能量!这种对创新的期待与需求,一直是各组织在探讨的课题—“甚么样的设计管理模式才会是有效的!”
在决策评选时,对创意是否独具慧眼又是另一项的”知识”与”智能资本”,可以以网络来整合资源与意见,将可视化的工作作成知识互动与垂直整合分工,让创新的专业产生量变以致于质变,以提升创新的效益!比如要在美国贩卖的电冰箱,中国的设计师如何来参与设计发挥功能?便是有趣的经验与需要知识互动的工作!
图5:冰箱外部设计计算机仿真效果图,透过计算器将新产品设计构想建构成3D模型,以作为决策的依据,此3D MODEL可作直接提供加工制作外观原型样机(Mock up)
图6:-mock up外观设计原模型样机
Mass-production 设计商品化:
从市场调查转换成具体的设计成果,最重要地目的便是要赶快将消费者所喜爱的设计方向与具有竞争潜力的商品,大量生产出来并加以销售!量产工作的完成需要经过机构设计,原型样品(Prototype)的检讨确认与模具的设计开发之间的相互配合,才可将设计付诸实现。由于有上下工程的关连性,因此设计师所设计的成果,能否具有生产可行性,并且能顺利地被后工程的人员直接加以应用,便是一项非常重要的Know How!
-商品化对设计师而言是非常关键的!其目地是将创意的结果转换成符合生产条件的过程!不能的生产的创意,便不能称之为“好的设计”!
量产上市的产品一开始便应该计划好透过其设计的特色建立其品牌的识别(Product Identity),更刻意地与销售Event相搭配!让设计更接近市场与消费者!
新产品上市后透过行销所产生的消费效应,又可能会形成下一个概念化的因果互动与转换的改变开始,所以设计绝对会受到人,时,地,物的影响,好象形成了演化与混沌的现象,一直要时时进化向前!
图标7 &8:产品的价值表现在细节造型的处理与生产的品质
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香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。
今天读文网小编要与大家分享的是:香港保险法律制度的研究与思考相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
[摘要]在香港保险业的发展历程中,良好的法律环境起到了相当重要的重要。本文通过分析香港保险法律制度的沿革及特征分析,比较两地保险业监管的差异性,思考借鉴香港保险法律制度的一些经验做法,为我国保险业的发展营造良好的法律环境。
[关键词]香港;保险法律;研究;借鉴。
【论文正文】
香港保险法律制度的研究与思考
法律环境在一个国家或地区的保险业发展中起到至关重要的作用。香港与纽约、伦敦并列为全球三大金融中心,也是保险业发达的地区之一。香港保险业的繁荣得益于其拥有完善的保险法律制度和并得以严格地执行。良好的法律环境保障香港成为全球最成熟的保险市场之一。
香港保险业立法经历三个阶段:第一阶段是20世纪50年代以前,无专门立法阶段。保险业遵守一般的经济法律,如《公司条例》、《雇员补偿法例》中有关保险业的条款。第二阶段是20世纪50年代至70年代中期, 1951年,先后颁布了《第三者(向保险人索偿权利)条例》和《汽车保险(第三者风险)条例》。1961年通过了《海上保险条例》。这一阶段虽然颁布了一些针对保险业的监管条例,但监管宽松,保险公司设立的门槛较低。例如,只要有一万港元资金,便能够注册成立一家保险公司。导致市场不规范,保险形象很差。
1974年香港消费者委员会成立后,接到了很多关于保险的投诉,导致其将保险业作为当时的重点打击对象。
第三阶段是20世纪70年代中期至今。1978年2月,香港特区政府颁布了《保险公司(规定资本额)条例》,将保险公司的股本从20万港元提高到500万港元。1983年正式颁布《保险公司条例》,该条例制定了一套对香港保险业进行审慎监管的法则, 1997年香港回归中国后,该《保险公司条例》继续有效,最近几年又作了多次修改。如目前现行规定最低实收资本为1 000万港元,经营综合业务或法定类别保险业务的公司最低实收资本为2 000万港元,保障了投保人的利益,确保保险公司有健全的管理及财务状况,并提供了公平及自由竞争的保险市场环境。目前,香港的保险法律体系主要包括:
(一)立法方面。
香港属于英美法系地区,以判例法为主,但在保险法律规范方面却主要是成文法的规定。香港的保险涉及的法律规范可以分为三个层级,一是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。这是由全国人大制定的基本大法,对包括保险业在内的香港经济社会发展进行明确的定位。二是立法会制定的法律,如《保险公司条例》、《第三者(向保险人索偿权利)条例》、《海上保险条例》等,属于最高层级的法律;三是保险监理处或保险行业协会依法制定,对法律的一些实施细化的指引,这也属于广义上的法律体系。
为做好保险立法工作,香港《保险公司条例》①第54条规定设立保险业咨询委员会,“以就行政长官转介予委员会有关执行本条例或经营保险业务的事宜,或就委员会认为有利于香港保险业的事宜,向行政长官提供意见。”“咨询委员会须由财政司司长或其代表担任主席、保险业监督(该委员会的当然委员)及行政长官委任为该委员会委员的其它人士所组成,而每位获委任的委员的任期则由行政长官决定。”
(二)执法方面。
主要从行政、民事和刑事等三个方面考虑。一是行政执法。保险监管执法权由香港保险业监理处行使,香港保险业监督的目标是通过审慎监管,维护保单持有人或潜在保单持有人的利益,并促进保险业的整体稳定。授权、日常管理、干预、实地考察四项是行政执法的主要职权。二是民事执法。保险合同纠纷等涉及保险民事纠纷的案件,主要是依法通过民事诉讼途径解决。此外, 1990年成立的香港保险索赔投诉局,提供一个公平而费用低廉的途径处理由个人保单引起的索偿投诉。投诉局的裁决承保公司必须遵守,投诉人则可以拒绝接受,在这种情况下投诉人有权采取法律行动,向法院提前诉讼。三是刑事执法。对涉嫌保险犯罪的案件,由香港警方刑事侦查并由法院进行刑事审判。香港的《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,许多行为均规定了违反后的刑事责任。
香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面:
(一)把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。
1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明,确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位,实行相应的金融保险政策,市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》,专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后,依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定,规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境,以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策,保障金融企业和金融市场的经营自由,并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定,港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位,通过实行市场开放政策,使资金、机构、人才广泛聚集,成就了香港保险市场的繁荣。同时,也制定了相关强制保险的法律,对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。
(二)规定了严格的违法责任。
《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24(17)条,其中涉及罚金刑事责任的条文有23(16)条,涉及监禁刑事责任的有13(9)条。涉及的行为有:非法从事保险和保险中介业务,违规任命控权人(高级管理人员),控权人、核算师、精算师变更未通知(报告)保险监管部门,帐目未按规定存交,违反资产运用限制,违反长期业务转让的规定,违反香港资产维持规定,提交虚假材料,清盘未通知(报告),违反保密规定,欺诈误导,违反保险中介有关规定等,均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。
(三)强化诚信监管。
1.有关保密的规定。
第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定,即:除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外,对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜,均须保密及协助保密;不得将该等事宜传达他人,但与该等事宜有关的人除外;不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录,或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。
任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;或一经循简易程序定罪,可处第6级罚款;如属个人,则可另处监禁6个月。
2.有关禁止误导陈述和虚假材料的规定第56条、41条对误导和提供虚材料的法律责任均作了规定。如第56条规定: (1)任何人如藉其明知是虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,或不诚实地隐瞒重要事实,或罔顾后果地作出任何虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,以诱使或企图诱使他人订立或要约订立任何保险合约,即属犯罪,可处第6级罚款及监禁12个月。(2)任何促使或准许在根据本条例的任何条文而送达、提交或寄出的任何通知、报表、陈述书或证明书内;或存交的任何文件或文件副本内,包括有他明知在要项上是虚假的陈述,或罔顾后果地促使或准许如此包括有在要项上是虚假的陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,可另处监禁2年。又如第四十一条规定:任何人根据规定向保监部门提交材料时,提交他明知是在要项上虚假的资料或罔顾后果地提交在要项上虚假的资料……即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
(四)关注重点的保险从业者。
1.保险中介人。
第65条至78条是关于保险代理人及保险经纪人的规定,特别是第77条规定了违反上述规定的法律责任。
第77条第3款规定同时从事代理和经纪业务的法律责任。任何人同时显示自己是获委任保险代理人及获授权保险经纪,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
第77条第12款规定未将客户款项存入独立账户或在客户款项上作按揭或抵押的法律责任。任何获授权保险经纪没有将客户款项存入独立帐户内;或在客户款项上作出按揭或押记,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁5年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。该条第13款规定:任何认可保险经纪团体没有依法备存登记册;没有依法将保险业监督指明的资料备存于登记册内;没有提供保险业监督规定提供的资料;没有向保险业监督提供依法须提供的详情;没有交出依法须交出的簿册或文件,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
第77条第14款规定保险经纪机构未按规定委任核算师的法律责任。任何保险经纪没有遵从有关核算师委任的规定,即属犯罪,可处罚款10 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
2.保险高级管理人员。
第13A条规定,获授权保险人委任任何人为其控权人(controller,常务董事或行政总裁),需先向保险业监督送达通知书,说明建议委任该人为控权人,并经过保险业监督按照法定程序的认可。对保险公司违反规定委任控权人的,即属犯罪,可处罚款200 000港元。对违规出任或继续出任控权人的,即属犯罪,可处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第14条规定,凡获授权保险人的董事或控权人有任何改变,则保险人须立即以书面将该事实通知保险业监督,否则,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
3.精算师和核算师。
第15、15A、15B条规定了保险公司须委任核算师和精算师,并将核算师和精算师的委任和变更情况及时通知保险业监督,否则即属犯罪,可处罚金的刑事责任。
(五)对非法保险作了严格的限制。
《保险公司条例》不仅对保险业务的经营作了禁止性规定,而且对“保险”词语的使用也作了严格的限制。
第6条经营保险业务的限制作了以下规定: (1)除获授权经营该类别保险业务的公司、劳合社、保险业监督认可的承保人组织外,任何人不得在香港或从香港经营任何类别的保险业务。任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款2 000 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁6个月;在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第56A条对使用“保险”等词的限制作了以下规定:非经合法授权,在香港进行业务的描述或名称中使用“保险”一词或“保”字及紧接其后的“险”字,或使用英文“insurance”或“assurance”一词或该词的英文衍生词,或使用该词在任何语文方面的翻译,或使用字母“i”、“n”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”或“a”、“s”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”并以该次序排列;或在任何单据上款、信纸、通告或广告中或以任何其他方式作出陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
第77条对非法保险代理人和保险经纪人作了以下规定: (1)任何人显示自己是任何保险人的保险代理人,但却并非该保险人的获委任保险代理人,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(2)任何人显示自己是保险经纪,但却并非获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(3)任何保险人透过任何保险中介人订立保险合约;或接受任何保险中介人向其转介的保险业务,而该保险中介人并非其获委任保险代理人;或获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
(六)授权保险业联会履行部分监管职责。
《保险公司条例》特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。
第66条规定有关保险业监督对香港保险业联会制定的实务守则有执行权:保险业监督有权向任何获委任保险代理人发出通知,当保险业监督认为该获委任保险代理人已违反实务守则,获委任保险代理人有14日时间令保险业监督信纳:他并没有如所指称违反实务守则;或实务守则的违反并不足以成为取消登记的理由。否则,保险业监督有权指示为该获委任保险代理人登记的保险人取消该获委任保险代理人的登记,并将其姓名或名称从登记册中注销,而该人则须停止作为保险代理人。
第67条有关保险代理人的实务守则的规定:香港保险业联会在保险业监督认可下,须发出管理保险代理人的实务守则;按保险业监督的指示,修订管理保险代理人的实务守则;如没有事先取得保险业监督的书面认可,不得修订或撤回实务守则。任何保险人在其管理保险代理人方面,须遵从获认可的实务守则。保险业监督有权要求任何保险人及任何保险代理人,提供足以核实该保险人或该保险代理人遵从实务守则的资料。任何保险人没有遵从根据第67条认可的实务守则,即属犯罪,可处罚款100 000港元。
第77条在违反保险业联会制定的事务守则的法律责任方面也作了规定,具体如下:任何保险人委任一名代理人,而他知道该项委任促使该代理人获多于订明数目的主事人委任;委任一名低于认可实务守则所定最低资格的代理人;根据一项书面代理协议委任一名代理人,而该协议在某要项上不符合香港保险业联会根据认可实务守则采纳的标准代理协议的最低限度规定;在无香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会的确认下,确认任何保险代理人的委任;或在香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会向其转介任何投诉时,没有调查该投诉,没有将调查结果及所采取的行动(如有的话)向保险代理登记委员会报告,或没有按保险代理登记委员会的规定采取纪律行动,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元。
(七)保护保单持有人利益。
规定了非法从事保险(中介)业务订立的保险合同的效力———并不当然无效,其效力由保单持有人进行选择。
第6A条及第65条规定: (1)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定下订立与任何类别的保险业务(但并非属再保险业务)有关的保险合约,该合约可由保单持有人选择是否即使在违反上述规定下,仍可由保单持有人强制保险人履行;或基于违反上述规定而属无效。(2)保单持有人如依据前款规定选择使保险合约在合约期满前无效,则有权取回其根据该合约支付的代价。(3)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定订立与任何类别的保险业务(属再保险业务)有关的保险合约,该合约并不会仅因此项违反而属无效或可使无效。(4)凡保险人在违反有关保险中介人须获委任的规定下订立任何保险合约,该合约可由保单持有人选择是否在违反上述规定下,仍由保单持有人强制保险人履行。若保单持有人根据前款规定选择使保险人合约在合约期满前无效,即有权取回其根据该合约而支付的代价。
第71条规定保险经纪客户款项留置、押记或按揭的效力。除非在客户帐内的款项是供缴付当时须偿还及欠下保险经纪的费用,否则保险经纪或透过保险经纪就客款项作出的留置权或申索,均属无效。保险经纪就客户款项而作出的任何押记或按揭均属无效。
第13B条(8)款规定保险人违规进行内部投票权交易的效力。任何有关取得保险人内部投票权的交易,不得纯粹因违反有关保险人的控权人需经保险业监督认可的规定而属无效或可使无效。
内地保险业起步晚、基础差,保险立法和执法体系还存在不少问题,研究香港经验做法,对内地保险法律体系的完善和发展有一定的借鉴作用。
(一)进一步完善保险法律支持体系。
香港在自由的市场经济体制下,通过在立法上明确了金融保险业的支柱地位,使保险业得到飞速的发展。这可以充分证明,无论是哪一国家或地区,法律环境是保险业发展的必不可少条件。与香港不同,内地幅员辽阔,各省市的经济发展、文化传统差异很大,不可能都把金融保险业作为支柱产业。但无疑在北京、上海、深圳等城市和广东、江苏、浙江等经济发达的省份是有这样的条件,通过地方性立法或政府规划把金融保险业定位为支柱产业,研究制定产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策,合理配置资金、技术、人才等各种资源,能够引导保险业科学发展。
即便是经济社会发展程度未达到把金融保险业作为支柱产业的省市,也可以根据自己的实际情况出发,在现有法律体系框架和地方的职权范围内,针对特殊行业出台强制保险政策或地方性法规。如公众责任事故、建筑意外伤害事故、养老保险(企业年金)等都可以通过地方性立法来实施,扩大风险保障面,服务地方经济建设和社会稳定。又如通过执法、司法环节的改进,可为保险转型升级创造良好的环境。
(二)加大对保险违法违规行为的处罚力度。
香港法律对许多保险违法行为均定性为犯罪并规定了刑事责任,大部分还规定了监禁的刑事责任。而内地保险违法行为除了刑法第174条关于擅自设立金融机构罪的规定、第183条关于保险公司工作人员贪污罪和侵占公司财产罪的规定和第198条关于保险诈骗罪的规定共三条关于保险犯罪的规定外,其他关于保险违法行为的法律责任均为行政法律责任,相关的罚则散落在《保险法》、国务院法规和中国保监会规章中。如香港规定保险公司违反规定委任控权人,以及变更控权人未及时报告保险监管部门的,对保险公司和控权人均属犯罪应追究刑事责任。同样行为在内地规定了行政责任,《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第46条规定:保险机构未经核准擅自任命董事、高级管理人员,或者对适用报告制的高级管理人员,违反任职条件予以任命的,由中国保监会或者其派出机构予以警告,处以1万元以下罚款。第48条规定:保险机构有未按照本规定及时报告有关事项等情形的,由中国保监会或者其派出机构责令改正,逾期未改正的,予以警告,处以1万元以下罚款。
在当前内地保险立法偏宽松的情况,必须通过严格执法来弥补。对于严重的违规机构要停业整顿,吊销经营许可证;处罚到法人机构的董事长、总经理这一层级;涉及违法犯罪的个人,坚决移送司法机关。通过加大违法行为的打击力度,维护保险市场秩序。
(三)探索市场化的保险产品费率形成机制。
香港法律未对保险条款费率的审核作出规定,该事项由保险公司自主决定,采取完全市场化的手段厘定条款费率。我国内地则对保险条款和费率进行了监管,《保险法》第136条规定:“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案。”第137条还对未经审批或备案规定了相应的行政法律责任。
从长期来看,内地保险业要探索市场化的费率形成机制,只要不违反公平公正的原则,不损害保单持有人和公众的利益,则放松监管产品非法费率的管制,除极少数关系国计民生的重要产品外,其余都交由保险公司自主定价,可降低费率高企的利益可操作空间,确保监管资源集中在有监管需要的范畴。
(四)大力保障投保人、被保险人、受益人的合法权益。
香港对违反诚信、违规经营等行为规定了严格的法律责任,要通过刑事责任来追究。同时,在保险合同以及合同纠纷上也赋予保单持有人更多的选择权。内地对违反诚信的经营行为主要通过行政处罚来处理。
如《保险法》第116条规定,保险公司及其工作人员不得隐瞒与保险合同有关的重要情况,欺骗投保人、被保险人或者受益人……,第162条规定保险公司有本法第116条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
从实施效果看,法律上对加强保险诚信服务,维护投保人、被保险人、受益人权益的保障力度不够、保障效果不明显,社会公众认为保险诚信服务不到位,行业形象不佳。在此情况下,保险监管应根据现行法律规定,通过出台细化的监管政策和监管制度,明确行业服务标准,建立保险纠纷调解机制,加大失信惩戒体系,树立诚信服务的良好氛围。
(五)充分发挥保险行业协会的作用。
香港法律特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。内地保险行业协会纯粹是一个行业自律组织,无法律授予的监管职责,制定的行业规定无法律强制的执行力,靠会员单位自觉执行。
为充分发挥行业协会的作用,一方面,应给予保险行业协会一定的授权,或者允许保险监管部门将部分事务性工作委托保险行业协会实施,让保险行业协会在规范市场、促进行业发展、行业自律等方面发挥更大的作用。另一方面,要推进行业协会改革,促进其逐步向市场化方向运转,充实各方面的专业人才,提高行业协会的公信力。
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随着社会经济知识化程度的不断提高,世界各国对各利益相关者利益的重视越来越普遍;今天读文网小编要与大家分享:企业财权安排的经济学解释相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
企业财权安排的经济学解释
企业财权是企业所有权的核心内容,如何合理地安排企业财权是企业治理结构所要解决的关键性问题,它直接关系到企业的决策效率和持续发展。从20世纪90年代开始,使“股东利益至上”理论受到强烈挑战的“利益相关者”理论为企业解决这一问题提供了一种新的分析思路和方法。
企业财权是关于企业财务方面的一组权能。其内容包括哪些?目前有不同的看法。对企业财权的概括,有《公司法》规定的投资权、融资权、财务预决算审批权、资产处置权和财务分配权;有郭复初(2001)提出的筹资权、投资权、留用资金支配权、成本费用开支权、定价权和分配权;有伍中信(2001)提出的筹资权、投资权、收益分配权、资金调度权和其他财权;有李连华(2002)提出的出资者终极财权、企业法人财权及其被分割所形成的明细财权。
事实上,由于企业财务活动的复杂性和企业财务主体的多元性,企业财权是一个具有多维度的概念,其内容不是能用几项权能所全部概括的。我国根据各项财权的内在关系,将企业财权划分为财务收益权和财务控制权两大类。其中,财务收益权是指对企业总收入扣除折旧费、材料成本和劳务成本之后的剩余的要求权;财务控制权是指对企业财务施加影响和监控的权利,既包括合同控制权,也包括非合同控制权。两者的关系是:财务收益权是安排财务控制权的主要依据,而财务控制权则是实现财务收益权的重要保证。可见,企业财权的这种划分,对于我国研究企业财权安排和企业治理问题是非常重要的。
企业财权是企业所有权的核心内容。
企业所有权是企业剩余索取权和控制权。从企业所有权安排的性质和内容看,无论是企业剩余索取权还是企业控制权,其核心都表现在财务方面,即企业剩余的表现形式是财务收益,企业控制权的核心是财务控制权。这是因为企业财务是企业生产经营活动的综合反映,是企业的中枢神经,是各种利益关系的焦点,所以掌握了企业财权,控制了企业财务,对企业经营者来说,就等于牵住了“牛鼻子”。可见,一个企业如果缺乏必要的财权,就不可能与市场建立密切联系,也就不可能成为真正的企业;一个企业如果缺乏必要的财权,就失去了应有的独立性,其权益也就难以维护。所以,各国《公司法》和公司章程所规定的许多战略性决策和权利安排基本上都是以财务为基础的,都直接与财务收益权和财务控制权有关。
值得指出的是,企业财权作为企业所有权的核心内容,显然不同于财产所有权。财产所有权与产权是等价概念,通常是指对财产的占有权、使用权、收益权和转让权。张维迎认为,财产所有权是交易的前提,企业所有权是交易的结果,把两者区别开来对理解企业财权安排是非常重要的。杨瑞龙和周业安认为,对一个企业合约来说,财产所有权是订立合约的必要前提,而企业所有权则是它的真实内容或客体。
可见,参与企业合约签订的前提条件是签约人必须对其财产(包括财务资本和人力资本)拥有明确的产权,而这种产权交易的结果则形成了包括企业财权在内的企业所有权。然而,目前有的学者把企业财权和财产所有权混为一谈,认为“企业财权是财产所有权中最核心的权能”,甚至有的学者还认为“企业财权相当于通常所说的财产权或物权”。显然,这些观点的提出并不利于我国研究企业财权安排和企业治理问题。
何谓企业的利益相关者? 中外学术界有诸多不同的看法。笔者认为,作为企业的利益相关者至少应符合以下四条标准:一是必须向企业投入了专用性资产;二是必须分享企业剩余;三是必须承担企业风险;四是必须分享企业控制权。符合这四条标准的利益相关者就是目前主流经济学中所关注的“真实的利益相关者”。
其主要包括:
①出资者,既包括国家和自然人两个终极所有者,也包括企业出资者。出资者向企业投入了权益资本,就要以股利的形式分享企业剩余,也要以其投入的资本额承担企业风险,同时还要保留对企业必要的控制权,如经营者选择权、收益分配权和重大决策权等。
②债权人,尤其是银行。银行作为企业的最大债权人向企业投入了债务资本,就要以利息的形式分享企业剩余。尽管本金和利息都具有固定支付的特征,但由于银企双方的利益非均衡性、目标不一致性、信息不对称性以及信贷环境的不确定性,就会导致企业的“后机会主义”行为的发生,从而使银行也存在着收不到本息的风险。为了降低这种风险,银行必须通过信贷合约、破产机制等制度安排来参与企业控制权的分配,以对企业行为施加影响和约束。
③职工,包括一般职工和经营者。他们都为企业投入了人力资本,需要从企业剩余分配中获得相应的报酬,同时也要承担报酬减少和失业的风险。为了降低这种风险,企业必须通过一定的制度安排使他们参与企业控制权的分配。正如布莱尔所说,人力资本的专用性使职工要承担特定的投资风险,特别是与人力资本相关的风险。
因此,职工有较强的动机来监督企业资源的有效使用。④政府。其为企业提供了“公共环境资本”(包括制定公共规则、优化信息指导、改善生态环境等公共产品),就要从企业剩余分配中获得税收。同时,由于信息不对称和企业剩余不确定,政府也要承担税收风险。所以,政府应当取得相应的企业控制权。此外,企业的利益相关者还有与企业具有专用性契约关系的大客户和大供应商,他们都为企业提供了较稳定的“市场资本”。由上述可知,这些利益相关者对任何一个企业来说均是不可缺少的。
所以,现代企业理论认为,企业本质上是由各利益相关者所构成的“契约联合体”。这就意味着企业是为各利益相关者服务,而不仅仅是为股东服务;企业的利益是各利益相关者的共同利益,而不仅仅是股东的利益;每个利益相关者都有平等的机会参与企业所有权的分配,而不是把企业所有权集中地分配给股东。这就是利益相关者合作逻辑的基本思想。
随着社会经济知识化程度的不断提高,世界各国对各利益相关者利益的重视越来越普遍,如英国的《Hamper报告》、美国的《商业圆桌会议公司治理声明》、韩国的《公司治理最佳实务准则》、日本的《公司治理原则》以及经济合作与发展组织的《公司治理原则》等国家和国际组织制定的公司治理规则均强调,要重视各利益相关者在公司治理结构中的作用,维护各利益相关者的利益。大量事实表明,关心利益相关者利益的企业要比那些不关心利益相关者利益的企业、与利益相关者签订了以相互信任与合作为基础的合约的企业要比那些不签订合约或签订了合约但不是建立在相互信任与合作基础上的企业更具有竞争优势、更容易实现可持续发展。
由此可见,利益相关者合作逻辑,反映了以知识经济为时代背景的现代市场经济对企业制度变革的客观要求(“单边治理”转变为“共同治理”)和企业的发展模式(各利益相关者长期稳定合作),是对“股东利益至上”理论的强烈挑战。因此,企业财权安排作为企业财权分配的合约或契约制度,应遵循利益相关者合作逻辑,平等地对待每个利益相关者的产权利益。可见,一种有效的企业财权安排应该是各利益相关者共同分享财务收益权和财务控制权,而且这两种权利对每个利益相关者来说都是对称分配的。
1.分散对称性。
主要表现为:①企业财权应由各利益相关者共同分享;②对每个利益相关者来说,企业的财务收益权和财务控制权都是对称分配的。这就意味着在企业财务方面要建立一个共同治理机制。如果把企业财权集中地分配给某一类利益相关者,就意味着其他利益相关者的权益被剥夺。无论是“资本雇佣劳动”还是“劳动雇佣资本”,都属于这种情况。目前,国有企业中普遍存在的“内部人控制”现象,就是因企业财权过度集中于经营者所致。
然而,在现实中,由于企业财权安排受到制度环境和谈判力(即当事人的财富、知识和能力)等因素的影响,因此,企业财权安排的分散对称分配并非一定是均衡的,有时可能倾斜于某一类利益相关者。可以预见,随着财务资本社会化和证券化程度的不断提高以及人力资本专用性和团队性的不断增强,企业财权安排的倾斜对象将从财务资本所有者转向人力资本所有者。不过,企业财权安排的倾斜要有一定的限度。如果倾斜过度,就会给企业理财带来一些负面影响,如侵蚀企业利益、出资者资产流失、财务决策短期化和财务信息披露失真等。
2.状态依存性。
企业所有权安排的一个基本特征就是其“状态依存”,即企业处于不同经营状况时,就对应着不同的治理结构。对此,张维迎曾作过一个简明扼要的分析:若企业处于“w+r
可见,企业所有权安排是动态的、相机的,是各利益相关者之间冲突与合作的对立统一。企业财权作为企业所有权的核心内容,其安排自然也具有状态依存性。事实上,经济学家们对企业财权安排的状态依存性的解释就是依据企业财务状况的变化。这一特征揭示了企业财权安排与企业财务状况之间的关系,即不同的企业财务状况对应着不同的企业财权安排。因此,应在企业财务方面建立一个相机治理机制。从目前情况看,最薄弱的环节是当借款企业财务状况恶化时,银行尚未发挥相机治理作用。
3.层次性。
企业作为各利益相关者所缔结的一组契约,按其签约人的身份和委托代理关系,可分为两层合约:第一层合约由外部利益相关者(出资者、债权人和政府等)与企业经营者签订,其内容主要涉及两者之间的企业所有权分配;第二层合约由企业经营者与一般职工签订,其内容主要涉及企业决策层与执行层之间的企业所有权分配。与此相适应,并结合企业的组织结构,可将企业财权安排的对象分为外部利益相关者、经营者、财务部门和一般职工四个层次。企业财权安排就是在这四个层次之间展开的。
目前,我国有的学者将企业财务分为出资者财务、经营者财务和专业财务三个层次,这种思想在“资本雇佣劳动”逻辑下无疑具有创新意义,但不符合利益相关者合作逻辑的要求。
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毕业论文是毕业生总结性的独立作业,是学生运用在校学习的基本知识和基础理论,去分析、解决一两个实际问题的实践锻炼过程,也是学生在校学习期间学习成果的综合性总结,是整个教学活动中不可缺少的重要环节。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:毕业论文写作格式的详细说明。具体内容如下,欢迎阅读与参考!
1、毕业论文格式的论文题目:(下附署名)要求准确、简练、醒目、新颖。
2、毕业论文格式的目录
目录是论文中主要段落的简表。(短篇论文不必列目录)
3、毕业论文格式的内容提要:
是文章主要内容的摘录,要求短、精、完整。字数少可几十字,多不超过三百字为宜。
4、毕业论文格式的关键词或主题词
关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的,是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作计算机系统标引论文内容特征的词语,便于信息系统汇集,以供读者检索。每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词,另起一行,排在“提要”的左下方。
主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题分析,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。(参见《汉语主题词表》和《世界汉语主题词表》)。
5、毕业论文格式的论文正文:
(1)引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。引言一般要概括地写出作者意图,说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2)论文正文:正文是论文的主体,正文应包括论点、论据、论证过程和结论。主体部分包括以下内容:
a.提出问题-论点;
b.分析问题-论据和论证;
c.解决问题-论证方法与步骤;
d.结论。
6、毕业论文格式的参考文献
一篇论文的参考文献是将论文在研究和写作中可参考或引证的主要文献资料,列于论文的末尾。参考文献应另起一页,标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。
中文:标题--作者--出版物信息(版地、版者、版期)
英文:作者--标题--出版物信息
所列参考文献的要求是:
(1)所列参考文献应是正式出版物,以便读者考证。
(2)所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
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法定义务是指法定合同义务,是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务。具体来说,是指人们在社会生活中,由于法律的规定所应承受的行为约束。 即法律规定你所必须履行的义务。即:父母有抚养子女的义务;夫妻有相互扶养的义务;子女有孝敬父母的义务。以及我国相关法律规定的种种义务及约束规范等等。是宪法和法律规定公民必须履行的义务。法定义务必须履行。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法中法定义务再约定研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法中法定义务再约定研究全文如下:
(一)法定义务再约定概念
民法中的法定义务再约定包括法定义务以及再约定的概念,其中民法中的法定义务是民事义务的重要内容,是由法律的禁止性规范所设定的义务,对于民法中的民事主体对他人所负有的一般性义务进行规定,违反法定义务会构成侵权责任。民法中的法定义务包括《合同法》、《民法通则》、《婚姻法》中对于不同民事主体规定的义务,民事主体的合法民事权益受法律保护,因此在违法行为发生后,民事主体需要承担一定的法律责任。除了法定义务的概念之外,再约定也是法定义务再约定的重要内容,其中再约定是对于民法中的法定义务进行再约定,在合同约定的情况下,保证民事主体的民事责任。法定义务再约定是民事主体在既定的法定义务的约定下,并且再约定的方式,确定民法主体的法律责任,因此在执行过程中,根据协议履行民事主体的民事责任。
(二)法定义务再约定特征
与普通合同相比,法定义务再约定发热主体是民事主体,而且再约定的民事主体在再约定法定义务相对明确,所以对于再约定中的民事主体通常是基于自然情况、身份行为以及当事人行为的民法主体相关关系,从而根据双方的意思实现主体义务再约定。法定义务再约定的内容与法定义务具有直接关联性,是对于抽象法定义务概念的具体化,保证民事主体具有较强的约束性,而且打定义务在约定的责任构成具有双重性,如果违反法定义务再约定的民事责任,对于法定义务以及合同约定构成违反。法定义务再约定的主要特征在于,法定义务再约定的成立条件包括:
(1)存在订立法定义务再约定的双方当事人;
(2)法定义务再约定的双方方式认的意思表示一致;
(3)再约定的内容须与法定义务相关联,所履行的义务应该以法定义务为限。
(一)法定义务再约定的狭义定义与广义定义
根据不同的标准,法定义务再约定能够分为不同的类型,其中狭义的法定义务,主要是根据民治法律规范规定的第一性义务,主要包括物权法、婚姻法、民法通则等规定的义务。广义的发型义务除了包括法律直接规定的义务之外,还包括因为民事主体不履行法律责任应该承担的民事责任、侵权行为造成的侵权责任以及其他法律规定应当承担的责任。
(二)不同法域的法定义务再约定
在不同的法域中,法定义务的表现形式有所不同,而且每一种类型都存在一定的差异:
(1)物权法中的法定义务再约定,主要是发生在相邻关系中,因为法定义务再约定的主体存在着相对性,所以在再约定中,一方为法定义务的权利人,乙方为法定义务的义务人,两者因为不动产那相邻,从而形成了相对的关系,通过法定义务再约定,从而形成了对方辩、最经济的解决相邻关系纠纷,降低社会成本与司法承办。当前物权法中的法定义务再约定包括相邻土地通行证约定,根据《物权法》的约定,相邻土地之间的通行证应该根据土地性质进行理解,对于农用地与宅基地形成公用通道,实现土地利益的最大化,从而保证相邻土地通行权再约定;根据《物权法》的预定,污染妨害、通风、采光、危险物品防治等不作为法定义务再约定;对于民事主体的不动产存在需要,可以根据合同约定,利用他人的不动产从而提升效益,完成不动产为需役地。
(2)债权法中法定义务再约定,主要包括侵权之债、合同之债、不当得利之债、无因管理之债四中典型之债,而且多对应的责任主要为侵权责任、违约责任、不当得利返还责任以及无因管理赔偿责任,根据债权法的约定,主要表现如下:侵权责任再约定,通过当事人自行达成协议,从而将法定责任转化为约定的义务,根据当事人意愿进行侵权认定;违约责任再约定是当事人自行约定的履行、违约损害赔偿等违约责任,当出现违约的情况时,违约责任进入法律评价的范围,具有国家强制力。
(3)身份法中法定义务再约定,在民事法律规范中,对于赡养协议、抚养协议等为民事责任主体的身份法法定义务再约定,主要包括:夫妻忠诚协议,根据《婚姻法》的要求,夫妻之间应当相互尊重、相互忠诚,司法实践中对于夫妻忠诚义务进行再约定,在离婚案件发生时,应当按照约定对财产进行分割处理;抚养协议,根据《婚姻法》规定,夫妻双方在婚姻关系存续期间,不需要再约定抚养义务,但是离婚纠纷产生的抚养权纠纷,应该在父母间约定,父母作为抚养协议的主体,根据再约定协议完成约定的义务;赡养协议,子女有扶助赡养父母的义务,为了保证赡养的有效性,应该对于赡养义务人以及被赡养人作为协议的主体,从而完成协议的再约定。
(一)司法实践困境
我国的法律规范并不健全,因此得针对法定义务再约定的司法实践中,缺乏统一的判断标准,司法实务界对于法定义务再约定的认识有所差异,导致相关标准难以统一。而且在司法实践中,存在着盲目引用合同法的规定,对于可变更以及可解除合同的认识不足,同时位于法定义务再约定的整体定规范不足,造成找法困难。
(二)法定义务再约定立法建议
结合我国立法现状以及司法实践中存在的困难,笔者提出的立法建议如下:在我国尚未制定统一的民法典的情况下,对于单行法中的法定义务再约定,应该根据各自领域进行调整,并且在将来制定统一的民法典时,制定打定义务在约定的总则性规定,从而使法定义务再约定有法可依。
四、结语
根据哈耶克的《自由秩序原理》,自由是人类理性有限的必然,法定义务再约定通过将法定义务转化为约定义务,是社会发展的趋势,能够节约司法资源,对于社会发展具有重要的意义。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
【基本养老保险法律制度研究初探】相关
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保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
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择校就是在教育资源不够均衡的情况下,选择上一所好的学校。这种现象在小升初中显得尤其突出。由于教育水平的差异,很多家长不愿意让孩子参加电脑排位在本区上高中,都希望孩子能享受优质的教育。这样就造成了北京的海淀、西城等区教育水平比较高的重点初中校成为择校的热门,例如人大附、清华附、北大附、实验中学、四中、七中、三帆等。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于义务教育阶段择校问题与对策的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要 :科学技术是第一生产力,经济领域的变革与社会领域的发展都与科学界密不可分,更与教育界的突破有着莫大的关系。知识和科技是人类社会发展的不懈动力,社会的发展依靠经济,经济的增长离不开科技,科技的竞争归根到底是人才的竞争。随着改革开放社会化的不断发展,教育领域开始备受人们的关注。教育对于社会具有牵一发而动全身之势。
关键词:义务教育 择校问题 对策
20世纪90年代以来,随着社会的不断进步,人们的生活水平不断提高,人们关注的重心开始从经济领域、社会领域逐步转移到教育领域。义务教育中择校现象越发严重,择校热在国家政策的抵制下和舆论界的批评声中呈升温的趋势,不仅影响了学生的身心健康,而且严重加大了家长的经济负担,更加加剧了校际之间的两极分化,严重妨碍了义务教育阶段教学质量的提高。为此,解决义务教育阶段学生择校问题刻不容缓。
择校就是家长打破学区制的户口限制,放弃国家制定的义务教育阶段适龄儿童按学区免费就近入学的优惠政策,根据个人的意愿来让孩子主动选择到其他学校就读的教育选择现象。择校在我国主要表现幼儿园升小学和小学升初中两个阶段,它是对规定之外的学校的一种选择,突破了“就近入读”的区域限制,学生及家长自己愿意舍“近”求“远”的入学行为。
2.1 义务教育阶段择校问题的现状
随着社会主义市场经济的不断发展,生活水平的提高,人们对教育的需求也越来越高。近年来,不少地区地方政府对义务教育阶段的学生实行了电脑派位入学,分片区入学和就近入学等择校政策。伴随着政府择校政策的出台,许多不合法的择校方式随之滋长,择校现象泛滥已成为不争的事实。重点中小学学校每逢秋季招生,许多家长都挤破头脑,千方百计托关系找门路让孩子进入名气大、声誉好的重点学校。一些住在偏远地区的家庭,家长宁愿上学路途遥远,也要让孩子进入重点学校。择校现象愈演愈烈,有增无减。
2.2 义务教育阶段择校问题的原因
(1)各地区教育资源分布不均衡,优质教育资源稀缺。我国在教育方面的经费投入不够,长期以来我国基础教育经费低于世界发展中国家的平均水平,基础教育一直处于营养不良的状态。教育经费的严重缺乏,加上政府没有将教育经费均衡地分配给各个学校,导致了城乡之间、地区之间以及学校之间教育资源配置的不均衡、不公平。
(2)人们生活水平的提高与优质教育需求能力的增长。经济的飞速发展与社会主义现代化建设步伐的加快,越来越多的家庭迈入了富裕的行列。人们对教育的需求不仅仅局限于获得教育机会,开始对教育质量、教育设备、教育环境、教育条件等各方面提出了更高的要求。越来越多的家庭,特别是城市里知识水平较高的家庭更加重视子女的教育,想法设法进入当地名气大,声望好的重点学校,择校也就成为了一种时代必然的产物。
(3)教育腐败现象滋长,教育领域缺乏强有力的监督。伴随着“择校热”之风的不断盛行,不少的学校领导、政府机关人员趁机从中捞取好处,尽管国家已经出台了相应的政策,但是在落实过程缺乏监督,致使许多地区的择校问题没有得到根本解决,择校热依然盛行。
择校是当前教育供求关系矛盾的产物,是对优质教育的大力呼吁。择校暴露出了教育发展不足的问题,也促进了教育的改革与发展,突破了政府包办教育的局面。我们对待择校问题正确的态度应该是允许正常的择校活动的存在,但是无序失控的择校活动必须得到禁止和控制。
(1)国家加强宏观调控,各级政府承担主要责任。国家除了给予拨款外,还有权力和义务监督其拨款项目的分配和落实,以确保教育效率的实现。政府要加大对基础教育的经费投入,制定合理的规则和程序和来规范择校行为。对于现在极为普遍的舍近求远以求较高质量的教育择校现象,政府应实行广泛的问责,及时地对存在问题的区域教育进行调查和协调。
(2)改善学校条件,缩小校际间的差距。校际间教育质量的差异是择校问题存在的前提。只有解决了学校之间发展不平衡的问题,才能逐步消除不正常择校的现象。学校工作的核心是人,关注教师,调动教师工作的积极性,平衡骨干教师的配备与调动,改善教学条件,引进先进的技术与设备,营造和谐的校园环境,协调校际间的差距。
(3)加强学校监管力度,治理教育不规范现象。相关管理部门应加大调控力度,循序渐进。坚持就近入学的同时,要逐步完善择校就学制度,对择校问题制定具体、明确、操作性强的规则来约束择校行为。根据学校的类型、办学质量和教育资源,规定其录取择校生的人数、分数、收费标准,所有行为都应公开、公平和公正,杜绝一切不正之风。
(4)以人文本,关注学生。学生学业负担过重不仅是一个教育问题,而且是一个社会问题,不利于国家素质教育的开展和国民素质水平的提高。政府、学校、社会、家庭应共同来营造青少年健康成长的良好条件和氛围,以学生为本,逐渐落实艰巨而又复杂的“减负”工作,切实关心学生的健康问题,减轻学生学习压力,为学生的发展营造和谐的环境。
(5)创办特色教育,满足不同人群的教育需求。从教育发展的长远目标来看,要大力发展特色学校,使办学形式多样化,积极发展民办学校、私立学校,可适当发展改制学校,创办特色教育,使各类学生可以按需就学,各得其所,扩展成才的机会。
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教育关系到人才的培养,关系到一个国家的未来,义务教育是我国的一大教育特色。下面是读文网小编带来的关于义务教育论文的内容,欢迎阅读参考!
摘要:当今世界,经济、科技、文化、综合国力的竞争归根结底是人力资源的竞争,而人力资源竞争的核心,其实就是教育的竞争。农村义务教育作为我国教育发展的首要问题,在社会经济发展中具有重要作用,本文通过分析农村义务教育现状,从法律、政策、办学思想、教师质量等方面提出发展我国农村义务教育的对策。
关键词:义务教育;现状;问题;对策
经济学上有一个“迂回生产”的概念,即要生产某种产品,应该先制造生产这种产品的工具。当今世界,经济、科技、文化、综合国力的竞争,归根结底是人才的竞争,而人才竞争的核心,其实就是教育的竞争。因此,各国要发展,首先要搞好教育问题。2007年10月,党的十七大在北京隆重召开,会上代表们一致强调发展文化和以人为本的科学发展观的重要性,这都充分体现了我国各级人民政府对教育问题的关注。农村义务教育作为我国教育发展的首要问题,在社会经济发展中具有重要作用。
一、农村义务教育现状
改革开放以来,随着国家对“三农”问题的不断重视,农村义务教育得到了长足发展。2005年12月,国务院发出《关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》。此后,教育部宣布:自2006年开始,中国政府在未来五年将至少投资2,182亿元支撑农村义务教育免费,确保“农村孩子上得起学”。另外,在今年,将社会主义新农村建设的战略作为中央一号文件下达,而其内容有相当的部分是关于农村义务教育问题的,这些都将有利于农村义务教育水平的提高和改善,它的成就也是令人瞩目的。首先,我国各个地区已经基本普及9年免费义务教育。其次,各级政府不断完善教育管理体制,建立教育经费保障机制。根据国务院决定,我国农村义务教育经费投入做到“三个确保”,即保工资、保运转、保安全。中央财政从2006年开始,每年安排50亿元专项转移支付资金,专门用于帮助中西部地区发放农村中小学教职工工资。另外,在中央专项资金的支持下,通过各级政府筹措资金,集中消除中小学危房170万平方米。第三,我国农村义务教育大力推进人事改革,优化师资力量。目前,我国现有的师范院校已经形成相对稳定的办学规模,基本满足了义务教育阶段的师资需求。截止到2006年底,全国高等师范本、专科学校在校学生数约135万人;中等师范学校在校学生约66万人;教育学院在校学员数约30万人;教师进修学校在校学员数约19万人。
二、当前农村义务教育存在的问题
我国农村教育改革和发展虽然取得了很大的成绩,但农村教育的薄弱环节一直未从根本上解决,农村义务教育仍然存在很多问题。
1、农村义务教育目标错位,人们对义务教育认识有偏差。《中国教育改革和发展纲要》强调指出,“教育必须为社会主义现代化建设服务,与生产劳动相结合,自觉地服从和服务于经济建设这个中心,促进社会的全面进步。”但是,由于农村人民生活环境的限制和思想观念的落后,许多人把升学等同于成才,认为衡量一个学校教学质量优劣的标准就是每年的升学率是多少。因此,迫于家长和社会两方面的压力,农村初中、小学的教育工作都只能围绕着升学考试“指挥棒”转形成重智育轻德育、重分数轻能力、重升学轻实用的“三重三轻”的恶性循环局面。学生的个性特长受到压制,缺乏创造力和社会实践能力,更无兴农、爱农的思想意识。
再者,在有些地区,很多家长还抱有严重的“学习无用论”思想。他们认为,与其将几万元的钱花在孩子的教育上,不如用来投资一个小本生意,这样既无很大风险,又能按期收回利润。这种现象主要是由于现在社会就业体制不完善,造成的一方面人才过剩;另一方面某些行业人才却严重不足等原因给他们造成一个错误认识。
2、农村义务教育经费投入不足,城乡教育差距不断扩大,1994年我国实行税费改革以后,农民的税负负担减轻了很多,但同时也切断了农村义务教育的部分经费来源。尽管国家和各级政府加大了对农村义务教育的投入,但相对于当前义务教育发展的实际需求来说,仍然严重不足。由此,使农村义务教育面临很多困难。首先,贫困地区农村中小学办学条件严重滞后,很多校舍破陋不堪。一些边远山区,农民子弟上学需要过几个山头、走几里弯路,甚至有的农村孩子仍然在危房内上课;其次,农村中小学办公经费严重不足,学校运转捉襟见肘,经常入不敷出,正常运转十分艰难;最后,农村学校债务沉重,偿还困难。
目前,我国农村的教育条件无法与城市相比。城市教育已经基本上达到了现代化,而农村中小学大部分仍然是一个教师一本书、一支粉笔一堂课的局面。根据王蓉2005年的调查我们可以明显看出这一差距。表1中显示:城镇小学预算内生均事业性经费支出是农村的1.29倍;城镇初中的生均预算外教育事业性经费支出比农村多154元,前者是后者的1.49倍。(表1)
城市学校本身可以办附属学校、办校内工厂,并且经常能够得到各种社会力量的赞助,而农村学校的其他收入来源相当有限,并且数额过小,特别是在一些贫困县里,很难得到社会的支持。
3、农村教师整体素质偏低,师资不足。在教师培养上,国家出台了相应的政策法规,如陕西师范大学近年的师范生实行四年免费教育等,但是本科毕业生都更倾向于选择城市高校、中学,农村师资力量不足这一问题其实没有得到有效解决。在有些地区,由于教师严重短缺,只能聘用初中毕业生或是小学水平的人当教师。另外,虽然国家在西部地区实行支教、支农活动,但是由于支教时间短,教师更换频繁等原因,无法从根本上改善农村师资缺乏这一状况。或者从另一种角度上来说,这种支教、支农活动还影响了农村正常的教学秩序。目前,针对这一问题,政府要做的是培养长期扎根于农村,服务农村义务教育的“本土”教师,而不是偶尔的支教、支农等活动。造成这一现象的一个重要因素是教师流动具有单向向上性。如果村里的老师教得好,则调到镇里的学校,镇里的老师如果教得好,则进入县城里的学校。依此类推,升学率的高低决定了一个老师能否进入更好资源的学校,能否得到较高的收入。也就是说,国家一系列政策的出台,其实并没有直接深入到最需要的农村义务教育中。
4、政府、社会支持不够,难以吸引和留住优秀人才。以2002年轰动全国的山东支教小伙子徐本禹为例,当他放弃上研机会,重返贵州省大方县猫场镇狗吊岩村实现自己当初对孩子们许下“阳光下的诺言”时,在社会大众媒体和舆论高度赞扬他勇于战胜困难、乐于奉献社会的同时,我们是否也冷静地思考一下――国家和社会各界到底给了这些志愿者多大的支持?答案是否定的。因为不管媒体报道多么引人注目,一个不争的事实是徐本禹和他支教 的同学们依然顽强地挣扎在艰苦的物质生活上。或者换种角度,如果政府的政策支持力度足够大,那么直到今天,也许能上“感动中国”节目的就有千千万万个徐本禹,而不是只有一个。
在“支援西部”活动中,有一项优惠政策是支教学生以后找工作可以优先考虑。但是据了解,大多数支教学生支教结束后都面临失业的威胁,社会和企业并没有因为国家一项政策或者一纸证明就优先考虑他们。试问,这样的体制和执行力下,还有谁愿意在基本温饱问题都难以保证的基础上去选择长期留在农村任教?
三、发展农村义务教育的对策
众所周知,我国是一个农业大国,农村经济的发展决定了我国的现代化进程。农村义务教育问题不但关乎国家人才培养,而且也关系着我国农村经济的发展。针对目前我国农村义务教育的问题,笔者具体总结出以下几点对策:
1、加大农村义务教育法律保证,强化法律责任和执法力度。农民普遍缺乏法治意识,不知道孩子完不成义务教育要追究监护人的法律责任,孩子更不知道用法律武器保护自己受教育的权利,各级党政部门对学生辍学现象也监督不力,任其发展。因此,首先应加大对《义务教育法》及相关法规的宣传力度,让农民意识到让孩子辍学是违法的行为。其次应加大各级党政机关对义务教育法的执法力度。再次应对招收适龄儿童做工、经商的单位和个人依法处罚。
2、加大对农村义务教育的投入力度,构建保障机制。首先,中央政府是投入主体。2000年国务院制定分级管理体制以来,虽然我国农村义务教育有了很大发展,但是由于地区经济发展不平衡,最终造成西部地区农村义务教育经费投入严重不足。鉴于此,我国应该加大中央投资力度,使政府投资主体重心上移,从而加快在全国普及义务教育的步伐。其次,各级地方政府和社会团体积极参与教育投资。建立“以国为主”的教育投资体制后,各级地方政府应该主动积极配合。在教育专项基金使用上,政府应该实行灵活的跨级转移制度,以确保教育经费投入用到最需要的农村教育基层,同时缩短转移链,提高效率。最后,应该鼓励社会企事业单位和乡镇企业积极参与到农村教育经费投入中来,并给予一定的政策倾斜,进一步扩大经费来源。
另外,政府应建立专门的农村教育保障机制,以确保各项工作顺利进行。如采取有效措施补发旧欠工资和补充地方性工资及津贴,确保农村教师人心稳定。教师工资应与地方公务员工资同步,实行财政统一发放的办法,每年年初即从县财政预算中单独列项,专户储存,专款专用,及时定额到位,中央和省级财政应加大对贫困县的扶持力度,将保障教师工资的责任进一步上移。
此外,农村学校要及时转变观念,注重面向农村,注意大多数学生。而且,学校和家长应该认识到,升学不应成为农村义务教育的唯一目标,培养全体学生的基本素质,为他们学会生存打基础,才是最重要的。要使学生在德、智、体、美、劳等方面全面发展,并培养一定的实践操作能力,这样才有利于调动学生的学习积极性,使所有的学生都能根据自己的特长爱好,学有所获,学有所用,带着满意的心态投身社会。
3、创新用人留人机制,提高农村教师队伍素质。百年大计,教育为本;教育大计,教师为本。在吸引和留住优秀教师方面,国家政策扮演着重要的角色。就像前面提到的,国家在加大对西部地区“支边”、“支教”力度和规模的同时,也应该扩大对愿意长期留在农村任教的教师的优惠政策和保障项目。而且,这种政策和保障应该是持续的、灵活的,以确保对全国各个地区的农村教育都有普遍适应性。
在提高农村教师队伍素质方面,可以通过多种途径来实现。如健全农村教师在职进修制;举办各类培训班,定期轮训,做到培训与教学两不误;采取得力措施指导和约束教师自我修炼、自我成才;强化城乡教师交流,即安排城镇优秀教师到农村学校定期任教,尤其是派往贫困地区支教,并有计划地安排农村有发展前途的中青年教师到城市学校,在教学实践中接受培训等。
4、对困难地区或群体采取特别扶持措施。我国各地农村地区之间的发展水平是不完全相同的。因此,为确保国家政策落到实处,在具体实施过程中,我们应该给予一些特别贫困的地区(如新疆、云南、西藏等),特殊的关注并采取特别的办法解决。如,在全国农村普遍实施免除9年义务教育学费的基础上,可以给他们免除学费、书费,并给予有学生的家庭一定的补助。还可以在义务教育阶段也实行高等院校的助学金、奖学金和补贴制度,这些制度及措施的实施会大大降低农村学生的辍学率。
另外,在一项新的国家政策、尤其是教育优惠政策颁布时,可以考虑先从最需要这项政策的地区开始实施,而不是选择发展已经相当不错的地区试点。这样,不但可以提高国家政策的执行力度,而且也会让最需要的农村学生享受到国家政策的优惠,从而保障了义务教育的就学率。再者,这样从最贫困地区开始的试行政策推广起来更顺利,更有效果,为政府腾出更多的时间和费用在更待解决的问题上。
摘要 教育公平是社会公平的基础,促进义务教育均衡发展是维护教育公平的基础性工作。本文从政策、制度、经济等因素总结了我国义务教育资源配置不均衡问题产生的原因,从教育经费的增加,政府政策制度的完善,监管体系改革等方面提出了解决思路和措施,希望能为义务教育资源实现公平合理的配置提供一些建议。
关键词 义务教育 社会公平 均衡发展
一、义务教育均衡发展的现状分析
1.义务教育均衡发展成为国家教育发展战略的重要内容
国家始终都坚持把义务教育摆在了社会主义现代化建设和教育改革与发展的重中之重的战略地位,高度关注义务教育的均衡发展,出台了一系列政策措施。2006年国家对《义务教育法》进行了全面修订,将促进义务教育均衡发展列入了法律条文,修订后的《义务教育法》更好地体现了教育的公平原则,对保障我国义务教育均衡发展意义重大。2010年7月,国家召开了全国教育工作会议并颁布实施了《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》(以下简称《规划纲要》)。《规划纲要》中明确提出了推进义务教育均衡发展的目标、任务、保障措施、组织实施的重大项目和改革试点等,将均衡发展作为义务教育的战略性任务,建立健全义务教育均衡发展的保障机制,缩小校际之间、城乡之间、区域之间教育发展差距,到2020年基本实现区域内义务教育均衡发展。
2.义务教育均衡发展成为义务教育改革和发展的重要任务
2005年,教育部印发了《关于进一步推进义务教育均衡发展的若干意见》,把义务教育工作重心进一步落实到办好每一所学校和关注每一个孩子健康成长上来,有效遏制城乡之间、地区之间和学校之间教育差距扩大的势头,逐步实现义务教育的均衡发展。2009年11月初,教育部提出到2012年实现区域内义务教育初步均衡,到2020年实现区域内基本均衡的发展目标。2010年1月,教育部下发《关于贯彻落实科学发展观进一步推进义务教育均衡发展的意见》,对合理配置教育资源,提高经费保障水平,制度建设和机制创新,提高教育教学水平等方面提出了指导意见,以提高教育质量、促进内涵发展为重点,推进义务教育均衡发展。
二、推进义务教育均衡发展存在的问题分析
1.资源配置不均普遍存在,均衡发展任务艰巨
硬件配置不均,经费标准不均,师资水平不均。不同区域、不同学校之间硬件设施配置标准不均衡的情况非常普遍。据统计,2011年全国普通小学、初中生均预算内公用经费支出最高的北京市为 4271元、5797元,而最低的江西省为364元、583元,分别相差 11.7倍、9.9 倍。中小学生均预算内公用经费县际差距很大, 有 2/3 省的县际差距在10倍以上,初中尤为严重。教师学科结构失衡;教师年龄结构失衡问题突出;同级别教师收入在校际间差别较大,有的达到 2.5∶1, 个别地方甚至达到 3∶1 或 4∶1,教师工资待遇失衡问题突出。
2.生源总量减少但流动趋势分化,均衡发展复杂性加剧
各地学龄人口增减程度和集中程度不一,总量减少但地区分布不均的情况对调整义务教育学校布局带来挑战。现阶段,义务教育在校生中随迁子女规模不断增多,且流向比较集中。预期未来,随迁子女在中西部中小城市落户就学比例将增加,远距离随迁减少,近距离迁移增加。预计未来对农民工随迁子女规模、 结构和分布都会产生重要影响, 将加剧教育资源均衡配置的复杂性。
3.评价体系不全且督导力度不够,均衡发展的政策执行力亟待加强
新《义务教育法》实施已将近 4 年,但实际存在巧立名目的重点校、重点班仍屡见不鲜, 由此导致的择校风愈演愈烈,五花八门的课外辅导班生机勃勃。 这种状况的长期存在,无疑与政府部门对学校教育的评价指标体系不完善、对学生素质的衡量标准不科学、对规范办学行为的督导监管不到位有直接关系。
三、推进义务教育均衡发展的对策分析
1.政府责任要落到实处
建议分解明确各级政府目标责任,从办学条件、经费投入、师资水平、教育教学质量等方面, 提出逐步缩小城乡之间、地区之间、校际之间和不同人群之间差距的具体目标,限期实现区域内义务教育均衡发展。
2.督导检查要有的放矢
推进义务教育均衡发展,建议尽快完善义务教育公共财政体制,保障县(域)内各义务教育学校经费标准相当,发挥各级人大、政协的监督作用,对教育法律法规的执行情况进行监督检查;对义务教育均衡发展状况进行监测和督导评估,定期向社会发布监测和督导报告;进行行政干预、处置整改等等。
3.薄弱环节要集中突破
一是要重视新生代农民工流动趋势对教育均衡发展的影响,保障流动人口子女受教育权利。 二是把破解义务教育均衡发展的工作重心要放到农村地区、中西部地区和改造薄弱学校上来,政府着力“保基本、补短板 ”。 三是要关注进城务工农民随迁子女、 农村留守儿童、城市下岗职工子女、残疾儿童少年等弱势群体.
4.大力开展义务教育体制机制改革
适应义务教育发展中的新形势和新任务,解决当前出现一些新问题,需要对一些不适应教育发展的体制机制进行大胆改革创新,破除存在的体制性障碍,从制度层面保障义务教育均衡发展。建立更加科学有效的、动态的监测管理机制。
四、结语
推进义务教育均衡发展是中国特色社会主义初级阶段的一项长期任务,它既是教育发展的必然价值取向,也是政府孜孜不倦追求的目标。推进义务教育均衡化发展是社会公平的基础和核心环节,也是我们办让人民群众满意的教育必须解决好的突出问题。相信今后的义务教育资源配置将更加的合理。
参考文献:
[1]李利芳.促进我国城乡教育均衡发展的思考.社会发展论坛理论研究.2011(2).
[2]孙红梅.从农村教师队伍建设看城乡义务教育均衡发展.继续教育研究.2009(5).
[3]冯龙飞.城乡义务教育均衡发展对策研究.科技信息.2010(31).
摘要:近几年,幼儿园高收费作为一个突出的社会问题,受到社会公众的普遍关注。但是在政府出台的新政策中却明确表示“幼儿园不会被纳入义务教育阶段”。本文将对政府不将幼儿教育纳入义务教育的原因进行分析和探讨。
关键词:政府 幼儿教育 义务教育 原因
教育关系到人才的培养,关系到一个国家的未来,而幼儿教育更是教育的基础,是关系国计民生的大问题。如果在对人才的培养中,基础没有做好不仅会对教育的对象产生影响,更是会影响到国家未来的发展和构建。进入20世纪,我国的幼儿教育向着普及化和大众化发展,并且逐步完善。
近几年来,虽然我国的幼儿教育事业得到了快速的发展,但是,与此同时也出现了一系列的问题——例如幼儿教育高收费就严重影响了幼儿教育的健康发展。
义务教育,是根据法律规定,适龄儿童和青少年都必须接受,国家、社会、家庭必须予以保证的国民教育。《义务教育法》第2条规定:“国家对接受义务教育的学生免收学费。”第12条规定:“实施义务教育所需事业费和基本建设投资,由国务院和地方各级人民政府负责筹措,予以保证。” 在一些发达国家,早已出现了把学前教育纳入义务教育体系的现象。如,美国1985年9月规定,5岁儿童的教育纳入学校公立教育中。这一规定,使得全国90%以上的5岁儿童进入学校的幼儿班接受学前教育。
根据西方经济学理论,教育属于准公共产品,政府理应承担其主要的财政投入责任。【1】在我国,不少学者和社会人士均提出希望把幼儿教育纳入义务教育的轨道以期解决幼儿教育高收费的问题。但是,中央相关部门就此进行明确回应,表示“幼儿园不会被纳入义务教育阶段”。一方面,群众和学者呼吁将幼儿教育纳入义务教务的轨道;但是另一方面,政府却回绝,这是什么原因造成的呢?笔者将从以下四个方面对政府不将幼儿园纳入义务教育的原因进行分析:
一、 我国综合国力的限制是根本原因。近几十年来,我国发展迅速,无论是经济,科技还是社会等各方面都获得了极大的发展,但是与其他的发达国家相比仍然有一定的差距,同时由于我国人口众多,人均资源占有量就远不及其他一些国家。对于幼儿教育资源的也是如此,OECD(经济合作与发展组织) 国家幼儿教育支出人均 1000~6000美元不等,而我国同年的幼儿教育支出仅有 238 元。[2]
二、 我国对幼儿教育的重视不足,对幼儿教育投入低。据美国一项长达 30 多年的追踪研究表明:每在学前教育上投资 1 美元,可获得 17.07 美元的回报, 其中 4.17 美元是对个体成长的回报,12.9美元是对社会公共事业的回报,对学前教育的投资回报率高于任何一个教育阶段。【3】幼儿教育如此重要,但是显然,幼儿教育还没有引起我国的足够重视,规据中新网消息,从1993年起,中国内地公办幼儿园等学前教育机构逐步减少,到2007年,包括企业事业单位所属的公办幼儿园已从10.2万所减少到5063所。全国人大常委、民进中央副主任、中央教育协会副会长朱永新在“中国幼儿园园长高峰论坛暨2009中国幼儿园创新管理年会”上指出,近年来,学前教育经费一直在全国教育经费总量的1.2%至1.3%之间徘徊,还有15个省的幼教经费只占1%。政府度幼儿教育的重视不足,直接影响了政府将幼儿教育纳入义务教育的轨道的进程。
三、 当前民办等其他性质的幼儿园比重大,改造困难。据教育部2008年统计的数据,2008年我国民办幼儿园的数量已占到幼儿园总数的62.16%。民办幼儿园是市场经济的产物,作为经济主体,追求利润是其天性,因此这也就是一些天价幼儿园存在的直接原因。政府若要解决幼儿园高收费现象,将幼儿教育纳入义务教育的轨道。必定要对民办幼儿园进行改制。但是,经过多年的发展,民办幼儿园无论是从数量上还是绝对的市场份额上都达到了一定的规模。若对民办幼儿园进行改制,教师的编制和安置问题问题,产权分配问题,盈利模式问题都是要考虑的重要方面,
四.我国幼师师资力量有限。我国的幼师资源,不论是从数量上还是从质量上都存在着很大的缺口,对幼儿教育进入义务教育轨道造成了阻力。与此同时,我国的幼师资源还存在着综合素质低,教育理念落后等弊端,严重影响了幼儿教育事业的发展。我国幼师资源数量短缺,素质有限,对于政府将幼儿教育纳入义务教育的轨道来说,无疑是一个难题。试想,如果政府提供的幼儿教育在师资力量上出现问题,这不仅仅是教育问题,政府的公信力,政府责任,政府形象等都会受到严重的恶劣影响,甚至会造成社会矛盾。
参考文献:
【1】陈振:OECD国家幼儿教育投入机制对我国的启示。《当代学前教育》,2009(6):43——48.
【2】蔡迎旗,幼儿教育财政投入与政策[M].教育科学出版社 2007.6 :36
【3】刘小蕊,庞丽娟,沙莉.美国联邦学前教育投入的特点及其对我国的启示 [J].学前教育研究 2007.3:7
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在舞蹈的普及教育中,义务教育阶段舞蹈教育是一个重要的环节与组成部分。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析义务教育中舞蹈教育的价值相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着社会的发展,舞蹈教育在整个教育界中的地位越来越高,影响也越来越大。在舞蹈的普及教育中,中小学的舞蹈教育是一个重要的环节与组成部分。文章义务教育中舞蹈教育的价值入手,从有利于学生的体格发育;学生智力发展;提高学生的文化修养三方面进行分析,证明义务教育中舞蹈教育对于义务阶段学生成长和全面发展具有非常大的价值,也使得中国优秀文化艺术动态得以保存和发展。
舞蹈是运用肢体语言来表达与交流情感,也是最早出现于社会群体中的胚胎性艺术,而舞蹈教育也诞生于此。尽管当时未有真正的学校,但原始的舞蹈教育已经开始出现,并且还承担着社会教育的主要任务。随着时代的流转,舞蹈教育在整个教育界中拥有了地位愈加重要。舞蹈频繁地出现于各个电视台的文艺晚会和各大院校的文艺汇演中,特别2014年浙江卫视专业舞蹈评论节目《中国好舞蹈》的火爆,更说明了大家对于舞蹈这门艺术的喜欢。
义务教育中的舞蹈教育,是国民教育的重要组成部分。中小学年龄阶段的孩子正处于生长发育最为旺盛的时期,这个阶段他们具有接受能力强、学习劲头足、好奇心重的特点,同时也是一个全面塑造人格和培养综合素质的最佳时期。由此可见,无论是培养舞蹈专业者、舞蹈欣赏者还是舞蹈爱好者,最好的时机都是通过义务教育的培养,如果能抓住此时期,将会使舞蹈教育取得最佳的效果。所以,义务教育阶段舞蹈教育对提高全社会的文明和全体国民的文化素养有着积极的、不可替代的作用。那么在义务教育中舞蹈教育究竟有怎样的价值呢?
一、舞蹈有利于学生的体格发育
舞蹈是一门动态性艺术,经常跳舞能使人心态平和,并且促使皮质素生产、发展、放松,有利于人体自身的新陈代谢。同时,舞蹈形体训练是纠正不良体态、塑造优美身形、培养优雅气质的最佳法宝。科学的进行舞蹈学习与训练,不仅能够增强体质,还对改善和矫正身体的不良体态,以及形成健美、挺拔的体态和优雅的气质有着卓越的功效。
体格是外部肢体发育的一部分,是指人们外部形态结构的状况,包括生长发育水平、体形和姿态等。体格的良好发育能够为良好气质的形成提供一定的先决条件,为优雅气质的培养奠定的身体物质基础。首先,舞蹈形体训练对人的生长发育十分有益,特别是对身高具有一定的促进作用。中小学生处于发育的黄金阶段,长期的舞蹈锻炼可以增加骨的血液供给,使骨组织能够得到更多的营养物质;运动还能给生长骨骼的骨骺以适当刺激,促进骨的生长,骨重量增加,骨密质变厚,这都促使身高的增加。其次,舞蹈形体训练有利于保持理想的体重和合理的体内成分,从而有利于优美体形的塑造。据调查研究表明,长期学习舞蹈的孩子往往比没有学习过舞蹈的孩子体重轻。这是因为舞蹈训练能够改善身体,即将降低脂肪量,增加肌肉量,从而能够对维持合理体重发挥较大的作用。
二、舞蹈教育有利于学生智力发展
舞蹈教育有利于学生注意力与观察力的培养。舞蹈教师在教学中,最常用的是示范教学法,学生首先必须仔细观察动作,记住它的做法、要求、节拍、流动路线、内在情感等,然后将这些信息输入到大脑,并很快的用身体动作或身体姿态表现出来。这些多变的元素促使学生们必须高度集中注意力与观察力。经过长年累月的训练,使学生养成集中的注意力和敏锐的观察力。据专家研究,长期学习舞蹈的学生在学校接受教育时,由于他们的注意力非常集中,所以对于知识的理解与掌握往往较强于其他同学。
舞蹈教育对学生形象思维能力的培养有较大的作用,有利于右脑的进一步开发。无论是学习舞蹈还是欣赏舞蹈,都能凭借自身的感受、知觉、想象、情感等等,引起右脑思维的快速运转,产生丰富的生活联想,并不断扩大延伸。这种从一点到多点,从一线到全面的想象,便是人们置身这种活动时的创造性思维,这种思维过程使人的想象力增加,思维反应灵敏,思维方式活跃。及时发挥和利用这种教育手段会使学生的右大脑得以充分开发,使其形象思维能力得到进一步加强。
三、舞蹈教育有利于提高学生的文化修养
舞蹈并不只是简单的外部,而是一种多元文化的积淀,一种悠久历史的传承,所以任何一个舞蹈作品或舞蹈家身上,都拥有民族、国家、地域、文化观等独特的烙印。一个舞蹈动作的形成往往载重着深远的历史原因,或受到地理因素,或受到民族习俗与宗教信仰的制约。例如,蒙古族舞蹈中有许多骑马挥鞭的动作,这些动作来源于他们草原放牧的生活经历;朝鲜族舞蹈中有大量模仿鹤的姿态动作,这些动作来源于他们对于鹤的推崇心态,朝鲜族舞蹈中没有幅度大的技巧,这也与朝鲜族人民居住在寒冷的地区,长期在室内盘腿坐息息相关。由此可见,通过舞蹈动作的展现,我们可以从中了解丰富复杂的社会生活,体验多样的人生和人的情感变化。
舞蹈与历史、地理、宗教、风俗、信仰、民族等文化息息相关。在民族民间舞学习中,能使义务教育学生能通过汉、维、蒙、藏、朝等民族舞来了解各个民族的地理风貌、生活习性、历史文化背景,并联系到与之对应的民族民间舞蹈的动态特点,从而在动作学习中把握其民族的气质。在教学中还可以给义务阶段学生播放代表性的地区节庆、庙会等的民俗舞蹈盛况,或者是带学生到有民间舞蹈集会的实地、现场感受,更好的让学生了解民族文化特征在舞蹈文化中的体现。只有我们这样的努力,才能使得义务教育阶段学生通过舞蹈学习,能够潜移默化地学习到许多知识。义务教育阶段这种以文化学习的方式来学习民族民间舞具有特殊的意义,也使得中国优秀文化艺术动态得以保存和发展。
浅析义务教育中舞蹈教育的价值相关
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随着我国保险业的不断发展,保险深度和密度的不断加大,保险在国民经济中的地位日益重要。下面是读文网小编为大家整理的保险法毕业论文,供大家参考。
摘要:本文第一部分结合我国的实际列举了保险资金运用的现存问题,第二部分从吸收、培养人才的角度给出了相关的政策性建议。
关键词:资产负债匹配;金融创新;人才培养
一、保险资金运用现存问题
(一)收益率较低,投资结构有待优化
我国保险业资金运用的主要渠道为债券投资和银行存款,虽然债券投资所占比例大于银行存款占比,但8年来银行存款的比重平均在29.81%。较高的银行存款占比虽然在很大程度上保证了安全性,但也影响了收益性。资金运营结构还可以向调低银行存款占比、调高债券占比方向优化。
(二)保险投资行为短期化,期限匹配问题较为严重
从我国目前保险资金运用状况来看,由于缺乏具有稳定回报率的中长期投资项目,致使不论其资金来源如何、期限长短与否,基本都用于短期投资。这种资金来源和运用的不匹配,严重地影响了保险资金的良性循环和资金使用效果,同时带来了较大的利率风险。
(三)面临改革,缺乏人才,无法把握机遇
随着保险资金运用方面的改革不断深化,在资金运营过程中基本上已经不存在早期诸如投资渠道狭窄、投资手段有限等问题。但随之而来的是缺乏与新环境、新背景相适应的投资人才、风险管理人才。这无疑对保险业是巨大的机遇同时也是艰巨的挑战。想要抓住机遇,提高投资收益率;完成挑战,较低资金运营风险,就必须吸收、培养大量相关人才。
二、相关建议
(一)完善保险资金的资产负债匹配机制
正如前文中提到的,我国保险业,特别是寿险业存在险投资行为短期化,期限匹配问题较为严重的问题。寿险业资金具有长期性、稳定性的特点,在进行相应的寿险资金运用的过程中,应当拓宽渠道、放开眼界。将资金更多地从短期的银行存款和短期债券的短期投资方式,向以债权形式投资交通、通讯、资源等基础设施项目,支持国家基础设施建设,以及与保险业务相关的医疗机构和养老实体等长期投资上来。这样一方面能够优化保险业的资金配置体系,使资金配置更加顺畅合理,另一方面也能够提高保险资金运用的收益率。
(二)充分利用金融工具,合理进行金融创新
保险公司应当不断提高自身实力和人才储备,从而能够用好新型的金融工具、并且结合自身情况与相关金融企业合作进行金融创新。只有这样才能起到合理分散规避风险、稳妥的提高收益率的作用。
(三)不断完善保险人才的培养机制
在2014年发布的“新国十条”中提到:允许专业保险资产管理机构设立夹层基金、并购基金、不动产基金等私募基金。稳步推进保险公司设立基金管理公司试点。探索保险机构投资、发起资产证券化产品。我国保险资金运用的现存问题,归根结底是缺乏相关人才的问题。构建科学合理的投资组合、保证收益的稳定性和较高的收益率、优化保险公司的资产负债结构,无一例外的都需要高素质、高水平的人才。因此政策建议部分的第三点主要基于人才培养的角度展开。
1.鼓励促进保险业与高校建立战略合作关系
保险公司应重视利用高校这一平台,设法增加保险专业的吸引力,为自己吸收、培养、留住人才。一方面,保险企业可以设立金额较高的奖学金(至少超过在校期间学费),用于奖励保险专业优秀的学生,并与学生签订就业合同或协议规定受奖励的学生毕业后必须到该企业工作一定的时间。一方面可以提高保险专业的吸引力,从而吸引更多高水平的学生。另一方面也可以增加保险专业学生的学习动力,同时也在一定程度上起到了留住人才的作用。另一方面,保险企业内部具有高素质高水平的从业人员可以通过担任保险专业校外导师的身份,给予保险专业学生实际操作、社会实践方面的指导。这样不仅有利于提高学生的专业素养和实践能力、更能使培养出的学生更贴近保险公司的实际要求。缩短学生从学校到工作岗位的适应时间,提高学生与岗位的契合度,提高保险公司的经营效率。
2.注重社会宣传、规范展业行为、扭转保险形象
保险作为金融体系的重要组成部分,它的发展水平与整体社会经济的发展水平是相互联系、相互促进的。保险在社会经济发展中的作用,突出体现在保险在促进经济发展的同时,维护社会稳定和人民生活的安定,从而促进社会经济的协调发展。然而由于我国保险业在发展初期招收了大量低素质、执业不规范的人员,他们在展业过程中为了完成业务对客户进行隐瞒甚至欺骗,对保险业产生了极其恶劣的影响,使得整个保险业在民众心目中的形象很差,保险从业人员社会地位低下。这种现状严重影响了保险行业吸收引进高层次、高水平的人才。因此,要想扭转这种企业应加大社会宣传,改变、提升保险业的社会形象,使民众走出对保险业的误解。另外同样重要的是规范保险从业人员的展业行为,务必将保险合同存在的风险向客户事先解释清楚,力争纠正部分民众对保险就是“骗人、坑人”的错误观念。只有改变了社会民众对保险的偏见误解,提高了保险业的社会地位,才会有更多的学生选择保险专业、才会有更多的人投身保险事业、才会有更多高水平、高层次的人才涌现出来。只有这样,保险公司才能提高资金运营水平和风险管理能力,才能在我国保险资金运营改革不断深化的大背景下抓住机遇、完成挑战。
参考文献:
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[摘要]随着社会工业化水平的不断提高,大规模侵权事件越来越多,大规模侵权所带来的赔偿与救济问题也日益增多。责任保险具有高效性、平等性以及稳定性的优点,我国应确定以责任保险为主导救济模式的大规模侵权救济体系,并通过有针对性的确立强制性责任保险、明确保险的责任限额与再保险的风险分散三种方式,完善我国的责任保险制度。
[关键词]大规模侵权;救济模式;责任保险
在现代化进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。[1]15随着工业化的深入与经济水平的提高,人们在享受现代文明的同时,也深切的感受到了当今社会的高风险性,高风险社会的极端体现就是大规模侵权。所谓大规模侵权,是指基于一个不法行为或者多个具有相同性质的事由,给大量受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。[2]频繁发生的大规模侵权事件,已经成为当今社会的人类主要威胁,如2008年的三鹿奶粉事件,2015年的天津港“812”特大火灾爆炸事故,这些大规模侵权事件不但产生了不良的影响与巨大的危害,也为我们敲响了警钟。中国现有法律对大规模侵权事件没有明确的规定,如何最大程度上弥补受害人的损失并及时有效地对受害人进行救济,已成为人们关注的焦点。
一、大规模侵权的主要赔偿模式
赔偿受害人是对其救济的最佳途径。在具体应用中,救济的实现方式有多种,政府救济模式、基金模式、责任保险模式被各国广泛应用,以达到保障受害人的合法利益的目的。
(一)政府救济模式
大规模侵权事件一般具有突发性和受害人众多的特点,在造成受害人损害的同时,往往产生巨大的公共危机,造成社会的不稳定。政府掌握着大量的资源,享有制度安排和制度实施的合法权力,具有强大的动员能力和组织能力。[3]在大规模侵权发生初期,需要在短时间内采取相应措施,而政府有着独一无二的公共资源,尤其是在重大的安全事故中,政府在事故的救援、灾难的控制和防止其发生连锁效应等方面具有天然的优势。政府可以在第一时间对事态进行控制和处理,避免受害者的权益再次受到损害,防止事件的恶劣影响继续扩大。由于受害人数众多,波及范围广,在大规模侵权事件的后期,具有主导地位的行政部门与各方进行沟通处理受害人的救济赔偿问题,如赔偿方案与标准的制定等。目前,政府救济是最常使用的救济模式。在三鹿奶粉事件发生后,政府积极统计患病儿童,组织医疗机构对婴幼儿进行免费排查,对治疗费用进行先行垫付。政府组织22家责任企业成立了针对三鹿奶粉事件的医疗赔偿基金,针对受害家庭,主要由政府进行一次性补偿。三鹿奶粉事件中,政府救济的运用堪称完美,但政府救济模式存在明显的局限性,不可作为应对大规模侵权救济的主导模式。政府救济模式所支出的资金为国家财政资金,而财政资金的主要来源就是税收,也就是说,政府救济模式的资金由全民承担,这不仅增加了国家的财政负担,且与《侵权责任法》中的“预防并制裁侵权行为”的立法目的相悖。政府的介入时间是在大规模侵权事件后,政府救济是消极的救济模式,不能对大规模侵权者进行提前的预防与监督。
(二)基金模式基金模式
是指政府通过制定专门的法律法规,来收取特别的费用或者税收作为资金来源的赔偿基金,并用该基金对符合救助条件的受害人进行救济,具有及时、迅速等特点。在遭受大规模侵权损害时,受害人可以直接从基金中获得补偿,防止其陷入漫长而复杂的索赔诉讼之中。另外,在食品安全与环境污染方面的大规模侵权中,受害人往往会存在后遗症等长期损害,为保证受害人的合法权益,需要对其进行持续关注,基金模式的救助可以对受害人进行长时间的必要救助。美国的基金救助模式应用相对广泛且较为成熟。1980年,美国国会通过了《综合环境反应、赔偿和责任法》,设立了用于环境污染损害赔偿的“超级基金”。超级基金的资金来自对特殊行业企业征收的专门税款与少部分的联邦政府拨款。在受害人索赔过程中,责任企业不愿或无力承担赔偿时,或者无法确定责任主体时,可以向超级基金提出请求,支付医疗费用。但运行一段时间后,这种救济模式凸显出一些问题。在中国,这种救济模式没有相应的法律作为支撑,三鹿奶粉事件的医疗赔偿基金(由政府主导),是没有法律依据的救济行为,其他的大规模侵权损害赔偿能否适用还是未知。此外,救济基金资金的筹集渠道少,可能发生后续补充资金不到位的情况,那么就无法对受害人进行长时间救助,无法完整的保护受害人的利益。
(三)责任保险模式
责任保险是指被保险人依法应当对第三人负赔偿责任,在第三人向被保险人提出赔偿请求时,由保险人负赔偿责任之责的保险。[4]12在事故发生前,责任企业为了追求利益,多数情况下,不会很好地履行防范风险的义务,而在责任保险制度中,保险公司为了自身利益需求,势必会对责任企业进行监督,达到减少大规模侵权事故潜在成本支出的效果。在事故发生后,责任保险简化了事故的处理环节,使受害人可以及时快速的得到补偿,并且降低了诉讼的可能性,节省了处理事故的成本。与传统的侵权赔偿相比,责任保险模式可以更加快捷地满足被害人的救济需求。被害人可以省去举证等繁琐的诉讼程序,只需根据保险公司与责任主体之前所签订的合同,就可对受害人进行救济。与政府赔偿相比,政府赔偿的金额受到当地经济发展水平的制约,经济欠发达地区的赔偿金会相对较低,产生了事实上的不平等。而责任保险制度的赔偿则具有同一性,事故的赔偿金额只取决于合同所规定的金额,不受地区经济的影响与限制。基金模式中,基金的来源有政府拨款、潜在责任企业的捐赠和民间个人捐款,这样的资金来源具有不稳定性,也不能用法律对资金进行规范,事故发生后,赔偿基金会对责任企业进行索赔与诉讼,会导致企业无法继续生产经营导致企业破产,不利于市场与行业的发展。在责任保险模式中,保险公司会科学计算保费,对保险风险进行分散,相比基金赔偿模式具有可靠性与稳定性。大规模侵权责任主体,可以免于大部分的赔偿金,保险公司也可以通过收取保费获益。责任保险将企业的赔偿责任进行分散,减少了责任主体的赔偿压力。责任保险在几种大规模侵权赔偿模式中具有高效性、平等性与稳定性的优点,笔者建议将责任保险模式作为中国应对大规模侵权事件的主要救济模式。
二、中国责任保险救济模式制度的完善
(一)有针对性地确立强制性责任保险
笔者认为,不能一味的强调采取单一的保险模式,应综合考虑各行业的性质、生产、销售等因素,确定各行业各自具有的风险性,有针对性地确立强制责任保险。责任保险包括任意性责任保险与强制性责任保险。任意性责任保险是基于投保人与保险人在合同自由的基础上,做出各自意思表示,投保人是否投保,保险人是否承保由其自己作出决定。而强制性责任保险,则是依据国家法律的相关规定,投保人必须投保且保险人必须承保的责任保险。[5]68强制性责任保险更多是政策性保险,国家以相应的法律条文作为依据进行强制推广,中国的机动车强制责任险就属于强制性责任保险的范畴。采取哪种投保方式直接决定责任保险模式在大规模侵权中的运作。容易发生产品责任与环境责任方面事故的行业如食品、矿山、化工等,应强制其投保责任保险。如果采取任意性责任保险制度,一方面企业以盈利为其首要目的,投保责任保险势必提高其生产经营成本,同时因为大规模侵权事件具有的突发性与偶然性,更多的企业因存在侥幸心理而不去投保。另一方面,保险公司同样是以盈利为其首要目的,因大规模侵权具有高风险性与不可预测性,同时可能造成极高的损失,所以其并不完全具有可保性,一旦发生大规模侵权事故,就会产生严重的后果,巨额的赔偿款会对保险公司的承保信心造成影响。由此可见,如果将大规模侵权的保险投保模式确定为任意性责任保险,就会造成无人投保,无人承保的尴尬境地。所以为了实现责任风险的转移,应强制潜在的大规模侵权企业投保责任保险。而对于危险程度低的领域,可以推行任意性责任保险,即使发生了侵权事故也可以通过传统的侵权责任法来进行救济,如果在所有行业领域都推行强制性责任保险,则加重了这些低危企业的负担,不利于其发展。
(二)明确责任保险的责任限额
当前,中国的责任保险制度还处于发展阶段,如果不设立明确的责任限额,势必会加重保险公司的负担,打击保险公司对大规模侵权承保的积极性,因此,确定责任保险的责任限额,有利于责任保险赔偿模式的发展。责任限额是指大规模侵权事故发生后,保险公司应当承担的最高赔偿数额,由于责任风险的自身属性,双方无法对潜在的风险作出充分精确的衡量。[6]368,大规模侵权事件的发生概率较低,可是一旦出现,就会产生巨大的赔付额。如果将风险全部转嫁给承保人,事故所产生的赔偿金可能会超出保险公司的赔付能力,即使保险公司具有赔付能力,企业将自身责任无原则的转移到保险公司身上,对保险公司也是不公平的。保险公司承保的是对第三人的赔偿责任,因为大规模侵权事件具有偶然性,所以在订立责任保险合同时,无法确定事故可能造成的损害以及对应的赔偿金额,保险公司为了防止责任企业任意扩大保险责任,双方在订立合同时会确定最高的赔偿金额,即责任限额。确立责任限额对责任企业进行了规范与限制,责任企业不能将自己的赔偿责任全部的转嫁给保险公司,如果产生大规模侵权事件,企业也需要分担部分责任赔偿,这会促使企业积极地采取防范措施,从而降低事故的发生概率。对于保险公司来说,责任限额确定了保险人的赔付额度,保险公司不会因赔付过多而丧失赔付能力。超出责任限额部分的损失,受害人还可以通过诉讼,使责任企业承担侵权责任赔偿。
(三)借助再保险进行风险防范
再保险是指直接保险人将自身承担的责任和风险部分或全部转移给再保险人承担的风险转移方式。[7]1中国《保险法》28条规定了再保险制度。中国不仅对再保险进行法律规定,在实际应用中,也将其视为责任分散的重要方式。承保公司为了避免高风险事故发生所产生的巨额赔偿金,可以依托再保险进行风险分散,将承保业务连同承保风险部分的转嫁于多家再保险公司。大规模侵权事件具有高风险性的特点,大部分保险公司自身没有足够的承保能力,根据《保险法》第103条第一款所规定,保险公司对一次保险事故承担的损失不得超过其资本金与公积金的百分之十,以三鹿奶粉为例,造成的损失大约7亿元,那么保险公司如果想要单独进行承保,就需要有超过70亿元的资本金与公积金,而符合上述条件的国内公司寥寥无几。这时保险公司可以运用再保险进行风险分散,来保证自身的承保能力。国际上再保险的经营典范是1979年法国50多家保险与再保险公司组成的污染再保险联营集团,各公司签订共同保险协议,约定各自的责任份额,以此分摊保险的风险。中国也应借鉴法国再保险的经验,对于潜在赔偿金额巨大的行业领域,例如,食品安全、石油、环境污染、核电等行业,保险公司应进行再保险,以达到风险防范的目的。
三、结语
大规模侵权事件,给民众的人身安全与财产带来了危害,如果不能及时有效的对受害人进行救助,势必会对社会的稳定产生影响。责任保险作为一种及时有效的经济补偿制度,逐渐被学界所认可,但由于目前中国大规模侵权方面的立法缺失,保险领域的发展水平滞后,以及人们对其风险的认识不足,造成了消极投保与责任保险产品匮乏的供需双冷局面,没有发挥责任保险制度的保障作用。在各种主要的救济赔偿模式中,责任保险有着巨大的优势,希望尽快建立以责任保险为主导的大规模侵权救济体系,为我国的大规模侵权事件提供一条有效的救济途径。
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